UNIVERZA V MARIBORU

PRAVNA FAKULTETA

ANJA JELEN

ZAPOLNJEVANJE KLASIČNIH PRAVNIH

PRAZNIN V SODNI PRAKSI

Diplomsko delo

Maribor, 2016

UNIVERZA V MARIBORU

PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

ZAPOLNJEVANJE KLASIČNIH PRAVNIH

PRAZNIN V SODNI PRAKSI

Študentka: Anja Jelen

Študijski program: UNI-B1-PRAVO

Študijska smer: Pravo

Mentor: dr. Tomaž Keresteš

Lektorica: Tatjana Caf, prof. slo. in mat.

Maribor, september 2016

KAZALO VSEBINE

POVZETEK ............................................................................................................................... 1

ABSTRACT ............................................................................................................................... 2

1 UVOD .............................................................................................................................. 3

2 PRAVNE PRAZNINE ......................................................................................................... 5

2.1 Splošno o pravnih prazninah ................................................................................. 5

2.2 Nastanek in vrste pravnih praznin ......................................................................... 5

2.3 Prepoznavanje pravnih praznin ............................................................................. 7

3 PRAVNE PRAZNINE V JAVNEM IN ZASEBNEM PRAVU .................................................. 9

3.1 Posebnosti pravnih praznin v javnem pravu ......................................................... 9

3.2 Posebnosti pravnih praznin v zasebnem pravu .................................................. 11

4 KLASIČNE PRAVNE PRAZNINE ...................................................................................... 12

4.1 Splošno o klasičnih pravnih prazninah ................................................................ 12

4.2 Vrste klasičnih pravnih praznin ............................................................................ 12

4.3 Zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin ............................................................. 13

4.3.1 Argumentum a simili ad simile ............................................................................ 14

4.3.2 Argumentum a contrario ..................................................................................... 15

5 ZAKONODAJA IN SODNA PRAKSA O KLASIČNIH PRAVNIH PRAZNINAH .................... 16

5.1 Ugotavljanje obstoja klasičnih pravnih praznin .................................................. 16

5.2 Zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin na področju javnega prava ................ 17

5.2.1 Sodba Vrhovnega sodišča U 836/95 z dne 2. 4. 1997 ......................................... 17

5.2.2 Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 280/97 z dne 19. 3. 1998 ................................... 18

5.2.3 Sodba Vrhovnega sodišča X Ips 202/2013 z dne 4. 11. 2015 .............................. 18

5.2.4 Sklep Vrhovnega sodišča I Up 138/2015 z dne 25. 11. 2015 ............................... 19

5.2.5 Sklep Višjega delovnega in socialnega sodišča Psp 441/2014 z dne 16. 10. 2014

20

5.3 Zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin na področju zasebnega prava ........... 20

5.3.1 Sklep Vrhovnega sodišča III Ips 121/2001 z dne 14. 2. 2001 ............................... 20

5.3.2 Sodba Višjega sodišča I Cp 1171/2012 z dne 20. 3. 2013 .................................... 21

5.3.3 Sklep Vrhovnega sodišča II Ips 178/2008 z dne 16. 9. 2010 ................................ 22

5.3.4 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča VIII Ips 275/2008 .......................................... 23

5.3.5 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani III Cp 974/2015 z dne 13. 5. 2015 .................... 24

6 Sklep ............................................................................................................................. 25

7 Bibliografija ................................................................................................................... 27

7.1 Literatura .............................................................................................................. 27

7.2 Pravni viri .............................................................................................................. 28

1

POVZETEK

Pravne praznine so tista družbena razmerja, ki bi morala biti pravno urejena, pa niso.

Naloga sodišč je, da jih zapolnijo. Prvi korak, ki sodiščem predstavlja večni problem in

dilemo, je postopek ugotavljanja, ali sploh gre za pravno relevanten primer. Kadar sodišča

uredijo primer, kjer je uporaba analogije prepovedana, lahko pride do zlorab in kršitev

človekovih pravic.

Diplomsko delo se v prvem delu dotika vprašanj različnih vrst pravnih praznin in njihovega

prepoznavanja ter zapolnjevanja in tematiko približa bralcu na preprost in razumljiv način.

Na kratko so predstavljene glavne metode zapolnjevanja, ki so predvsem pomembne na

civilnopravnem področju in nekaterih področjih javnega prava, kjer veljajo stroge

omejitve.

Drugi del diplomskega dela je namenjen klasičnim pravnim prazninam. Dodani so primeri

iz sodne prakse, na podlagi katerih je poudarjen način njihovega zapolnjevanja, tj. z

analogijama legis in iuris.

Pomembno vprašanje, na katerega se je avtorica med drugim osredotočila, je, ali se

pravna analogija oz. analogija iuris dejansko pojavlja tudi v praksi ali pa je zgolj neka

teoretična možnost zapolnjevanja, ki je sodišča ne uporabljajo.

Ključne besede: pravna praznina, analogija, sodna praksa, javno pravo, zasebno pravo,

klasična pravna praznina, zapolnjevanje pravnih praznin

2

ABSTRACT

Legal gaps are the social relations which should be legally regulated, but they are not. The

courts task is to fill off such gaps. A constant problem and dilemma for courts is the first

step, which is the process of establishing, whether the case is legally relevant. When

courts are arranging a case, where the use of analogy is forbidden, misuse and violation

of human rights may occur.

The first part of the diploma paper is dealing with the issues of different types of legal

gaps and their recognition and filling off as well as introducing it to the reader in an easy

and understandable manner. There is a short description of main methods of filling off,

which are especially important in the civil area and some areas of the public law with

severe restrictions.

The second part of the diploma paper is dealing with classic legal gaps. There are added

cases from case law, on the basis of which the manner of their filling off is pointed out,

i.e. with analogies legis and iuris.

The author also focused on another important question, namely if the legal analogy or

the analogy iuris appears also in praxis or is it just a theoretical filling off possibility, not

used by the court.

Keywords: legal gap, analogy, case law, public law, private law, classic legal gap, filling off

legal gaps

3

1 UVOD

Čeprav velja, da so mnenja o tem, kaj je pravo, različna, ga večina pravnih teoretikov še

vedno definira kot skupek pravnih pravil in načel, ki urejajo zunanje vedenje in ravnanje

ljudi.1 Oblike, v katerih nastajajo (splošna in abstraktna) pravna pravila, se imenujejo

formalni pravni viri, kot so ustava in zakoni, podzakonski pravni akti, avtonomni pravni

viri, v omejenem obsegu pa tudi običaji in moralna pravila.2

Za del družbenega življenja, na katerega pravo ne posega, se domneva, da ostaja v

domeni človekovega svobodnega delovanja. Zaradi opustitev zakonodajalca to vedno ne

drži. Če namreč formalnega pravnega vira ni, lahko gre za pravno praznino, naloga sodišč

pa je, da ugotovijo njen obstoj. Pri tem vedno obstaja dilema, ali je pravno neurejeni

primer tudi v resnici pravno relevanten.3 Iskanje odgovora na to vprašanje je v domeni

sodišč in eden izmed ciljev diplomskega dela.

Namen diplomskega dela je podrobnejša opredelitev klasičnih pravnih praznin. Ker

pravna teorija govori o različnih vrstah, smo v začetnem delu nekaj besed namenili prav

nastanku in vrstam pravnih praznin z opredelitvijo pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da

lahko o njih sploh govorimo. Ko so ti pogoji izpolnjeni, je na ramenih sodišča, da pravne

praznine zapolni. Vendar pa način zapolnjevanja ni povsod enak in se razlikuje glede na

pravno področje konkretnega primera. Iz tega razloga smo področja prava razdelili na

javno in zasebno.

Dvodelbi prava sledita poglavji o klasičnih pravnih prazninah, v katerih je opredeljeno vse

od stroge definicije do njihovega zapolnjevanja z analogijo in konkretnih primerov iz

sodne prakse.

Metode, uporabljene v diplomskem delu, so deskriptivna metoda, metoda kompilacije,

analize in sinteze ter normativna in dogmatična metoda.

1 Povzeto po M. Pavčnik, M. Cerar, A. Novak, Uvod v pravoznanstvo, Uradni list RS, Ljubljana 2006, stran 29. 2 Povzeto po M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2015, stran 34–35. 3 M. Pavčnik, Čemu razprava o prazninah v pravu, 1992, stran 676.

4

Če sklenemo, smo v diplomskem delu odgovorili na naslednja vprašanja:

- Ali se je pravnim prazninam mogoče izogniti?

- Ali so pravne praznine fikcija ali resničnost?

- Kako nastane pravna praznina?

- Kateri dejavniki so pomembni, ko ugotavljamo, ali gre za pravno praznino?

- Ali pravne praznine vodijo do zlorab?

- Kako se (klasične) pravne praznine zapolnjujejo?

- Kako sodišča rešujejo problem pravnih praznin?

- Katere načine zapolnjevanja sodišča najpogosteje uporabljajo?

Teza diplomskega dela, do katere smo se opredelili v sklepnem delu, je dejstvo, da

zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin z analogijo iuris obstaja zgolj kot teoretična

možnost, ki je sodišča v praksi ne uporabljajo.

Od dispozicije smo nekoliko odstopili. Iz poglavja 2 smo izključili podpoglavje o načelih.

Med pisanjem diplomskega dela smo namreč ugotovili, da je ločeno poglavje odveč, saj

se bistvena načela pojavljajo tekom celotnega diplomskega dela. Prav tako smo smiselno

preoblikovali naslov poglavja 3, ki pa se vsebinsko ni spremenilo.

5

2 PRAVNE PRAZNINE

2.1 Splošno o pravnih prazninah

Argumentum a completudine temelji na domnevi popolnosti pravnega sistema, v katerem

je za rešitev pravnega problema vedno mogoče najti pravno pravilo.4 To ne drži

absolutno, o čemer govori tudi Pavčnik, ko omenja nujni obstoj pravnih praznin, »ki se jim

v še tako dognanem zakonu ali zakoniku ni mogoče izogniti.«5 Velja, da bo »do njih /…/

prihajalo preprosto zato, ker splošna in abstraktna pravna pravila lahko predvidevajo le

tisto, kar je tipično, normalno, povprečno, a jih hkrati uporabljamo za življenjske primere,

ki so vselej enkratni, individualni in zgodovinsko neponovljivi.«6

Sicer pa se pravna praznina »nanaša na družbena razmerja, ki jih zakon ali drug pravni

predpis ne ureja, a so tako pomembna, da morajo biti pravno urejena.«7 Naloga

pristojnega državnega organa (sodišča) je, da jo zapolni s posamičnim aktom, npr. s

sodbo.8

2.2 Nastanek in vrste pravnih praznin

Zaradi nenehnega razvoja in dinamičnosti družbenega življenja se z namenom preprečitve

zlorab in posegov v človekove pravice pojavlja potreba po širitvi obsega področij, ki naj

bodo pravno urejena. Zakonodajalec je tisti, ki določi, katera družbena razmerja so taka,

da morajo biti pravno urejena in na katera pravo ne posega ter so predmet človekovega

svobodnega delovanja. Slednje določa tudi načelo zakonitosti.9 Če bi temu načelu

dosledno sledili, bi lahko pritrdili Kelsnovi tezi o pravnih prazninah kot fikciji, saj je vselej

(objektivno) mogoče zakonodajalčevo predvidenje, katera družbena razmerja so taka, da

naj bodo pravno urejena. Vselej bi veljalo, »da se svobodni prostor začenja tam, kjer

veljavni formalni pravni viri ne vsebujejo ustreznih pravnih pravil, kako naj se vedemo in

4 Povzeto po M. Pavčnik, Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba, Ljubljana 2004, stran 118. 5 M. Pavčnik, o. c., Podjetje in delo 1992, stran 676. 6 Ibidem 7 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 35. 8 Ibidem 9 Povzeto po Ibidem, stran 234.

6

ravnamo v konkretnih primerih.10 Vendar pa je, kot ugotavlja Pavčnik, tej zahtevi

nemogoče ustreči zaradi prej omenjene dinamičnosti in zapletenosti družbenega

življenja. Posledično prihaja do napak, ko zakonodajalec spregleda tista družbena

razmerja, ki bi sicer morala biti pravno urejena, a niso.11 V tem primeru govorimo o

začetni pravni praznini. Če se tako družbeno razmerje pojavi, ko je formalni pravni vir že

oblikovan, gre za naknadno pravno praznino.12

Pri osnovni delitvi pravnih praznin je pravna stroka deljena. Na eni strani imamo

tradicionalno Pavčnikovo delitev na klasične pravne praznine in njene podvrste (notranja

praznina, tradicionalna praznina, prekrita praznina) ter pravne praznine v širšem pomenu

besede, medtem ko je sodobna pravna teorija podvrste klasičnih pravnih praznin

povzdignila v samostojne vrste, in sicer so to (1) klasične pravne praznine, (2) notranje

pravne praznine, (3) prekrite pravne praznine in (4) pravne praznine v širšem pomenu.13

Pri klasičnih pravnih prazninah gre za nepopolnosti »v zasnovi in izvedbi zakonske

ureditve.«14 Gre za t. i. vrzeli v sicer zakonsko urejenih družbenih razmerjih.15 Podrobneje

jih bomo obravnavali v poglavju 4 in poglavju 5.

Notranje praznine so najmanj problematične, saj jih je vnaprej predvidel že sam

zakonodajalec in zanje določil ustrezno rešitev.16 Gre za praznine, »ki so omejene le na

možnosti v mejah posameznih pravnih pravil,«17 kjer zakonodajalec uporabi oznake »ali

kako drugače«, »na drug nedovoljen način«, »zlasti,« »zaradi kakšnega drugega vzroka«

ipd. Te rešujemo z analogijo intra legem (več o tem v poglavju 4).

Pri prekritih prazninah,18 ki se zapolnjujejo s teleološko redukcijo, gre zgolj za navidezno

pravno urejenost. Da dosežemo ujemanje pomena pravnega pravila z njegovim

10 Citirano in povzeto po M. Pavčnik, o. c., Podjetje in delo 1992, stran 676. 11 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 304. 12 Povzeto po M. Pavčnik, Teorija prava (VI): Pravna praznina, v: Pravna praksa, 1997, št. 22, stran 34–35. 13 T. Keresteš, M. Repas, The use of analogy in the Administrative law, Lex Localis, 11/2013, stran 567. Prim.

M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 309. 14 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 309. 15 Povzeto po T. Keresteš, M. Repas, o. c., Lex Localis 2013, stran 567. 16 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 310. 17 Ibidem, stran 399.

7

namenom, moramo jezikovni pomen predpisa prebiti in dodati izjemo od pravila. Primer

prekrite praznine je določba Obligacijskega zakonika, ki določa, da pogodba velja le, če je

sklenjena v pisni obliki. Izjemo od tega pravila predstavlja pogodba, sklenjena v ustni

obliki, ki je bila (deloma) že realizirana. Sodna praksa je pravni učinek z uporabo teleološke

redukcije priznala tudi takim pogodbam.19

V primeru družbenih in ekonomskih revolucij, ko širša družbena razmerja ostanejo

neregulirana, pa prihaja do praznin v širšem pomenu besede.20 Gre za obsežna pravno

neurejena področja in naloga zakonodajalca je, da ta področja zapolni oz. normativno

uredi.21

2.3 Prepoznavanje pravnih praznin

Iz uvoda logično sledi, da lahko govorimo o obstoju dveh vrst družbenih razmerij. Ena so

predmet človekovega samostojnega delovanja in zato ostajajo izven dosega pravnega

urejanja, medtem ko druga področja zahtevajo normativno urejenost. Pri tem se pojavlja

ključno vprašanje, kako ločiti, kdaj gre za pravno praznino in kdaj za pravno nerelevantni

prostor, ki ostaja v svobodni domeni človeka.22

Po Pavčniku so predmet pravnega urejanja »tista družbena razmerja, ki jih je sploh

mogoče pravno urejati in imajo hkrati takšne lastnosti, da morajo biti zaradi njih pravno

urejena.«23 Nujnost je na eni strani pogojena s siceršnjo ogroženostjo temeljnih

človekovih dobrin in onemogočanjem nemotenega delovanja temeljnih družbenih

dejavnosti, na drugi strani pa s pravno utrjenostjo, na podlagi katere so pravice in

dolžnosti pravnih subjektov predvidljive ter določne oz. določljive,24 zakonodajalec pa je

tisti, ki odloča, kaj in kako naj bo pravno urejeno.25

Ker pravo ne more urejati vseh pravno relevantnih družbenih odnosov, saj jih ni mogoče

v celoti vnaprej predvideti in so zato »pravne norme nujno nepopolne«,26 prihaja do

19 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 311–312. 20 Povzeto po T. Keresteš, M. Repas, o. c., Lex Localis, 2013, stran 567. 21 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 314. 22 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., Podjetje in delo 1992, stran 676. 23 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 232. 24 Povzeto po Ibidem, strani 232 in 233. 25 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., Podjetje in delo 1992, stran 676. 26 B. Furlan, Problem realnosti prava, Cankarjeva založba, Ljubljana 2002, stran 116.

8

pravnih praznin, za katere velja predvsem, »(1) da gre za nepopolnost zakona, ki ni

načrtno neurejena zato, ker je predmet človekovega svobodnega ravnanja, (2) da se

zapolnitev nepopolnosti ujema z načeli (izhodišči) pravnega urejanja v določeni

državnopravno urejeni skupnosti, in (3) da gre za nepopolnost, ki je hkrati tudi

nepopolnost na določenem ožjem pravnem področju.«27

Normativna neurejenost takih področij bi lahko pripeljala do kolapsa družbenega

življenja, po drugi strani pa bi normativna urejenost pravno nerelevantnih področij, kot

opozarja Kelsen, pripeljala do zlorab(e). Slednje se lahko dogodi, ko določeno pravno vrzel

»retroaktivno uredimo z oblastnim individualnim pravnim aktom, čeprav gre za razmerje,

ki bi moralo biti v človekovi svobodni (beri: nepravni) domeni.«28 Zaradi tega je ključno,

da na določenih pravnih področjih pravne praznine izključimo. Eno takih, kjer je izključitev

dosledno urejena, je področje kazenskega prava. 28. člen Ustave določa, da »nihče ne

sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal

kazni, še preden je bilo dejanje storjeno«.29 V tem primeru govorimo o t. i. pravno

praznem prostoru, »ki se izmika pravu in pravnikom.«30

27 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 35. 28 Ibidem, stran 306. 29 Prvi odstavek 28. člena Ustave RS, (Uradni list RS, št. 33/91 s spremembami in dopolnitvami). 30 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 35.

9

3 PRAVNE PRAZNINE V JAVNEM IN ZASEBNEM PRAVU

V primerih, ko pravnih praznin ne moremo prepovedati, ker gre za področja, ki morajo

biti pravno urejena, je treba nepopolnosti zapolniti. Pri vprašanju zapolnjevanja pravnih

praznin in uporabe analogije je ključna delitev prava na javno (ius publicum) in zasebno

(ius privatum), saj se način zapolnjevanja pravnih praznin med njima razlikuje.

Delitev prava so poznali že v rimskem času, in sicer je Ulpijan opredelil: »Javno pravo (je

tisto, ki) naj obravnava položaj rimske države, zasebno pravo pa koristi posameznikov.«31

Danes pravo delimo glede na naravo pravnega odnosa – kadar je ena stranka drugi

podrejena, gre za področje javnega prava, kadar pa sta stranki v prirejenem odnosu,

govorimo o zasebnem pravu.32

3.1 Posebnosti pravnih praznin v javnem pravu

Pravni subjekti javnega prava so neenakopravni, nosilec podrejanja pa je »država kot

oblastna organizacija, ki pravna razmerja prisilno oklepa in prek njih uresničuje javne

(splošne) interese.«33 Panoge javnega prava so: ustavno pravo, upravno pravo, finančno

pravo, kazensko pravo, postopkovno pravo in mednarodno javno pravo.34

Tipična in najobsežnejša panoga javnega prava je upravno pravo, ki se zaradi

»razpršenosti« norm po različnih predpisih z ostalimi panogami mnogokrat prekriva.35

Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP)36 določa, da morajo pristojni

organi »postopati po ZUP, kadar v upravnih zadevah, neposredno uporabljajoč predpise,

odločajo o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih posameznikov, pravnih oseb in

31 J. Kranjc, Rimsko pravo, GV Založba, 2010, stran 164. 32 Ibidem. Skozi zgodovino je država vse bolj posegala v zasebnopravno sfero, vse do danes pa je tudi javnopravno področje doživelo ekspanzijo, zaradi česar je meja med javnim in zasebnim čedalje bolj zabrisana. Več o tem M. Juhart, D. Možina, B. Novak, A. Polajnar Pavčnik, V. Žnidaršič Skubic, Uvod v civilno pravo, Uradni list RS, Ljubljana 2011, stran 26. 33 Pravo, Leksikon Cankarjeve založbe, M. Pavčnik (ur.), Cankarjeva založba, Ljubljana 2003, stran 134. 34 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 461. 35 Povzeto po B. Grafenauer in J. Breznik, Upravno pravo – procesni del, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2009, stran 30–32. 36 Zakon o splošnem upravnem postopku – ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 s spremembami in dopolnitvami).

10

drugih strank.«37 Poglejmo 4. člen ZUP, ki ima vgrajeno uporabo analogije, ki določa, da

se upravni postopek »smiselno uporablja tudi v drugih javnopravnih zadevah, ki nimajo

značaja upravne stvari /…/, kolikor ta področja niso urejena s posebnim postopkom.«38

Smiselna uporaba pomeni uporabo določb ZUP na način, ki ga omogoča argumentum a

simili ad simile.39

Samo zapolnjevanje pravnih praznin je na upravnem področju omejeno. Čeprav Ustava

RS izrecno ne prepoveduje uporabe analogije, lahko do prepovedi pride, kadar bi njena

uporaba pripeljala do kršitve temeljnih pravic in do poslabšanja posameznikovega

položaja.40 Splošna prepoved je bila dolgo prisotna v praksi slovenskih sodišč, do glavnega

premika pa je prišlo s sodbo U 836/95, ko je sodišče analogijo prvič uporabilo tudi na tem

pravnem področju.41

Nullum crimen, nula poena sine lege praevia42 izhaja iz načela zakonitosti. Pri njegovi

razlagi se posebej poudarja vnaprejšnja določenost kaznivih dejanj in kazenskopravnih

sankcij. Na področju kazenskega prava hkrati prepoveduje analogijo in posledično obstoj

pravnih praznin. Navkljub močnim prizadevanjem pa ni mogoče predvideti vseh

procesnih situacij, zato so notranje praznine, ki jih zapolnjujemo z analogijo intra legem,

edine dopustne.43 V takih primerih zakonodajalec v opisu kaznivega dejanja našteje le

nekaj njegovih znakov in doda besedilo »in v drugih primerih«.44

Kot podpanoga finančnega prava je predmet omejitve uporabe analogije tudi področje

davčnega prava. Kadar gre za koristi davčnega zavezanca, je analogija dopustna (analogia

in favorem), vendar le, če s tem ni ogrožen sistem pravne varnosti. Enako se tudi tukaj

sme uporabiti zgolj analogija intra legem.45

37 B. Grafenauer in J. Breznik, o. c., stran 135. 38 4. člen ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 s spremembami in dopolnitvami). 39 Povzeto po B. Grafenauer in J. Breznik, o. c., stran 145–146. 40 Povzeto po T. Keresteš, M. Repas, o. c., Lex Localis 2013, stran 575–576. 41 Povzeto po B. Grafenauer in J. Breznik, o. c., stran 711. 42 Ni kaznivega dejanja in ni kazni brez zakona. J. Kranjc, Latinski pravni reki, GV Založba, Ljubljana 2006, stran 176. 43 Povzeto po T. Keresteš, M. Repas, The use of analogy in the Administrative law, Lex Localis, 11/2013, stran 568. 44 Povzeto po L. Bavcon, A. Šelih, D. Korošec, M. Ambrož, K. Filipčič, Kazensko pravo – splošni del, Uradni list RS, Ljubljana 2009, stran 124–126. 45 Povzeto po B. Škof, M. Wakounig, B. Tičar, S. Jerman, A. Kobal, A. Ferčič, Davčno pravo, Pravna fakulteta

11

Na podlagi opisanih izjem vidimo, da se je navkljub strogim omejitvam sodna praksa

morala prilagoditi in razširiti domet uporabe analogije. Nasprotno je z zapolnjevanjem

pravnih praznin pri sojenju na civilnopravnem področju, ki je zakonsko urejeno.

3.2 Posebnosti pravnih praznin v zasebnem pravu

Pravni subjekti zasebnega prava uresničujejo lastne interese in velja, da so drug drugemu

prirejeni.46 Pravne panoge zasebnega prava so: civilno pravo, gospodarsko pravo,

družinsko pravo, delovno pravo in mednarodno zasebno pravo.47 Ker vprašanje zakonskih

praznin oz. uporabe analogije 3. člen Zakona o sodiščih (v nadaljevanju: ZS) izrecno ureja

le za civilnopravno področje, smo podrobneje razmejili civilno pravo, ki obsega: splošni

del civilnega prava, stvarno pravo, obligacijsko pravo in dedno pravo.48

Drugi odstavek 3. člena ZS določa: »Če se civilnopravna zadeva ne da rešiti na temelju

veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki urejajo podobne primere. Če je rešitev

zadeve kljub temu pravno dvomljiva, odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega reda v

državi.« 49 Iz tega sledi, da se pravna analogija uporabi šele, če sodišču primera ne uspe

rešiti z zakonsko analogijo.

Zaključimo lahko, da je bistvena razlika med javnim in zasebnim pravom v tem, da je

uporaba analogije pri drugem zakonsko predpisana in na določenih področjih zahtevana,

medtem ko za področja, kjer država nastopa kot močnejša stranka pravnega razmerja,

velja načelo prepovedi oz. restriktivne uporabe analogije,50 kar je zlasti pomembno zaradi

varstva pravic posameznikov, ki so v razmerju v podrejenem položaju.

Univerze v Mariboru, Maribor 2007, stran 91. Glej tudi Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. D. Jadek Pensa, ki se mu pridružuje sodnica dr. E. Korpič Horvat, U-I-76/11 z dne 14. 6. 2012. 46 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 461. 47 Povzeto po M. Juhart, D. Možina, B. Novak, A. Polajnar Pavčnik, V. Žnidaršič Skubic, o. c., stran 28–35. 48 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 448. 49 3. člen Zakona o sodiščih – ZS (Uradni list RS, št. 19/94 s spremembami in dopolnitvami). 50 Povzeto po B. Škof, M. Wakounig, B. Tičar, S. Jerman, A. Kobal, A. Ferčič, o. c., stran 91.

12

4 KLASIČNE PRAVNE PRAZNINE

4.1 Splošno o klasičnih pravnih prazninah

»Klasične pravne praznine se ujemajo z nepopolnostmi v zasnovi in izvedbi zakonske

ureditve«,51 pri tem pa nepopolnost ne zajema celotnega področja, kar nakazuje, da gre

za posamezne vrzeli, »ki zevajo v sicer zakonsko urejenem sklopu družbenih razmerij.«52

Kot smo že poudarili, do vrzeli pride, ker »ni mogoče najti zakonsko vnaprej predvidenega

pravnega pravila, s katerim je mogoče razrešiti pravno relevanten življenjski primer.«53 Za

lažje razumevanje smo se v naslednjem poglavju opredelili do notranjih praznin, ki jih

Pavčnik opredeljuje kot podvrsto klasičnih pravnih praznin, in iskali med njima bistvene

razlike.

4.2 Vrste klasičnih pravnih praznin

Nekateri pravni teoretiki ločijo prave in neprave (zakonske) pravne praznine. Za prve velja,

da pravno pravilo, s katerim lahko rešimo konkreten primer, ni vnaprej določeno,

medtem ko za druge velja, da je pravno pravilo sicer dano, zaradi neustreznosti pa ga

pristojni organ ne uporabi. Take pristojnosti oz. pooblastila pa organ nima, saj je na

obstoječa pravila vezan in jih mora uporabiti. V tem primeru sploh ne moremo govoriti o

obstoju pravnih praznin, zato nimamo druge možnosti, kot da se strinjamo s tistim delom

teorije, ki meni, da je takšno razločevanje nesmiselno, saj obrazložitev jasno kaže na to,

da je vsaka pravna praznina v zakonu prava pravna praznina.54

Po delitvi na prave in neprave zakonske pravne praznine se moramo opredeliti še do

razmerja med klasičnimi in notranjimi pravnimi prazninami, ki jih je zaradi podobnosti v

praksi težko ločiti, a je ločevanje zelo pomembno, saj je njuno zapolnjevanje različno –

medtem ko pri klasičnih pravnih prazninah od primera do primera iščemo oporno mesto

oz. podobnosti med pravno urejenim in neurejenim primerom, imamo pri notranjih

prazninah že vnaprej dana zakonska določila, ki jih moramo pri zapolnjevanju upoštevati.

51 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 309. 52 Ibidem. 53 Ibidem. 54 Povzeto po Ibidem.

13

Notranje praznine v zakonih delimo na:

− praznine v pravnih pravilih (npr. zakonodajalec uporabi besede, kot so »zlasti«,

»na drug nedovoljen način«, »ali kako drugače« ipd.), ki jih zapolnjujemo z

analogijo intra legem;

− tiste, kjer zakonodajalec načrtno določenega pravila (instituta, dela pravne

panoge) ne uredi. Omenili smo jih že v poglavju 3.1 pri določbi ZUP. V teh primerih

sta »zakonska in pravna analogija vgrajeni v pravni sistem kot njegovo urejevalno

načelo,«55 s katerim se bistveno podobna razmerja enako vrednotijo.

Zakonodajalec nas napoti na določbe drugega zakona, ki urejajo ista vprašanja, in

se s tem izogne nepotrebnemu ponavljanju pravnih določil. Ključna je istost. Če je

ni, lahko gre namreč za klasično pravno praznino.56

4.3 Zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin

Avstrijski civilni zakonik določa, da je konkreten primer treba najprej rešiti z uporabo

pozitivnih norm zakonika, analogija pa se uporabi, če sodišče s pomočjo norm ne more

priti do rešitve.57 Takšen vrstni red je določen tudi v slovenski zakonodaji, in sicer v 3.

členu ZS, ki določa, da je sodnik pri odločanju vezan na ustavo in zakon, analogija pa se

uporabi šele, če primera ni mogoče rešiti.58 Poudarimo, da pri uporabi analogije sodnik

ne odloča namesto zakonodajalca, temveč ravna namesto njega, kot da bi bil

zakonodajalec on.59

Pravna teorija govori o različnih vrstah razlagalnih argumentov, ki služijo zapolnjevanju

pravnih praznin. V skladu z namenom tega diplomskega dela smo se omejili zgolj na dva,

tj. argumentum a simili ad simile in argumetnum a contrario. S prvim zapolnjujemo

notranje in klasične pravne praznine, z drugim pa zgolj ugotavljamo njihov obstoj.

55 M. Pavčnik, o. c., 2004, stran 121. 56 Povzeto po Ibidem, stran 120–122. 57 B. Furlan, o. c., stran 119. 58 Glej 3. člen Zakona o sodiščih – ZS (Uradni list RS, št. 19/94 s spremembami in dopolnitvami). 59 Glej tudi Odločbo Ustavnega sodišča U-I-22/98 z dne 22. 1. 1998.

14

4.3.1 Argumentum a simili ad simile

Premisa: Primer A ima N Premisa: Primer B ima N Sklep: A = B, ker imata oba N.

Argumentum a simili ad simile pomeni sklepanje od podobnega na podobno. Kadar se

pravno urejeni in pravno neurejeni dejanski stan ujemata v bistvenih lastnostih,

sklepamo, da tudi za slednjega velja ista posledica, kot velja za pravno urejen primer.

Uveljavlja se v analogijah intra legem, legis in iuris.60

Z analogijo intra legem ne zapolnjujemo klasičnih pravnih praznin (medtem ko to ne velja

za analogiji legis in iuris), saj gre za sklepanje po podobnosti znotraj okvirov postavljenih

pravnih pravil. Na podlagi že navedenih primerov sklepamo na primer, ki ga

zakonodajalec nakaže z besedami »ali kako drugače«, »zlasti« in »na drug način.«61 Gre

za načrtno pravno neurejenost, ki pa nas na podlagi že postavljenega pravila pripelje do

rešitve.

Analogija legis ali zakonska analogija je sklepanje, »kjer izhajamo od posamično urejenega

primera /…/ na neurejen primer, ki se po svojih sestavinah v celoti ne sklada s tipskimi

znaki abstraktnega dejanskega stanu, a jim je vendar tako zelo podoben, da se z njimi

ujema v bistvenih lastnostih«, ki so tertium comparationis.62 Točka ujemanja se določi na

podlagi tehtanja, kar pomeni, da ne gre za popolnoma svobodno razumevanje

podobnosti. Upoštevati je treba naslednje dejavnike: (i) število skupnih lastnosti, (ii)

njihova bistvenost in (iii) relevantnost.63 Gre torej za primere, ki jih zakonodajalec ni

predvidel, zato je njihovo reševanje bistveno težje kot v primerih analogije intra legem.

Najširši pomen ima tretja vrsta analogije, to je pravna analogija ali analogija iuris, kjer

določeno pravno pravilo posplošimo in ga uporabimo za druge primere, če gre za

medsebojno vrednostno ujemanje. Teorija jo deli na:

− analogio partialis;

60 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2004, stran 133–138. 61 M. Pavčnik, o. c., stran 399. 62 Citirano in povzeto po B. Škof, M. Wakounig, B. Tičar, S. Jerman, A. Kobal, A. Ferčič, o. c., stran 90. 63 Povzeto po M. Novak, Pravna argumentacija v praksi. Planet GV, Ljubljana 2010, stran 56.

15

− analogio totalis.

Bistveno razliko med njima narekuje popolna (pravna) analogija, ki z ustvarjanjem novih

pravnih pravil preseže sklepanje od podobnega na podobno.64

4.3.2 Argumentum a contrario

Argumentum a contrario ali sklepanje po nasprotnem razlogovanju pomeni, »da določena

pravna posledica velja samo za tisti konkretni dejanski stan, ki izpolnjuje izrecno navedene

predpostavke zakonskega (abstraktnega) dejanskega stanu. Če te izrecno navedene

predpostavke niso podane, sklepamo, da za takšen primer pravna posledica ne velja«.

Zakon nam ne pove, kako naj tak primer rešimo, zato ni sredstvo zapolnjevanja pravnih

praznin, temveč je zgolj sredstvo za ugotavljanje njihovega obstoja.65 Iz tega sledi, da sta

si neposredno pravno urejeni primer in pravno neurejeni primer v bistvenem različna,

zato ju moramo tudi različno obravnavati. Primer ponuja Zakon o dedovanju, ki taksativno

določa nujne dediče, kjer a contrario velja, da osebe, ki niso zajete, niso nujni dediči.66

Zaključimo, da argumenta po nasprotnem razlogovanju in zakonski analogiji ni mogoče

uporabljati sočasno, saj s pomočjo prvega pravno neurejene primere rešujemo z iskanjem

bistvenih razlik z neposredno pravno urejenim primerom, pri drugem pa med pravno

urejenim in neurejenim primerom iščemo bistvene podobnosti.67

Pomembna razlika se prav tako kaže v njuni dovoljenosti uporabe. Zakonska (in pravna)

analogija sta namreč v kazenskem materialnem pravu prepovedani, medtem ko se

argumetnum a contrario uporablja tako na civilnem kot tudi na kazenskem področju. Pri

slednjem je v obliki načela Nullum crimen nulla poena sine lege praevia prepoved

povzdignjena v ustavno in zakonsko načelo.68

64 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 136–137. 65 Citirano in povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 404–405. 66 Povzeto po M. Novak, o. c., stran 47. 67 Povzeto po M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 405. 68 Ibidem, stran 406.

16

5 ZAKONODAJA IN SODNA PRAKSA O KLASIČNIH PRAVNIH PRAZNINAH

5.1 Ugotavljanje obstoja klasičnih pravnih praznin

V anglosaških (angl. common law) sistemih so sodne odločbe formalni pravni vir, ki

zavezuje sodišča, da v bistveno podobnih primerih odločijo enako,69 medtem ko je v

evropskih kontinentalnih pravnih redih zakon glavni vir prava. Na podlagi zakonov sodišča

izdajajo sodbe, ki učinkujejo le med strankama70 (res iudicata ius facit inter partes).71 Kljub

temu se je razvil koncept ustaljene sodne prakse, na podlagi katerega slednja preko

ustavne zahteve po enakosti pred zakonom dobiva podobno moč kot formalni pravni viri.

Od sodne prakse smejo sodišča še vedno odstopiti, vendar morajo tak odstop posebej

utemeljiti.72

Sodišča pa ne ustvarjajo zakonov, temveč jih uporabljajo. O izjemi od tega pravila pa lahko

govorimo, ko v primeru pravnih praznin sodišča postanejo njihov ustvarjalec.73 Primere,

ki se v bistvenem ujemajo, morajo vrednotiti enako oz. različno, če se med seboj

kakovostno razločujejo.74

V konkretnem primeru gre za zakonsko praznino, ko spoznamo, »(1) da je primer pravno

relevanten, (2) da zapolnjevanje praznin v zakonu ni prepovedano (posebej znani

prepovedi sta Nullum crimen nulla poena sine lege praevia in Nullum tributum sine lege)

in (3) da ni ustreznega pravnega pravila (tj. zakonskega pravnega pravila), ki vrednostno

ustreza konkretnemu primeru /.../«.75 Ko se sodnik znajde v taki situaciji, je njegova

naloga, »(1) da izhaja iz zakonodajalčeve zasnove, (2) da v skladu z vodili te zasnove

ugotovi, kje in v kolikšnem obsegu je nepopolna, in (3) da samo nepopolnost vsebinsko

69 Gre za doktrino stare decisis, kjer so sodišča vezana na pravna stališča višjih sodišč, kar še omogoča možnost spreminjanja sodne prakse, saj sme sodišče iste stopnje vedno odstopiti od precedensa. Več o tem A. Galič, Ustavnosodna praksa o argumentu precedensa (pred »rednimi« sodišči), Podjetje in delo, 6–7/2004, stran 1081–1091. 70 Povzeto po dr. M. Juhart, D. Možina, B. Novak, A. Polajnar Pavčnik, V. Žnidaršič Skubic, o. c., stran 44–45. 71 »Razsojena zadeva ustvarja pravo med strankama.« J. Kranjc, o. c., 2006, stran 220. 72 Povzeto po dr. M. Juhart, D. Možina, B. Novak, A. Polajnar Pavčnik, V. Žnidaršič Skubic, o. c., stran 44–45. 73 Povzeto po L. Ude, Civilno procesno pravo, Uradni list RS, Ljubljana 2000, stran 30–31. 74 M. Pavčnik, o. c., 2015, stran 313. 75 M. Pavčnik, o. c., Podjetje in delo 1992, stran 676.

17

napolni na temelju pravnih pravil in načel, kot jih je izoblikoval zakonodajalec.«76

Za ponazoritev dela sodnikov bomo v nadaljevanju predstavili nekaj primerov iz sodne

prakse slovenskih sodišč.

5.2 Zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin na področju javnega prava

5.2.1 Sodba Vrhovnega sodišča U 836/95 z dne 2. 4. 1997

Področje: upravni spor; denacionalizacija

Analogija: zakonska analogija

Obravnavani primer šteje za prvega, kjer je sodišče na področju upravnega prava

uporabilo analogijo in s tem opustilo njeno prepoved na tem področju.

Primer se nanaša na denacionalizacijski postopek, v zvezi s katerim tožnik v upravnem

sporu zahteva, da se mu na podlagi Zakona o denacionalizaciji (v nadaljevanju: ZDen)77

vrne razlaščeno zemljišče. Zahtevek utemeljuje na dejstvu, (i) da pri razlastitvi ni dobil

dovolj visoke odškodnine in (ii) da se je vrednost razlaščenega zemljišča izračunala na

podlagi Odredbe o koeficientu povečanja dolarskih cen nacionaliziranega premoženja,78

ki se je ne bi smelo uporabiti.

Ker tožnik ni izpolnjeval pogojev, ki jih je ZDen navedel kot nujne predpostavke

denacionalizacijskega upravičenca, mu sodišče ni ugodilo. Uporabo odredbe je utemeljilo

na dejstvu, da se je z njeno uporabo zapolnila pravna praznina, ki je nastala, ker zakon ni

posebej navedel uporabe odredbe tudi pri odškodnini za zemljišča, očitno pa je njeno

uporabo določil pri odškodnini podržavljenih podjetij.

Sodišče je primer rešilo z uporabo zakonske analogije. Kot tertium comparationis je

opredelilo enak oz. podoben družbenoekonomski položaj in podobne družbenopolitične

razmere, v katerih so bila tako podjetja kot tudi zemljišča podržavljena.

76 M. Pavčnik, o. c., Podjetje in delo 1992, stran 676. 77 Zakon o denacionalizaciji – ZDen (Uradni list RS, št. 27/91 s spremembami in dopolnitvami). 78 Odredba o koeficientu povečanja dolarskih cen nacionaliziranega premoženja (Uradni list RS, št. 24/92 s spremembami in dopolnitvami).

18

5.2.2 Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 280/97 z dne 19. 3. 1998

Področje: kazensko procesno pravo

Analogija: zakonska analogija

V predmetni zadevi je sodišče ugotavljalo, ali se določbe Zakona o kazenskem postopku

(v nadaljevanju: ZKP)79 o izločitvi sodnika in sodnika porotnika smejo smiselno uporabiti

tudi za strokovnega sodelavca.

Zagovornik obdolženca je vložil zahtevo za izločitev strokovnega sodelavca, ki je bil

zakonski partner pooblaščenke oškodovancev. Sodišče prve stopnje je zahtevo za izločitev

zavrglo z utemeljitvijo, da lahko stranka na podlagi določbe četrtega odstavka 41. člena

ZKP zahteva zgolj izločitev poimensko določenega sodnika ali sodnika porotnika, ne pa

tudi strokovnega sodelavca. Zoper tak sklep je bila vložena zahteva za varstvo zakonitosti,

ki ji je Vrhovno sodišče ugodilo. Odločilo je, da se lahko določbe o izločitvi sodnikov

smiselno uporabijo tudi za izločitev strokovnih sodelavcev.

Uporabljena je bila zakonska analogija, kot bistveno skupno lastnost sodnikov in

strokovnih sodelavcev pa je sodišče določilo interes nepristranskosti, ki je pomemben pri

delu obojih.

5.2.3 Sodba Vrhovnega sodišča X Ips 202/2013 z dne 4. 11. 2015

Področje: upravno pravo; inšpekcijsko nadzorstvo

Analogija: zakonska analogija

V obravnavanem primeru je bilo izpostavljeno za sodno prakso pomembno vprašanje

inšpekcijskega zavezanca po 152. v zvezi s 157. členom Zakona o graditvi objektov (v

nadaljevanju: ZGO-1).80 Zaradi nelegalne gradnje je sodišče skušalo odgovoriti na

vprašanje, ali je lahko Sklad kmetijskih zemljišč in gozdov (v nadaljevanju: Sklad)

inšpekcijski zavezanec.

ZGO-1 določa, da se inšpekcijski ukrepi zaradi nelegalne gradnje primarno izrečejo

investitorju, lastniku zemljišča pa, če prvega ni mogoče ugotoviti. V obravnavanem

79 Zakon o kazenskem postopku – ZKP (Uradni list RS, št. 63/94 s spremembami in dopolnitvami). 80 Zakon o graditvi objektov – ZGO-1 (Uradni list RS, št. 110/02 s spremembami in dopolnitvami).

19

primeru je bilo ugotovljeno, da je investitor nelegalne gradnje pokojen, in da se lastninska

pravica na sporni gradnji ni prenesla niti na vdovo kot edino dedinjo niti na zakupnika

zemljišča. Na tej podlagi je Sklad, na katerega so prenesena pooblastila za gospodarjenje

in zagotavljanje pravne ter dejanske urejenosti kmetijskih zemljišč, ki so v lastni RS, dolžan

prevzeti bremena, ki jih zakon določa v primerih nelegalnih gradenj.

Na podlagi vložene revizije, ki je bila zavrnjena, je sodišče z uporabo analogije legis

zapolnilo pravno praznino v zvezi s pojmom »inšpekcijski zavezanec,« do katerega se

zakon ni izrecno opredelil. Analogno je uporabilo določbo prvega odstavka 157. člena

ZGO-1, ki kot zavezanca določa investitorja oz. lastnika nedovoljene gradnje, podredno

pa lastnika zemljišča, na katerem je takšna gradnja oz. objekt, in kot zavezanca določilo

Sklad. Uporabo analogije je utemeljilo z institutom lastninske pravice na nepremičnini.

5.2.4 Sklep Vrhovnega sodišča I Up 138/2015 z dne 25. 11. 2015

Področje: upravni spor

Analogija: zakonska analogija

Pritožnica je vložila tožbo zaradi molka organa in neodvisno od te še tožbo pri Upravnem

sodišču. Po pozivu sodišča prve stopnje pri tožbi zaradi molka organa ni vztrajala. Tožbo

je umaknila in vztrajala pri povračilu stroškov postopka. Zahtevek je sodišče zavrnilo z

obrazložitvijo, da bo pritožnica stroške uveljavljala v upravnem sporu.

Obravnavani primer se nanaša na prisoditev stroškov tožnici v primeru ustavitve

postopka. Novela ZUS-1A81 je na novo uredila področje vračila stroškov in odpravila

neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave.82 Dopolnila je obstoječi 25. člen in uredila

povrnitev stroškov za primer ustavitve postopka, ker je organ izdal upravni akt, s katerim

je bilo dokončno odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika, slednji pa pri

tožbi ne vztraja. Novela ni uredila položaja, v katerem se nahaja tožnica. ZUS-1 namreč

ne vsebuje določb o stroških postopka, kadar sodišče odloča po prvem odstavku 69. člena.

Sodišče je pravno praznino zapolnilo z analogijo legis in pritožnici priznalo stroške z

analogno uporabo tretjega odstavka 25. člena ZUS-1. Tertium comparationis je bila

81 Zakon o upravnem sporu ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/06 s spremembami in dopolnitvami). 82 Ustava RS (Uradni list RS, št. 33/91 s spremembami in dopolnitvami).

20

okoliščina, da gre v obeh primerih za odločitev pritožbenega organa, s katero ni bilo

odločeno o pravici, obveznosti ali pravni koristi.

5.2.5 Sklep Višjega delovnega in socialnega sodišča Psp 441/2014 z dne 16. 10. 2014

Področje: civilno procesno pravo

Analogija: zakonska analogija

Tožnica je ugovarjala sodišču glede dneva prejema sodbe njenega pooblaščenca.

Slednjemu je bilo pisanje puščeno v poštnem nabiralniku in ne izročeno osebno, kot se to

zahteva za sodne odločbe, zoper katere je dovoljena posebna pritožba. Zakon o

pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP)83 takšno vročitev izrecno določa pri vročitvah

fizičnim osebam, medtem ko način vročitve državnim organom in subjektom, ki so vpisani

v sodni register, ni določen.

Sodišče je v tem primeru uporabilo zakonsko analogijo in odločilo, da za te subjekte ni

mogoče uporabiti strožje ureditve, kot velja za fizične osebe, in odločilo, da sodba

pooblaščencu ni bila pravilno vročena.

5.3 Zapolnjevanje klasičnih pravnih praznin na področju zasebnega prava

5.3.1 Sklep Vrhovnega sodišča III Ips 121/2001 z dne 14. 2. 2001

Področje: obligacijsko pravo

Institut: zakonska analogija

Obravnavani primer je pomemben zaradi spremembe stališča, ki ga je sodišče z uporabo

analogije zavzelo in s tem spremenilo nadaljnjo sodno prakso.

Stranki sta sklenili pogodbo o nakupu poslovnih prostorov, pri čemer sta se dogovorili, da

se del kupnine pokrije v obliki kredita, ki ga prodajalec daje kupcu na podlagi posebne

kreditne pogodbe, celotno kupnino pa zavarovali s hipoteko na predmetu prodaje. Kupec,

ki svoje obveznosti v celoti ni poravnal, je bil na podlagi Zakona o finančnem poslovanju

83 Zakon o pravdnem postopku – ZPP (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami).

21

podjetij (v nadaljevanju: ZFPPod)84 izbrisan iz registra.

Vprašanje, s katerim se je sodišče ukvarjalo, se nanaša na veljavnost prekluzivnega roka

za uveljavitev hipoteke, ko je dolžnik lastninsko pravico na obremenjeni nepremičnini

pridobil po njegovem izbrisu iz registra. Sodišče je odločilo, da prekluzivni rok enega leta

od dneva objave izbrisa družbe iz 394. člena Zakona o gospodarskih družbah (v

nadaljevanju: ZGD)85 za tožnico ne velja, saj se je hipoteka vpisala hkrati z lastninsko

pravico, kar pomeni, da je nasprotna stranka šele po izbrisu iz registra postala hipotekarni

dolžnik.

Ker je v tem primeru šlo za hipotekarno tožbo, zahtevek tožnice ni več vezan na vprašanje

prekluzije, temveč je odvisen od tega, ali so z izbrisom dolžnika iz registra prenehale tudi

njegove obveznosti. Veljalo je, da take obveznosti prenehajo, sodišče pa je v

obravnavanem primeru sprejelo drugačno stališče.

Ugotovilo je obstoj pravne praznine, saj noben predpis ni urejal vprašanja obveznosti

gospodarske družbe, ki je bila izbrisana iz registra brez likvidacije. Analogno je

obravnavani primer primerjalo s smrtjo dolžnika. Kot tertium comparationis je navedlo

izginotje pravnega subjekta, ki je bil nosilec obveznosti, ter smiselno uporabilo 334. člen

Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ),86 ki določa, da obveznost umrlega dolžnika

preneha le, »če je nastala glede na osebne lastnosti katere izmed pogodbenih strank ali

glede na osebne sposobnosti dolžnika«.87 Iz tega sledi, da obveznosti izbrisane družbe

niso ugasnile, in da je treba dosledno upoštevati načelo o dolžnosti izpolnitve obveznosti.

5.3.2 Sodba Višjega sodišča I Cp 1171/2012 z dne 20. 3. 2013

Področje: dedno pravo, obligacijsko pravo, civilno procesno pravo

Institut: zakonska analogija

V obravnavanem primeru je bil z odločbo o denacionalizaciji toženec postavljen za

skrbnika vrnjenega premoženja. S sklepom o dedovanju je njegovo skrbništvo prenehalo,

84 Zakon o finančnem poslovanju podjetij – ZFPPod (Uradni list RS, št. 54/99 s spremembami in dopolnitvami). 85 Zakon o gospodarskih družbah – ZGD (Uradni list RS, št. 30/93 s spremembami in dopolnitvami). 86 Obligacijski zakonik – OZ (Uradni list RS, št. 83/01 s spremembami in dopolnitvami). 87 Ibidem, 334. člen.

22

koristi iz vrnjenega premoženja pa bi moral s tem prenesti na dediče. Ker je zatrjeval, da

zakon tega nikjer ne določa, koristi ni prenesel.

V zvezi z razmerjem med skrbnikom denacionaliziranega premoženja in dediči tega

premoženja je sodišče ugotovilo, da je Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v

nadaljevanju: ZZZDR)88 na tem mestu pomanjkljiv in da gre za obstoj pravne praznine.

Uporabilo je zakonsko analogijo in razmerje uredilo z analogno uporabo določb o

mandatni pogodbi. Obveznosti skrbnika je primerjalo z obveznostmi mandatarja po

prenehanju mandatnega razmerja.

5.3.3 Sklep Vrhovnega sodišča II Ips 178/2008 z dne 16. 9. 2010

Področje: obligacijsko pravo

Institut: zakonska analogija

Tožnici sta z A. A. v zapuščinskem postopku po očetu oz. možu (prve tožnice) sklenili dedni

dogovor, ki ga je sodišče opredelilo kot preužitkarsko pogodbo. Ker je prevzemnik umrl,

je prišlo do novega zapuščinskega postopka, v katerega sta vstopili njegova žena (vdova)

in hči. Ker so omenjena razmerja nastala, preden je OZ stopil v veljavo, se določbe o

preužitkarski pogodbi ne smejo uporabiti (1060. člen OZ). Zato je sodišče odločilo, da se

analogno uporabijo pravila, ki veljajo za primer smrti preživljavca po pogodbi o

dosmrtnem preživljanju, ki jih ureja Zakon o dedovanju (v nadaljevanju: ZD).89 Na podlagi

122. člena ZD obveznosti iz omenjene pogodbe preidejo na preživljavčeve dediče prvega

dednega reda in pod pogojem, da se ti s tem strinjajo.

Postavilo se je vprašanje obstoja bistvenih podobnosti položaja ob smrti prevzemnika in

položaja ob smrti preživljavca. Sodišče je analogno uporabo slednjega utemeljilo na

ujemanju pogodb v aleatornosti, trajnosti in osebni ter zaupni naravi pogodbenega

razmerja, se pravi v bistveni naravi obeh pogodb. Vendar pa ima vsaka od pogodb za

posledico različen položaj dedičev. V primeru analogne uporabe 122. člena ZD bi prišlo

do omejitve lastninske pravice, kar bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ter

88 Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih – ZZZDR (Uradni list RS, št. 69/04 s spremembami in dopolnitvami). 89 Zakon o dedovanju – ZD (Uradni list SRS, št. 15/76 s spremembami in dopolnitvami).

23

prepovedjo zlorabe pravic. Zaradi tega se je revizijsko sodišče opredelilo do možnosti

uporabe splošnega pravila iz 359. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju:

ZOR),90 ki v primeru prevzemnikove smrti vzpostavlja ustrezno ravnotežje med

položajema pogodbenih strank. Sodišču druge stopnje je očitalo, da ni opravilo presoje

glede obsega prenosa obveznosti iz dednega dogovora. Sodba je bila razveljavljena in

vrnjena sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

5.3.4 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča VIII Ips 275/2008

Področje: civilno procesno pravo

Institut: zakonska analogija

Otrok ima pravico prejemati družinsko pokojnino do dopolnjenega 15. leta starosti oz. v

primeru, da se šola, do dopolnjenega 26. leta starosti. Zakon o pokojninskem in

invalidskem zavarovanju (v nadaljevanju: ZPIZ-1)91 ureja vprašanje podaljšanja pravice po

dopolnjenem 26. letu starosti.

Tožnik je študiral redno in letnika nikoli ni ponavljal, vendar pa iz objektivnega razloga

dolžine študija (študij na Medicinski fakulteti traja šest oz. sedem let) le-tega ni mogel

zaključiti do dopolnjenega 26. leta starosti, ko mu je toženec družinsko pokojnino

prenehal izplačevati.

Ker zakonodajalec okoliščine, ko pride do podaljšanja študija po 26. letu starosti, zgolj

zaradi njegove dolžine ni predvidel, je sodišče ugotovilo, da gre za pravno praznino. Glede

na to, da 118. člen ZPIZ-1 taksativno našteva primere podaljšanja pravice do družinske

pokojnine, a contrario za primere, ki niso zajeti v tej skupini, velja, da pravice ni mogoče

podaljšati. Vendar je sodišče v obravnavanem primeru ugotovilo, da je okoliščina dolžine

študija v bistvenem podobna zakonskim razlogom, zato je uporabilo zakonsko analogijo

in pri uresničevanju pravice do družinske pokojnine omogočilo dodatno izjemo.

90 Zakon o obligacijskih razmerjih – ZOR (Uradni list SFRJ, št. 29/78 s spremembami in dopolnitvami). 91 Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju – ZPIZ-1 (Uradni list RS, št. 106/99 s spremembami in dopolnitvami).

24

5.3.5 Sklep Višjega sodišča v Ljubljani III Cp 974/2015 z dne 13. 5. 2015

Področje: obligacijsko pravo

Institut: zakonska analogija

Sodišče se je ukvarjalo z vprašanjem zastaralnega roka za terjatve, ugotovljene z

neposredno izvršljivim notarskim zapisom.

Prvostopenjsko sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo in zastaranje terjatve oprlo

na petletni splošni zastaralni rok. Pritožbeno sodišče je z uporabo zakonske analogije

uporabilo 356. člen OZ, ki določa, da terjatve, ugotovljene z odločbo ali poravnavo,

zastarajo v desetih letih. Kot bistveno podobnost med neposredno izvršljivim notarskim

zapisom in poravnavo je določilo neobstoj dvoma o obstoju terjatve.

25

6 Sklep

Na podlagi prebrane literature in pregleda sodne prakse lahko s prepričanjem trdimo, da

se pravnim prazninam ni mogoče izogniti, saj je nemogoče vnaprej predvideti vse

življenjske okoliščine, kjer je vsak primer enkraten in neponovljiv. Da takšne primere kar

najbolje rešimo, ne da bi ob tem prišlo do kršitev človekovih pravic, je naloga sodišč, da

izmed vseh možnih argumentov zapolnjevanja izberejo tistega, ki je v konkretnem

primeru najustreznejši. Sodniki pri tem niso avtonomni, temveč so vezani na zakone, ki

med drugim določajo, da se najprej uporabi zakonska in, če ta ni učinkovita, še pravna

analogija.

Iz tega sledi, da pravne praznine, kot jih je opredelil Kelsen, niso fikcija, ampak so še kako

resnične. Zanje velja, da nastanejo, kadar bi neko družbeno razmerje moralo biti pravno

urejeno, pa ni. Ob tem poudarimo, da jih tudi najbolj skrbno in vestno pisanje zakonov ne

bo odpravilo, saj zakonodajalec kljub vsem prizadevanjem ne more predvideti vseh

situacij.

Govorili smo o obstoju dveh vrst družbenih razmerij – prva so taka, ki morajo biti pravno

urejena, druga pa pravne urejenosti ne zahtevajo, saj je v njih delovanje posameznikov

svobodno. Za njuno učinkovito prepoznavanje in ločevanje si sodišča velikokrat pomagajo

s Pavčnikovo razlago pravnih praznin in analogije. Ugotavljajo, ali je konkreten zakon

nenačrtno neurejen, ali se zapolnitev praznine ujema z načeli pravnega urejanja določene

države oz. skupnosti in ali gre za nepopolnosti na ožjem pravnem področju. Če so

predpostavke izpolnjene in gre za pravno praznino, je naloga sodišč, da jo zapolnijo.

Če bi se sodišče napačno opredelilo do obstoja teh predpostavk in bi pravno uredilo

razmerje, ki take ureditve ne zahteva, bi prišlo do zlorabe. Na podlagi pregleda baz sodne

prakse smo ugotovili, da take zlorabe niso pogoste, saj sodišča načeloma vestno sledijo

danim prepovedim in omejitvam, če pa do napak pride, so pritožbena sodišča tista, ki jih

uspešno sanirajo.

Zaključimo lahko, da se klasične pravne praznine na civilnem področju najpogosteje

zapolnjujejo z analogijo legis, medtem ko je zapolnjevanje na področju javnega prava

omejeno ali celo prepovedano. Veliko primerov analogije v družinskem pravu nismo

26

zasledili, kar je najbrž posledica dejstva, da se dosledno varuje koristi otrok, kar zahteva

vnaprejšnjo predvidljivost, določnost oz. določljivost pravnih pravil. Prav tako se uporaba

analogije na področju upravnega prava, kot pričakovano, večinoma pojavlja po letu 1997,

ko je izšla prva sodba, ki je spremenila sodno prakso s tem, ko je pravno praznino zapolnila

z uporabo analogije.

Pri zapolnjevanju klasičnih pravnih praznin sodišča sledijo teoriji in zapolnjevanje

omogočajo le z uporabo analogij legis in iuris. Pri pregledu sodne prakse smo ugotovili,

da uporabo slednje sodišča zgolj navajajo kot eno izmed možnosti zapolnjevanja,

dejanskega primera njene uporabe pa nismo zasledili, kar je tudi logično, saj se s pravno

analogijo zapolnjujejo obsežna normativno neurejena področja. Na podlagi tega dejstva

je hipoteza diplomskega dela potrjena.

27

7 Bibliografija

7.1 Literatura

Bavcon Ljubo, Šelih Alenka, Korošec Damjan, Ambrož Matjaž, Filipčič Katja, Kazensko

pravo – splošni del, Uradni list RS, Ljubljana, 2009.

Furlan Boris, Problem realnosti prava, Cankarjeva založba, Ljubljana, 2002.

Galič Aleš, Ustavnosodna praksa o argumentu precedensa (pred »rednimi« sodišči), v:

Podjetje in delo, št. 6–7, oktober 2004, stran 1081–1091.

Grafenauer Božo, Breznik Janez, Upravno pravo – procesni del, Upravni postopek in

upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2009.

Juhart Miha, Možina Damjan, Novak Barbara, Polajnar Pavčnik Ada, Žnidaršič Skubic

Viktorija, Uvod v civilno pravo, Uradni list RS, Ljubljana, 2011.

Keresteš Tomaž, Repas Martina, The use of analogy in the Administrative law, v: Lex

Localis: revija za lokalno samoupravo, št. 3, julij 2013, stran 565–581.

Kranjc Janez, Latinski pravni reki, GV Založba, Ljubljana, 2006.

Kranjc Janez, Rimsko pravo, GV Založba, Ljubljana, 2010.

Leksikon Cankarjeve založbe, Pavčnik Marijan (ur.), Cankarjeva založba, Ljubljana, 2003.

Novak Marko, Pravna argumentacija v praksi, Planet GV, Ljubljana, 2010.

Pavčnik Marijan, Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba, Ljubljana, 2004.

Pavčnik Marijan, Cerar Miro, Novak Aleš, Uvod v pravoznanstvo: učbenik in gradivo za

predavanja, seminar, vaje, Uradni list RS, Ljubljana, 2006.

Pavčnik Marijan, Čemu razprava o prazninah v pravu, v: Podjetje in delo, št. 6, oktober

1992, stran 676.

Pavčnik Marijan, Teorija prava (VI): Pravna praznina, v: Pravna praksa, 1997, št. 22, stran

34–35.

Pavčnik Marijan, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana, 2015.

28

Škof Bojan, Wakounig Marian, Tičar Bojan, Jerman Saša, Kobal Aleš, Ferčič Aleš, Davčno

pravo, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor, 2007.

Ude Lojze, Civilno procesno pravo, Uradni list RS, Ljubljana, 2000.

7.2 Pravni viri

Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS, št. 80/99, Ljubljana 1999.

Zakon o sodiščih (ZS), Uradni list RS, št. 19/1994, Ljubljana 1994.

Zakon o denacionalizaciji (ZDen), Uradni list RS, št. 27/91, Ljubljana 1991.

Zakon o kazenskem postopku (ZKP), Uradni list RS, št. 63/94, Ljubljana 1994.

Zakon o graditvi objektov (ZGO-1), Uradni list RS, št. 110/02, Ljubljana 2002.

Zakon o upravnem sporu, (ZUS-1), Uradni list RS, št. 105/06, Ljubljana 2006.

Ustava RS, Uradni list RS, št. 33/91, Ljubljana 1991.

Zakon o pravdnem postopku (ZPP), Uradni list RS, št. 26/99, Ljubljana 1999.

Zakon o finančnem poslovanju podjetij (ZFPPod), Uradni list RS, št. 54/99, Ljubljana 1999.

Zakon o gospodarskih družbah (ZGD), Uradni list RS, št. 30/93, Ljubljana 1993.

Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 83/01, Ljubljana 2001.

Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR), Uradni list RS, št. 69/04, Ljubljana

2004.

Zakon o dedovanju (ZD), Uradni list SRS, št. 15/76 z dne 4. 6. 1976.

Zakon o obligacijskih razmerjih, (ZOR), Uradni list SFRJ, št. 29/78 z dne 26. 5. 1987.

Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-1), Uradni list RS, št. 106/99,

Ljubljana 1999.

Odredba o koeficientu povečanja dolarskih cen nacionaliziranega premoženja, Uradni list

RS, št. 24/92, Ljubljana 1992.

29

Sodba Vrhovnega sodišča U 836/95 z dne 2. 4. 1997.

Odločbo Ustavnega sodišča U-I-22/98 z dne 22. 1. 1998.

Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 280/97 z dne 19. 3. 1998.

Sodba Vrhovnega sodišča III Ips 121/2001 z dne 14. 2. 2001.

Sodba in sklep Vrhovnega sodišča VIII Ips 275/2008 z dne 24. 5. 2010.

Sklep Vrhovnega sodišča II Ips 178/2008 z dne 16. 9. 2010.

Odločba Ustavnega sodišča U-I-76/11 z dne 14. 6. 2012.

Sodba Višjega sodišča I Cp 1171/2012 z dne 20. 3. 2013.

Sklep Višjega delovnega in socialnega sodišča Psp 441/2014 z dne 16. 10. 2014.

Sklep Višjega sodišča v Ljubljani III Cp 974/2015 z dne 13. 5. 2015.

Sodba Vrhovnega sodišča X Ips 202/2013 z dne 4. 11. 2015.

Sklep Vrhovnega sodišča I Up 138/2015 z dne 25. 11. 2015.