univerza v mariboru pravna fakultetadel diplomske naloge obravnava izjeme, kdaj lahko naročnik...
TRANSCRIPT
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
ANDREJKA KOS
PRAVNA RAZMERJA MED NAROČNIKOM, IZVAJALCEM IN PODIZVAJALCEM
GRADBENE POGODBE
Diplomsko delo
MARIBOR, 2012
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA
DIPLOMSKO DELO
PRAVNA RAZMERJA MED NAROČNIKOM,
IZVAJALCEM IN PODIZVAJALCEM
GRADBENE POGODBE
Študent: Andrejka Kos Številka indeksa: 71155396 Študijski program: UNI - PRAVO Študijska smer: Civilno pravo Mentor: prof. dr. Vesna Kranjc
Maribor, 2012
ZAHVALA
Zahvaljujem se mentorici dr. Vesni Kranjc za sprejeto mentorstvo in strokovno pomoč
pri pripravi diplomskega dela.
Prav tako se zahvaljujem asistentki Jerneji Prostor za strokovno pomoč in nasvete, ki
sem jih prejela pri pisanju diplomskega dela.
Hvala tudi družini in fantu Mateju za vsestransko pomoč in podporo.
POVZETEK
V diplomskem delu so predstavljene glavne značilnosti pravnih razmerij med
naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem gradbene pogodbe z vidika Obligacijskega
zakonika (OZ), Posebnih gradbenih uzanc (PGU), Zakona o javnem naročanju (ZJN-2)
ter Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s
podizvajalcem pri javnem naročaju (Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu). Za
primerjavo je predstavljeno kako ta pogodbena razmerja urejajta mednarodni
organizaciji FIDIC in UNICITRAL. Med naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem
nastaneta le dve obligacijski razmerji. Razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga
ureja gradbena pogodba, ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja
podizvajalska pogodba. Obligacijsko razmerje med naročnikom in podizvajalcem ne
nastane, saj bi, da bi lahko govorili o tem razmerju, morala biti med njima sklenjena
pogodba.
Del diplomske naloge obravnava izjeme, kdaj lahko naročnik uveljavlja neposredne
zahtevke do podizvajalca in kdaj lahko podizvajalec zahteva neposredno plačilo od
naročnika. Predstavljeno je tudi na kakšen način se lahko izvajalec zavaruje pred
napakami podizvajalca ter kako lahko podizvajalec zavaruje plačila, ki mu jih mora
poravnati izvajalec.
Ključne besede: Podizvajalec, izvajalec, naročnik, gradbena pogodba, podizvajalska
pogodba, neposredni zahtevki.
ABSTRACT
This thesis presents the main features of the legal relationships between purchaser,
contractor and subcontractor of construction contract in terms of the Code of
Obligations, Special Construction Usances, Public Procurement Act and Decree on
direct payments to subcontractor. For comparison is presented how are this contractual
relationship managed by international organizations FIDIC and UNCITRAL. Between
purchaser, contractor and subcontractor are only two obligation relationships, the
relationship between purchaser and contractors which is edited by construction contract
and the relationship between the contractor and subcontractor which is edited by the
subcontraction contract. Obligation relationship between the purchaser and the
subcontractor does not arise. To be able to talk about this relationship there should be a
contract between them.
Part of the thesis deals with exceptions when the contractor may have direct actions
against the subcontractor and when subcontractor may require a direct payment from the
purchaser. It is also presented how contractor can insure against subcontractor failures
and how can subcontractor protect the payments, which need to be paid from contractor.
Key words: Subcontractor, contractor, purchaser, construction contract,
subconstruction contract, direct action.
KAZALO VSEBINE
1. Uvod ............................................................................................................................. 1
2. Splošno o naročniku, izvajalcu in podizvajalcu ........................................................... 3
2.1 Pravna ureditev ....................................................................................................... 3
2.2 Naročnik ................................................................................................................. 4
2.3 Izvajalec .................................................................................................................. 4
2.4 Podizvajalec ............................................................................................................ 5
2.4.1 Vrste podizvajalcev .......................................................................................... 6
2.4.1.1 Klasičen podizvajalec ............................................................................... 6
2.4.1.2 Nominirani podizvajalec........................................................................... 7
3. Razmerje med naročnikom in izvajalcem .................................................................... 9
3.1 Gradbena pogodba .................................................................................................. 9
3.2 Pravica odstopitve del podizvajalcu ..................................................................... 10
3.3 Sodelovanje naročnika pri izbiri podizvajalca...................................................... 12
3.3.1 Specifikacija podizvajalca v gradbeni pogodbi .............................................. 12
3.3.2 Izbira nominiranega podizvajalca ................................................................... 13
3.3.3 Naročnikova pravica, da zavrne podizvajalca, ki ga je predlagal izvajalec ... 15
4. Razmerje med izvajalcem in podizvajalcem .............................................................. 18
4.1 Podizvajalska pogodba ......................................................................................... 18
4.1.1 Povezanost podizvajalske pogodbe z gradbeno pogodbo............................... 19
4.2 Izbira podizvajalca ................................................................................................ 19
4.3 Odgovornost izvajalca za delo oz. napake podizvajalca ...................................... 19
4.3.1 Izključitev oz. omejitev odgovornosti izvajalca zaradi napak podizvajalca .. 20
4.3.2 Podaljšanje roka za izvedbo del zaradi ravnanj podizvajalca......................... 22
4.3.3 Zavarovanje izvajalca zaradi napak podizvajalca .......................................... 23
4.3.3.1 Pogodbena kazen .................................................................................... 24
4.3.3.2 Bančna garancija..................................................................................... 25
4.3.3.3 Zavarovanje pri zavarovalnici ................................................................ 25
4.4 Plačilo podizvajalcu .............................................................................................. 26
4.4.1 Možnosti zavarovanja ..................................................................................... 28
4.4.1.1 Menica .................................................................................................... 28
4.4.1.2 Bančna garancija..................................................................................... 29
4.4.1.3 Dokumentarni akreditiv .......................................................................... 30
5. Razmerje med naročnikom in podizvajalcem ............................................................ 32
5.1 Obstoj razmerja..................................................................................................... 32
5.2 Neposredna komunikacija med naročnikom in podizvajalcem ............................ 33
5.3 Neposredni zahtevki naročnika napram podizvajalcu .......................................... 33
5.4 Neposredno plačilo podizvajalcu.......................................................................... 34
5.4.1 Zahtevek na podlagi zakona .............................................................................. 35
5.4.2 ZJN-2 in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu ................................... 36
5.4.3 Določila v pogodbi oz. določila pogodbe ....................................................... 38
6. Sklep ........................................................................................................................... 41
Bibliografija .................................................................................................................... 43
PRAVNI VIRI ................................................................................................................ 45
INTERNETNI VIRI ....................................................................................................... 46
1
1. UVOD
V času ugodnih gospodarskih razmer smo bili priča velikemu razmahu slovenskega
gradbeništva. Gradili so se veliki in zelo zahtevni objekti, katerih gradenj izvajalec ni
mogel vedno izvesti sam v celoti. Zato je ta velikokrat v gradnjo vključil podizvajalce,
ki so bolj specializirani za izvedbo določenega posla.
Z nastankom gospodarske krize je prišlo do zmanjšanja investicij na gradbenem
področju. Pojavil se je tudi velik problem plačilnih nedisciplin, ki jih najbolj občutijo
podizvajalci, saj jim izvajalci dobljenega plačila ne posredujejo ali pa jim ga
posredujejo z veliko zamudo. Veliko malih podjetij, ki so bila odvisna od teh plačil, je
propadlo oziroma je imelo ali še ima velike finančne težave.
Kadar je v gradnjo določenega objekta vključen podizvajalec, je v tem primeru govora o
treh subjektih: naročniku, izvajalcu in podizvajalcu. Med subjekti nastaneta le dve
obligacijski razmerji, ki imata isto izpolnitveno dejanje, tj. izvedbo gradnje. Nastane
razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga ureja gradbena pogodba, ter razmerje
med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja podizvajalska pogodba. Obligacijsko
razmerje med naročnikom in podizvajalcem ne nastane, saj bi, da bi lahko govorili o
tem razmerju, morala biti med strankama sklenjena pogodba.
V diplomskem delu bodo predstavljene glavne značilnosti pravnih razmerij med
naročnikom, izvajalcem in podizvajalcem gradbene pogodbe z vidika Obligacijskega
zakonika, Posebnih gradbenih uzanc, Zakona o javnem naročanju ter Uredbe o
neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem
naročaju. Prav tako bo preučeno, kako ta pogodbena razmerja urejajo posamezne
mednarodne organizacije, kot sta FIDIC1 in UNICITRAL.
2
Posebej bo predstavljeno, kdaj lahko naročnik uveljavlja neposredne zahtevke napram
podizvajalcu in kdaj lahko podizvajalec zahteva neposredno plačilo od naročnika,
čeprav ti stranki nista v pogodbenem razmerju. Predstavljeno bo tudi, kako se lahko
1 FIDIC je kratica za Mednarodno zvezo svetovalnih inženirjev (Fédération internationale des ingénieurs-
conseils). 2 UNCITRAL je kratica za United Nation Comission on International Trade Law.
2
izvajalec zavaruje pred napakami podizvajalca ter kako lahko podizvajalec zavaruje
svoja plačila, ki mu jih mora poravnati izvajalec, z ustreznimi finančnimi instrumenti.
3
2. SPLOŠNO O NAROČNIKU, IZVAJALCU IN PODIZVAJALCU
2.1 Pravna ureditev
Najpomembnejši pravni vir, ki ureja gradbeno pogodbo, je Obligacijski zakonik3 (v
nadaljevanju OZ). Za obravnavana razmerja je pomemben posebni del OZ, predvsem
ureditev gradbene in podjemne pogodbe.
Pomemben vir predstavljajo tudi Posebne gradbene uzance4 (v nadaljevanju PGU).
Uzance so podrobna pravila določenega ožjega poslovnega kroga, katerih ne sprejme
zakonodajalec. PGU so kodificirani poslovni običaji, ki urejajo posamezna vprašanja v
zvezi z gradbeno pogodbo bolj natančno in konkretno. Uporaba uzanc je v OZ urejena z
generalno klavzulo v 12. členu.5 V primeru, da se stranki za uporabo uzanc ne
dogovorita, se pravila uzanc uporabijo za vprašanja, ki v OZ niso urejena. Vendar pa to
velja samo v primeru, če stranki uzanc nista izrecno izključili oziroma, da stranki
istovrstnega vprašanja nista sami uredili v pogodbi.
Prav tako je pomemben pravni vir pri nastopanju izvajalca s podizvajalcem pri javnem
naročanju Zakon o javnem naročanju6 (v nadaljevanju ZJN-2) in na podlagi tega zakona
sprejeta Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika7 s
podizvajalcem pri javnem naročaju (v nadaljevanju Uredba o neposrednih plačilih
podizvajalcu).8 Poleg ZJN-2 torej razmerja med izvajalcem in podizvajalcem pri javnem
naročanju ureja tudi Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu. Uredba in ZJN-2
določata, da naročnik izvede plačilo za izvedeno delo neposredno podizvajalcu.
Poleg zgoraj naštetih pravnih virov, pomemben vir predstavljajo mednarodni akti in
vzorčne pogodbe, ki jih pripravljajo razne mednarodne organizacije in združenja. Tako
je organizacija FIDIC9 pripravila svoje vzorčne pogodbe za posamezne pogodbene tipe.
3Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 28/2006 Odl.US: U-I-300/04-25, 29/2007 Odl.US: U-I-267/06-41,
40/2007, 97/2007-UPB1. 4 Uradni list SFRJ, št 18/77
5 12. člen: V obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov se za presojo potrebnih ravnanj in njihovih
učinkov upoštevajo poslovni običaji, uzance in praksa, vzpostavljena med strankama. 6 Zakon o javnem naročanju (ZJN-2), Uradni list RS št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 18/2011.
7 ZJN-2 in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu izvajalca poimenujeta ponudnik.
8 Uradni list RS, št. 66/2007, 19/2010-ZJN-2B, 19/2010-ZJNVETPS-B.
9 Ena izmed glavnih dejavnosti te organizacije je priprava splošnih pogojev pogodb oz. priprava vzorčnih
pogodb.
4
Za nas sta relevantna predvsem FIDIC pogoji gradbenih pogodb za gradbena in
inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik (v nadaljevanju FIDIC pogoji gradbenih
pogodb) ter FIDIC pogoji podizvajalskih gradbenih pogodb. Pravila FIDIC stranki
zavezujejo le, če stranki svoje pogodbeno razmerje podredita tem pravilom. Pomemben
mednarodni pravni vir predstavlja tudi Vodič za pripravo mednarodnih pogodb o
gradnji, dobavi in vgradnji opreme za industrijske objekte10
, ki ga je izdal UNCITRAL.
2.2 Naročnik
Naročnik11
je stranka gradbene pogodbe, ki ima s sklenitvijo te pogodbe, v razmerju do
izvajalca, pravico zahtevati, da zgradi objekt oziroma izvede druga gradbena dela, ki so
predmet te pogodbe, in se hkrati zaveže izvajalcu opravljen posel plačati. Naročnik
sklene pogodbo z izvajalcem kot profesionalno osebo12
, saj od izvajalca pričakuje, da bo
opravil storitve (gradbene storitve), ki so potrebne za dosego končnega rezultata,
strokovno. Naročnik, da bi sam opravil te storitve, ponavadi nima zadosti znanja in
ravno zaradi tega ima glede na izvajalca položaj laika.13
Naročnik nima pravice izvajalcu dajati navodil, na kakšen način naj izvaja gradbena
dela, ker naročnik ni profesionalna oseba. Izjemoma lahko daje navodila izvajalcu le,
kadar je to skladno s pravili stroke. Obveznost naročnika pa je, da izvajalcu za pravilno
opravljen posel plača.14
2.3 Izvajalec
Izvajalec je stranka gradbene pogodbe, ki se s sklenitvijo te pogodbe zaveže zgraditi
določen objekt na naročnikovi nepremičnini ali na tej nepremičnini opraviti druga
gradbena dela. Ker izvajalec ponavadi opravlja storitev, ki je predmet gradbene
pogodbe, kot poklic, ima v razmerju do naročnika položaj profesionalne osebe.
10
UNCITRAL legal guide on drawing up international contracts for the Construction of Industrial Works. 11
Za naročnika se v praksi tudi uporablja naziv investitor. 12
Profesionalna oseba je vsak pravni subjekt, ki nastopa v pravnem prometu v zvezi z opravljanjem
svojega poklica oziroma dejavnosti, ter pri tem ponuja tudi določeno storitve, za katere je potrebno
posebno strokovno znanje in izkušnje. 13
Laik je oseba, ki nima strokovnega znanja na določenem področju. 14
Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009, str. 5.
5
Za gradbeno pogodbo je značilna izvajalčeva samostojnost pri opravljanju gradnje, ki je
predmet njegovega izpolnitvenega dejanja. Izvajalčeva samostojnost pri izvajanju
gradbenih del ima dva vidika:15
izvajalec od naročnika nima pravice zahtevati navodil o načinu izvajanja
gradbenih del, ki so potrebna za dokončanje posla,
naročnik izvajalcu nima pravice dajati navodil o načinu izvajanja gradbenih del
(razen, če s tem ne posega v stroko) oziroma izvajalec takšnih naročnikovih
navodil ni dolžan upoštevati, kadar naročnik z navodili posega v stroko.
Izvajalčeva samostojnost je še toliko bolj pomembna zaradi posebnih značilnosti
njegovega izpolnitvenega dejanja, saj ima izvajalčeva obveznost naravo obligacije
rezultata.16
S tem, ko se izvajalec s sklenitvijo gradbene pogodbe zaveže, da bo dosegel
končni rezultat, prevzeme tudi tveganje, da bo ta rezultat dosegel, torej da bo njegovo
delo privedlo do tega rezultata in da bo s tem uspešno opravljeno.17
2.4 Podizvajalec
Pojem podizvajalca v slovenski zakonodaji ni nikjer izrecno omenjen. OZ v pravilih o
podjemni pogodbi18
uporablja izraz sodelavec oziroma prepustitev del tretjemu.19
Tudi
PGU posebej ne omenjajo pojma podizvajalca, saj uporabljajo izraz odstopitev del
drugemu in odgovornost za sodelavce.20
Le ZJN-2 in na njegovi podlagi sprejeta
Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu uporabljata izraz podizvajalec. Kljub
različnim poimenovanjem v slovenski zakonodaji, se je v poslovni praksi bolj, kot
zgoraj omenjeni izrazi, uveljavil pojem podizvajalca. Že sam pojem jasno izraža
15
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 909. 16
Glej poglavje 3.1. 17
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 909. 18
Gradbena pogodba je posebna vrsta pogodbe o delu ali podjemne pogodbe. Več v poglavju 3.1. 19
Glej 629. in 630. člen OZ. 20
Glej od 48.- 50. uzance PGU.
6
vsebino pravnega razmerja, ki je pomembno za opredelitev pravnega položaja te
osebe.21
OZ s pojmom sodelavec (oziroma podizvajalec) označuje osebo, ki po izvajalčevem
naročilu dela pri prevzetem poslu.22
Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu v 2.
členu določa, da gre za podizvajalsko razmerje v vseh primerih, ko glavni izvajalec del
ali celoto javnega naročila s pogodbo odda v izvajanje drugi osebi, to je podizvajalcu. V
razmerju s podizvajalcem je torej govora o treh subjektih: naročniku, izvajalcu in
podizvajalcu. Med subjekti nastaneta dve obligacijski razmerji, ki imata isto
izpolnitveno dejanje. Nastane razmerje med naročnikom in izvajalcem, ki ga ureja
gradbena pogodba, ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem, ki ga ureja
podizvajalska pogodba. Obligacijsko razmerje med naročnikom in podizvajalcem pa ne
nastane, saj bi, da bi lahko govorili o tem razmerju, morala biti med strankama
sklenjena pogodba.23
2.4.1 Vrste podizvajalcev
Pri nas sta razvita dva tipa podizvajalcev24
, klasični in normirani podizvajalec, ki se
med sabo razlikujeta po vlogi sodelovanja naročnika pri izbiri podizvajalca, ter v
pravicah in obveznostih, ki nastanejo med samimi strankami razmerja.
2.4.1.1 Klasičen podizvajalec
Postopek izbire klasičnega izvajalca je popolnoma v rokah izvajalca gradbene pogodbe.
Klasičnega podizvajalca urejata tako OZ kot PGU. PGU izrecno določa, da izvajalec
izbere tistega, ki mu odstopi izvajanje del25
, medtem ko OZ izrecno ne opredeljuje, kdo
izbere podizvajalca in le na splošno ureja prepustitev del podizvajalcem.
21
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 814. 22
630. člen OZ. 23
Podrobneje o obstoju razmerja med naročnikom in podizvajalcem glej poglavje 5.1. 24
V angleškem pravnem sistemu ločijo še imenovanega podizvajalca, za katerega je značilno, da
naročnik sodeluje pri postopku izbire, vendar pa za podizvajalca ne prevzeme nobene odgovornosti. 25
49. uzanca PGU.
7
Pri tem tipu podizvajalca med naročnikom in podizvajalcem ne nastane nobeno
pogodbeno obligacijsko razmerje. Ker naročnik in podizvajalec nista v obligacijskem
razmerju, nima naročnik od podizvajalca nobene pravice zahtevati, da opravi posel, ki
se ga je s pogodbo zavezal opraviti z izvajalcem del. Prav tako naročnik v razmerju do
podizvajalca ne more uveljavljati civilnopravnih zahtevkov za kršitev podizvajalčeve
obveznosti opraviti posel. Po drugi strani pa tudi podizvajalec od naročnika ni upravičen
zahtevati plačila za opravljen posel.26
Vendar pa obstaja izjema od tega splošnega pravila, saj ima podizvajalec po 631. členu
OZ27
pod določenimi pogoji pravico neposredno zahtevati plačilo od naročnika, čeprav
z njim ni v pogodbenem razmerju, da mu plača za posel, ki ga je opravil po pogodbi z
izvajalcem.28
Kljub dopustni neposredni zahtevi podizvajalca za plačilo do naročnika
gradnje, pa ne moremo govoriti o nikakršnem razmerju med njima, saj naročnik nima
nobene vloge pri izbiri podizvajalca, niti nima z njim sklenjene nobene pogodbe. Tako
pri klasičnem podizvajalcu nastaneta le dve razmerji, razmerje med naročnikom in
izvajalcem ter razmerje med izvajalcem in podizvajalcem.
2.4.1.2 Nominirani podizvajalec
Za ta tip podizvajalca je značilno, da je naročnik aktivno vključen v iskanje in izbiranje
podizvajalca, s katerim nato izvajalec sklene pogodbo. Izvajalec lahko tako izbranega
podizvajalca s strani naročnika zavrne, če proti podizvajalcu upravičeno ugovarja z
utemeljenimi razlogi.29
Nominiranega podizvajalca, kot edinega primernega izbere naročnik, ki se z njim tudi
pogaja. Pogajanja lahko potekajo, še preden naročnik sklene pogodbo z glavnim
izvajalcem, kar predstavlja za naročnika veliko prednost, saj lahko v gradbeno pogodbo
vključi bistvena določila podizvajalske pogodbe, vključno s ceno. Gradbene pogodbe
lahko imajo določeno le pavšalno ceno in cena v času sklepanja pogodbe še ni znana. V
26
Prim: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 817. 27
631. člen: Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in
zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so
pripoznane. 28
Podrobneje o neposrednem plačilu naročnika podizvajalcu glej poglavje 5.4. 29
5.2 FIDIC člen pogojev gradbenih pogodb.
8
takem primeru je lahko ocenjeno plačilo za podizvajalska dela napisano v pogodbi in se
potem pogodbena cena spreminja glede na ocenjeno in dejansko ceno podizvajalskih
del. Vselej pa naj bi pogodba zavezala izvajalca, da sklene pogodbo z nominiranim
podizvajalcem.30
Prednost tega sistema je, da naročnik sam izbere podizvajalca, s tem pa ima veliko mero
nadzora nad ceno in pogoji, pod katerimi bo podizvajalec izpolnjeval svoje obveznosti.
Izbira nominiranega izvajalca naročniku omogoča, da lahko uporabi načrt, opremo in
usluge točno določenega podizvajalca. Na ta način lahko naročnik tudi zagotovi, da
podizvajalske pogodbe prejmejo lokalne pravne osebe. Te ugodnosti lahko naročnik
doseže brez, da bi moral sam skleniti pogodbeno razmerje z podizvajalcem.31
Vendar pa je treba predstavljeni sistem uporabljati previdno, saj je treba dobro poznati
vse vpletene postopke, kot tudi pogodbena določila in njihove posledice. Obstajajo
namreč različne pasti, na katere lahko naletimo z uporabo tega sistema, s katerimi pa se
moramo spopasti z ustreznimi pogodbenimi določili. Na primer visoka stopnja
sodelovanja naročnika pri izbiri podizvajalca lahko nezaželeno nakazuje, da obstaja
razmerje med naročnikom in podizvajalcem, iz katerega pa izhajajo pravice in
obveznosti med njima, če seveda v pogodbi ni določeno drugače. Zaradi slabosti in pasti
tega sistema je bolje, da naročnik razmisli, ali ni morda bolje zanj, da sodeluje z
določeno osebo neposredno kot samostojnim izvajalcem, namesto da ga nominira kot
podizvajalca.32
V primeru, da bo nominirani sistem sprejet, je priporočljivo, da lahko izvajalec zavrne
tako izbranega nominiranega podizvajalca, če seveda obstajajo za to določeni razlogi33
.
S tem, ko ima izvajalec možnost zavrnitve, se lahko izogne obveznosti sklenitve
pogodbe s podizvajalcem, ki škoduje njegovemu interesu.34
30
Prim.: UNCITRAL legal guide on drawing up international contracts for the construction of industrial
works / prepared by the United Nations Commission on International Trade Law, New York : United
Nations, 1988, str. 134 (v nadaljevanju: UNCITRAL legal guide). 31
Prim: UNCITRAL legal guide str. 134-135. 32
Prim: UNCITRAL legal guide str. 135. 33
Glej poglavje 3.3.2, kjer so našteti primeri, kdaj lahko izvajalec zavrne nominiranega podizvajalca. 34
Prim: UNCITRAL legal guide str. 135.
9
3. RAZMERJE MED NAROČNIKOM IN IZVAJALCEM
3.1 Gradbena pogodba
Gradbena pogodba je podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po
določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem
zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel
kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno
ceno.35
Gradbena pogodba je obligacija uspeha, saj naročnik sklene gradbeno pogodbo zaradi
uresničitve interesa, da bo posel, ki je predmet gradbene pogodbe uspešno opravljen. Ta
končni interes naročnika pa se izvajalec z gradbeno pogodbo zaveže uresničiti.36
Prav
zaradi takšne narave obligacijskega razmerja, izvajalec pridobi pravico do plačila za
svoje delo samo, če dokonča posel, za katerega se je zavezal z gradbeno pogodbo. Zato
je tveganje nepravilne izpolnitve svojega izpolnitvenega dejanja na izvajalcu. Prevzeto
tveganje pa je, glede na zahtevnost gradnje, bistveno večje kot pri podjemni pogodbi.37
Teorija obravnava gradbeno pogodbo kot poseben pogodbeni tip, čeprav v primerjalnem
pravu ni vedno tako urejena. V OZ je urejena kot posebna vrsta podjemne pogodbe,
zaradi posebnih značilnosti izvajalčevih izpolnitvenih dejanj. Namen posebnih pravil, s
katerimi se vsebina pravnega razmerja strank gradbene pogodbe ureja drugače kot s
splošnimi pravili o podjemni pogodbi, je zagotoviti funkcionalno ureditev in
funkcionalna upravičenja, ki omogočajo učinkovito uresničitev posebnih interesov
pogodbenih strank, značilnih za gradbeno pogodbo.38
Pravilom podjemne pogodbe so
podrejeni raznovrstni posli, medtem ko so pri gradbeni pogodbi predmet izpolnitve le
določena gradbena dela. Gradbena dela so zahtevnejša in kompleksnejša od ostalih del,
in je zato potrebno daljše časovno obdobje za njihovo dokončanje. Ravno zaradi teh
35
Prvi odstavek 649. člena OZ. 36
Prim: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 726. 37
Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009, str. 4. 38
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 906.
10
razlogov so nekatera pravila obligacijskega prava pri gradbeni pogodbi drugačna kot pri
podjemni pogodbi.39
S posebnimi pravili so v gradbeni pogodbi urejena naslednja vprašanja:40
nadzor nad deli in kontrola nad kakovostjo materiala;
odmik od projektne dokumentacije;
pravila o določitvi in spremembi cene;
odgovornost za napake;
odgovornost za solidarnost gradnje.
Ravno, ker je gradbena pogodba posebna vrsta podjemne pogodbe, se glede vprašanj, ki
jih gradbena pogodba ne ureja s posebnimi pravili, uporabljajo pravila podjemne
pogodbe.41
3.2 Pravica odstopitve del podizvajalcu
Ali izvajalec sme odstopiti izvedbo del tretji osebi? Naročnik si velikokrat želi, da
izvajalec opravi obveznosti iz pogodbe sam, saj se zanese na izvajalčevo strokovno
znanje, njegove izkušnje in ugled. Vendar po drugi strani lahko naročnik pričakuje, da
bo izvajalec določena dela prepustil v izvedbo podizvajalcu. Zato je priporočljivo, da
stranki že v pogodbi natančno določiti katera dela lahko izvajalec prepusti podizvajalcu,
ter katera dela mora izvajalec opraviti osebno.42
S pogodbo se lahko izvajalcu omeji ali prepove vključitev podizvajalca v gradnjo.
Stranki lahko določita, da izvajalec ne more prenesti važnejših ali večji del svojih
obveznosti na podizvajalca. Prav tako lahko stranki z pogodbo natančneje določita,
katera dela so lahko predmet podizvajalskih pogodb oziroma katera dela ne morejo biti.
V pogodbo lahko tudi vključita, da mora izvajalec vse obveznosti izpolniti sam, brez da
bi v gradnjo vključil podizvajalca. Po drugi strani lahko, ko izvajalec ni sam sposoben
izvesti gradnje, pogodba dopušča, da vsa gradbena dela izvedejo podizvajalci. V takih
39
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 400. 40
Prim.: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 940-942. 41
Prim. Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 943. 42
Prim: UNCITRAL legal guide str. 130-131.
11
primerih izvajalec daje podizvajalcem samo navodila in jih usmerja, vsa gradbena dela
pa opravijo podizvajalci sami.43
OZ v prvem odstavku 629. člena določa, da podjemnik (pri gradbeni pogodbi izvajalec)
ni dolžan osebno opraviti posla, razen če iz pogodbe ali narave posla ne izhaja kaj
drugega. Podobno določa tudi 48. uzanca PGU, ki pravi, da izvajalec lahko izvajanje
posameznih pogodbenih del odstopi drugemu. Izvajalec mora osebno opraviti posel
samo v primeru, da se je z gradbeno pogodbo zavezal, da bo posel opravil osebno, ali v
primeru, ko iz narave posla izhaja, da ga mora izvajalec opraviti osebno.44
Ponavadi
obveznosti v gradbeni pogodbi niso osebne narave, vendar pa je mogoče, da sta v
posameznem primeru, ob sklenitvi gradbene pogodbe, stranki izkazali voljo, da
izvajalec dela izvede osebno, četudi tega izrecno nista navedli. Da je obveznost osebne
narave in njene izvedbe ni mogoče prepustiti tretji osebi, lahko sklepamo tudi, kadar
naročnik ob sklenitvi pogodbe od izvajalca zahteva, da izkaže osebne reference za
izvedbo istovrstnih del in izpolnjevanje posebnih pogojev.45
Po OZ izvajalcu tudi ni
treba pridobiti dovoljenja oziroma soglasja naročnika za prepustitev del podizvajalcu,
kot to določajo nekatere tipske pogodbe, ki jih pripravljajo mednarodna združenja
inženirjev.
FIDIC pogoji gradbenih pogodb določajo, da izvajalec ne sme skleniti pogodbe s
podizvajalcem, v kateri bi vsa dela prepustil podizvajalcu.46
Izvajalec mora prav tako
preden želi prepusti dela podizvajalcu, obvestiti naročnika in dobiti njegovo
privolitev.47
V primeru, da se stranki odločita za uporab FIDIC pogojev gradbenih
pogodb, lahko torej izvajalec prepusti dela podizvajalcu le, če najprej obvesti naročnika
in pridobi njegovo dovoljenje. Poleg tega mora dodatno paziti, da podizvajalcu ne bo
prepustil vseh del in bo vsaj določen del gradnje opravil sam.
Določbe OZ torej v primerjavi s FIDIC pogoji gradbenih pogodb dopuščajo naročniku
več svobode pri izbiri podizvajalca, saj izvajalcu ni treba pridobiti dovoljenja za
vključitev podizvajalca v gradnjo, tako kot to določajo FIDIC pogoji gradbenih pogodb.
43
Prim: UNCITRAL legal guide str. 131. 44
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 813. 45
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 427. 46
Prvi odstavek 4.4 člena FIDIC pogojev gradbenih pogodb. 47
A – c točke 4.4 člena FIDIC pogojev gradbenih pogodb.
12
Prav tako v OZ ni predpisano, da mora izvajalec vsaj določen del gradnje opraviti sam.
Tudi UNICITRAL legal guide določa podobno, da lahko izvajalec vsa dela prepusti
podizvajalcu. Vendar s to razliko, da lahko vsa dela prepusti samo v primerih, ko sam ni
sposoben izvesti gradnje.
3.3 Sodelovanje naročnika pri izbiri podizvajalca
Naročnik ima velikokrat interes, da sodeluje pri izbiri podizvajalca. S tem, ko sodeluje
pri izbiri, si zagotovi, da bo posel izvedla oseba, ki razpolaga z ustreznim strokovnim
znanjem in sredstvi. Naročnik si morda včasih želi zagotovilo, da bo vgrajena določena
oprema določenega standarda, ki pa jo lahko zagotovi le določen podizvajalec. V
pogodbah, kjer cena podizvajalca neposredno vpliva na ceno, ki jo mora plačati
naročnik izvajalcu, bo naročnik zainteresiran, da bo izbran najugodnejši podizvajalec.48
Na sodelovanje naročnika pri izbiri podizvajalca torej vpliva predvsem interes
naročnika, da izvaja kontrolo nad stroški in kakovostjo izvedbe del, ki so predmet
podizvajalskih del. Stopnja in narava naročnikovega sodelovanja pa je lahko različna in
odvisna od izbire pogodbenega pristopa in pomena naročniku, da lahko izvaja nadzor
nad stroški in kakovostjo.49
3.3.1 Specifikacija podizvajalca v gradbeni pogodbi
Če je mogoče in še zlasti takrat, kadar so oprema, material, ali gradbene storitve, ki jih
mora priskrbeti podizvajalec, ključnega pomena za gradnjo, je zaželeno, da se stranke
pred sklenitvijo gradbene pogodbe strinjajo glede podizvajalcev in njihova imena nato
navedejo v gradbeni pogodbi.
S tem, ko se stranke strinjajo o izbiri podizvajalca, se izognejo morebitnim sporom,
nemoteni izvedbi del in tako tudi finančnim posledicam, ki lahko izhajajo iz teh sporov.
S tem pristopom se lahko stranke izognejo tudi kalkuliranju s ponudbami, ki jih
izvajalec pridobi od podizvajalcev. Tako bi lahko izvajalec na podlagi ponudbe, ki mu
jo je posredoval podizvajalec, na podlagi katere je temeljila njegova cena v gradbeni
48
Prim: UNCITRAL legal guide str. 131.
49 Prim: UNCITRAL legal guide str. 132.
13
pogodbi, poskušal pridobiti ugodnejše ponudbe od drugih podizvajalcev in tako od
prvega poskušal izsiliti nižjo ceno. Če izvajalcu uspe izsiliti nižjo ceno, kar po navadi
ne pripelje do znižanja cene, ki jo mora plačati naročnik izvajalcu, lahko to povzroči, da
bo podizvajalec zaradi znižanja njegovega plačila prisiljen zmanjšati svoje stroške, kar
pa lahko privede do tega, da bo gradnja slabše opravljena.50
Gradbena pogodba lahko določa, da lahko določen podizvajalec opravi le točno
določena gradbena dela. Alternativno se lahko sestavi lista spremenljivih potencialnih
podizvajalcev, o katerih se strinjata tako naročnik kot izvajalec in med katerimi nato
izvajalec izbira. Soglasje naročnika podizvajalcu ali listi potencialnih podizvajalcev je
lahko olajšano, če izvajalec pridobi ponudbe od podizvajalcev in jih predstavi naročniku
skupaj z njihovimi referencami. Vendar pa lahko takšno zbiranje ponudb povzroči
dodatne stroške, ki jih bo na koncu moral nositi naročnik. Poleg tega izvajalec ne bo
vedno zainteresiran razkriti ponudb podizvajalcev naročniku.51
Z razkritjem ponudbe se
naročnik seznani, za kakšno ceno je podizvajalec pripravljen opraviti posel in tako
lahko na podlagi te cene naročnik izsili nižjo ceno od izvajalca.
3.3.2 Izbira nominiranega podizvajalca
Kadar ima naročnik interes, da sodeluje pri izbiri podizvajalca, bo izbral sistem
nominiranega podizvajalca. Ta sistem naročniku omogoča, da sam izbere podizvajalca
in se z njim tudi pogaja o izvedbi gradbenih del. Pogajanja lahko potekajo, še preden
naročnik sklene pogodbo z izvajalcem, pri čemer nato v gradbeno pogodbo vključijo
bistvena določila podizvajalske pogodbe vključno s ceno. Podizvajalec pa se dokončno
izbere, ko je gradbena pogodba že sklenjena. Gradbene pogodbe lahko imajo določeno
le pavšalno ceno. V primeru, da ta cena v času sklepanja pogodbe še ni znana, se
pogodbena cena spreminja glede na ocenjeno in dejansko ceno podizvajalskih del.52
Naročnik se pogosto odloči za nominirani sistem, ker mu ta nudi različne ugodnosti. S
tem, ko naročnik sam izbere podizvajalca, ima veliko mero nadzora nad ceno in pogoji,
pod katerimi bo podizvajalec izpolnjeval svoje obveznosti. Nominirani sistem
50
Prim: UNCITRAL legal guide str. 132. 51
Prim: UNCITRAL legal guide str. 132. 52
Prim: UNCITRAL legal guide str. 134.
14
naročniku tudi omogoča, da lahko uporabi načrt, opremo in usluge točno določenega
podizvajalca ali, da podizvajalske pogodbe prejmejo lokalne pravne osebe. Te ugodnosti
lahko naročnik doseže brez, da bi moral sam skleniti pogodbeno razmerje s
podizvajalcem.53
Nominirani sistem zna biti zapleten, zato je dobro, da poznamo vse vpletene postopke,
pogodbena določila in njihove posledice. Saj lahko pri uporabi tega sistema naletimo na
različne pasti, s katerimi pa se moramo spopasti z ustreznimi pogodbenimi določili. Ena
izmed teh možnih pasti je, da lahko visoka stopnja sodelovanja naročnika pri izbiri
podizvajalca nezaželeno nakazuje, da obstaja razmerje med naročnikom in
podizvajalcem, iz katerega pa izhajajo pravice in obveznosti med njima, razen, če v
pogodbi ni določeno drugače. Naročnik mora tudi paziti, da se rezultati pogajanj z
osebo kot morebitnim bodočim nominiranem podizvajalcem, ne bodo štela kot obveza
naročnika, da bo ta pravna oseba tudi dejansko izbrani podizvajalec. V nasprotnem
primeru lahko naročnik tej osebi odgovarja. Zato je za naročnika dobro, da razmisli, ali
ni morda bolje zanj, da s to osebo sodeluje neposredno kot samostojnim izvajalcem,
namesto da jo nominira kot podizvajalca.54
Kadar naročnik izbere nominiranega podizvajalca, je priporočljivo, da lahko izvajalec
zavrne tako izbranega podizvajalca, če seveda obstajajo za to utemeljeni razlogi.
Najpomembnejši razlogi, zakaj lahko izvajalec zavrne nominiranega podizvajalca, so
naslednji:55
Zavrnitev osebe, imenovane za podizvajalca, če ne prevzame obveznosti in
odgovornosti do izvajalca v enakem obsegu, kot so obveznosti in odgovornosti
izvajalca do naročnika, vključno z obveznostmi in odgovornosti, povezane s
kvaliteto, časovnim izvajanjem, garancijo in finančnimi obveznostmi.
Zavrnitev osebe, imenovane za podizvajalca, če se ne strinja, da zavaruje
izvajalca proti kakršnikoli odgovornosti, ki jo izvajalec prevzame proti
naročniku ali tretji osebi kot za ravnanja ali opustitve podizvajalca.
53
Prim: UNCITRAL legal guide str. 134-135.
54 Prim: UNCITRAL legal guide str. 135.
55 Prim: UNCITRAL legal guide str. 135.
15
Pomakanje usposobljenosti za izvedbo prenesenih del, ki so bila s pogodbo
oddana v izvedbo podizvajalcu.
Vsaka druga utemeljena zavrnitev podizvajalca. To lahko vključuje tudi na
primer prejšnje slabe izkušnje izvajalca s to osebo ali pa slab položaj te osebe,
kar nakazuje na njeno neuspešno poslovanje.
Stranke morajo premisliti tudi, kako se bodo spopadle s primeri, v katerih izvajalec
zavrne podizvajalca, ki ga je nominiral naročnik, ker ta oseba noče izvesti obveznosti in
odgovornosti v enaki meri, kot so obveznosti in odgovornosti izvajalca do naročnika.
Tako lahko gradbena pogodba zavezuje izvajalca, da sklene pogodbo s podizvajalcem,
če se naročnik strinja z zmanjšanjem izvajalčevih obveznosti do naročnika, tako da se
obveznosti ujemajo z obveznostmi podizvajalca napram izvajalcu. Obstaja še druga
možnost, po kateri se lahko v pogodbi omeji škoda, ki jo mora izvajalec plačati
naročniku v primeru napake v izpolnitvi podizvajalca, tako da odškodnina ne bo višja
od tiste, ki jo lahko izvajalec izterja od podizvajalca.56
FIDIC pogoji gradbenih pogodb urejajo sistem nominiranega podizvajalca podobno kot
UNICITRAL legal guide, le da ga imenujejo drugače, in sicer imenovani podizvajalec.57
Tudi FIDIC pogoji gradbene pogodbe natančno določajo, kdaj lahko izvajalec ugovarja
proti imenovanju podizvajalca.58
3.3.3 Naročnikova pravica, da zavrne podizvajalca, ki ga je predlagal
izvajalec
V tem poglavju se bomo ukvarjali z vprašanjem, ali ima naročnik pravico, da zavrne
podizvajalca, ki ga je predlagal izvajalec, ter kako rešiti nesoglasja, ki nastopijo ob
nestrinjanju z izvajalčevo izbiro podizvajalca.
V pogodbi lahko stranki določita, da izvajalec ne more izbrati podizvajalca, zoper
katerega naročnik utemeljeno ugovarja. Prav tako lahko pogodba obvezuje izvajalca, da
mora naročnika pisno obvestiti, katerega podizvajalca misli vključiti v posel, vključno z
56
Prim: UNCITRAL legal guide str. 136. 57
Saj slovenski prevod FIDIC pogojev gradbenih pogodb prevaja »nominated subcontractor« kot
»imenovani podizvajalec«. 58
Glej 5.2 člen FIDIC gradbenih pogodb.
16
imenom in naslovom osebe in z opredelitvijo dela, ki ga bo ta opravila. V pogodbah,
kjer je cena zaračunana s strani podizvajalca in ta neposredno vpliva na ceno, ki jo
izvajalec zaračuna naročniku, je zaželeno, da obvestilo vsebuje ceno, ki je zaračunana s
strani podizvajalca. Stranki lahko premislita, da v pogodbo vključita določilo, v skladu s
katerim mora izvajalec naročniku predložiti kopijo podizvajalske pogodbe, ter mu tudi
posredovati dodatne informacije, ki bi lahko naročnika upravičeno zanimale. Če se
naročnik ne strinja z izbiro podizvajalca, mora izvajalcu v določenem času po prejetju
obvestila poslati pisno zavrnitev, v kateri mora navesti utemeljene razloge, zakaj se ne
strinja z njegovo izbiro. V primeru, da pisne zavrnitve ne pošlje, lahko izvajalec vključi
podizvajalca v gradnjo.59
Velikokrat lahko pride do nesoglasij glede obstoja utemeljenih okoliščin, zato je
priporočljivo, da stranki že v sami pogodbi določita okoliščine, po katerih lahko
naročnik zavrne podizvajalca. Prav tako je za stranki priporočljivo, da se dogovorita za
hiter postopek, ki bo razrešil ta spor. Eden izmed pristopov je, da lahko katerakoli
stranka takoj predloži spor v postopek poravnave, v katerem se mora odločitev sprejeti
v kratkem časovnem obdobju (npr. okoli enega meseca). Dokler spor ni rešen, izvajalec
ne sme skleniti pogodbe s podizvajalcem. Če se naročnikovi ugovori izkažejo za
utemeljene, mora izvajalec predlagati novega podizvajalca in nositi stroške, ki so nastali
zaradi prekinitve in motenj gradnje. Če pa se ugovor naročnika izkaže za
neutemeljenega, lahko izvajalec sklene pogodbo s podizvajalcem v skladu z obvestilom,
ki ga je poslal naročniku. Ker je naročnik neutemeljeno ugovarjal, je zato dolžan
povrniti stroške, ki so nastali zaradi ugovarjanja in motnje pri gradnji.60
Po drugem možnem pristopu se lahko stranki dogovorita, da mora izvajalec, v primeru
zavrnitve podizvajalca s strani naročnika, v roku enega tedna naročniku poslati novo
obvestilo z novim podizvajalcem. Če je oseba, ki jo je izvajalec v novem obvestilu
predlagal za podizvajalca, sprejemljiva za naročnika, lahko izvajalec s to osebo sklene
pogodbo. Spor v zvezi z zavrnitvijo podizvajalca iz prvega obvestila je potrebno
predložiti v postopek poravnave takoj ali pa pozneje. Tek tega postopka ne odloži
sklenitve pogodbe z osebo, ki je predlagana v novem obvestilu. Če se v postopku
reševanja spora ugotovi naročnikova zavrnitev za neutemeljeno, je naročnik odgovoren
za škodo, ki je zaradi tega nastala, prav tako mora izvajalcu povrniti vse stroške, ki jih
59
Prim: UNCITRAL legal guide str. 133. 60
Prim: UNCITRAL legal guide str. 133.
17
je imel zaradi vključevanja drugega podizvajalca in ne tistega, ki ga je prvotno
predlagal. V primeru ugotovitve, da je bila naročnikova zavrnitev utemeljena, nosi
posledice in škodo izvajalec. V kolikor tudi drugi predlagani podizvajalec ni
spremenljiv za naročnika, pa se lahko uporabi postopek, ki je opisan v prejšnjem
odstavku.61
Postopek zavrnitve podizvajalca s strani naročnika je torej lahko zapleten in zato tudi
lahko pride do nezaželenih zapletov in sporov. Da se temu izognemo, je dobro, da
naročnik in izvajalec v sami pogodbi podrobneje opredelita in predvidita možne spore.
61
Prim: UNCITRAL legal guide str. 133-134.
18
4. RAZMERJE MED IZVAJALCEM IN PODIZVAJALCEM
4.1 Podizvajalska pogodba
Kot smo že ugotovili v primeru, da če se izvajalec in naročnik v gradbeni pogodbi nista
izrecno dogovorila za izvajalčevo osebno opravljanje posla ali če to ne izhaja iz same
narave posla, lahko izvajalec prepusti izvedbo tega podizvajalcu.62
Tako bo izvajalec s
podizvajalcem sklenil podizvajalsko pogodbo, v kateri bosta določila medsebojne
pravice in obveznosti. Čeprav OZ v posebnem delu ureja posamezne pogodbene tipe, pa
vsebine podizvajalske pogodbe ne ureja. Tako se za presojo pravic in obveznosti, ki
nastanejo iz podizvajalske pogodbe, uporabljajo pravila podjemne ali gradbene
pogodbe.
Neposredne definicije podizvajalske pogodbe torej OZ ne vsebuje. Podizvajalsko
pogodbo lahko opredelimo kot pogodbo, s katero se podizvajalec zaveže opraviti
določen posel ali del posla, ki se ga je izvajalec zavezal opraviti v razmerju do
naročnika. Izvajalec pa se zaveže podizvajalcu, da mu bo za izvedbo tega posla plačal.63
Kdaj se uporabijo pravila podjemne in kdaj pravila gradbene pogodbe, je odvisno od
narave posla, za katerega se je podizvajalec zavezal, da ga bo izpolnil. V primeru, da
gre za podizvajalsko pogodbo, katere vsebina je določen gradbeni objekt oziroma katere
vsebina so gradbena dela, se uporabijo pravila gradbene pogodbe.64
Zakonskim
pravilom o gradbeni pogodbi so podrejena dela, ki (kumulativno izpolnjevanje
pogojev):65
so neposredno povezana z objektom in se rezultat teh del fizično spoji z
objektom,
pomenijo bistven oziroma večji prispevek k dokončanju oziroma k obnovi
objekta,
so po svoji naravi zahtevnejša,
in so izpolnjene splošne predpostavke za gradbeno pogodbo.
62
Glej prvi odstavek 629. člena OZ, glej tudi poglavje 3.2. 63
Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009, str. 8. 64
Prim: Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta: strokovni
priročnik za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer založba poglavje 14, str. 13, 14. 65
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 402.
19
V primeru, da niso izpolnjeni vsi zgoraj našteti pogoji, se za presojo pravic in
obveznosti pogodbenih strank, ki izhajajo iz podizvajalske pogodbe oziroma za presojo
pravnih razmerij med temi pogodbenimi strankami uporabljajo določila podjemne
pogodbe.66
4.1.1 Povezanost podizvajalske pogodbe z gradbeno pogodbo
Za podizvajalsko pogodbo je zelo pomembno, da se njena določila skladajo z gradbeno
pogodbo, ter da sta obseg in kakovost podizvajalskih del enak obveznostnim izvajalca iz
gradbene pogodbe.67
4.2 Izbira podizvajalca
Naročnik ima včasih malo ali pa sploh nima interesa sodelovati pri izbiri podizvajalca,
zato izbiro popolnoma prepusti izvajalcu. V tem primeru je izbira podizvajalca
izključno v rokah izvajalca. Izvajalec se tudi pogaja s potencialnimi podizvajalci in med
njimi izbere najugodnejšega ter najkakovostnejšega podizvajalca, s katerim tudi sklene
podizvajalsko pogodbo.68
Da je izbira v rokah izvajalca, določajo tudi PGU v 49.
uzanci, ki določa, da izvajalec izbere tistega, ki mu bo odstopil izvajanje del.
4.3 Odgovornost izvajalca za delo oz. napake podizvajalca
Odgovornost za delo podizvajalca nosi izvajalec. Zaradi relativnosti obligacijskih
razmerij pravice in dolžnosti iz pogodbenih razmerij učinkujejo le med pogodbenima
strankama. Naročnik in izvajalec skleneta gradbeno pogodbo, s katero se izvajalec
zaveže, da bo opravil določeno gradnjo, izvajalec pa s podizvajalsko pogodbo prepusti
določena dela podizvajalcu. Tako lahko samo naročnik uveljavlja zahtevke iz gradbene
pogodbe do izvajalca, izvajalec pa lahko iz podizvajalske pogodbe uveljavlja zahtevke
le do podizvajalca, ter obratno.
66
Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009, str. 8. 67
Prim: UNCITRAL legal guide str. 139. 68
Prim: UNCITRAL legal guide str. 131.
20
Odgovornost izvajalca ureja OZ, ki določa, da tudi če posla izvajalec ne opravi osebno,
je zanj še naprej odgovoren naročniku.69
OZ tudi določa, da izvajalec odgovarja za
osebe, ki so po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot bi bil posel sam
opravil.70
Iz tega lahko razberemo, da je izvajalec odgovoren za ravnanja podizvajalca.
Podobno kot OZ določajo tudi PGU, ki v 50. uzanci določajo, da odstopitev del
drugemu ne vpliva na pravna razmerja med naročnikom in izvajalcem in njune
medsebojne pravice in obveznosti.
S sklenitvijo podizvajalske pogodbe je glavni izvajalec, ki posla ne bo opravil osebno,
na svoj riziko, prenesel izvedbo posla v sfero tretje osebe. Odgovornost izvajalca je
objektivna. To pomeni, da izvajalec odgovarja za kršitve pogodbenih obveznosti, čeprav
dokaže, da je storil vse, da podizvajalec napake ne bi storil. Odgovarja torej tudi, če je
za izvedbo posla izbral strokovno usposobljeno osebo, če je to osebo ustrezno
nadzoroval in ji dajal navodila.71
4.3.1 Izključitev oz. omejitev odgovornosti izvajalca zaradi napak
podizvajalca
Podizvajalec je dolžan izvesti posel tako kot se je zavezal v podizvajalski pogodbi.
Posel mora izvesti v določenem času, v primeru da čas ni določen, pa v času, ki je
razumno potreben za tak posel. Lahko pa se zgodi, da podizvajalec svoje pogodbene
obveznosti izpolni z zamudo ali pa jih izpolni z napakami. V razmerju do naročnika pa
se šteje, da je napake ali zamudo zagrešil izvajalec.72
Pri tem se pojavlja vprašanje, ali
lahko izvajalec izključi oziroma omeji svojo odgovornost do naročnika zaradi napak, ki
jih je povzročil podizvajalec gradnje. Pomembno pa je tudi vprašanje, v kakšni meri je
mogoče izključiti ali omejiti izvajalčevo odgovornost.
69
Glej drugi odstavek 629. člena OZ. 70
Glej 630. člen OZ. 71
Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta: strokovni priročnik
za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer založba poglavje, del 10, poglavje 14, str.
6. 72
Prim. Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta: strokovni
priročnik za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer založba poglavje del 10,
poglavje 14, str. 6.
21
OZ v 660. členu določa, da se glede odgovornosti za napake gradnje uporabljajo
ustrezne določbe iz poglavja o podjemni pogodbi. Drugače od tega pravila OZ ureja
odgovornost za solidnost gradnje. Izvajalec odgovarja za napake v izdelavi gradnje, ki
zadevajo njeno solidnost, če se te napake pokažejo v desetih letih od izročitve in
prevzema del.73
Izvajalec pa te odgovornosti ne more s pogodbo niti izključiti niti
omejiti, saj so te določbe kongentne narave.74
Ko gre za napake, ki jih je mogoče
podrediti institutu napak v solidnosti gradnje, ni mogoče izključiti izvajalčeve
odgovornosti niti tako, da se odgovornost vnaprej prenese na podizvajalca.75
Ko gre za napako, ki ni napaka v solidnosti gradnje, se uporabljajo pravila podjemne
pogodbe, ki pa so dispozitivne narave. OZ v 2. členu določa, da lahko udeleženci
uredijo svoje obligacijsko razmerje drugače, kot je določeno v tem zakoniku, če iz
posamezne določbe tega zakonika ali iz njenega smisla ne izhaja kaj drugega. Prav tako
je pomembno omeniti določbe OZ o odgovornosti za stvarne in pravne napake iz
prodajne pogodbe, ki se smiselno uporabljajo tudi za druge odplačne posle, v primeru,
da jamčevanja nimajo posebej urejenega.76
Ker gradbena pogodba posebej ne ureja
jamčevanja, se za odgovornost za stvarne in pravne napake uporabljajo določbe
prodajne pogodbe. Te določajo, da lahko pogodbeni stranki omejita ali popolnoma
izključita odgovornost za stvarne napake, vendar pa je takšno pogodbeno določilo o
omejitvi ali izključitvi odgovornosti za napake stvari nično, če je bila napaka prodajalcu
znana, pa o njej ni obvestil kupca, kot tudi tedaj, ko mu je prodajalec to določilo vsilil,
ker je izkoristil svoj prevladujoč položaj.77
Stranki lahko torej izključita ali omejita
odgovornost za stvarne napake, vendar le, kadar se uporabljajo določbe prodajne
pogodbe in še tu je treba biti pozoren na določene omejitve.78
Oškodovana stranka lahko iz naslova odgovornosti za napake uveljavlja tudi posamezne
jamčevalne zahtevke79
, razen če odgovornost ni s pogodbo izključena. Poleg tega lahko
oškodovana stranka zahteva tudi povrnitev škode. 242. člen OZ obravnava omejitev in
73
Prvi odstavek 662. člena OZ. 74
Peti odstavek 662. člena OZ. 75
Prim. Vesna Kranjc, Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in
kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1690. 76
100. člen OZ. 77
466. člen OZ, glej tudi 493. člen OZ. 78
Prim. Vesna Kranjc, Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in
kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1690. 79
Ti jamčevalni zahtevki so odprava napak, razveza pogodbe ali znižanje cene.
22
izključitev odgovornosti in določa, da odgovornosti za naklep ali hudo malomarnost ni
mogoče s pogodbo vnaprej izključiti. Sodišče lahko na zahtevo zainteresirane stranke
razveljavi tudi pogodbeno določilo o izključitvi odgovornosti za lahko malomarnost, če
takšen sporazum izhaja iz monopolnega položaja dolžnika ali sploh iz neenakopravnega
razmerja med pogodbenikoma. Stranki lahko v pogodbi tudi določita najvišji znesek
odškodnine, v primeru da gre za lahko malomarnost, če tako določeni znesek ni v
očitnem nesorazmerju s škodo ali če za posamezen primer zakon ne določa kaj drugega.
Izvajalec lahko torej pod določenimi pogoji v pogodbi z naročnikom izključi svojo
odgovornost za napake in odškodninsko odgovornost. Takšna izključitev odgovornosti
pa zna biti za naročnika veliko breme, sploh v primeru, če izvajalec v podizvajalski
pogodbi izključi še odgovornost podizvajalca. V tem primeru naročnik ne bo mogel
terjati škode od izvajalca ali podizvajalca, ampak bo škodo kril sam. Kadar izvajalec v
pogodbi z naročnikom izključi svojo odgovornost za napake je dobro, da izvajalec
prenese na naročnika terjatve, ki jih ima do podizvajalca. Veljavni pravni posel s
katerim izvajalec prenese terjatve, ki jih ima do podizvajalca na naročnika, je cesija.80
Tako bo lahko naročnik v primeru napak gradnje uveljavljal zahtevke neposredno od
podizvajalca. Pogoj za veljaven prenos je, da izvajalec v pogodbi s podizvajalcem ne
izključi istih odgovornosti. Izvajalcu ni potrebno pridobiti dovoljenja podizvajalca za
prenos terjatev na naročnika, vendar pa ga je potrebno obvestiti.81
O prenosu terjatve ga
lahko izvajalec obvesti že v podizvajalski pogodbi. Opisani prenos odgovornosti na
podizvajalca pa ne omogoča neomejenega prenosa odgovornosti, predvsem prenos ni
mogoč v primeru odgovornosti za napake v solidnosti gradnje.82
4.3.2 Podaljšanje roka za izvedbo del zaradi ravnanj podizvajalca
Ali je izvajalec upravičen do podaljšanja roka za izvedbo del, kadar ta niso pravočasno
izvedena zaradi ravnanj podizvajalca? V tem primeru gre za zamudo pri izpolnitvi
obveznosti. Zamuda z izpolnitvijo je oblika kršitve poslovne pogodbene obveznosti.
80
Odstop terjatve (cesija) je pravni posel med odstopnikom (cedentom) in prevzemnikom (cesionarjem),
s katerim terjatev preide iz premoženja cedenta v premoženje cesionarja. Podrobneje o cesiji glej 417. do
434. člen OZ. 81
Prvi odstavek 419. člena OZ. 82
Prim. Vesna Kranjc Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in
kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1690-1691.
23
Naročnik lahko pod določenimi pogoji zaradi izvajalčeve zamude pri izpolnitvi
obveznosti, uveljavlja pravico odstopiti od pogodbe zaradi zamude ali pravico do
pogodbene kazni za zamudo ali pravico do odškodnine za škodo zaradi zamude.83
Izvajalec se lahko odgovornosti za zamudo razbremeni le, če dokaže, da vzrok za
zamudo ne izvira iz njegove notranje sfere. Tako je izvajalec prost odgovornosti za
škodo, če dokaže, da ni mogel izpolniti svoje obveznosti oziroma, da je zamudil z
izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin, nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel
preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne izogniti.84
Odgovornost za delo podizvajalca nosi izvajalec. Zaradi relativnosti obligacijskih
razmerij pravice in dolžnosti iz pogodbenih razmerij učinkujejo le med pogodbenima
strankama. Prav tako OZ v drugem odstavku 629. člena določa, da je v primeru, ko
izvajalec posla ne opravi osebno, izvajalec zanj še naprej odgovoren naročniku.
Izvajalec se lahko razbremeni odgovornosti za zamudo do naročnika le v primeru, če
lahko podizvajalec dokaže, da je zamudil z izpolnitvijo obveznosti zaradi okoliščin,
nastalih po sklenitvi pogodbe, ki jih ni mogel preprečiti, ne odpraviti in se jim tudi ne
izogniti.
4.3.3 Zavarovanje izvajalca zaradi napak podizvajalca
Pravni red za sklenjeno pogodbo zagotavlja pravno varstvo. To pravno varstvo se kaže
tako, da so kršitve pogodbenih obveznosti sankcionirane. Zakonsko predvidene sankcije
pritiskajo na stranke, da si prizadevajo izpolniti svoje pogodbene obveznosti, a niso
vedno učinkovite. Stranke zavarujejo pogodbene obveznosti z instrumenti, katerih
namen je utrditev in zavarovanje pogodbenih obveznosti. Vendar pa ti instituti za
konkretno pogodbeno razmerje veljajo le, če jih stranki vključita v pogodbeno
razmerje.85
Kot smo že ugotovili, pri podizvajalski pogodbi lahko pride do zamude in napak
gradnje, pri čemer izvajalec odgovarja za delo podizvajalca, kakor da bi delo opravil
sam. Zato je potrebno, da stranki z ustreznimi instituti utrdita in zavarujeta pogodbene
83
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 973- 974. 84
Glej 240. člen OZ. 85
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 160.
24
obveznosti, ter tako izvajalcu omogočita, da izterja škodo, ki je nastala zaradi
podizvajalčevih kršitev. Najpomembnejši instituti, ki jih stranke uporabljajo za
zavarovanje nedenarnih obveznosti pri podizvajalskih pogodbah kot tudi pri gradbenih
pogodbah, so pogodbena kazen, bančna garancija in zavarovanja pri zavarovalnicah.
4.3.3.1 Pogodbena kazen
Z dogovorom o pogodbeni kazni se stranka zaveže, da bo v primeru kršitve svoje
pogodbene obveznosti nasprotni stranki plačala določen denarni znesek ali ji priskrbela
kakšno drugo premoženjsko korist.86
Pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za
denarne obveznosti.87
V primeru, da se stranki dogovorita za pogodbeno kazen, a ne
določita, za katero pogodbeno kršitev, velja zakonska domneva, da je pogodbena kazen
dogovorjena za primer zamude.88
Pogodbena kazen se lahko določi za primer zamude ali neizpolnitve. V primeru, da
podizvajalec obveznost izpolni, vendar z zamudo, sme izvajalec uveljavljati pogodbeno
kazen. Vendar pa izvajalec ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je
sprejel izpolnitev obveznosti, podizvajalcu pa ni sporočil, da si pridružuje pravico do
pogodbene kazni. V primeru pa, da je pogodbena kazen določena za primer
neizpolnitve, ima izvajalec pravico izbire, da uveljavlja razvezo pogodbe zaradi
neizpolnitve in izplačilo pogodbene kazni ali pa, da vztraja pri izpolnitvi pogodbe in
uveljavljanja sankcije zaradi zamude.89
OZ določa, da lahko pogodbeni stranki poljubno določita višino pogodbene kazni,
bodisi v določenem denarnem znesku, v odstotku za vsak dan zamude ali kako
drugače.90
Medtem pa PGU določa, da višina pogodbene kazni znaša en promil skupne
dogovorjene cene del za vsak dan zamude, če se dela ne dovršijo v predvidenem roku.
Vendar pa tako določena pogodbena kazen ne sme presegati 5 % skupne cene del.91
86
Prim. Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, str. 179. Pogodbeno kazen ureja OZ v 247. do
254. členu OZ in 51. do 57. uzanca PGU. 87
Tretji odstavek 247. člena OZ. 88
Glej drugi odstavek 247. člena OZ in 51. uzanco PGU. 89
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 182. 90
Prvi odstavek 248. člena OZ. 91
Glej 52. uzanco PGU.
25
4.3.3.2 Bančna garancija
Bančna garancija je obveznost garanta (izdajatelja garancije), da bo izplačal določen
denarni znesek, če bodo izpolnjeni določeni pogoji. Kot pogoj za izplačilo denarnega
zneska je najpogosteje določena predložitev dokumentov (pisna zahteva za izplačilo in
drugi dokumenti).92
Bančne garancije se v poslovni praksi pogosto uporabljajo kot
jamstvo tretje osebe, predvsem banke ali druge finančne institucije, za pravilno
izpolnitev sedanje ali bodoče obveznosti glavnega dolžnika iz osnovne komercialne
pogodbe oziroma drugega pravnega razmerja in v ekonomskem pomenu lahko
predstavljajo instrumente delnega ali popolnega, v izjemnih primerih pa lahko celo več
kot popolnega prenašanja rizikov poslovnih transakcij na tretjo osebo, praviloma banko
ali drugo finančno institucijo.93
V našem primeru bančno garancijo priskrbi podizvajalec in z njo zagotovi izvajalcu, da
bo dobro izvedel podizvajalska dela. Kot vidimo gre za pisno obljubo banke, da bo
podizvajalec izpolnil svojo obveznost. Za izvajalca je v prvi vrsti najpomembnejša
pravilna izpolnitev podizvajalca. Vendar pa je v primeru, da podizvajalec obveznosti ne
izpolni pravilno, je izvajalec zainteresiran, da mu je garancijski znesek izplačan čim
hitreje in brez posebnih zapletov, ter tako prejme nadomestilo za nastalo škodo.94
Podizvajalec izvajalcu z garancijo jamči, da bo posel izvedel tako kot sta se dogovorila
s podizvajalsko pogodbo. Kot vidimo bančna garancija učinkovito ščiti izvajalca
gradnje pred riziki neizpolnitev oziroma nepravilnih izpolnitev pogodbenih obveznosti
podizvajalca.
4.3.3.3 Zavarovanje pri zavarovalnici
V primeru, da se izvajalec in podizvajalec odločita za uporabo FIDIC pogojev
podizvajalskih gradbenih pogodb, mora podizvajalec skleniti zavarovanje za tveganja,
ki so posebej navedena v pogodbi. Podizvajalec se mora zavarovati tudi za svojo
odgovornost za osebe, ki jih zaposluje za podizvajalska dela tako, da sta po tej
92
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 197. 93
Miran Jus, Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list, Ljubljana 2010,
str. 61-62. 94
Miran Jus Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list, Ljubljana 2010,
str. 375.
26
zavarovalni polici zavarovana tudi naročnik in/ali izvajalec.95
FIDIC pogoji
podizvajalskih gradbenih pogodb določajo, da mora imeti tudi izvajalec sklenjeno
veljavno zavarovalno polico za posebej določena glavna dela, do datuma izdaje potrdila
o prevzemu z ozirom na glavna dela, ali dokler ni prenehalo tveganje pri glavnih delih
po glavni pogodbi.96
Če katerakoli stranka zahteva, da nasprotna stranka sklene zavarovanje in ga vzdržuje v
veljavnosti, mora drugi stranki, če ta to zahteva, dati dokaz o zavarovanju in potrdilo o
plačilu tekoče premije. V primeru, da katera od strank tega ne stori, lahko druga stranka
sklene zavarovanje in ga vzdržuje v veljavnosti in plača premijo, ki je potrebna za ta
namen in lahko vsakokrat odbije tako plačani znesek od plačil, ki jih je treba ali bo
potrebno plačati stranki, ki ne izpolnjuje te obveznosti, ali to zaračuna kot dolg stranki,
ki ne izpolnjuje obveznosti.97
4.4 Plačilo podizvajalcu
Razmerje med izvajalcem in podizvajalcem je samostojno in tako neodvisno od
izvajalčevega razmerja z naročnikom. Samostojnost tega razmerja pa se izraža tudi v
neodvisnosti izvajalčeve obveznosti plačati podizvajalcu, saj je izvajalčeva obveznost
plačati podizvajalcu neodvisna od tega, ali je izvajalec za opravljen posel dobil plačilo
od naročnika. Tako v primeru, da izvajalec še ni prejel plačila od naročnika, izvajalec
nima pravice, da bi zaradi tega razloga odklonil plačilo podizvajalcu. Izvajalec je zaradi
nepravočasnega plačila v zamudi, ter ga zato bremenijo posledice te zamude.98
Izvajalec in podizvajalec lahko pogodbeno razmerje uredita tudi drugače od zgoraj
zapisanega. Lahko se dogovorita in vključita v podizvajalsko pogodbo določilo, ki
določa, da je izvajalec dolžan plačati podizvajalcu za opravljen posel šele takrat, ko bo
izvajalec prejel od naročnika plačilo za posel, ki ga je opravil podizvajalec.99
To
določilo pa je neugodno za podizvajalca v primeru, kadar je naročnik v zamudi s
95
Glej 15.1 člen FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 96
Glej 15.2 člen FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 97
15.3 člen FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 98
Prim. Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 818. 99
Prim. Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 818.
27
plačilom. Saj tako izvajalec ni dolžan poplačati podizvajalca za njegovo delo vse dokler
ne prejme poplačila za opravljen posel od naročnika.
Stranki se lahko v določenih primerih tudi dogovorita, da plačilo podizvajalcu opravi
naročnik. Tako lahko stranke v pogodbo vključijo določilo, da plačilo podizvajalcu
opravi naročnik. S tem pa ima tudi podizvajalec pravico, da zahteva plačilo neposredno
od naročnika.100
Naročnik bo želel podizvajalca poplačati v primeru, ko izvajalec
zamuja s plačili, zaradi tega pa je ogrožen nemoten potek gradnje, saj podizvajalec
zaradi neplačila noče nadaljevati z delom. V primeru neposrednega plačila
nominiranemu podizvajalcu FIDIC pogoji podizvajalskih gradbenih pogodb določajo,
da je potrebno v pogodbo vključiti še dodaten člen. Ta določa, da je podizvajalec v
skladu z določbami podizvajalske pogodbe upravičen, da mu naročnik na podlagi
potrdila inženirja plača neposredno vsa plačila, razen za zadržane zneske, kakor je
določeno v podizvajalski pogodbi in teh zneskov izvajalec še ni plačal podizvajalcu.101
Podrobneje bo tematika o neposrednem plačilu naročnika podizvajalcu obravnavana v
nadaljevanju.102
V primeru, da se stranke odločijo za uporabo FIDIC pogojev gradbenih pogodb, mora
izvajalec nominiranemu podizvajalcu plačati zneske, za katere inženir potrdi, da jih je
treba izplačati v skladu s podizvajalsko pogodbo. Te zneske in druge stroške je treba
vključiti v pogodbeno ceno. Izvajalec mora inženirju na njegovo zahtevo, pred izdajo
potrdila o plačilu, predložiti utemeljene dokaze, da je nominirani podizvajalec prejel vse
dolžne zneske v skladu s prejšnjimi potrdili o plačilu, zmanjšane za primerne odbitke
zadržanih zneskov. V primeru, da izvajalec ne predloži utemeljenega dokaza inženirju
ali ne prepriča inženirja s pisnim obvestilom, da je izvajalec utemeljeno upravičen, da
zadrži ali zavrne plačilo teh zneskov oziroma ne predloži utemeljenih dokazov, da je bil
nominirani podizvajalec obveščen o tej upravičenosti izvajalca, lahko naročnik
neposredno plača nominiranemu podizvajalcu vse predhodno potrjene zneske ali samo
del teh zneskov, ki jih je potrebno plačati nominiranemu podizvajalcu.103
100
Kljub temu določilu menim, da je podizvajalcu za plačilo primarno še vedno odgovoren izvajalec.
Tako lahko podizvajalec plačilo še vedno terja od izvajalca, saj je glavna značilnost podizvajalske
pogodbe, podizvajalčeva zaveza opraviti posel ali del posla, ki se ga je izvajalec, zavezal opraviti v
razmerju do naročnika, ter izvajalčeva zaveza podizvajalcu, da mu bo za izvedbo tega posla plačal. 101
16. člen II. dela FIDIC pogojev podizvajalskih gradbenih pogodb. 102
Glej poglavje 5.4. 103
Prim. 5.4. člen FIDIC pogojev gradbenih pogodb.
28
4.4.1 Možnosti zavarovanja
Kot smo ugotovili je podizvajalcu za izvedeno delo praviloma dolžan plačati izvajalec.
Pogosto pa se dogaja, da izvajalec ne poplača podizvajalca ali pa ga poplača z veliko
zamudo, čeprav je izvajalec od naročnika že prejel plačilo za izvedeno delo. Zato je
priporočljivo, da podizvajalec že v sami pogodbi z izvajalcem ustrezno zavaruje plačilo
za izvedeno delo z ustreznimi instrumenti, ki zavarujejo plačila. Najpomembnejši
instituti, ki jih stranke uporabljajo za zavarovanje denarnih obveznosti, so bančna
garancija, menica in dokumentarni akreditiv.
4.4.1.1 Menica
Menica je individualni vrednostni papir, ki vsebuje obveznost izdajatelja menice in
morebitnih drugih meničnih zavezancev, da bo meničnemu upniku izplačan določen
denarni znesek po pravilih meničnega prava.104
Služi kot sredstvo zavarovanja, kreditno
in plačilo sredstvo. Da se menica lahko uporabi kot instrument zavarovanja plačil,
morajo biti izpolnjeni določeni pogoji, povezani z lastnostjo menice. Teorija kot
podlago, iz katere izvira zavarovalna funkcija menice, poudarja načeli abstraktnosti in
menične strogosti.105
V skladu z načelom abstraktnosti menice menični dolžnik zoper meničnega upnika ne
more uveljavljati ugovorov iz temeljnega posla, v zvezi s katerim je sprejel menično
obveznost. Načelo pa ne velja, kadar menični upnik uveljavlja menično terjatev od
meničnega dolžnika in sta menični dolžnik in menični upnik stranki iz temeljnega
posla.106
Namen načela abstraktnosti je varstvo interesa pridobitelja menice, da se
razbremeni tveganja ugovorov, ki bi jih lahko proti njemu uveljavljal menični dolžnik, s
katerim pridobitelj menice ni v neposredni pravni zavezi do njene zapadlosti.107
Za zavarovalno funkcijo menice je poleg načela abstraktnosti pomembno še načelo
menične strogosti. Menična obveznost je samostojna obveznost, za katero veljajo
posebej stroga pravila glede njene izpolnitve. Menična zaveza bremeni meničnega
104
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 205. 105
Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6 -7, str. 1148. 106
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 210. 107
Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6 -7, str. 1148.
29
dolžnika, ki ima zaradi načela abstraktnosti omejen krog ugovorov. Menična strogost pa
učinkuje tudi na pravni položaj meničnega upnika. Če želi izkoristiti privilegije
meničnega prava, mora na predpisan način tudi sam opraviti predpisana dejanja.108
Prav tako ima pomembno vlogo pri zavarovalni funkciji hitrost meničnega postopka.109
Končno tudi pri obravnavi zavarovalne funkcije menice ne gre prezreti, da je menica
vredna toliko, kolikor so vredni podpisi na njej. Meničnemu upniku za izpolnitev
menične obveznosti odgovarjajo vsi, ki so pred njim podpisali menico in s tem prevzeli
menično obveznost.110
Kar pomeni, da več oseb kot je podpisalo menico, več oseb
odgovarja za izpolnitev določenega denarnega zneska.
Menica se v praksi kot instrument zavarovanja plačil večinoma uporablja v obliki
bianko menice. Bianko menica je menica, ki v času izdaje po volji izdajatelja ni
popolna, nima vseh ali nekaterih bistvenih meničnih sestavin.111
Ponavadi je bianko
menica podpis meničnega zavezanca na meničnem obrazcu, dolžnik pa obenem z
izročitvijo listine pooblasti zavezanca za izpolnitev listine.112
Za bianko menico je torej
odločilno, da se namenoma izda kot nepopolna, da bi manjkajoče sestavine pozneje
izpolnil pridobitelj skladno z danim pooblastilom za izpolnitev. Tako bo v našem
primeru izvajalec izdal menico in s tem pooblastil podizvajalca, da v primeru neprejema
plačila za opravljeno delo, podizvajalec izpolni menico ter jo tudi unovči.
4.4.1.2 Bančna garancija
Bančna garancija je namenjena izpolnitvi in zavarovanju nedenarnih obveznosti kot tudi
izpolnitvi denarnih obveznosti oziroma zavarovanju denarnih obveznosti.113
Bančna
garancija namreč učinkovito ščiti pogodbeno stranko pred riziki neizpolnitve nasprotne
stranke. Tako bančna garancija učinkovito varuje podizvajalca pred rizikom, da
izvajalec ne bo poravnal svojih obveznosti, ki jih ima do podizvajalca.
108
Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7, str. 1148. 109
Menični postopek je hiter zaradi neposredne izvršbe oziroma izvršbe na podlagi verodostojne listine. 110
Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7, str. 1149. 111
Lidija Kotnik, Pravna narava bianko menice in njen pomen v praksi, Podjetje in delo, 2008, št. 5, str.
761. 112
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 223. 113
Podrobneje o bančni garanciji glej poglavje 4.3.3.2.
30
V tem primeru bančno garancijo priskrbi izvajalec in z njo zagotovi podizvajalcu, da bo
prejel plačilo za opravljeno gradnjo. Gre za pisno obljubo banke, da bo izvajalec
izpolnil svojo obveznost. Za podizvajalca je v prvi v vrsti najpomembnejše pravočasno
plačilo za opravljeno gradnjo. Vendar v primeru, da izvajalec obveznosti ne izpolni
pravočasno, je seveda podizvajalec zainteresiran, da mu je garancijski znesek izplačan
čim hitreje in brez posebnih zapletov, ter tako prejme plačilo za opravljeno gradnjo.
Tako izvajalec podizvajalcu z bančno garancijo jamči, da bo za opravljen posel plačal
tako kot sta se dogovorila s podizvajalsko pogodbo.
4.4.1.3 Dokumentarni akreditiv
Dokumentarni akreditiv114
je bančni posel, pri katerem se banka po nalogu naročitelja
zaveže, da bo upravičencu izplačala akreditivni znesek, če bo upravičenec pravočasno
predložil ustrezne dokumente.115
Dokumentarni akreditiv bremeni naročnika akreditiva116
in varuje interese
upravičenca117
iz akreditiva. Naročnika akreditiva bremeni zato, ker mora banki plačati
provizijo za odprtje akreditiva. Interese upravičenca pa varuje zaradi abstraktne narave
dokumentarnega akreditiva in zaradi tega, ker je po odprtju dokumentarnega akreditiva
nasproti upravičencu iz temeljnega posla za izplačilo denarnega zneska zavezana
banka.118
Kadar se stranki odločita za plačilo z dokumentarnim akreditivom, je dolžnost tiste
stranke, ki bi morala izpolniti denarno obveznost, da zagotovi obveznost banke oziroma
odprtje dokumentarnega akreditiva, ki se odpre zaradi obveznosti plačila iz temeljnega
posla. Banka izplača določeno denarno vsoto upravičencu takrat, ko so izpolnjeni
pogoji, določeni v akreditivu in ne takrat, ko so izpolnjene obveznosti iz temeljnega
posla.119
114
V mednarodni praksi je poimenovan »documentary credit D/C, tudi letter of credit L/C«. 115
Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni
del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 383. 116
Naročitelj akreditiva je oseba, po nalogu katere banka odpre dokumentarni akreditiv. 117
Upravičenec akreditiva je oseba, v korist katere banka odpre dokumentarni akreditiv. 118
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 166. 119
Prim. Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006, str. 165-166.
31
V našem primeru odprtje dokumentarnega akreditiva zagotovi izvajalec v korist
podizvajalca. Tako bo banka izplačala dogovorjeni denarni znesek podizvajalcu, ko ji
bo ta predložil ustrezne dokumente. Eden izmed možnih dokumentov, ki jih mora
podizvajalec predložiti banki, je lahko uporabno dovoljenje.120
120
Uporabno dovoljenje je odločba, ki dovoljuje začetek uporabe objekta. Izda jo upravni organ, ki je
izdal gradbeno dovoljenje, po uspešno opravljenem tehničnem pregledu objekta.
32
5. RAZMERJE MED NAROČNIKOM IN PODIZVAJALCEM
5.1 Obstoj razmerja
Za obligacijska razmerja je značilna relativnost razmerij, kar pomeni, da pravice in
obveznosti, ki so vsebina teh razmerij, učinkujejo le med strankami teh razmerij.
Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je izražena v prvem odstavku 125. člena
OZ, po katerem pogodba ustvarja pravice in obveznosti samo za pogodbeni stranki.
Tako lahko samo naročnik uveljavlja zahtevke iz gradbene pogodbe do izvajalca,
izvajalec pa lahko iz podizvajalske pogodbe uveljavlja zahtevke le do podizvajalca, ter
obratno. Ker naročnik in podizvajalec nista v pogodbenem obligacijskem razmerju,
naročnik od podizvajalca nima pravice zahtevati, da opravi posel, ki se ga je
podizvajalec zavezal opraviti s pogodbo, sklenjeno z izvajalcem. Prav tako naročnik v
razmerju do podizvajalca ne more uveljavljati civilnopravnih zahtevkov za kršitev
podizvajalčeve obveznosti pravilno opraviti posel.121
Zgoraj napisano velja za klasičnega podizvajalca, saj izbiro podizvajalca opravi
izvajalec in tudi on sklene pogodbeno razmerje s podizvajalcem. Tako naročnik in
podizvajalec nista v obligacijskem razmerju, in tudi naročnik do podizvajalca nima
nobene pravice zahtevati, da opravi posel, ki se ga je s pogodbo zavezal opraviti z
izvajalcem del. Po drugi strani pa tudi podizvajalec od naročnika ni upravičen zahtevati
plačila za opravljen posel. Vendar pa obstaja zakonska izjema od tega pravila, po kateri
podizvajalec lahko zahteva neposredno plačilo od naročnika, čeprav z njim ni v
pogodbenem razmerju.122
V neposrednem obligacijskem razmerju sta zgolj stranki
pogodbe. O tesnejši, še vedno pa ne neposredni zavezi, med naročnikom in
podizvajalcem lahko največkrat govorimo pri nominiranem podizvajalcu, saj ga kot
edinega primernega izbere naročnik, ki se z njim tudi pogaja. V nekaterih primerih si
naročnik tudi želi, da podizvajalce prevzame določene obveznosti do naročnika, tako bo
naročnik imel neposredne zahtevke napram podizvajalcu zaradi kršitev obveznosti. Prav
tako izvajalec ne bo želel biti odgovoren za napake gradnje, ki jo je izvedel nominirani
podizvajalec in se bosta zato z naročnikom dogovorila, da bo lahko slednji zaradi
121
Prim. Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 817. 122
Več o tej izjemi glej poglavje 5.4.1.
33
kršitev obveznosti podizvajalca neposredno terjal njega. Da lahko obstajajo takšne
pravice in obveznosti med naročnikom in podizvajalcem, pa mora biti med njima
sklenjena pogodba. V primeru, da med njima ni sklenjene pogodbe, naročnik nima
neposrednih zahtevkov do podizvajalca in obratno.123
5.2 Neposredna komunikacija med naročnikom in podizvajalcem
Stranki lahko v pogodbi določita, da pogodba naročnika zaveže, da zagotovi določene
informacije izvajalcu, ki so mu potrebne za izpolnitev obveznosti (npr. informacije v
zvezi z varnostjo ali okoljevarstveno zakonodajo, ki velja v državi naročnika), in k
drugim oblikam sodelovanja z naročnikom (npr. skladiščenje materiala ali opreme
izvajalca). Stranki lahko tudi premislita o obvezi naročnika, da bo, kadar je v gradbena
dela vključen podizvajalec, zagotovil informacije podizvajalcu na enak način in v enaki
meri, kot da gradnjo opravlja izvajalec.124
Neposredna komunikacija med naročnikom in podizvajalcem je pogosto zaželena, saj se
s tem omogoči, da se nejasnosti razčistijo pri vseh udeležencih. Tako lahko izvajalec v
pogodbi pooblasti naročnika, da komunicira s podizvajalcem o tehničnih zadevah ali
zadevah, ki se nanašajo na oblikovanje ali kakovost tistih gradbenih del, ki jih opravlja
podizvajalec. Pogodba lahko tudi določa, da je izvajalec prisoten pri vseh teh
dogovorih, ter da ga mora naročnik obvestiti o kakršni koli komunikaciji med
naročnikom in podizvajalcem. Stranke se lahko sporazumejo, da je v zadevah, v katerih
je naročnik pooblaščen, da komunicira s podizvajalcem in kadar se ti dogovori tičejo
izvajalca, slednji prisoten pri pogovorih ali, da ga naročnik o tem vsaj obvesti. Stranke
pa morajo paziti, da sporazumi med naročnikom in podizvajalcem ne spremenijo
pogojev gradbene pogodbe.125
5.3 Neposredni zahtevki naročnika napram podizvajalcu
Zaradi relativnosti razmerij naročnik nima neposrednih zahtevkov napram podizvajalcu.
Med naročnikom in podizvajalcem ni vzpostavljeno pogodbeno razmerje, na podlagi
katerega bi lahko naročnik uveljavljal razne zahtevke do podizvajalca. Da lahko
123
Prim: UNCITRAL legal guide str. 137. 124
Prim: UNCITRAL legal guide str. 138. 125
Prim: UNCITRAL legal guide str. 138-139.
34
naročnik karkoli zahteva od podizvajalca, mora imeti z njim sklenjeno pogodbo, s
katero se bo podizvajalec zavezal prevzeti obveznosti napram naročniku. Razlogi, zakaj
želi naročnik stopiti v razmerje s podizvajalci, so različni. Naročnik včasih želi, da
podizvajalec varuje kakšno poslovno skrivnost gradnje. V interesu strank je lahko tudi,
da želita izključiti ali omejiti odgovornost izvajalca za dela, ki jih izvaja podizvajalec. V
tem primeru je priporočljivo, da se podizvajalec neposredno zaveže napram naročniku
in je njemu odgovoren za dela, ki jih bo izvedel. V primeru, da med naročnikom in
podizvajalcem ni pogodbenega razmerja, mora izvajalec nositi stroške za dejanja, ki jih
stori podizvajalec.126
Naročnik lahko pridobi tudi neposredne zahtevke v primerjavi s podizvajalcem brez, da
bi z njim sklenil pogodbo. Stranki lahko v gradbeno pogodbo vključita določilo, ki
izvajalcu nalaga, da mora na naročnika prenesti terjatve, ki jih ima do podizvajalca in
tako naročniku omogoči, da lahko ima v primeru, kadar podizvajalec krši določila
podizvajalske pogodbe, da ima naročnik neposredne zahtevke napram podizvajalcu.127
5.4 Neposredno plačilo podizvajalcu
Podizvajalec zaradi relativnosti razmerij ne more zahtevati neposrednega plačila za
izvedeno delo od naročnika. Med naročnikom in podizvajalcem ni vzpostavljeno
pogodbeno razmerje, na podlagi katerega bi lahko podizvajalec zahteval plačilo
neposredno od naročnika. Podizvajalcu je dolžan plačati izvajalec, saj ima podizvajalec
z njim sklenjeno pogodbo.
Vendar pa se lahko stranki v določenih primerih dogovorita, da plačilo podizvajalcu
opravi naročnik oziroma, da lahko plačilo neposredno od naročnika zahteva
podizvajalec. Naročnik bo neposredno hotel plačati podizvajalcu, kadar bo želel, da
podizvajalec takoj po opravljenem delu dobi plačilo. Neposredno mu bo želel plačati
tudi v primeru, ko obstaja možnost, da izvajalec ne bo plačal podizvajalca, zaradi česar
bi lahko podizvajalec prenehal z delom za toliko časa, dokler ne bi prejel plačila za
126
Prim: UNCITRAL legal guide str. 137. 127
Prim: UNCITRAL legal guide str. 137.
35
opravljeno delo. Zaradi neprejema plačila za opravljena dela ima tudi podizvajalec
interes, da lahko zahteva plačilo neposredno od naročnika.128
Opozoriti je treba, da lahko neposredno plačilo naročnika podizvajalcu povzroči, da se
naročnik vmeša v spore med izvajalcem in podizvajalcem, kar lahko pripelje do
poslabšanja odnosov med naročnikom in izvajalcem. Ravno zaradi tega mora biti
naročnik pri takšnih plačilih še posebej previden, da ne pride do sporov med njim in
izvajalcem glede tega, ali je bilo upravičeno plačilo podizvajalcu oziroma, ali je bil
plačan znesek tudi dolgovan.129
Stranki se torej lahko dogovorita, da podizvajalec zahteva neposredno plačilo od
naročnika oziroma, da plačilo podizvajalcu opravi naročnik, vendar pa morata to
vključiti v pogodbo in hkrati paziti, da stranke ne bodo prišle v spor zaradi neposrednih
plačil. Prav tako zakon daje možnost podizvajalcu, da zahteva neposredno plačilo od
naročnika, vendar morejo biti zato izpolnjene določene predpostavke.
5.4.1 Zahtevek na podlagi zakona
OZ z določbo 631. člena omogoča podizvajalcem, da zahtevajo plačila za opravljeno
delo neposredno od naročnika gradnje. Tako se lahko podizvajalci (zakonsko besedilo:
sodelavci) za svoje terjatve do izvajalca (oziroma podjemnika) obrnejo neposredno na
naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem
trenutku dolguje izvajalcu. Izpolnjen mora biti tudi pogoj, da so te terjatve tudi
pripoznane. Ta člen predstavlja izjemo od splošnega pravila o relativnosti pogodbenih
razmerij. Tako ima podizvajalec pravico, da zahteva plačilo za posel, ki ga je opravil po
pogodbi z izvajalcem neposredno od naročnika, čeprav naročnik in podizvajalec nista v
nobenem pogodbenemu razmerju. Vendar pa lahko podizvajalec vloži neposredni
zahtevek proti naročniku le, če so izpolnjene določene predpostavke.130
Prvi pogoj je, da v razmerju med naročnikom in izvajalcem obstaja in je dospela
izvajalčeva terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Naročnik z
neposrednim plačilom podizvajalcu izpolni svojo obveznost do izvajalca in hkrati
128
Prim: UNCITRAL legal guide str. 137. 129
Prim.: UNCITRAL legal guide, str. 138. 130
Prim.: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), zakonik s komentarjem (posebni del), 3.
knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 820.
36
izvajalčevo obveznost do podizvajalca. V primeru, da terjatev podizvajalca še ni
dospela, ker na primer naročnik posla še ni prevzel, podizvajalec ne more zahtevati
neposrednega plačila, čeprav je v razmerju med podizvajalcem in izvajalcem ta terjatev
že dospela.131
Kadar je podizvajalec po pogodbi z izvajalcem zavezan opraviti samo del tistega posla,
ki ga je v razmerju do naročnika zavezan opraviti izvajalec, lahko podizvajalec
neposredno od naročnika zahteva plačilo samo, če je v razmerju med naročnikom in
izvajalcem dospela izvajalčeva terjatev za plačilo tega dela posla, in ne kateregakoli
posla, ki ga je izvajalec opravil za naročnika.132
Drugi pogoj je, da morajo biti v razmerju med izvajalcem in podizvajalcem
podizvajalčeve terjatve pripoznane. Tako bo izvajalec navadno priznal podizvajalčevo
terjatev za plačilo opravljenega posla s tem, da bo potrdil podizvajalčevo začasno
situacijo, ki se nanaša na ta posel. Za priznano se bo terjatev štela tudi takrat, če bo
obsežena v potrjeni končni situaciji oziroma v končnem obračunu posla med izvajalcem
in podizvajalcem.133
Tukaj se pojavi vprašanje, ali se lahko s pogodbo izključi dopustnost neposrednega
zahtevka podizvajalca do naročnika na podlagi 631. člena OZ. To pravilo je kogentno,
tako njegove uporabe s pogodbo ni dopustno izključiti.134
5.4.2 ZJN-2 in Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu
ZJN-2 v sedmem odstavku 71. člena določa da mora izvajalec, kadar namerava izvesti
javno naročilo s podizvajalci, v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega
računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem, podizvajalec pa mora
predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto (glavnega) izvajalca poravna
podizvajalčevo terjatev do (glavnega) izvajalca. Izvajalec mora v pogodbi o izvedbi
131
Prim: Blaž Hrastnik, Ureditev neposrednih plačil podizvajalcem, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7, str.
1140-1141. 132
Prim.: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 820–821. 133
Prim.: Nina Plavšak v Nina Plavšak, Miha Juhart (redaktorja), Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 3. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004, str. 821. 134
Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju
(ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 108
37
javnega naročila navesti katera dela bo izvedel podizvajalec, podatke o podizvajalcu in
predmet, količino, vrednost, kraj in rok izvedbe podizvajalčevih del. Naročnik mora v
razpisni dokumentaciji navesti, da so ti podatki obvezna sestavina pogodbe o izvedbi
javnega naročila in da so neposredna plačila podizvajalcem v skladu s tem zakonom
obvezna.135
Če pogodbe vsebujejo izjave iz sedmega odstavka v zvezi z devetim136
odstavkom 71. člena ZJN-2, njihova sklenitev povzroči nastanek nakazila
(asignacije137
).138
Podizvajalec pri javnem naročilu pridobi pravico zahtevati
neposredno plačilo od naročnika samo, če pogodbe vsebujejo izjave (o pooblastitvi in
soglasju), ki izhajajo iz sedmega in devetega odstavka 71. člena ZJN-2, in če naročnik
to asignacijo sprejme. Po drugi strani ureditev v 71. členu ZJN-2 v ničemer ne
izključuje uporabe 631. člena OZ za razmerja pri podjemni pogodbi, za katere se ta
uporablja.139
To pomeni, da podizvajalec pri podjemni pogodbi, ki je predmet javnega
naročila, pridobi neposredni zahtevek po 631. členu OZ (če se za pogodbo uporablja
slovensko pravo) neodvisno od tega, ali pogodba vsebuje izjave iz sedmega odstavka v
zvezi z devetim odstavkom 71. člena ZJN-2.140
Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu je bila sprejeta na podlagi šestega odstavka
4. člena ZJN-2 in šestega odstavka 4. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem,
energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev141
. Zakon o javnem
naročanju v šestem odstavku 4. člena določa, da vlada z namenom zagotovitve finančne
discipline s predpisom natančneje določi pravila v primerih, ko ponudniki nastopajo s
135
Osmi odstavek 71. člena ZJN-2 136
Sedmi odstavek 71. člena ZJN-2: Izvajalec, ki izvaja javno naročilo z enim ali več podizvajalci, mora
imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanjem, sklenjene pogodbe s podizvajalci.
Podizvajalec mora naročniku posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil s svojim naročnikom
(ponudnikom), v petih dneh od sklenitve te pogodbe. Naročnik mora nemudoma po prejemu kopije
pogodbe preveriti, ali ima izvajalčevo pooblastilo iz prve alineje sedmega odstavka tega člena in
podizvajalčevo soglasje iz druge alineje sedmega odstavka tega člena. Če pooblastila ali soglasja nima,
mora izvajalca ali podizvajalca nemudoma pozvati, da mu ta dokument predloži v roku petih dni od
prejema poziva. Če izvajalec ali podizvajalec pooblastila ali soglasje naročniku ne predloži v tem roku,
mora naročnik Državni revizijski komisiji predlagati, da uvede postopek o prekršku iz 1. točke prvega
odstavka 109.a člena ali prvega odstavka 109.b člena tega zakona. 137
Z asignacijo (nakazilom) pooblašča ena oseba (asignant) drugo osebo (asignata), da na njen račun
izpolni nekaj določeni tretji osebi (asignatarju), tega pa pooblašča, da v svojem imenu sprejme to
izpolnitev (1035. člen OZ). Podrobneje o asignacijski pogodbi glej 1035 do 1049. člen OZ. 138
Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju
(ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 112. 139
Glej tudi 15. odstavek odločbe vrhovnega sodišča, opravilna številka III Ips 237/2008. 140
Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju
(ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba, Ljubljana 2011, str. 113. 141
Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih
storitev (ZJNVETPS), Uradni list št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 43/2011, 72/2011-UPB3.
38
podizvajalci, tako, da v pogodbi (glavni) izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi
potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. (Glavni)
izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma
situacije svojih podizvajalcev.142
Uredba določa pravila, po katerih se v postopkih javnega naročanja, v katerih nastopa
izvajalec (ponudnik) skupaj s podizvajalcem, izvedejo plačila za opravljena dela
neposredno podizvajalcu.143
S tem, ko naročnik sklene pogodbo z (glavnim) izvajalcem,
pridobi pooblastilo za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcu.144
Neposredna plačila
podizvajalcem se izvajajo v smislu asignacijskih pogodb145
, s tem, da volje strank ni
potrebno izkazati v posebni pogodbi, saj je izražena z zakonsko obvezo naročnika,
pooblastilom izvajalca in soglasjem podizvajalca. Z izvajanjem neposrednih plačil
podizvajalcem, naročnik ne posega v obligacijsko razmerje med izvajalcem in njegovim
podizvajalcem. V primeru neposrednih plačil podizvajalcu namreč naročnik poravna
izvajalčevo obveznost do podizvajalca, saj naročnik nastopa kot izvajalec plačil v imenu
(glavnega) izvajalca.146
Da lahko naročnik izvede neposredno plačilo podizvajalcu,
mora podizvajalec po opravljeni storitvi izstaviti račun (glavnemu) izvajalcu. Nato mora
(glavni) izvajalec v roku 15 dni od prejetja račun potrditi, saj se v primeru, da računa ne
potrdi oziroma ga ne zavrne v predvidenem času, šteje, da je račun potrdil.147
Naročnik
izvede plačilo podizvajalcu za tem, ko prejme potrjene situacije ali račun, kateremu so
priložene s strani (glavnega) izvajalca potrjene situacije ali, račun, ki mu ga je izstavil
podizvajalec.
5.4.3 Določila v pogodbi oz. določila pogodbe
Podizvajalec praviloma ne more zahtevati neposrednega plačila za izvedeno delo od
naročnika, saj med njima ni vzpostavljeno pogodbeno razmerje, na podlagi katerega bi
lahko podizvajalec zahteval plačilo neposredno od naročnika. Podizvajalcu je dolžan
142
Glej tudi šesti odstavek 4. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem
področju in področju poštnih storitev. 143
Glej 1. člen Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu. 144
Glej prvi odstavek 3. člena Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu. 145
Glej opombo 137. 146
http://www.mf.gov.si/si/delovna_podrocja/sistem_javnega_narocanja/koristne_informacije_za_javno_narocanje/ 147
5. člen Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu.
39
plačati izvajalec, saj ima podizvajalec z njim sklenjeno pogodbo. Vendar pa se lahko
stranke dogovorijo in v pogodbo vključijo določilo, da plačilo podizvajalcu opravi
naročnik oziroma, da lahko plačilo neposredno od naročnika zahteva podizvajalec.
Kot je bilo že omenjeno, naročnik v večini primerov ne bo dolžan plačati podizvajalcu
in bo moral podizvajalec plačilo zahtevati od svoje pogodbene stranke, tj. izvajalca.
Lahko pa tudi pride do primera, ko bo naročnik želel poplačati podizvajalca, ker
izvajalcu tega ni uspelo in je zaradi neplačila ogrožen nemoten potek gradnje zaradi
podizvajalčevega nasprotovanja, da bi nadaljeval z delom. V nekaterih pravnih redih
ima podizvajalec pravico uveljavljati plačilo dolgovanih zneskov z ustanovitvijo
zastavne pravice na premoženju ali prednostne pravice na sami gradnji. Zato je
smiselno, da stranki premislita in v pogodbo vključita določilo, da ima naročnik pravico
zahtevati od izvajalca dokaz, da je poplačal podizvajalca. V primeru, da izvajalec
dokaza ne priskrbi niti ne dostavi pisne izjave o upravičenih razlogih za neplačilo, je
naročnik upravičen plačati podizvajalcu in nato ta znesek zahtevati od izvajalca. Razen,
kadar je v gradbeni pogodbi naročniku izrecno dovoljeno, da plača podizvajalca, je
naročnik v primeru, kadar plača neposredno podizvajalca, izpostavljen temu, da se nato
njegovo plačilo, ki ga dolguje izvajalcu ne, zmanjša za plačilo, ki ga je opravil
podizvajalcu. Da bi to preprečili, je dobro, da je v pogodbi jasno določeno, da so takšna
plačila opravljena v korist izvajalca. Metoda, po kateri izvajalec povrne naročniku
direktno plačilo oziroma se plačilo izvajalcu zmanjša za ta znesek, je odvisna od
plačilnih pogojev, ki jih imata določene naročnik in izvajalec v gradbeni pogodbi.148
Plačilo s strani naročnika podizvajalcu lahko povzroči, da se naročnik vmeša v spore
med izvajalcem in podizvajalcem, kar pa lahko pripelje do poslabšanja odnosov med
naročnikom in izvajalcem. Zato mora biti naročnik še posebej previden, da ne pride
zaradi neupravičenega plačila podizvajalcu v spor z izvajalcem.
Če se stranke odločijo za uporabo FIDIC pogojev gradbenih pogodb, tudi ti določajo, da
mora izvajalec nominiranemu podizvajalcu plačati zneske, za katere inženir potrdi, da
jih je treba izplačati v skladu s pogodbo. Te zneske in druge stroške je treba vključiti v
pogodbeno ceno.149
Izvajalec mora inženirju pred izdajo potrdila o plačilu na
inženirjevo zahtevo predložiti utemeljene dokaze, da je nominirani podizvajalec prejel
148
Prim.: UNCITRAL legal guide str. 137-138. 149
Glej člen 5.3 FIDIC pogojev gradbenih pogodb.
40
vse dolgovane zneske v skladu s prejšnjimi potrdili o plačilu, zmanjšanje za primerne
odbitke zadržanih zneskov ali drugo. V primeru, da izvajalec ne predloži utemeljenega
dokaza inženirju ali ne prepriča inženirja s pisnim obvestilom, da je izvajalec
utemeljeno upravičen, da zadrži ali zavrne plačilo teh zneskov oziroma ne predloži
utemeljenih dokazov, da je bil nominirani podizvajalec obveščen o tej upravičenosti
izvajalca, lahko naročnik neposredno plača nominiranemu podizvajalcu vse predhodno
potrjene zneske ali samo del teh zneskov, ki jih je treba plačati nominiranemu
podizvajalcu.150
V primeru neposrednega plačila nominiranemu podizvajalcu FIDIC pogoji
podizvajalskih gradbenih pogodb določajo, da je v tem primeru treba v pogodbo
vključiti še dodaten člen. Ta določa, da je podizvajalec v skladu z določbami
podizvajalske pogodbe upravičen, da mu naročnik na podlagi potrdila inženirja plača
neposredno vsa plačila, zmanjšana za zadržane zneske, kakor je določeno v
podizvajalski pogodbi, in teh zneskov izvajalec še ni plačal podizvajalcu.151
Stranke lahko torej v pogodbi določijo, da lahko podizvajalca poplača naročnik
oziroma, da podizvajalec zahteva plačilo od naročnika. Posebej pa mora biti naročnik
pazljiv pri neposrednem plačilu podizvajalcu in se mora prepričati, ali je podizvajalec
upravičen prejeti plačilo. Morebiti ga namreč izvajalec noče poplačati, ker krši
pogodbene obveznosti. Neupravičeno plačilo podizvajalcu pa bi lahko privedlo do
poslabšanje odnosov med naročnikom in izvajalcem.
150
Glej člen 5.3 FIDIC pogojev gradbenih pogodb. 151
16. člen II. dela FIDIC pogojev podizvajalskih pogodb.
41
6. SKLEP
Za obligacijska razmerja na splošno, velja načelo relativnosti. Iz tega izhaja, da pravice
in obveznosti, navedene kot vsebina razmerij, učinkujejo le med strankami takšnih
razmerij. Relativnost poslovnih obligacijskih razmerij je podrobneje opredeljena v
prvem odstavku 125. člena OZ, v skladu s katerim pogodba ustvarja pravice in
obveznosti samo za pogodbeni stranki. Tako lahko samo naročnik uveljavlja zahtevke iz
gradbene pogodbe do izvajalca, izvajalec pa lahko iz podizvajalske pogodbe uveljavlja
zahtevke le do podizvajalca, ter obratno.
Vendar pa obstajajo izjeme, ki odstopajo od tega načela. Ena od teh izjem je 631. člen
OZ, ki podizvajalcu omogoča, da zahteva plačilo neposredno od naročnika, čeprav z
njim ni v pogodbenem razmerju. Izjemo predstavljajo tudi dogovori med strankami, saj
lahko v pogodbo vnesejo določila, s katerimi omogočajo neposredne zahtevke med
strankami, ki niso v pogodbenem razmerju. Tako lahko naročnik in izvajalec v gradbeno
pogodbo vključita določilo, ki izvajalcu nalaga, da mora na naročnika prenesti svoje
terjatve do podizvajalca. S takšno pogodbo se naročniku omogoči, da lahko v primeru,
kadar podizvajalec krši določila podizvajalske pogodbe, naročnik uveljavlja neposredne
zahtevke napram podizvajalcu. Prav tako se lahko stranke dogovorijo in v pogodbo
vključijo določilo, da plačilo podizvajalcu opravi naročnik oziroma, da lahko
podizvajalec zahteva plačilo neposredno od naročnika.
Pri sodelovanju s podizvajalci pogosto prihaja do zamud in napak gradnje. Izvajalec
odgovarja za delo podizvajalca, kakor da bi delo opravil sam. Zato je potrebno, da
stranki z ustreznimi instituti utrdita in zavarujeta pogodbene obveznosti s pogodbeno
kaznijo, z bančno garancijo ali z zavarovanjem pri zavarovalnicah, ter tako izvajalcu
omogočita, da izterja »škodo«, ki je nastala zaradi podizvajalčevih kršitev.
Podizvajalcu je za izvedeno delo večinoma dolžan plačati izvajalec. Vendar pa se
pogosto dogaja, da izvajalec ne poplača podizvajalca ali pa ga poplača z zamudo,
čeprav je izvajalec od naročnika že prejel plačilo za izvedeno delo. Zato je
priporočljivo, da podizvajalec že v sami pogodbi z izvajalcem ustrezno zavaruje plačilo
za izvedeno delo z ustreznimi instrumenti zavarovanja plačil. Vendar pa ti finančni
instrumenti v praksi, sploh pri manjših podizvajalcih, niso pogosto uporabljeni. Ko
namreč podizvajalec izvajalcu omeni oziroma od njega zahteva, naj priskrbi ustrezen
42
institut zavarovanja plačil, ga ta dostikrat odslovi in izbere podizvajalca, ki je
pripravljen posel prevzeti brez ustreznega zavarovanja plačila. Izvajalci neradi
priskrbijo instrumente zavarovanja plačil, saj jim ti instrumenti predstavljajo dodaten
strošek. Vendar pa je v prihodnje pričakovati, da bo zaradi nastale krize v gradbeništvu
in posledično zaradi zamud pri plačilih oziroma neplačevanja podizvajalcem, vedno več
podizvajalcev zahtevalo instrumente zavarovanja plačil in si tako zagotovili plačilo za
opravljen posel.
43
BIBLIOGRAFIJA
Blaž Hrastnik, Ureditev neposrednih plačil podizvajalcem, Podjetje in delo, 2011,
številka 6-7, str. 1140-1145.
Carmen Dobnik, Pogodbe v gradbeništvu, Verlag Daschöfer založba, Ljubljana 2009;
FIDIC, Mednarodna zveza svetovalnih inženirjev, Pogoji podizvajalskih gradbenih
pogodb, Gospodarska zbornica Slovenije, Združenje inženirsko svetovalnih podjetij
1994.
FIDIC, Mednarodna zveza svetovalnih inženirjev, Pogoji gradbenih pogodb za
gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik: splošni pogoji, navodila za
izdelavo posebnih pogojev, obrazci ponudbenega pisma, pogodbenega sporazuma in
sporazuma o reševanju sporov, Gospodarska zbornica Slovenije, Združenje za
svetovalni inženiring, 2009.
Janez Reflak, Andrej Kerin, Igor Pšunder, Metka Pavčič, Od projekta do objekta:
strokovni priročnik za pripravo, vodenje in organizacijo gradnje, Verlag Daschöfer
založba, Ljubljana 2007.
Jus Miran, Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list,
Ljubljana 2010.
Lidija Kotnik, Pravna narava bianko menice in njen pomen v praksi, Podjetje in delo
2008, št. 5, str. 761.
Miha Juhart, Menica kot instrument zavarovanja plačil, Podjetje in delo, 2011, št. 6-7,
stran 1146-1153.
N. Plavšak, M. Juhart, B. Podgoršek, S. Ilovar V. Kranjc, Gradišar, B. Zabel, D.
Možina, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV založba,
Ljubljana 2004.
Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in
prisilnem prenehanju (ZFPPIPP) z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, GV Založba,
Ljubljana 2011.
44
UNCITRAL legal guide on drawing up international contracts for the construction of
industrial works / prepared by the United Nations Commission on International Trade
Law, New York : United Nations, 1988.
V. Kranjc, N. Plavšak, B. Zabel, A. Polajner Pavčnik, A. Grilc, M. Juhart, D. Jadek
Penesa, M. Dolenc, M. Pavčnik Podgoršek, Obligacijski zakonik s komentarjem
(posebni del), 1. knjiga, GV založba, Ljubljana 2004.
Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV založba, Maribor 2006.
Vesna Kranjc, Gradbena pogodba, razmerje med naročnikom, izvajalcem in
podizvajalcem, razlaga pogodbene določbe o neposrednem plačilu podizvajalcu,
Podjetje in delo, 2010, št. 5, str. 892.
Vesna Kranjc, Izključitev odgovornosti izvajalca gradbenih del za delo podizvajalcev in
kooperantov, Podjetje in delo, 2000, št. 8, str. 1689-1692.
Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju (ZJN-2) s komentarjem, GV Založba 2007.
45
PRAVNI VIRI
FIDIC, Pogoji gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje
naročnik,(Rdeča knjiga).
FIDIC, Pogoji podizvajalskih gradbenih pogodb.
Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 28/2006 Odl.US: U-I-
300/04-25, 29/2007 Odl.US: U-I-267/06-41, 40/2007, 97/2007-UPB1.
Posebne gradbene uzance, Uradni list SFRJ, št. 18/1977.
Uredba o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem
pri javnem naročanju, Uradni list RS, št. 66/2007, 19/2010-ZJN-2B, 19/2010-
ZJNVETPS-B.
Zakon o javnem naročanju (ZJN-2), Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010,
18/2011.
Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju
poštnih storitev (ZJNVETPS), Uradni list št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 43/2011,
72/2011-UPB3.
III Ips 237/2008 z dne 11.10.2011.
46
INTERNETNI VIRI
http://www.mf.gov.si/si/delovna_podrocja/sistem_javnega_narocanja/koristne_informac
ije_za_javno_narocanje/ 15.11.2011.
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/construction/Legal_Guide_e.pdf
15.11.2011.