1

Ordinamento europeo e appalti

pubblici

Fabrizio Fracchia

2

… un rapporto difficile

• Atto di costituzione in mora dello Stato italiano da parte della Commissione europea (nota 30 gennaio 2008, n. 2007/2039 C(2008)0108

• ha rivelato l’incompatibilità di alcune norme del codice appalti con le direttive 17 e 18 del 2004

• La lunga teoria dei correttivi – Il terzo: d.lgs. 152/2008

• Un rapporto in continua evoluzione: la direttiva ricorsi 66/2007

3

Appalti, contratti e Trattato• Nessuna menzione in origine• Art. 163 Trattato• Perché partire dal diritto comunitario?

– primo considerando della Direttiva 18/2004: “la presente direttiva si basa sulla giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di aggiudicazione, che chiarisce le possibilità per le amministrazioni aggiudicatici di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l'altro in materia ambientale e sociale, purché tali criteri siano collegati all'oggetto dell'appalto, non conferiscano all'amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali …”.

– Influenza indiretta (es. in house)

4

Il tipo di condizionamento

• Attività (evidenza pubblica, relativa alla formazione della volontà dell’amministrazione)

• No organizzazione amministrativa• Le ultime direttive si sporgono, ancorché soltanto

parzialmente, sul piano dell’esecuzione. L’art. 26, direttiva 2004/18, ad es., dispone che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all'esecuzione dell'appalto purché siano compatibili con il diritto comunitario e siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Le condizioni di esecuzione di un appalto possono basarsi in particolare su considerazioni sociali e ambientali”.

• Direttiva 66/2007: stand still; risarcimento

5

Corte cost. 401/2007

• Il mutamento funzionale della disciplina sull’evidenza pubblica

• il diritto comunitario quale matrice essenziale della nuova caratteristica funzionale della disciplina sui contratti pubblici

6

Corte cost. 401/2007

Ambito del codice non «può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si applica».

occorre registrare «il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale».

7

Corte cost. 401/2007

• Alcune conferme: l’art. 31 della Direttiva 18/2004/Ce (“nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate con pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 30. Le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. )

• e l’art. 41, r.d. 827/1924 (“quando l’urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l’indugio degli incanti o della licitazione )

• L’avvalimento• Il nesso con il tema del risarcimento del danno

8

La specialità della materia

Le tre “anime”:- Disciplina comunitaria- Legge 241/1990- Codice civile

d.lgs. 163/2006: art. 2, comma 2 richiama la l. 241/1990 (“Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo “) e all’u.c. dispone: “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile”.

9

Ordinamento comunitario e contratti pubblici?

•L’impostazione seguita dalla Corte costituzionale

•Allargando lo sguardo:

•Società pubbliche

•Il problema della proporzionalità dei poteri e della limitazione dei margini di specialità

•Società e esigenze del mercato; tre esempi: house, società miste, golden share

•Contratti e nuove forme tipizzate di responsabilità amministrativa

10

Diritto comunitario o diritto straniero?

•Organismo di diritto pubblico

• “carattere industriale e commerciale” deriva dall’ordinamento francese

•Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206, che qualifica espressamente come ente pubblico una società a partecipazione pubblica quale Poste italiane s.p.a

• l’abbandono della prospettiva strumentale

11

Le amministrazioniIl legislatore La Corte di Giustizia

il diritto comunitario moltiplicatore di incertezze?

la vicenda dell’in house providingI giudici amministrativiIl problema del diritto amministrativo fuori dalle cortiIl problema del risvolto processuale

Quali prospettive future?

I protagonisti dell’evoluzione

12

Quale chiave di lettura?•l’estensione del campo di applicazione oggettivo e soggettivo• la valorizzazione delle misure a favore della pubblicità delle gare•le prescrizioni volte ad agevolare la partecipazione degli imprenditori alle gare•i margini di applicazione di istituti che oggettivamente restringono la concorrenza•la standardizzazione delle procedure a fronte dell’introduzione di meccanismi di maggior flessibilità•il punto di equilibrio tra concorrenza e esigenze sociali e ambientali•gli incentivi a favore della razionalizzazione degli acquisti in forza della previsione di centrali di committenza•il rapporto tra apertura di alcuni settori di mercato e applicazione delle regole generali sugli appalti• l’ampliamento degli strumenti negoziali di cui dispone l’amministrazione

L’evoluzione della disciplina

13

Segue: l’evoluzione della disciplina

• Dalle direttive di prima generazione • … alle direttive di seconda generazione• Alle direttive 17 e 18 del 2004

14

Le caratteristiche del “Codice”

• La sua struttura• Le lacune:• non vengono disciplinati compiutamente:

– le concessioni di servizio – l’in house providing– i contratti attivi, per i quali continua in linea di principio

a rilevare la normativa sulla contabilità • Dismissione di beni pubblici (rinvio)

– Le relazioni tra amministrazioni

• L’ansia di standardizzare

15

Le novità

• la disciplina delle specifiche tecniche; • la previsione dell’obbligo di indicare nel bando di

gara o nel capitolato d’oneri le modalità di ponderazione e valutazione prescelti;

• la regolamentazione dell’avvalimento; • la disciplina dei sistemi dinamici di acquisizione • … e quella delle aste elettroniche• La c.d. forcella, ai sensi dell’art. 62• La scomparsa dell’appalto integrato e

dell’appalto-concorso.

16

Ancora sulla difficoltà del dialogoe sull’instabilità normativa

• L’atto di messa in mora dell’Italia da parte della

Commissione (rinvio)

• La fibrillazione normativa

• E le sue cause anche interne

• v. l’arbitrato

17

Un caso concreto e paradigmatico: il project financing

Norme comunitarie, discrezionalità, incentivi e … accanimento “terapeutico”

18

LA FINANZA DI PROGETTOLA FINANZA DI PROGETTO

Le principali opzioni per il Le principali opzioni per il

coinvolgimento del capitale privatocoinvolgimento del capitale privato

•La concessione di costruzione e La concessione di costruzione e gestione/ project financinggestione/ project financing

•Esternalizzazione: concessioni, Esternalizzazione: concessioni, affidamentiaffidamenti

•Il tema dell’in house providingIl tema dell’in house providing

Cos‘è la Finanza di Progetto: la definizioneCos‘è la Finanza di Progetto: la definizione

Il progetto da realizzareIl progetto da realizzare si caratterizza per essere potenzialmente in grado di generare flussi di cassa di segno positivo sufficienti a ripagare i prestiti ottenuti per il finanziamento del progetto stesso ed a garantire una adeguata remunerazione del capitale in esso investito

La gestioneLa gestione dell’ opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della costruzione), in quanto solamente una gestione efficace e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a soddisfare banche ed azionisti

Tecnica finanziariaTecnica finanziaria che consente la realizzazione di una iniziativa economica in forma di impresa autonoma attraverso:

il finanziamento dell’iniziativa basato soprattutto sulla validità economica e finanziaria del progetto

un’opportuna distribuzione dei rischi e dei rendimenti tra differenti soggetti a vario titolo coinvolti nel progetto

Cos‘è la Finanza di Progetto: i motivi del ricorso alla Cos‘è la Finanza di Progetto: i motivi del ricorso alla finanza di progetto o al PPPfinanza di progetto o al PPP

aa

bb

cc

dd

ee

Trasferimento dei rischi sui privatiTrasferimento dei rischi sui privati

Sviluppo delle infrastrutture a livello nazionale e localeSviluppo delle infrastrutture a livello nazionale e locale

Necessità di rispettare i vincoli di bilancioNecessità di rispettare i vincoli di bilancio

Contenimento della spesa per investimento e ottimizzazione dei Contenimento della spesa per investimento e ottimizzazione dei costi operativicosti operativi

Coinvolgimento di risorse e competenze private in tutte le fasi Coinvolgimento di risorse e competenze private in tutte le fasi della gestione dell’opera e dell’erogazione dei servizidella gestione dell’opera e dell’erogazione dei servizi

Cos‘è la Finanza di Progetto: settori di interventoCos‘è la Finanza di Progetto: settori di intervento

Risorse idricheRisorse idricheCaptazione – Adduzione - Trattamento - Captazione – Adduzione - Trattamento - PotabilizzazionePotabilizzazione

Distribuzione - Reti fognarie e depurazioneDistribuzione - Reti fognarie e depurazione

TrasportiTrasporti

AmbienteAmbiente

Strutture Strutture sportivesportive

Strutture Strutture culturaliculturali

Opere Opere pubbliche variepubbliche varie

Strade – Autostrade – Ponti e Tunnel - Aeroporti – Strade – Autostrade – Ponti e Tunnel - Aeroporti – Porti – Interporti - Trasporto pubblico localePorti – Interporti - Trasporto pubblico locale

Smaltimento RSUSmaltimento RSU

Impiantistica sportiva (piscine, centri sportivi Impiantistica sportiva (piscine, centri sportivi polivalenti, etc..)polivalenti, etc..)

Centri congressi - Recupero immobili storici – Centri congressi - Recupero immobili storici – Musei – BibliotecheMusei – Biblioteche

Edilizia Sanitaria – Edilizia Penitenziaria – Edilizia Edilizia Sanitaria – Edilizia Penitenziaria – Edilizia Scolastica –Immobili uso PA – Alloggi personale Scolastica –Immobili uso PA – Alloggi personale militare – Caserme - Parcheggimilitare – Caserme - Parcheggi