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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ - UTP

FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

Fabiano Zarpellon

DANO ESTÉTICO: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO

Curitiba

2011

1

Fabiano Zarpellon

DANO ESTÉTICO: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO

Monografia apresentada como requisito parcial ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná – UTP para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. Thais Michelle Winkler Jung

Curitiba

2011

2

TERMO DE APROVAÇÃO

Fabiano Zarpellon

DANO ESTÉTICO: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito, no Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná (UTP).

Curitiba, 14 de março de 2011. Orientador: _______________________________________ Msc. Profa. Thais Michelle Winkler Jung Universidade Tuiuti do Paraná ________________________________________ Professor Universidade Tuiuti do Paraná ________________________________________ Professor Universidade Tuiuti do Paraná

3

Agradeço aos meus pais pela educação, cuidado e afeto dispensados ao longo de

minha vida.

Ao meu irmão, pelo apoio incondicional.

4

AGRADECIMENTOS 2

Agradeço a Deus, pela companhia constante e proteção em minha

vida.

A minha orientadora e Professora Thais Michelle Winkler Jung, pela

atenção especial dispensada na correção deste trabalho.

Aos meus professores, pelo conhecimento, tempo e dedicação

dispensados ao longo do Curso de Direito.

Aos meus pais e irmão.

A minha avó, Maria Joana Tieppo, pela belíssima companhia e afeto

recebido ao longo de minha vida.

Aos meus colegas de turma, pela companhia ao longo destes anos.

5

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO............................................................................................... 7

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE........ 11

2.1 RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE................................................................. 11

2.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL.............. 18

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO......................... 33

3.1 DO DANO.................................................................................................... 37

2.2 DANO MORAL............................................................................................ 39

2.3 DANO ESTÉTICO....................................................................................... 42

2.4 REPARAÇÃO DO DANO E JUÍZO INDENIZATÓRIO................................. 44

3 CIRURGIA ESTÉTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO........ 48

3.1 OBRIGAÇÃO............................................................................................... 49

3.2 OBRIGAÇÃO DE MEIO.............................................................................. 50

3.3 OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.................................................................. 53

3.4 CIRURGIA PLÁSTICA: FUNDAMENTADA NO RISCO OU NA CULPA..... 58

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................... 66

REFERÊNCIAS................................................................................................. 78

6

RESUMO

A cirurgia estética e reparadora tem sido alvo de procura por pacientes em todo o mundo, visando, tanto oferecer embelezamento estético quanto a correção de algum defeito, não sendo, portanto, destinada apenas a celebridades. No entanto, em alguns países como Brasil, Estados Unidos, entre outros, a procura é maior, ensejando que a Lei norteie o trabalho por meio de diretrizes visando assegurar tanto o paciente quanto o profissional em sua prática laboral corretiva ou embelezadora, rumo aos resultados, ou segundo a literatura, representa um trabalho que envolve risco para ambos, evento que não assegura resultados ao paciente frente a instabilidade e vulnerabilidade do organismo humano. O estudo tem como objetivo pesquisar o dano estético na cirurgia plástica visando conhecer a tendência da doutrina se figura como obrigação de meio ou de resultado. Como objetivos específicos buscam-se abordar a responsabilidade civil na relação médico-paciente, a responsabilidade contratual e extracontratual; analisar a cirurgia estética, o dano, dano moral, dano estético, reparação do dano e juízo indenizatório; discorrer sobre a cirurgia estética, conceituando obrigação, obrigação de meio\obrigação de resultado, por fim, saber em qual tendência a responsabilidade do Cirurgião-plástico se fundamenta (Teoria Objetiva\Teoria Subjetiva). O método de trabalho empregado consiste em uma revisão da literatura em obras consagradas pelo Direito. O que se pode concluir foi que a relação médico/paciente compreende um universo de obrigações distintas em âmbito do Direito, o que configura uma relação jurídica, veiculando direitos, deveres e obrigação de ambas as partes. A atividade permeia como sendo uma obrigação de meio ou de resultado, porém, a defesa foi no campo da obrigação de meio, que coloca sobre o profissional/Cirurgião atributos capazes de dirigir argumentos em sua defesa, voltados para o conhecimento, técnica, habilidade e competência, oriundas da cientificidade e exercício legal da profissão. Pois como pode o Cirurgião-plástico ser imputado a qualquer grau de culpa ou responsabilidade se não foi imprudente, negligente ou imperito, se trabalhou em defesa de uma causa de interesse do médico-paciente, sobretudo, aplicando serviços profissionais sobre organismos que, em muitos casos, nem sempre favorecem ao bom desempenho profissional, sendo parte do trabalho o desejo de melhora e recuperação do paciente, bem como a assepsia, medicação adequada, entre outros fatores que se não observados os resultados nem sempre favorecem ao paciente. Palavras-chave: Cirurgia-plástica; Dano estético; Teoria da culpa e do risco.

7

INTRODUÇÃO

Com o objetivo de defender a cirurgia plástica como obrigação de

meio, não de resultado, este estudo permeia contornos bem definidos,

argumentando, com rigor, alguns aspectos jurídicos, com ênfase em entalhes que

veiculam as artérias jurídicas, com o fito de encorpar os instrumentos disponíveis.

Este trabalho visa demonstrar as hipóteses que veiculam

condicionantes e sanções de natureza patrimonial e extrapatrimonial na área da

responsabilidade civil em relação ao dano estético. Nestes termos, incumbe-se que

as condições de segurança apresentadas e a garantia à saúde são imprescindíveis à

realização de qualquer pré-atendimento, estendendo-se esse cuidado ao ato

cirúrgico, inspirado nos Direitos Fundamentais do cidadão, que preconizam e

priorizam a incolumidade física do ser humano.

Desde primitivos estudos na área do Direito tem-se catequizado que

a ameaça aos Direitos Fundamentais (uma lesão ou dano à imagem) cesse, pois tal

sucumbência arremessa à violação do Direito à Personalidade (tanto físico, moral

como psíquico), o que, dentre os objetivos deste trabalho e no seu interior elaboram-

se mecanismos teóricos que fornecem um caminho para o sucesso do atendimento

médico.

A Constituição da República Federativa do Brasil (1988), voltada a

Teoria Objetiva quanto aos Direitos Fundamentais do cidadão, princípios que

circundam o direito à honra, à moral e à saúde convenciona o que se espera da

conduta profissional do médico em relação ao paciente, que em descumprimento

aos deveres quanto ao “dever de fazer” entorna para o campo do ressarcimento e

indenizações cabíveis ao credor.

8

O atendimento médico é uma relação jurídica entre médico/paciente,

tendo início desde no consultório, podendo chegar ao ambiente hospitalar. Nesse

contexto, conformidades jurídicas funcionam como instrumentos baseados na

dignidade e respeito ao paciente, uma vez que as relações jurídicas são compostas

de sujeito de direito, objeto jurídico, fato jurídico e garantia legal.

Nesta prerrogativa tem-se a responsabilidade do médico sob uma

nova legislação contratual, o que vem regulamentar e dirigir os contratos do gênero,

auferindo princípios constitucionais de igualdade, tratando partes iguais e diferentes,

medindo suas proporções pelo caráter da autonomia da vontade.

Tendo os elementos que deram corpo ao texto, porém, induzido

possíveis brechas que encaminhem para atos lícitos ou ilícitos convolam-se

questionamentos possíveis e capazes de empreender e intermediar os resultados

em relação às realizações profissionais do Cirurgião-plástico.

Em princípio, com o intuito de contender com os elementos que

envolvem o objeto principal, “culpa ou risco”, sendo o mesmo que “obrigação de

meio ou de resultado” na relação contratual, observar que a obrigação de resultado

está implícita nos contratos de prestação de serviços. Ou seja, é um ato de modéstia

enfatizar que o paciente espera certo resultado de seu profissional, não podendo

esse, jamais, esquivar-se de se projetar em busca de tais resultados.

Diversas modalidades jurídicas intermedeiam a questão da cirurgia

plástica como sendo obrigação de meio ou de resultado. Neste processo, a eficácia

dependerá dos dispositivos utilizados, mecanismos existentes na legislação,

jurisprudência e em casos julgados que, na obrigação de meio o credor deve provar

que o médico não teve diligência necessária para executar o trabalho, conquanto

que na obrigação de resultados é o inverso, cabe ao devedor provar a presunção de

9

culpa à ele atribuída, sobretudo, elidir mediante demonstração da existência de

causas diversas.

Pressupõe-se que o compêndio de conhecimento jurídico brasileiro,

dirigidos ao campo da medicina, estritamente voltado à ética médica, vem convolar

meios capazes sobre os cuidados necessários para que o ato médico profissional

resulte em boa conduta médica e, consequentemente, gerando bons resultados

devido ao trabalho realizado com prudência, utilizando de requisitos básicos,

inerentes às condições necessárias ao desempenho da profissão, a fim de isentá-lo

de possível culpa, enredando-o aos preceitos da teoria objetiva.

No discorrer deste estudo encontrar-se-á organismos diferentes

reagindo de modo adverso, uns dos outros, em relação à mesma técnica aplicada,

ocasionando reações adversas, aduzindo ao magistrado basear-se no preâmbulo

contratual constituído entre médico-paciente e no que exatamente um esperava do

outro na relação contratual e nos princípios de dedicação e boa-fé de ambos os

lados.

Como modalidade de risco a cirurgia plástica pode conduzir à

cobrança e reparação de danos na área estética, processo administrado por

mecanismos jurídicos no sentido de dirimir a lide, que neste estudo vem defender a

razão que o cliente deve também contribuir para o bom resultado do ato profissional

realizado.

O remanso de veracidade e constatação dos fatos emerge a isenção

de culpa ou à culpabilidade do cliente/profissional, mas inspirados nas Teorias

Objetiva e Subjetiva que veiculam suposições capazes de contornos diversos.

O interesse de estudo deve-se ao fato de que o Biodireito é um

campo em voga, especialmente, em se tratando da área de cirurgia estética, onde

10

profissional-paciente movem-se em busca da realização de resultados. No entanto,

esses resultados nem sempre são atingidos a contendo, devido ao fator nosológico

do paciente, bem como a prática de imperícia, imprudência ou negligência durante o

processo de tratamento por parte do profissional. Mas, fundamentado na Teoria

Objetiva e Subjetiva, quando os resultados não são atingidos o Direito interpõe-se

no sentido de buscar a solução do litígio visando restabelecer a harmonia entre os

envolvidos (profissional-paciente).

Nesse contexto, como problema de pesquisa busca-se pesquisar se

o dano estético na cirurgia plástica fundamenta-se na obrigação de meio ou de

resultado?

Este estudo tem como objetivo geral pesquisar o dano estético na

cirurgia plástica e analisar qual tendência a doutrina se volta, se para obrigação de

meio ou para obrigação de resultados.

Como objetivos específicos, no capítulo um busca-se abordar a

responsabilidade civil na relação médico-paciente; no capítulo dois, a cirurgia

estética, o dano, dano moral, dano estético, reparação do dano e o juízo

indenizatório; no capítulo três discorre sobre a cirurgia estética, conceituando

obrigação, obrigação de meio e obrigação de resultado, por fim, em qual Teoria

fundamenta-se a responsabilidade do Cirurgião-plástico, com maior tendência.

O método de trabalho empregado consiste em uma revisão da

literatura no sentido de responder aos objetivos inicialmente traçados e o problema

de pesquisa levantado, considerado socialmente relevante.

11

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE

2.1 RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE

Segundo Irany Novah Moraes,1 o lado emocional no homem

direciona os relacionamentos interpessoais na sociedade. Com base nesse

entendimento estudos indicam que o homem, pela sua natureza, vive em um

ambiente e estado eminentemente social, formador de elementos capazes de

compreendê-lo na sua razão e emoção.

Em termos subjetivos é possível afirmar que a relação médico-

paciente se relaciona com a imprevisibilidade da área de atuação em função da

atividade médica, razão pela qual, o paciente deve ser convenientemente informado

sobre os riscos inseridos na cirurgia acerca da periculosidade inerente aos

tratamentos e/ou cirurgia plástica.

Dúvidas existentes quanto às informações de quaisquer elementos

que envidem periculosidade, normalidade, preparo ou informação, que

eventualmente poderia levar à frustração da expectativa legítima do paciente, levam

também ao comprometimento efetivo do ato operatório, facilitando possíveis riscos

ligados ao procedimento cirúrgico, configurando-se culpa na modalidade de

negligência.

É de suma importância que o médico se previna quanto aos meios

legais referentes ao o que deve ser informado ao paciente. Alguns estudos acerca

1 MORAES, Irany Novah. Erro Médico e a Lei. 4. ed. São Paulo: Senador. 1998. p. 19.

12

da estratificação social possibilitam maior compreensão e aprofundamento sobre as

nuances diversificadas e inesperadas pelas quais podem passar os seres humanos.

Tendem a mudanças de sentimentos e pensamentos,

concomitantemente com o quadro da situação em que se encontram e das pessoas

que estão envolvidas, que muitas vezes levados por pessoas mais queridas,

(familiares ou amigos), sob a influência e ajuda, a produzir uma má idéia sobre os

fatos, implicando no pós-atendimento, seja na cirurgia ou ainda no tratamento do

paciente.

Segundo William James apud IRANY NOVAH MORAES:2 “quando

duas pessoas se encontram há, na verdade, seis pessoas em presença: cada

pessoa como se vê a si mesma, cada pessoa como a outra vê e cada pessoa como

realmente é”.

A citada referência aduz entender que o ser humano é repleto de

diversas nuances de comportamento, contribuindo para a deterioração das relações

que momentos atrás cintilavam boa-fé e pleiteavam um bom resultado, mas por

motivos ligados a emoção, muitas vezes infundadas, sucumbe o mérito do labor3.

A relação médico-paciente no computo do direito civil configura uma

relação estritamente jurídica, derivando obrigações distintas nas quais veiculam

direitos e deveres para ambas as partes.

A profissão de médico tem por finalidade cuidar da saúde do

paciente, seja no ambiente do consultório ou hospitalar, tendo como componente

fundamental dessa relação o respeito à dignidade pessoal do paciente, estando

este, obrigado ao pagamento de honorários e ações cooperativas no intento de

2 MORAES, op cit., p. 19-19.

3 COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil médica e

hospitalar: Repertório jurisprudencial por especialidade médica. Teoria da eleição procedimental; Iatrogenia. Belo Horizonte: Inédita de Arte. 2001.

13

colaborar com os tratamentos que requeiram, concorrendo para o estado de melhora

de sua própria pessoa4.

A Teoria Subjetiva está amparada propriamente no direito da ação,

ocorrendo falta de ação disponível, inexistirá a inexigibilidade do direito subjetivo.5

Ao levantar-se estas questões, tanto a Teoria Objetiva quanto a

Teoria Subjetiva conjeturam uma conduta ilícita, podendo haver a existência de dano

e uma relação de causa e efeito entre o episódio danoso e o procedimento do

agente6.

Ambos, médico e paciente, ao se contratar entre si, é lhes conferido

autêntica convenção na relação paciente-médico, podendo dizer que o médico

contratado pode simplesmente não se comprometer em curar o paciente, mas

proceder de acordo com regras, métodos e ditames que a profissão em exercício

requeira.

O objeto do contrato entre médico e paciente não é exatamente a

cura, mas todos os meios aplicados para que efetivem a mesma. Todavia, é

importante a observância de se provar civilmente que o contrato que englobou a

relação contratual, junto, englobou obrigações profissionais “de meio e não de

resultado”.7

O profissional médico, durante a relação de prestação de serviço

firmado entre ele e o paciente, deve tomar cuidados no intuito de evitar a propositura

4 VIEIRA, Luzia Chaves. Responsabilidade civil médica e seguro: Doutrina e jurisprudência. Belo

Horizonte: Del Rey Ltda. 2001. p. 25-26. 5 FARIA, José Eduardo. Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros. 1994.

6 VIEIRA, op cit., p. 30-31.

7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. Doutrina e jurisprudência. 5. ed. São

Paulo: Saraiva. 1994.

14

de ações de responsabilidade civil e penal, bem como a instauração de

procedimento ético-disciplinar junto ao Conselho de Medicina.8

Uma medida clara e prática para evitar os chamados “erros médicos”

seria a adoção do consentimento informado, que é uma obrigação do profissional

médico, prevista no Código de Ética Médica, um direito do paciente expresso

também no Código de Defesa do Consumidor.9

Tornar-se-ão imprescindíveis informações e procedimentos inerentes

a conduta do profissional a serem adotadas frente a uma doença, tratamento ou

cirurgia, quais sejam as intercorrências que a terapia, cirurgia (tanto estética quanto

reparadora) ou doença poderá eventualmente trazer ao paciente.

A adoção de procedimentos que contribuam para o esclarecimento do

paciente leigo em qualquer grau, quanto aos meios aplicados, além de ser um direito

é um dever recíproco entre médico e paciente, instituindo e aferindo conceitos

ilibados sobre o mundo profissional da Medicina e suas necessidades frente ao

inesperado.

Ao se mostrar os possíveis riscos o paciente poderá trabalhar rumo a

auxiliar o prestador de serviços médicos a minimizar tais impecilhos, oportunizando

um bom trabalho, banindo eventuais componentes psicossomáticos da doença que

inviabilizem o tratamento.10

A companhia de outro(as) profissional(is) durante os atos contratuais

médicos constituem testemunho acerca do consentimento ou recusa da aceitação do

8 Conforme assegura o Capítulo III – nas “Responsabilidades do Médico”, art.. 29: “praticar atos

profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência” vem resultar em ações civil e criminal. Código de Ética Médica (CEM). São Paulo. 2000. 9 Arts. 45 e 46. É vedado ao médico: efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o

consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente perigo de vida. O mesmo Capítulo continua a discorrer enfatizando que o desrespeito ao direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida. Ibidem.

15

tratamento ao qual irão submeterem-se possibilitando isenção completa de medidas

que venham infringir culpa ao profissional.

Não constitui praxe médica fazer constar documentalmente e na

presença de testemunhas a concordância do interessado que está por ser submetido

ao tratamento, embora seja prudente a adoção de tal medida para o resguardo do

profissional11.

Em se tratando de procedimentos de menor potencial lesivo é de

total relevância não apenas o conhecimento, mas também a autorização do paciente

ou de sua família, tendo o médico que atuar sempre de acordo com a vontade do

titular do direito a integridade12.

Na relação médico/paciente subtende-se que o profissional utilize de

todos os meios para o tratamento adequado. Porém, não pode assegurar o resultado

final, uma vez que não fique caracterizada negligência ou imprudência13.

Segundo Calver de Magalhães:

Raros compreendem que o cabedal científico do médico, por mais eminente, de nada vale se o organismo enfermo não reage. Raros os que têm a clareza de espírito para ver na ação curativa do clínico apenas uma ação adjutória, mas sempre humana, falível, precária e contingente como todas as coisas terrenas

14.

A propósito, a obra “Erro Médico” dos autores Genival Veloso de

França e José Geraldo de Freitas Drumond lembra da necessidade de valorizar a

ação do médico, recompor atitudes diagnósticas, fomentar uma relação

10

CEM, art. 13 à 24. 11

Idem. 12

Ibidem, art. 13 à 24. Cap. I, art. 1º. ao 6º. 13

LEAL, Ana Claudia da Silveira. Responsabilidade civil. Atividade médico-hospitalar. Rio de Janeiro: Esplanada. 1999. p. 98. 14

Idem. p. 100.

16

médico/paciente plena e segura, como um ato legítimo de parceria e lealdade,

quando o médico oferece o que tem a quem pede o que precisa15.

Veloso de França enfatiza ainda o fato de que o resultado de um

diagnóstico do paciente pode tornar-se numa verdadeira luta entre médico/paciente,

em virtude do dano já existir no corpo do indivíduo bem como do contrato tácito de

serviço, e que apesar das boas intenções estar presente entre os mesmos16 devem

formar uma aliança a fim de dispensar as adversidades comuns que possivelmente

poderão existir na relação.17

Atualmente, a especialização e a tecnologia transformam o médico

num técnico altamente adestrado, permitindo que aparatos instrumentais contribuam

para a solução das doenças dos pacientes,18 sobretudo, fundamentado na hipótese

que a responsabilidade subjetiva baseia-se na culpa do autor.

Relembra Farah e Ferraro, a culpa consiste na inobservância dos

cuidados necessários à prática de um ato ou na ausência do cumprimento de um

dever jurídico na relação médico-paciente19.

Compete ao profissional que observe os aspectos contributivos que

venham aferir comprovação de sua total garantia e transparência no relacionamento

médico-paciente, vindo a culminar na legitimidade da literatura do Código de Ética

Médica em seu teor e essência20.

A pessoa do médico, normalmente, responderá pela culpa subjetiva,

em que será verificada se houve ou não negligência, imprudência ou imperícia,

15

DRUMOND, José Geraldo de Freitas & FRANÇA, Genival Veloso de. Erro médico. Um enfoque sobre sua origem e suas conseqüências. São Paulo: Unimontes. 1999. p. 134. 16

Ibidem, p. 135. 17

Idem. 18

Idem. 19

FARAH & FERRARO. Responsabilidade civil. Guia prático dos dentistas, médicos e profissionais da saúde. São Paulo. Quest. 1998. p. 31-32. 20

Idem. p. 35

17

mérito que será discutido na subseção seguinte, Responsabilidade Civil do Médico e

a Ordem Contratual21.

Sombrio é afirmar que a relação médico-paciente configure apenas

uma responsabilidade subjetiva, que se fundamenta na culpa, pois diversos autores

dirigem-se ambiguamente na dialética nestas duas Teorias22 elaborando

referenciais, tanto positivos quanto negativos referentes a este assunto. A definição

subjetivista tece análise minuciosa acerca da culpa, de modo a abranger o dolo do

direito, o eventual, a culpa propriamente dita e todo o emaranhado de distinções

pertinentes como a culpa grave, leve e levíssima. A Teoria Subjetiva referencia,

inclusive, que cada qual participou para a concorrência do dano.

A responsabilidade subjetiva compreende o ato de demonstração da

ausência de culpa ou ruptura do nexo de causalidade entre médico/paciente.23 A

rigor, abandona-se a conduta culposa do médico intentando argumentos em que o

paciente renove a responsabilidade24.

Conforme observado, as relações jurídicas, segundo Nascimento

apud GIOSTRI25, se caracterizam por sujeito de direito, objeto jurídico, fato jurídico e

garantia legal. A relação jurídica entre médico e paciente é composta de função e

estrutura, ou seja, a função da relação é o atingimento do concreto, por meio de atos

disciplinados normatizando o equilíbrio de situações subjetivas, cuja razão define o

sistema das relações.26

21

FARAH & FERRARO, op cit., p. 34 22

Ibidem, p. 33 23

KFOURI Neto, Miguel. Culpa médica e o ônus da prova. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 35. 24

Idem. 25

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica das obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. [Tese] Pós-graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas da UFPR, 2000, p. 423-424. 26

PERLINGIERI apud GIOSTRI op cit., p.424.

18

Sob o enfoque estrutural da relação jurídica, o relacionamento

médico/paciente entre uma situação creditória e uma debitória em que exprime o

porquê de sua existência, a função prático social complementada pelo regramento

causativo da obrigação pecuniária.27

O Desembargador Luiz Carlos Perlingieri28 entende que a relação

jurídica limita-se apenas ao aspecto estrutural na relação entre as situações que a

disciplina.

2.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade civil pode emanar do descumprimento de Lei por

ato ilícito ou do descumprimento de contrato na relação profissional-paciente,

mesmo que não haja nada escrito existe sempre a figura do contrato.

Ressalta-se que ao se formar entre o médico e o seu cliente um

verdadeiro contrato, que a violação, mesmo involuntária, desta obrigação contratual

é sancionada por uma responsabilidade da mesma natureza, igualmente contratual.

Na responsabilidade extracontratual ou aquiliana (art. 186), incumbe

ao reclamante o ônus de demonstrar o dano, a infração e o nexo causal. É, portanto,

necessário invocar o dever negativo, comprovando-se o comportamento antijurídico

e sua repercussão na órbita jurídica do lesado (para a configuração da culpa deve-

se perguntar se o autor do dano agiu ou omitiu-se de agir de forma dolosa ou

27

GIOSTRI, op cit., p. 438. 28

Idem.

19

culposa). Deve-se então demonstrar a existência de uma norma de comportamento

(dever de não causar dano, de não lesar) e sua conseqüente infração.

Na responsabilidade contratual (art. 389) inverte-se o ônus da prova,

bastando ao credor trazer prova do descumprimento do avançado. Há presunção de

contrato preexistente (expresso ou tácito), do dever de adimplir, do dano e do nexo

de causalidade, restando ao faltoso apenas a possibilidade provar que a razão do

descumprimento foi ilícita ou demonstrar que houve culpa exclusiva da vítima, caso

fortuito ou força maior (causas de exclusão da responsabilidade). Há na

responsabilidade contratual o princípio da obrigatoriedade e da irreversibilidade

unilateral do contrato, uma vez que é dada a liberdade de contratar de acordo com a

convivência de cada contratante e liberdade de escolher o conteúdo do contrato e do

contratante, uma vez comprovada inadimplência resta ao inadimplente por ela

responder.

Através da prática evidenciou-se a existência de nuanças contratuais

entre as partes. De um lado o Cirurgião-plástico se compromete em servir, de outro,

o paciente aceita remunerar seus préstimos laborais-científicos. Com isso, percebe-

se a presença de elementos de contrato com bilateralidade, onerosidade,

comutatividade, como também, preço, objeto, forma de cumprimento das obrigações

assumidas.

E assim, aos poucos passou do estágio de admissibilidade da

responsabilidade extracontratual para o da responsabilidade contratual, facilitando

ao prejudicado a tarefa de ingressar e provar em juízo a procedência das

imputações formuladas contra o cirurgião-plástico que descumpriu deveres

livremente pactuados ou tacitamente aceitos.

20

Afinal, pela responsabilidade contratual basta ao autor de uma

demanda provar a existência de um dano pelo inadimplemento de um contrato ou

seu mau adimplemento. Já na responsabilidade extracontratual ou aquiliana, cabe

ao credor provar, além de um dano, que há nexo de causalidade entre a conduta do

devedor e tal dano, ou seja, a prova da culpa é ônus da vítima.

Pela responsabilidade contratual, a falta de execução do estipulado

já autoriza o lesado a buscar composição pecuniária junto ao causador do dano,

enquanto que na extracontratual a responsabilidade fica condicionada à prova, pelo

lesado, da ilicitude do ato praticado pelo demandado.

A principal diferenciação entre essas teorias encontra-se na questão

do ônus da prova. Na extracontratual, a vítima de dano teria de provar a sua

existência, assim como o nexo de causalidade e a culpa do seu autor, na relação

contratual ocorre uma inversão do ônus da prova, cabendo à vítima tão somente a

prova do inadimplemento contratual, deixando à parte contrária apenas a opção de

provar alguns dos excedentes do nexo causal admitidos pela lei, como culpa

exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

Para René Demogue29 a culpa extracontratual apenas se

caracterizar pelo resultado, ao passo que a culpa contratual, apesar de poder ser

encontrada em ambas as modalidades de obrigações, são mais comuns entre as

obrigações de meio.

Sobre a natureza da responsabilidade civil do médico:

Hoje, pode-se afirmar, sem medo de erro, que a responsabilidade civil do médico, sem embargo de ter sido tratada pelo legislador entre os casos de atos ilícitos, é vista unanimemente como responsabilidade contratual.

21

O Consumidor revolucionou o direito contratual brasileiro, centrando-

se nos princípios clássicos, regulamentando e dirigindo certos tipos de contratos. O

conjunto de normas, Código de Defesa do Consumidor, estende-se além das

liberdades individuais, de propriedade ou de contratar.30

Por decorrência e surgimento do Código de Defesa do Consumidor

advieram verdadeiras transformações, principalmente no fundamento do contrato,

jogando, aos ventos, os princípios de obrigatoriedade contratual.31

Na esmerada literatura de Miguel Kfouri Neto e A. Roque dispõe que:

“[...] a liberdade de contrato será exercida em razão e nos limites da função social do

contrato”. Nas relações contratuais entre consumidor e prestador de serviço pode

haver certa vulnerabilidade que é uma característica da hipossuficiência, em virtude

de traços econômicos, culturais, crédulos, incrédulos ou até mesmo de espertos que

pretendam obter vantagem da oportunidade.32

No contrato do Código de Defesa do Consumidor (1990), segundo

Nelson Nery Júnior, o Estado é o eleito para dar efetividade no princípio

constitucional da igualdade, tratando partes iguais como iguais, e partes diferentes

como diferentes, isto é, na medida exata de suas desigualdades, o que se constitui

de igualdade substancial e não isonomia meramente formal.33

Sob este ângulo convém comentar que a doutrina brasileira tem

efeito protecionista em relação aos consumidores em razão da hipossuficiência

econômica presumida e em virtude dos menos favorecidos, podendo estes ser

29

DEMOGUE, René. Traité des Obligations em General Souce Des Obligation. Paris: Arthur Rousseau. 1925. V. 5.

30 KROURI, Paulo & ROQUE A. Contratos e responsabilidade civil no CDC. São Paulo: Brasília

Jurídica Ltda. 2002. p. 31-32. 31

Ibidem, p. 33. 32

Ibidem, p. 35. 33

KROURI e ROQUE, op cit., p. 34.

22

chamados hipossuficientes, criando certa vulnerabilidade nas questões do direito

material.

Na obra “Contratos e Responsabilidade” está claro, ainda que haja

vulnerabilidade na relação consumidor/prestador de serviço, esta, não pode ser

confundida com hipossuficiência, pois na verdade a vulnerabilidade refere-se ao

direito material e hipossuficiência (direito processual), podendo ser comprovado

através no Código de Defesa do Consumidor (1990), art. 6º., VII, em que se assenta

a inversão do ônus da prova onde, condições econômicas e mesmo culturais podem

ser provas necessárias à instrução litigante do processo para dirimir eventuais

dúvidas sobre o questionamento34.

Para auxiliar na solução da questão, os legisladores resolveram

extrair do Código Civil (2002) fundamentos que confiram ao consumidor um Estatuto

autônomo, que normatize a relação contratual e coloque o Código Civil (2002) na

condição de fonte subsidiária,35 ficando o Código de Defesa do Consumidor como

um microssistema jurídico, completamente autônomo em relação ao Código Civil

(2002) ou a qualquer Lei, é o que afirma Alberto Amaral Júnior apud KROURI e

ROQUE36.

A relação contratual é aquela que se estabelece entre as partes

baseada na autonomia da vontade de ambas. Decorre de uma convenção entre as

partes, tornando-se lei entre elas aquilo que for acordado pelas mesmas. A relação

extracontratual é aquela que se estabelece entre as partes decorrente de

disposições legais presentes em nosso ordenamento. Independe da vontade das

partes. É regida por dispositivos que vigoram erga omnis.

34

KROURI e ROQUE, op cit., p. 34. 35

Idem, p. 35-36.

23

[...] com a fixação de princípios básicos e a estruturação das entidades próprias de controle, são vedadas condutas e disposições contratuais consideradas abusivas; são limitadas certas práticas, inclusive, contratuais, lesivas a interesses dos consumidores; são sancionadas, em níveis administrativo, penal e civil, as condutas condenáveis; e são instituídos mecanismos próprios, no campo processual, para a satisfação dos direitos em causa

37.

O legislador criou dentro do Código de Defesa do Consumidor um

dever de qualidade e segurança na prestação de serviços como é o caso dos

médicos, considerando que é difícil identificar o verdadeiro causador da culpa e o

que realmente contribuiu para o dano, podendo até mesmo existir diversas outras

brechas que encaminharam para a conclusão do ato ilícito, como dá ênfase o

doutrinário Sérgio Cavalieri Filho, em que a “responsabilidade” está fundamentada

na culpa ou na responsabilidade subjetiva38.

Muitos contratos não expressam a conduta completa podendo

apenas expressar sentidos que interessam às partes. A ordem contratual aperfeiçoa

as relações médico/paciente, cujo expoente pode modificar, criar e extinguir direitos,

em que seu efeito jurídico não atinge à terceiros39.

Em relação ao assunto, a responsabilidade médica é posta dentre os

atos ilícitos na qual ascende uma característica médica ex contractu. Mas segundo

Miguel Kfouri Neto,40 a responsabilidade médica que não tenha origem contratual,

como, por exemplo, atender um paciente na rua, não haverá obrigação de reparar

dano, todavia, existirá responsabilidade, seja dentro do contrato ou fora dele, uma

vez que o médico, ao atender um paciente, forma-se entre ambos, um verdadeiro

contrato.

36

KROURI e ROQUE, op cit., p. 34. 37

Ibidem, p. 35. 38

Idem. p. 160-1. 39

LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 534-46.

24

Como já se tem estudado nesta pesquisa, o médico pode não

comprometer-se a curar, mas agir de acordo com as regras e princípios que a

profissão lhe propõe41.

Miguel Kfouri Neto, abordando a natureza da responsabilidade

médica, comentou: Ao assistir o cliente, o médico assume uma obrigação de meio,

não de resultado. [...] O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo

que não a consiga. ”Por sua vez, caracterizou como obrigação de resultado a

cirurgia plástica estritamente estética, na qual o profissional obriga-se a um

determinado fim, pois o que interessa é o resultado dessa atividade, sem o que não

terá cumprido a obrigação”.

A distinção das obrigações de meio e de resultado deve, antes,

assentar-se sobre a análise da vontade das partes, já que têm o poder de

determinar o conteúdo e o objeto de suas obrigações. Este é o primeiro e melhor

critério de distinção.

Entretanto, há casos em que a vontade das partes não é

devidamente expressa ou então, se o é, não apresenta a clareza e precisão

necessárias. Hildegard T. Giostri42 afirma que diante desses casos, os doutrinadores

devem recorrer a outros critérios que seriam:

No tocante à natureza estética, tanto pode ser uma obrigação de

meio ou de resultados, pois o profissional está obrigado ao atingimento do fim.

Miguel Kfouri Neto afirma haver diversas doutrinas e jurisprudências a esse respeito,

dando a compreender o fato de que o médico, ao assumir o atendimento o que irá

interessar para o paciente é o resultado de sua realização profissional, e que sem

este resultado o médico teria deixado de cumprir a sua obrigação contratual.

40

KFOURI NETO, op cit., p. 64-65.

25

Enfatiza a clareza da doutrina, que esta deixa a desejar quanto a um consenso

neste campo.

Porém, o médico, ao atender um paciente é considerado mandatário

deste, que na sua essência dirige o atendimento e obrigação assumida no sentido

de obter resultados, que não assume um contrato para produzir meios43, mas sim

resultados, por tratar-se de vida humana.

De acordo com o Código Civil (2002), art. 187, manifestadamente

expresso e elencado em nota de rodapé, prenuncia que comete ato ilícito aquele

que estender o atendimento profissional na tentativa de visar fins econômicos ou

sociais, deixando de atender ou ultrajar os requisitos principais da boa conduta e

ética do profissional.44

É observado que a caracterização da culpa ocorre subjetivamente,

oferecendo aspectos decorrentes do ordenamento jurídico positivo em que a

atividade médica dá a reparação de eventuais danos resultantes da atividade que

incorreu em erro45.

A teoria da culpa baseia-se segundo Varela apud MIGUEL KFOURI

NETO em uma imputação ético-jurídica de fato ou pessoa em relação a reprovação

ou censura em que a doutrina clássica compreende um modelo ideal de conduta a

ser seguido, configurando “culpa”, em casos de negligência ou imprudência.46 Já a

Teoria Subjetiva manifesta a responsabilidade em casos que inspire uma idéia de

culpa.47

41 KFOURI NETO op cit., p. 66. 42

GIOSTRI, H. T. Erro médico à luz da jurisprudência comentada. São Paulo: Juruá. 2002. p. 48. 43

Idem. 44

Art. 187 - também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. GIOSTRI, p. 64-66. 45

GIOSTRI, p. 64-66. 46

KFOURI NETO, op cit., p. 69. 47

Idem, p. 55-6.

26

Observa-se que a idéia de culpa finaliza e responsabiliza o

profissional ou propriamente o paciente em virtude dos seus atos que venham

favorecer processos comprometedores e prejudiciais em relação aos efeitos

danosos.

A cirurgia estética é do mesmo ramo da cosmetologia, porém,

dirigida para o embelezamento. Acentuam doutrinadores que em algumas

especialidades médicas o ônus da prova poderá ser invertido em benefício da vítima,

apoiando-se no avanço da tecnologia e no campo de que a medicina chega a ser

pouco abstrata nas suas realizações médico/paciente48.

Nos contratos existem sempre dois elementos que os integram,

manifestando sua vontade ou não em relação ao objetivo que nele está formulado. O

que se pode ver é que o contrato é uma modalidade de negócio jurídico que cabe

tanto interpretar a lei quanto o negócio em si. É uma expressão das vontades, que

tanto pode ser expressa em palavras como através da escrita e em seu formalismo

teórico.

Pode-se dizer que os dois elementos acima referidos também podem

ser chamados de internos e externos. O externo é aquele correspondente à

declaração contratual. O interno trata-se do que se pretendeu pelos contratantes, é o

substrato da declaração, simbolizando a vontade real tanto do médico quanto do

paciente.49

É necessário que os mesmos ideais sejam aspirados por ambas as

partes sob pena de existir situações em que ficando omissas, poderão defrontar-se

sob a lide revertendo-se em revisão ou prejuízo para uma das partes.50

48

KFOURI NETO, op cit., p. 70-71. 49

VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral dos contratos. 3. d. São Paulo: Atlas. 1997. p. 77. 50

Idem. p. 78-79.

27

Todavia, se existir equilíbrio na interpretação doutrinária e legislativa

da externação do pensamento contratual, está, conduzirá à interpretação interna que

é um dos elementos do contrato, permeando a vontade latente entre

médico/paciente, o substrato da declaração entre ambos. Fora deste âmbito, o que

não estiver no contrato não está no mundo jurídico.51

Sendo a boa-fé um princípio geral do direito contratual, os negócios

jurídicos devem ser interpretados sob o enfoque da boa-fé, normalmente são

realizados segundo os usos e costumes do lugar de sua celebração. 52 Segundo o

Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078/90, em seu art. 47, as relações

contratuais serão interpretadas de maneira favorável ao consumidor,53 isto é,

induzem o intérprete em favor do mesmo, procurando a racionalidade entre os

elementos que o compõem.

O Código Civil (2002), no Capítulo V, art. 167, § 2º. menciona:

“ressalva-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio

jurídico simulado”.

O Código de Defesa do Consumidor (1990) vem representar uma

exigência que disciplina as relações contratuais, não apenas dogmas de vontade,

mas tendências sociais que evidenciam nova concepção de contrato na incisiva lei

citada.

O contrato torna-se não apenas um instrumento legítimo entre

indivíduos, mas, legitima interesses soberanos que traçam limites na autonomia da

51

VENOSA, op cit., p. 77. 52

Idem, p. 80. 53

Ibidem, p. 81

28

vontade com o fim de assegurar que seja cumprida a função social derivante do

mesmo54.

A nova teoria contratual vem representar a qualidade do produto, do

serviço e o respeito aos Direitos Constitucionais, valorizando a obrigação como um

processo de expectativas para alçar um fim excelente, que por ocasião da relação

originou-se, constituído de deveres e obrigações, não apenas pecuniários, mas,

principalmente, no enfraquecimento da força vinculativa do instrumento contratual55.

Segundo a autora Cláudia Lima Marques, os princípios de proteção

e de confiança do consumidor dão origem as garantias e adequação do produto,

serviço adquirido ou contratado, assegurando o direito e evitando prejuízos futuros

oriundos dos mesmos56.

Sob este enfoque observa-se que a relação médico/paciente está

puramente amparada na boa-fé que integra a relação contratual e sua continuidade

exercendo crédito entre ambos57. Crédito dá uma idéia de confiança e confiança, por

sua vez, desperta expectativas que uma vez frustradas podem levar ao descrédito58.

A abordagem do mesmo autor enfatiza que em se tratando da

prestação de serviços o contrato pode, em alguns casos, não atender as

expectativas do paciente/consumidor. Tanto para o paciente quanto para o

profissional nem sempre a garantia será um resultado, uma vez que questões

ligadas à saúde vem à depender da reação de cada organismo, sendo até mesmo

uma teoria um pouco complexa e mesclada neste campo devido ao fator álea59.

54

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. O novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 222-225. 55

Ibidem, p. 227-229. 56

Idem, p. 232-223. 57 GIOSTRI, p. 64-67. 58

Ibidem, p. 235. 59

Ibidem, p. 30-31

29

Enfocado no pressuposto de do fator álea e de acordo com as

normas de contratos, o encargo assumido pelo médico trata-se então de uma

obrigação de meio e não de resultado, porém, ao paciente/vítima caberá demonstrar

que o resultado não foi alcançado e ao médico comprovar que não tem

responsabilidade na expectativa do resultado do paciente, asserçando inclusive,

nexo de causalidade.

[...] a conexão do nexo causal torna-se mais fácil [...] Conditio sine qua non equivalência das condições. [...] Critério mais pragmático considera como causa o conjunto e cada um dos fatos que, em consciência, formarão a causa eficiente para a produção do dano, mesmo que não seja uma conseqüência direta ou imediata, já que ele quer significar que, quando ocorrem várias circunstâncias, se estabelece uma concorrência de culpas, seja na situação de dois ou mais fatos em conjunto produzirem a lesão, mesmo se cada um de per se não tivesse esse alcance, seja na situação de cada um desses fatos, por si só, pudesse ocasionar o dano, ou seja, independentemente um do outro, tivesse cada qual produzido o dano na mesma extensão.

60

Miguel Kfouri Neto afirma: “não constituir erro profissional o que

resultar da imprecisão, incerteza ou imperfeição da arte, sendo objeto de

controvérsias e dúvidas”.61 O que leva a crer que a culpabilidade do médico induz a

serias reflexões em virtude da ocorrência do fato, estabelecendo neste caminho

procedimento questionável62.

Pressupõe-se que a responsabilidade civil médica decorre num

campo estritamente técnico, admitindo termos absolutos que diz respeito à

infalibilidade médica em virtude das condições pessoais do paciente o que pode

resultar em erros com resultado danoso.

60

AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano a honra. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 343. 61

KFOURI, Miguel Neto. Responsabilidade civil do médico. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 76. 62

Idem. 77.

30

Existem casos em casos em que os meios não produzem condições

técnicas para a realização absoluta do fim, como seria o caso de falta de

equipamentos devidamente necessários para o correto diagnóstico, isenta-se

também a culpabilidade do médico recaindo na teoria subjetiva - obrigação de meio,

alegando que os meios não foram suficientes para a realização dos resultados

esperados.63

Teoricamente, o médico não se desviou da conduta prevista na

relação contratual, mas sim estará imune de qualquer tipo de indenização em

relação ao paciente.64 Normalmente, numa relação contratual é intrínseco e explicito

que o médico possua todas as chaves, dons, conhecimento, autoridade, tecnologia,

dedicação e postura ética para a realização do serviço em benefício do paciente,

implicando que a responsabilidade civil nos contratos apenas recairá naquele

profissional que negligencia a busca de um resultado implícito em toda e qualquer

obrigação.

Cabe ao paciente que é parte no contrato buscar procedimentos os

legais que induzam a culpa do profissional, ao que está no exercício da profissão

comprovar a inocência diante dos fatos que se apresenta.65

A natureza contratual representa todas as categorias fundamentadas

na relação de trabalho ou prestação de serviços, formando consentimento ou ação

emergente da aceitação, dirigindo os contratantes com valor objetivo no negócio

jurídico que possui sua validade.66

63

KFOURI, op cit., p. 80-2. 64

Ibidem, p. 81. 65

MARQUES, op cit., p. 83. 66

KFOURI, op cit., p. 83-85.

31

Para Carlos Alberto Bittar, tanto paciente como médico possuem

contrato bilateral “intuito persone”. No entanto, basta haver o chamado seguido de

visita para que haja a caracterização de existir um contrato entre as partes. Todavia, a responsabilidade médica contratual não presume a culpa,

sim cabe ao cliente/paciente provar a inexecução da obrigação realizada pelo

profissional, para que quando a obrigação seja de meio e não de resultados tenha o

paciente que provar a culpa do profissional, inclusive a inversão do ônus da prova.67

À deriva, na obrigação de meios o objeto contratual é a própria

atividade profissional a realizar-se no paciente, nas hipóteses que o profissional

tenha aplicado todos os meios possíveis de maneira diligente e ainda assim não

tenha conseguido atingir bons resultados ou, pelo menos, os resultados esperados,

fator que o paciente estava por aguardar, nesse caso, o médico não poderá sofrer

sanção.

Quando o profissional não cometer negligência ou imprudência, a

relação jurídica contratual impossibilita de ser responsabilizado civilmente, pelo fato

de que apesar do total empenho tornou-se inútil o arcabouço de recursos físicos,

acadêmicos e tecnológicos disponibilizados para a realização dos resultados

esperados.68

Na relação jurídica a natureza contratual médico/paciente está

classificada como um contrato “sui generis”, que para Aguiar Dias o médico é uma

espécie de conselheiro, protetor e guarda do enfermo que reclama cuidados

profissionais no intuito de obter resultados.

O poder, conhecimento e autoridade que um profissional venha a ter

para a realização de determinada tarefa, tem o paciente, nesta mesma proporção,

67

BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva. 1991. p. 135-136.

32

no que se refere a sua limitação quanto aos conhecimentos relativos aos trabalhos

que serão executados no seu organismo, motivo que exige uma relação contratual

que ofereça segurança na realização do serviço.69

68

68

BITTAR, op cit., p. 136. 69

KFOURI Neto, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 137.

33

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO

Responsabilidade, substantivo feminino, configura-se na obrigação

de responder pelos seus atos ou atos de outrem. O termo, de forma geral, é definido

como um dever jurídico, de responder pelos próprios atos e os de outrem, sempre

que os mesmos violem os direitos de terceiros, que estejam protegidos por Lei,

assim como “reparar os danos causados”.

Já a denominação responsabilidade civil, conceituada sob a ótica

jurídica, segundo Daruge e Massini,70 trata-se da obrigação em que se encontra o

agente, de responder por seus atos profissionais e de sofrer suas conseqüências.

Segundo Moreira e Freitas71, a responsabilidade civil nada mais é

que a obrigação que incumbe a todo agente dotado de liberdade, de responder por

seus atos ante a autoridade competente.

Assim, a responsabilidade civil, no contexto jurídico, refere-se ao

“dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro

dever jurídico, [...] é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano

decorrente de um jurídico originário”.

Com essa intenção o legislador procurou fazer com que se

devolvesse à vítima do evento nocivo ao estado no qual se encontrava antes da

ocorrência do dano. Desta maneira, só se pode entender a responsabilidade civil –

antes circunscrita ao campo do interesse privado, hoje extensiva ao direito público e

70

DARUGE, E.; MASSINI, N. Direitos profissionais na odontologia. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 19. 71

Idem.

34

privado, contratual e extracontratual, aéreo e terrestre, individual e coletivo, social e

ambiental, nacional e internacional.

A responsabilidade é o resultado da ação pela qual o homem

expressa seu comportamento em face do dever ou obrigação contraída. A

responsabilidade jurídica abrange a responsabilidade civil, sendo a causa geradora

que estabelece o interesse, restabelecimento e equilíbrio jurídico, alterado ou não,

através da recomposição do status quo ante ou pela reparação pecuniária.

Comenta Marcelo Oliveira72 que a responsabilidade no campo civil é

concretizada em cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer e no pagamento

de condenação em dinheiro. Em geral, essa responsabilidade manifesta-se na

aplicação desse dinheiro na atividade de prevenção ou reparação do prejuízo.

Nascimento exprime que “a responsabilidade civil, se vista

genericamente, deve amparar-se na existência de nexo causal entre circunstâncias,

no mínimo:

a) A conduta de alguém, que se afigurará como ofensiva;

b) O aparecimento de um dano resultante de conduta ilícita.

Nestas circunstâncias, que se vinculam como causa e efeito, está o

substrato, o cerne da responsabilidade civil, embora em alguns casos se exija um

elemento subjetivo do agente para tipificar civilmente a conduta. Esta pode ser

omissiva ou comissiva, sendo que a omissão deve se qualificar de relevância

jurídica.73 Pelo exposto, conclui-se que a responsabilidade civil, quando analisada

sob o aspecto legal, apresenta-se revestida de uma duplicidade de enfoques:

72

OLIVEIRA, M. L. L. Responsabilidade Civil Odontológica. Belo Horizonte. São Paulo: Malheiros. 1999. 73

NASCIMENTO, T. M. C. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Aide, 1971, p. 39.

35

1. A uma, enfatiza da obrigação que tem o cirurgião médico, de

assumir a responsabilidade e aceitar as consequências oriundas

de seus atos profissionais praticados; e

2. A duas, do fato desta responsabilidade poder gerar ou produzir

uma imposição legal, consistente, ao ponto de o profissional ter

que satisfazer ou responder, inclusive, com quantia pecuniária

ou indenização financeira fixada em procedimento judicial, a

qualquer dano, prejuízo ou perda que eventualmente venha

ocasionar ao paciente.

Os fatores que constituem a responsabilidade profissional são assim

relatados:74

1. O autor deve ser médico, odontológico, farmacêutico, parteira, praticante, enfermeiro, etc.;

2. Deve tratar-se de um ato realizado dentro da profissão; 3. Não se requer intenção criminal. Se existir essa intenção, o delito deixa

de pertencer à responsabilidade profissional; 4. Deve existir dano no corpo ou na saúde; 5. Esse dano deve ser conseqüência de um ato de imperícia, imprudência

ou negligência do profissional. 6. Deve existir uma relação direta de causa e efeito entre o ato profissional

e o dano sobrevindo.

Graça Leite75 complementa: “não se pode, portanto, falar em crime

de responsabilidade profissional quando o agente agiu com a intenção de prejudicar,

incorrendo, assim, em crime doloso”.

Dispõe o art. 18 do Código Penal Brasileiro76, para que ocorra a

responsabilidade médica alguns elementos se fazem necessários, dentre eles,

74

Diz-se por crime: I. Doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II. Culposo, quando o agente deu ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia; III. Parágrafo Único – Salvo os casos expressos em lei ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. LEITE, Graça. Responsabilidade Profissional: Odontologia Profissional e Odontologia Legal. Bahia: Nova Era. 1999. p. 193-219. 75

Idem.

36

segundo os ensinamentos de E. Durage e N. Massini,77 para que se materialize a

responsabilidade do cirurgião-plástico há a necessidade da ocorrência de cinco

condições, concomitantemente:

1. Agente: deverá ser um cirurgião-plástico legalmente

habilitado, não ficando, entretanto, isento de penas

aqueles que participam de práticas ilegais (ex.

charlatanismo);

2. O ato profissional ou conduta profissional (ocorrido no

exercício da profissão) dispositivos específicos da

legislação;

3. Ausência de dolo: entende-se por dolo como sendo o

designo ou intenção de induzir alguém ao erro, ou então,

quando o agente em sua conduta, prevê o resultado

nocivo, não se importando se este se concretizará ou não;

4. Existência de dano: para que o profissional seja

responsabilizado civilmente por uma atitude ou um

procedimento que seja tipificado como legal, será

necessário, pois que haja a ocorrência de uma sequência

danosa ou um prejuízo para seu paciente. Entende

Gomes, que pode abranger desde o agravamento da

doença, uma lesão ou até mesmo a morte78;

5. Relação ou nexo entre causa e efeito: segundo este

elemento, o profissional só será autuado como

76

BRASIL. Novo Código Civil Brasileiro: estudo comparativo com o Código Civil (1916). São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.

77 DARUGE e MASSINI, op cit., p. 33.

78 PINTO, Gomes. Obrigações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. p. 652.

37

responsável, se for constatada uma relação direta ou

indireta entre o ato profissional e o dano produzido. O

nexo é, portanto, a configuração de que, sem a ação ou a

omissão do profissional, não haveria ocorrido o prejuízo

ou o dano ao paciente.

O resultado do tratamento que o paciente recebe tem que ser

superior aos prejuízos que o profissional causa, é o que afirma Gomes Pinto.79

3.1 DO DANO

Um dano caracteriza-se pelo prejuízo ou lesão que uma pessoa

poderia experimentar na alma, corpo ou nos seus bens, não importa quem seja o

causante ou qualquer que seja a causa, pode ser produzido pelo próprio indivíduo

ou pela intervenção de terceiros80.

O dano pode ser classificado como emergente (quando o prejuízo

recai sobre um determinado ganho financeiro); lucros cessantes (quando impede o

aumento do patrimônio) e moral (aquele que não se relaciona com bens materiais,

mas com o mais íntimo do ser humano, que faz sofrer quem tenha sido magoado em

suas afeições legítimas, traduzidas por dores e padecimentos pessoas)81.

79

PINTO, op cit., p. 652. 80

KFOURI, op cit., p. 29. 81

Idem.

38

Segundo Stiglitz e Echevesti82, o dano, enquanto elemento itinerante

da responsabilidade civil, e sendo a lesão ou depreciação de um interesse

patrimonial ou extrapatrimonial, ocorrido por consequência de ações. Portanto, o

dano, é uma agressão a determinado direito e poderá gerar uma ação de

responsabilidade que pode ser material ou moral.

Nos casos de titulares de direitos patrimoniais são buscadas

satisfações pecuniárias avaliáveis em dinheiro, tendo como base os direitos reais,

pessoais, intelectuais ou benefícios resultantes do exercício, neste caso, da

profissão da medicina, direito plausível à todo e qualquer cidadão83.

Os direitos extrapatrimoniais são inerentes aos direitos políticos, à

personalidade (direito à vida, à liberdade, à honra, ao nome, à liberdade de

consciência ou de expressão) e os direitos de família resultam da qualidade de

cônjuge, de pai e de parente84.

Com propriedade enfatizam: “todas as ações em responsabilidade

supõem, independente de um direito lesado, uma condição essencial: o dano. Sem

dano, sem responsabilidade civil”85.

Todavia, sendo o dano, um resultado lesivo, cuja tipicidade reside

em um determinado comportamento realizado com negligência, imprudência ou

imperícia em que é manifestadamente inibida pela norma, e que sua ação delituosa

a proíbe.86

Não obstante, para a ocorrência do delito culposo na

responsabilidade médica, são necessários elementos fundamentais que

82

STIGLITZ & ECHEVESTI. In: KUHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil. A natureza jurídica da relação médico/paciente. São Paulo: Manole. 2002. p. 123.

83 KFOURI, op cit., p. 30-31.

84 Idem.

85 Idem.

39

caracterizem o crime, tais como, a previsibilidade e o resultado da ação

inconseqüente do profissional sobre o paciente, para o qual exigia uma antevisão,

sendo este mérito exemplo da teoria do crime culposo, não sendo, porém, o que

este estudo pretende defender.87 O que se pretende delinear é a flexibilidade no que

eventualmente ou normalmente pode ocorrer no processo de atendimento médico88.

Pode apresentar-se como dano atribuições que não são

características da personalidade da pessoa, bastando apenas haver pequenas e

leves distorções no todo do ato cirúrgico realizado no paciente, transcendendo

características que definam a personalidade integral do indivíduo.89

2.2 DANO MORAL

O conceito preliminar acerca de dano moral delineia em torno da

teoria do dano moral, acarretando em prejuízos morais e, sobretudo, o dano estético

acarreta prejuízos morais, servindo como entendimento do problema para a

reparação de danos90.

O dano à honra e o dano estético não devem jamais ser confundidos

com dano moral, face ao próprio conceito de dano moral. Pois como observam os

juristas o dano moral é de difícil cálculo, uma vez que os legisladores, no decorrer

dos tempos observaram que o dano moral tem um caráter material e indenizatório,

86

CROCE, Delton & CROCE Delton Júnior. Erro médico e o Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 28.

87 Idem.

88 KFOURI, op cit., p. 33.

89 AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra. 5. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2001, p. 123.

40

tendo então como paradigma que o dano moral é aquele que não atinge o

patrimônio91.

Seu conteúdo resume-se na dor, tanto física quanto moral, como um

susto, a emoção, o espanto, o estresse, mágoa, ansiedade e a vergonha, estes são

eventos não materiais, insuscetíveis de serem desfeitos, nunca, jamais restituto In

Integrum.

Observaram os juristas que deveria haver uma compensatória, uma

reparação, uma indenização em forma de distração ou sublimação da dor, além da

extrema necessidade da prisão do lesante. Não se admitindo que o dinheiro irá

cessar a dor, mas poderá produzir momentos de alegria junto à família, tornando-se

compensante em relação aos efeitos danosos experimentados pela vítima92.

A dor ou enfeiamento resultante de obrigações mal cumpridas acaba

aviltando um valor ofensivo à dignidade da pessoa humana, considerando o art. 1o.

da Constituição da República Federativa do Brasil (1988), pois o dano moral causa

agressão à valores morais intrínsecos que afetam e desordenam a psique do

indivíduo, com consequências psicossomáticas futuras93.

O dano, segundo doutrinadores, existe em consequência de um ato

ilícito civil praticado ou devido a um inadimplemento contratual, imprescindível aos

planos que delineiam a responsabilidade civil. Afirmam que com a ausência do

objeto (dano), a responsabilidade não existe e para que haja repercussão da

responsabilidade faz-se necessária a prova do grau de culpa do ofensor.

Conforme sentença em que o Relator Juiz José Wanderlei Rezende

prolatou a definição para o dano moral é clara, conforme segue:

90

AMARANTE, op cit., p. 123-124; 91

KFOURI, op cit., p. 34. 92

Ibidem, p. 114. 93

Idem.

41

A indenização por dano moral significa que o dinheiro vai aparecer como que indiretamente com o objetivo único de proporcionar ao lesado, com a sua ajuda ou por meio dele, algo que pudesse amenizar a sua angústia e os seus sofrimentos morais.

94

A idéia do dano surge das questões relativas às modificações

sofridas em relação às modificações e ao bem-estar da pessoa, seguindo da perda

de qualquer dos seus bens originários ou derivados do patrimônio ou

extrapatrimônio do indivíduo95.

Agostinho Alvim faz distinção entre dano moral e dano patrimonial,

devendo corresponder à divisão dos direitos em patrimoniais (direitos reais e

pessoais) e extrapatrimoniais (direitos da personalidade) e da família96.

O dano moral deve ser dado em contraposição ao dano material,

sendo que este, lesa bens apreciáveis pecuniariamente, aquele, ao contrário, o

prejuízo a bens ou valores que não tem conteúdo econômico.

O dano, em um sentido amplo caracteriza-se pela lesão a qualquer

bem jurídico em que se inclui o dano moral, pode-se dizer como sendo uma lesão

causada ao patrimônio e ao conjunto de relações jurídicas de uma pessoa,

apreciáveis em dinheiro97.

O dano cometido contra a pessoa tem tratamento autônomo, já o

dano moral é sempre puro, cujos prejuízos materiais e morais se somam e estão

assentados na Constituição Federal, dispondo de indenizações por dano material ou

moral, tem-se, porém, que seus resultados podem implicar em desvantagens

consideráveis para a reintegração do indivíduo tanto físico como espiritualmente.98

94

GRUBER, Rosicléia. O Conceito de direito e de prejuízo no ato ilícito e a sua aplicação do dano moral e seu quantum indenizatório. Curitiba/PR: Juruá, 1995, p. 87.

95 KFOURI, op cit., p. 113.

96 Ibidem, p. 117.

97 Idem.

98 Segundo a Constituição Federal em seu art. 5º., Capítulo I, Dos Direitos e Garantias

Fundamentais (Dos Direitos Individuais e Coletivos): V - é assegurado o direito de resposta,

42

Nesse contexto: “[...] deixando bem claro a diferença entre dano moral e dano à

imagem, porém, faz-se necessário uma correta observância por parte dos juristas

neste questionamento para sentenciar as ações”.99

O dano moral, segundo Alsina apud SANTOS100 é uma lesão nos

sentimentos da vítima, que determina dor, sofrimento físico ou comportamental,

inquietação espiritual ou agravo às legítimas. Assim, esse dano é toda classe de

padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária.

Esse tipo de dano pode lesionar os afetos ou sentimentos,

estendendo-se até a uma alteração psíquica ou grave perturbação comportamental

ou emocional do paciente.

2.3 DANO ESTÉTICO

Ao se falar em dano estético fala-se em lesão à beleza física, da

harmonia das formas e da expressão externa de alguém. De igual maneira, a

Estética é o ramo da ciência que estuda a beleza e suas manifestações. O termo

estética originou-se do grego “aisthesis”, em que seu semântico significado traduz

por “sensação”101.

proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

99 V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por

dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 100

SANTOS, J. A. Dano moral indenizável. São Paulo: Lejus. 1997. 101

KFOURI, op cit., p. 115.

43

A Estética é uma ciência com práticas normativas, composta de

regras sob o aspecto do belo, tem como objeto material a atividade humana “o

fazer”, e como objeto formal o aspecto sob o qual é encarado esse “fazer”

profissional que, reunindo os dois elementos obtém-se o “belo”102.

A Estética enquanto ciência tem desafiado filósofos de todas as

épocas, conceituando o belo segundo tendências ou cultura de cada filosofia,

identifica a beleza às verdades morais e intelectuais do bom, do justo, ao prazer e ao

útil, sobretudo, harmonicamente equilibrados em suas formas e contornos.

Ao ser apreciado o prejuízo estético é necessário centrar a

modificação sofrida pela pessoa em relação ao o que anteriormente se compunham

suas características.103

Alguns doutrinadores conceituam o dano estético na área do Direito

como um “aleijão”, uma deformidade, ou mais que uma deformidade. Defeitos

mínimos podem implicar na modificação em um todo da expressão, em que a vítima

possa ficar desgostante com a forma atual resultante de um ato cirúrgico.

Para a responsabilidade civil não precisa existir uma deformação

horripilante, feridas monstruosas e impressionantes, amputação de membros,

modificações duradouras ou permanentes, basta não ter mais a aparência que

existia anteriormente em relação aos casos de cirurgia estética, ficando

102

KFOURI, op cit., p. 115. 103

LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético. Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 124.

A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada se fizer prova inequívoca - que tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração (TJRS - AC 595068842 - 6ª C. Cív. - Rel. Des. Osvaldo Stefanello - J. 10.10.95).

44

caracterizada desarmonia ou desequilíbrio em relação ao passado e presente, tendo

se modificado para pior.

O dano estético ocorre em virtude de uma restauração insatisfatória

ou ao uso de disfarces, alforriando ao ofensor uma indenização por dano moral.

Tanto a jurisprudência estrangeira quanto a brasileira não admitem tais artífices,

meios pelos quais sucumbe a verdade e elide o profissional à condenação.104

2.4 REPARAÇÃO DO DANO E JUÍZO INDENIZATÓRIO

O termo indenizar se traduz em ressarcir os danos causados à

outrem, ou seja, ressarcir um prejuízo, cobrir todo o dano experimentado, sendo

esta uma obrigação imposta ao autor do ato ilícito, em favor da vítima.

Segundo o art. 929, Capítulo I, Da Obrigação de Indenizar, do

Código Civil (2002) menciona: “se a pessoa lesada ou o dono da coisa, no caso do

inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhe-ão o direito da

indenização do prejuízo que sofreram”.

Devendo ainda a indenização corresponder à totalidade do prejuízo

experimentado pelo lesado. Nos casos de cirurgia estética, em que tiver o paciente

experimentado um mau resultado, provando o paciente eventual culpa do

profissional, este, deve indenizar pelos prejuízos causados, tendo, inclusive, gerado

dano reflexo, condição pela qual o indivíduo possuía e já não possui mais.

104

LOPEZ, op cit., p. 130.

45

O texto do Código Civil (2002) traz em seu parágrafo único do art.

944, Capítulo II, Da Indenização, que examinando o fato concreto, as circunstâncias

pessoais das partes e as matérias que o circundam, poderá o juiz fixar a

indenização que entender adequada, podendo variar de acordo com as posses do

agente causador do dano, a existência ou não de seguro, o grau de culpa e outros

elementos particulares à hipótese em exame, exaurindo-se de uma decisão

ordenada por regra genérica, no geral desatenta das particularidades do caso

concreto. Muitas são as questões contra a reparação de danos. Nos casos de

danos estéticos, de dor moral sentida por quem a experimenta, no regime vigente,

seriam ressarcidos como pagamento, em dobro, das despesas de tratamento e dos

lucros cessantes.

Observa-se então que o dano estético deve ser reparado

integralmente, diante do art. 5º. da Constituição da República Federativa do Brasil

(1988). Nos casos de paciente indenizável por dano estético, fica desobrigado o

paciente aos honorários pela intervenção cirúrgica.

O problema da cumulação da indenização de reparação de danos

estéticos, com a correspondente diminuição da capacidade laborativa, cogita

discussão no Código Civil (2002), no art. 950, Capítulo II, Da Indenização -

contemplando a hipótese de ferimento e impede a vítima de continuar a exercer sua

profissão ou ofício, provocando diminuição no seu trabalho, motivo pelo qual tem

direito à indenização, consistindo em tratamentos adequados e necessários,

convalescendo-se também ao pagamento equivalente ao valor de seu trabalho, o

que veio a deixar de ganhar, devendo compensar o infrator pensão correspondente

ao que o inabilitou, pela depreciação que sofreu105.

105

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica. As obrigações de meio e de resultado: Avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá. 2003, p. 89.

46

Convencionou-se, de acordo com o Código Civil (2002), a hipótese

que quando há lesão à saúde, inclui qualquer prejuízo que dela houver derivado,

fixando indenização e ressarcindo o dano moral, em que os juízes ponderarão a

pró-eficiência em que instância superiores policiam instâncias inferiores.106

Considera-se liquidado o dano quando, em termos pecuniários é

ressarcida a determinação, o qual é fixado pelo magistrado. Ao se fixar os

elementos que irão ajudar o juiz a formar um juízo sobre o dano estético causado,

asseverando-se pela hipótese de que o dano moral nem sempre é fácil de provar,

sendo possível ainda incluir a indenização pelo desrespeito à personalidade.

Agostinho Alvim107 pressupõe que deve haver alternativa para que

não fique apenas a cargo do juiz a solução no caso de danos morais, resolvendo

uma dificuldade, removendo a questão, do juiz, para o legislador, considerando

casos graves que formam jurisprudência.

O dano estético exige uma reparação satisfatória do dano, sendo

pela reposição ou reparação natural, restituindo a coisa da maneira mais perfeita

possível ao status quo, devolvendo o próprio objeto ao esbulhado, ao que foi

danificado, substituindo a coisa por outra igual.

A reparação natural, que por sua vez a ideal, em muitos casos não

é possível, então é estipulado o pagamento em dinheiro do equivalente ao dano

causado, tendo uma função de equivalência desempenhada pelo dinheiro.108

Porém, se estes casos não forem possíveis busca-se um

sucedâneo, em dinheiro, do prejuízo, tendo basicamente como função satisfatória

ou compensatória.

106

GIOSTRI, op cit., p. 89-90. 107

LOPES, op cit., p. 121. 108

Idem

47

No que concerne ao dano estético e ao dano moral não é possível a

reparação natural, porque indenizar significa tornar indene, eliminando o prejuízo e

suas consequências. Sendo assim, no caso de dano extrapatrimonial trata-se de

compensação, não ressarcimento.

48

3 CIRURGIA ESTÉTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO

De acordo com o Jurista francês Jeam Demongue apud GIOSTRI, as

obrigações estão classificadas em categorias sucessivas em torno do objeto ou do

conteúdo, a saber: obrigação de meio e obrigação de resultado.109

José de Aguiar Dias entende que o serviço médico quase em sua

totalidade tem natureza contratual, dividindo-se em obrigações de meio ou de

resultado, ou uma ou outra, sendo a primeira tendência observada na jurisprudência

francesa110.

Ambrósio Paré apud SOUZA menciona que na cirurgia plástica111 é

contrário aos costumes e à ética profissional, em que o profissional médico vem

assegurar determinado resultado ao cliente. Pois se assim afirmar a obrigação será

de resultado, não de meio, influenciando, posteriormente, nos resultados e validade

do compromisso, no teor livre em relação à cirurgia estética, pois tal asseguramento

pressupõe garantia certa ou uma promessa de algo à alguém112.

109

GIOSTRI, op cit., p. 122. 110

KFOURI, 2010, op cit., p. 115. 111

DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I, 10. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais. 1997. p. 91.

112 SOUZA, Neri Tadeu Câmara. Erro médico e o novo Código Civil. Jus Navigandi,

Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3845>. Acesso em 14 set 2010.

49

3.1 OBRIGAÇÃO

“Obrigação”, palavra originária da língua latina, “obligatio”, no direito

romano tinha como sentido um vínculo de direito que ligava uma pessoa a outra

dentro das conformidades do direito.113

A obrigação segundo o dicionário significa imposição, preceito,

dever, encargo, compromisso, ofício, emprego, dentre outras significações.114 A

“obrigação” é um vínculo jurídico entre mais de um sujeito de direito onde o credor

espera ficar satisfeito com o devedor que está qualificado como profissional.115

Na relação de obrigações confere ao devedor realizar aquilo que

estiver ao seu alcance para atingir a meta pretendida, ainda que sua meta não

acorde com a meta do cliente/paciente. Logo, o medico/profissional está isentado da

obrigação se agiu com negligência e prudência.116

Segundo Monteiro, algumas considerações tecidas em torno do

termo obrigação, define como sendo uma obrigação jurídica e de caráter transitório,

estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste na prestação pessoal e

econômica, positiva ou negativa, que garante adimplemento através do patrimônio

seja físico ou material.117

O Código Civil (2002), no Capítulo II - Das Obrigações de Fazer, art.

247, argumenta que todos aqueles que incorrem na obrigação de indenizar perdas e

113

Obligatio, preposição: por causa de, diante de, para, por. Verbo transitivo: ligar, enfaixar, atar, amarrar. Da junção de duas palavras adveio obligo – verbo transitivo: ligar, atar, obrigar. Esta definição é segundo o dicionário latino-português. Florianópolis: UFSC. 1991.

114 Dicionário UOL. 2010.

115 A ordem jurídica [...] confere meios para obter do devedor a solução mediante um

sistema de ações legais. CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 80.

116 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de

Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey. 1998. p. 49. 117

GIOSTRI, op cit., p. 129.

50

danos e por algum fato devedor tornar-se, mas sem culpa, será resolvida a obrigação

por si só.118

Observa-se nestes artigos que a obrigação na relação contratual

entre médico e paciente é algo que vai até de uma simples relação comum entre

sujeitos, uma vez caracterizado credor/devedor comprometem-se ambos na

obrigação de fazer e receber. Neste caso pouco poderá fazer tanto uma parte quanto

outra para abandonar o compromisso, exceto ressalvas119.

3.2 OBRIGAÇÃO DE MEIO

No campo jurídico a “obrigação de meio” se amplifica em usar a

prudência ou a diligência profissional, normal para atingir um resultado em

determinado serviço, mas se não obtê-lo indicam os autores que defendem a teoria

subjetiva “obrigação de meio” que a operação do processo não condiz com um

resultado certo120.

O médico não se vinculou em obter resultado e sim um fim. Se foi

prudente, perito e diligente em benefício do credor/paciente, na observância de que

se os resultados não satisfizeram o paciente, ainda assim, estará livre da culpa,

isento de pesares, uma vez que se desempenhou profissionalmente da melhor forma

118

CC|02. art. 247 Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. [...] art. 248, Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

119 SOUZA, op cit., p. 85.

120 KFOURI, op cit., p. 116.

51

possível, usando de toda tecnologia, conhecimento, profissionalismo e atitudes

condescendestes para com o paciente e a ética médica.121

A “obrigação de meio” é representada por aquela em que o

contratado não se compromete com um objetivo específico e determinado, obriga-se

apenas o contratado a utilizar-se de todos os meios ao seu alcance para o

cumprimento da obrigação que tem com o contratante, colocando toda a sua

diligência e prudência, de acordo com as técnicas usuais, no momento em que

concorre para a obtenção do resultado em que anteriormente já teria se

comprometido em realizar com o máximo de eficácia possível.

Entre os mais diversos autores, nos contratos de meios, há

disparidades em relação aos diferentes focos da dialética teórica jurídica. Irineu

Antônio Pedrotti enfatiza: “o que se torna preciso observar é que o objeto do contrato

médico não é a cura ou a obrigação de resultados, mas, a prestação de cuidados

conscienciosos, atentos [...]”122.

Nos casos em que a obrigação é de meio e não de resultado e que

não houver o nexo causal nem prova precisa a respeito do comportamento culposo

do réu, fica descaracterizada a improcedência da litigância123.

Segundo alguns autores brasileiros, relacionam a questão da

obrigação de meio como que vinculada a envidar os melhores esforços do

profissional liberal em torno do paciente a ser tratado dentro de técnicas e preceitos,

visando obter o resultado almejado, mas se inatingível, em virtude do

desconhecimento científico, inexiste a conduta culposa no profissional124.

121

PRUX, op cit., p. 49. 122

BERNARDI, Sílvia de Liz Waltrick. A prática médica e o Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Gênesis, 2000. p. 137.

123 Idem.

124 BERNARDI, p. 137.

52

Muitos são os fatores que impetram rejeição nas ações movidas em

relação aos contratos de meios125, uma vez esgotas as provas da existência de

culpa, esgota-se a dúvida jurídica e consome-se também a relação da existência

impericial contra o profissional.126

Advertem os doutrinadores, em se tratando de obrigação de meio o

ônus da prova cabe a quem acusa, funcionando tais pressupostos como regra geral

no ordenamento jurídico brasileiro. Nas situações em que se tratar de obrigações de

resultado, devido à presunção de culpa, há a possibilidade de inversão do ônus da

prova, cabendo provar a inverdade que é imputada ao acusado.

Posicionam-se alguns doutrinadores a despeito do entendimento da

Teoria Objetiva (baseada no risco) e Teoria Subjetiva (baseada na culpa) com

amplos reflexos na jurisprudência dos Tribunais, conclui que a responsabilidade

contratual entre profissional/paciente não pode ser presumida já que a classe utiliza-

se dos meios e métodos capazes e eficazes para a prestação de serviços zelosos.

Ressalta ainda José Aguiar Dias que o profissional de modalidade

culposa prova ao seu prejuízo, fazendo-se necessário o ônus da prova para a

facilitação da defesa tanto dos direitos do profissional quanto do paciente.127

A cirurgia reparadora representa uma obrigação, liga-se ao estado

de necessidade de uma condição terapêutica e de uma ação reparadora, de um

enxerto, de um reparo em virtude de uma deformidade cicatricial, enfim uma

recomposição plástica.128

125

BLOISE, Walter; A responsabilidade civil e o dano médico, legislação, jurisprudência, seguros e o dano médico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1998. p. 42.

126 BERNARDI, op cit., p. 138.

127 VIEIRA, op cit., p. 68.

128 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais. 2004. p. 79.

53

É inconteste que o resultado é esperado em qualquer contrato, pois,

se o tratamento cirúrgico propiciou o resultado procurado não serão perquiridos os

meios empregados pelo médico, presumindo-se terem sido meios normais, aceitos e

indicados pela Medicina para atender o resultado alcançado e o fim desejado.

É de passível compreensão que nos casos em que o resultado

previsto não pode ser alcançado deverá o devedor atuar com conduta profissional e

cautelosa, servindo-se de todos os meios humanos e técnicos necessários a

produzir o resultado que o credor espera.

O que se pode observar por essa corrente é que toda obrigação

contratual tem por objeto a conduta do devedor e a sua diligência, permitindo

qualifica-la como uma obrigação de meio.

3.3 OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

A obrigação de resultado é contrária, sendo, pois, aquela em que

existe ou figura um compromisso do contratado, com um resultado específico e

determinado. Compromete-se o contratado em atingir um objetivo delimitado, um

resultado certo para satisfazer aquilo que se obrigou anteriormente com o

contratante. Todavia, já que não foi possível atingir o resultado pré-determinado

presume-se que o contratado agiu com culpa, havendo, portanto, presunção de

culpa129.

129

Nenhum médico seria capaz de afirmar que uma cirurgia tem 100% de possibilidade de êxito e 0% de insucesso [...] Sintetizando, não há cirurgias sem risco, portanto, conceitua-se o

54

A obrigação de resultados dá-se pelo fato do profissional cirurgião

plástico comprometer em executar determinado tipo de trabalho com fim certo,

conferindo ao paciente um direito de resultado, prometendo que sua intervenção

conferirá um resultado esperado, que muitas vezes para o paciente pode ser a

perfeição. Relevantes da teoria subjetiva emergem para as contrapropostas,

fundamentadas na culpa do profissional.

A obrigação de resultados postula uma reparação pelos eventuais

danos causados, especialmente onde se assente a culpa e o dolo. Resultados de

ações oriundas da obrigação de resultados, normalmente, regadas por indenizações

ou reparo de um dano, podendo a negociação encaminhar-se para a repetição do

serviço, o que normalmente não acontece devido a perda de confiança por parte do

paciente em relação ao profissional na questão da boa-fé circunscrita no laço

contratual existente entre ambos.130

É uma obrigação de resultado o caso em que o médico cirurgião

assume a obrigação propriamente dita “obrigação de resultados”, como exemplo:

pode-se citar o caso de uma mulher que goza de perfeita saúde, mas por gosto

pretende diminuir os seios com uma intervenção cirúrgica plástica.131

A princípio, a cirurgia transcorre sem problemas, mas, durante a

cicatrização aparecem hipertrofias. Para a paciente, isso foi inesperado tendo um

significado jurídico relevante, normalmente, os pacientes não se encontram doentes

quando recorrem a cirurgias plásticas, menciona Tereza Ancona.

No momento da contratação o médico garantiu à paciente que a

cirurgia lhe traria todas as expressões estéticas e embelezadoras, dando-lhe uma

trabalho médico como uma obrigação de resultado, mesmo na cirurgia plástica embelezadora, é algo que está em contradição com a própria natureza das coisas. GIOSTRI, op cit., p. 142.

130 Idem, op cit., p. 144.

131 BERNARDI, op cit., p. 139.

55

melhor performance ao busto, face ou qualquer outra parte do corpo, permitindo um

novo visual provido de rigorosa saúde, estética e formosura, devolvendo-lhe todas

das funções orgânicas inerentes e anteriores à paciente.

Cabe assim ao profissional utilizar-se de tudo quanto puder. Buscar

os conhecimentos advindos da ciência, dos equipamentos criados através dos mais

modernos avanços científicos, da tecnociência, da biociência, biomédica e

correlatos. Requisitos estes exigidos desde o atendimento mais simples até o mais

complexo132. Especialmente, em observância ao acordado no Manual do Conselho

Regional de Medicina.

No dado momento em que o profissional assume perante o paciente

estes pressupostos, mas o resultado gerado foi algo inesperado, autenticando falta

de cuidados, imprudência, imperícia e dolo, considera-se que por ocasião do

contrato, o médico assumiu um compromisso de resultado e não de meio, baseando-

se na teoria subjetiva e prevalecendo a existência da culpa.133

Nas ocasiões que o profissional assume uma obrigação de resultado

e não de meio na cirurgia plástica, poderá o médico ser responsabilizado,

processado e condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, conjeturando

haver um contrato tácito entre as partes (médico/paciente), pois o que o cliente

esperava era uma boa melhora no intento do que se propôs.134

Um mesmo contrato poderá conter simultaneamente uma obrigação

de meio e uma obrigação de resultado, enfatiza Tereza Ancona, em seus

argumentos e como exemplo tem-se o profissional médico. Normalmente, está

sujeito a uma obrigação de meio ou de resultado, por diversas situações poderá

encontrar-se ambiguamente.

132

KFOURI, op cit., p. 139. 133

GIOSTRI, op cit., 145-146.

56

Um dos casos é quando assume, pessoalmente, determinado

resultado frente a seu cliente, o outro, é em relação aos aparelhos que utiliza e

equipe com a qual trabalha, pelos quais também é responsável.

Há obrigação diferente em um mesmo contrato, não se tornando um

obstáculo à distinção. É como se fosse uma sucessão de tempo, de obrigações

diferentes, ou seja, certa justaposição de obrigações diferentes para prestações

diferentes, sendo totalmente lógico. Não se pode negar que a concreta execução de

qualquer obrigação, inclusive a de resultado, comporte uma atividade que demande

sempre a diligência do devedor.

A maior problemática se impõe no tocante às obrigações de

resultado, haja vista que este, sendo o objeto direto da obrigação, leva a presumir

que o resultado, quando não alcançado pelo profissional, leva a crer que aquela

diligência utilizada para a obtenção do resultado não teve a eficácia necessária ou

não se serviu para o credor na medida exigida135.

Ora, pois, não se devem confundir os dois tipos de contrato, pois a

obrigação de resultado consiste na oferta de um resultado em si, certo e

determinado, com todos os meios possíveis pelos quais as partes esperam em

cumprimento a obrigação. Ou seja, um resultado material derivado de um

comportamento diligente do devedor que pode produzir-se ou não de forma

aleatória136.

Nos casos de obrigação de meio a própria diligência do devedor

objeto da obrigação, permanece fora do contrato de resultado ou o fim buscado pelas

partes, pedindo-se apenas que o devedor atue com toda diligência, cumprindo sua

134

GIOSTRI, op cit., p. 142. 135

KFOURI, op cit., p.116. 136

GIOSTRI, op cit., p. 143.

57

obrigação independente da obtenção ou não de um resultado pretendido, chamando-

se então de obrigação de meio137.

Pode-se dizer então sobre a discordância destes desiguais na área

de estética que um mesmo procedimento obrigacional pode oferecer respostas

múltiplas considerando-se que a prestação de serviços estéticos pode ser também

uma obrigação de resultado.138

Para haver uma degradação nas obrigações de resultado faz-se

mister a ocorrência do dano no paciente, uma precisa indagação a cerca dos meios

que ele dispunha à mão no momento da ocorrência do fato e maneira pela qual foi

administrado os meios disponíveis, comparando-se ainda a conduta pela qual

tornaria numa incidência de erro.

3.4 CIRURGIA PLÁSTICA: FUNDAMENTADA NO RISCO OU NA

CULPA

O contrato do Cirurgião-médico comporta obrigações para ambas as

partes e no trabalho resta saber que tipo de obrigação vai assumir o médico para

com seu paciente, ao celebrar tácita e expressamente o contrato - se de meio ou de

resultado.

Começando por conceituar o termo obrigação, Washington de Barros

Monteiro o define como sendo a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida

entre devedor e credor, cujo objeto consiste na prestação de um serviço para

137

KFOURI, op cit., p. 117.

58

pessoas, que envolve fins econômicos, que tanto pode ser positiva ou negativa,

devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu

patrimônio.

Segundo Caio Mário da Silva Ferreira:

A doutrina moderna enxerga na obrigação um débito e uma garantia. O primeiro dever que tem o sujeito passivo da relação obrigacional de prestar, ou seja, de realizar uma certa atividade em benefício do credor; enquanto o segundo representa a faculdade deste de exigir do devedor o cumprimento da obrigação em caso de inadimplemento, valendo-se do princípio de

responsabilidade.139

Para Carlos Alberto Bittar:

A finalidade de uma obrigação é a realização da prestação à qual se comprometeu o devedor por via de uma relação originária e por cujo inadimplemento verá ser submetido seu patrimônio ao cumprimento, ou seja, à obrigação do devedor em solver correspondente idêntico direito do credor em exigir, por própria ou mediante ordem judicial o seu cumprimento, sob pena de sujeição do respectivo patrimônio à satisfação dos interesses do titular do crédito

140.

Dos conceitos expostos percebe-se que a obrigação tem um objeto

que é a prestação do devedor, sendo o elemento que diferencia as obrigações de

meio e de resultado.

A classificação das obrigações se divide em duas categorias, tendo

em vista o objeto, proposta pelo jurista francês René Demongue na década de vinte

(Século XX), na tentativa de resolver os problemas surgidos com o transporte de

pessoas e de mercadorias.

Nesta mesma época, os meios de transporte começaram a

desenvolver em uma velocidade maior, tendo como resultado o aumento na

138

GIOSTRI, op cit., p. 144. 139

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Forense. 1999, p. 111.

59

concorrência de acidentes, nem sempre chegando a mercadoria ao seu destino final.

Preocupado com tal situação, o jurista determinou ser a obrigação de

transporte uma obrigação de resultado, com isso obrigando-se o responsável a

conduzir o passageiro ou a mercadoria, são e salvo, do ponto de embarque até o

seu destino final.

Por meio de tal classificação, entendeu-se que uma obrigação pode

ter por conteúdo uma obrigação determinada, visando um resultado efetivo, ou pode

se limitar ao emprego de meios para atingir um fim.

A René Demongue é conferida a paternidade da classificação das

obrigações de meio ou de resultado. Segundo ele, a obrigação de meio é aquela que

nada mais exige do a utilização necessária dos meios conhecidos objetivando

determinado fim, sem que ele se comprometa, todavia, com o resultado de sua

atividade.

Para maior clareza transcrevem-se as considerações de Maria

Helena Diniz sobre ambas as Teorias:

A obrigação de meio é aquela que o devedor se obriga tão somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que a prestação não consiste em um resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão somente em uma atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final.

141 [Grifo da autora]

A consequência do inadimplemento da obrigação de meio, que

refere-se ao ônus da prova, portanto, cabe ao credor, segundo a mesma autora:

140

BITTAR, Carlos Alberto. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 1999. p. 10. 141

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7. 4. ed. São Paulo: Saraiva. 1988, p. 47.

60

[...] demonstrar que o resultado colimado142

não foi atingido porque o obrigado não empregou a diligência e a prudência e que se encontrava adstrito, e isto porque, nessa relação obrigacional do devedor apenas está obrigado a fazer o que estiver ao seu alcance para conseguir a meta pretendida pelo credor [...].

Neste sentido, afirma que a questão da presunção da culpa e

consequente inversão do ônus da prova do onus probandi não se liga a divisão entre

culpa contratual e anquiliana, mas sim, ao fato de a doutrina e jurisprudência,

recentemente, interpretarem as obrigações contratuais como obrigações de meio e

obrigação de resultado

São considerados de meio os contratos de prestação de serviços

médicos e advocatícios que, segundo Maria Helena Diniz ainda enfatiza, por

exemplo:

[...] a obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que terá o inadimplemento da relação cumprir o objetivo final. Como essa obrigação requer em resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinado a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente. Assim, se inadimplida essa obrigação, o obrigado ficará constituído em mora, de modo que lhe competirá provar que a falta do resultado previsto não decorreu de culpa sua. [...]

143.

A relação contratual que se estabelece entre o Cirurgião-plástico e

seu paciente têm sido entendida pelo Direito como pertencente exclusivamente a

esse grupo, ou seja, daqueles, cuja obrigação contratual é de resultado.

É possível concluir que devido à exigüidade de disposições legais o

alcance das obrigações contratuais não tem seus contornos devidamente

precisados.

142

Resultado final, ato ou efeito de colimar, concluir, inferir.

61

Mesmo quando uma Lei específica regula esse alcance não fica

excluída a possibilidade das partes poderem modificar por pacto expresso o

conteúdo de uma obrigação frente ao princípio da autonomia da vontade.

Por tal razão, a doutrina especialmente a francesa tem proposto

diretrizes que podem servir aos Tribunais para análise de cada caso concreto, ora

privilegiando uma das categorias até o ponto de convertê-la em regra geral, ora

buscando um critério global que permita distinguir ambos os tipos de obrigação.

O primeiro caminho poderia conduzir a configurar as obrigações de

resultado como pressuposto geral, considerando como exceção às de meio,

estabelecidas pela lei ou pelo contrato.

Isto por responderem melhor à expectativa do credor que,

geralmente espera um resultado preciso da prestação. Tal opção é inaceitável já que

não só carece de base válida. Como entende-se que a generalidade diz respeito ás

obrigações de meio, não podendo estas, portanto, serem consideradas como

excepcionais.

O segundo caminho, considerado mais fecundo, pelo qual tem

transitado parte da doutrina, apesar das dificuldades que se encerra em torno do

assunto, tem centrado seu interesse na busca de um critério global, baseado na

análise da posição das partes e, muito especialmente, no conteúdo das obrigações.

Conquanto não se tenha ainda chegado a um consenso amplo a

favor da utilização exclusiva de nenhum dos pressupostos, estes, têm servido para

facilitar o trabalho dos Tribunais na determinação da natureza ou do caráter de cada

obrigação, ao mesmo tempo em que contribui decisivamente no trabalho de

interpretação e de sistematização das soluções jurisprudenciais.

143

DINIZ, op cit., p. 147.

62

Por tal razão conclui-se que o caminho marcado pela jurisprudência

francesa, sobre um pragmatismo extremo leva em conta uma série de elementos

aplicáveis. Como exemplo, a interpretação da vontade das partes, o exame do

objeto da prestação e eqüidade pode perfeitamente servir de pauta e de orientação

ao intérprete para determinar em um caso concreto, frente a qual tipo de obrigação

se está.

Embora o assunto pelo qual se está abordando tenha tratado neste

trabalho, se faz mister uma reavaliação do mesmo, até porque entende-se que

nestes poucos anos que transcorreram o assunto cresceu em importância, servindo

como caminho para determinar se uma obrigação é de meio ou de resultado.

Os elementos de distinção que podem propiciar a caracterização do

tipo de uma obrigação, se de meio ou de resultado, vêm de dados tal qual a vontade

das partes, a natureza da obrigação envolvidas, o fator álea, a co-participação do

interessado e noção de equidade.

As obrigações de meio e de resultado não podem ser vistas como

categorias estanques, já que não se encontram em extremos opostos ou bem

delimitados144.

Um mesmo contrato pode comportar ambas as categorias, além do

que uma mesma obrigação pode se revestir de características de uma ou de outra

qualificação, de acordo com a fase de execução do contrato. Assim, tanto uma

quanto a outra podem e devem aceitar gradações e matizes, já que nenhuma

obrigação precisa ser necessariamente só de meio e nem só de resultado.

A obrigação de meio tem um resultado por escopo ainda que a ele

não esteja vinculado o devedor, enquanto a obrigação de resultado serve-se de

144

GIOSTRI, 1999, op cit., p. 89.

63

prestações que poderiam caracterizar obrigações de meio para alcançar um fim

predeterminado. A própria pluralidade dos meios intermediários usados em uma

prestação obrigacional visam a um resultado em si mesmos.

O organismo humano é uma seara em que impera o imprevisível e o

conjetural, podendo ser capaz de responder de maneiras diferentes frente a uma

mesma técnica cirúrgica ou tratamento convencional.

Considera-se, portanto, inadequado o uso da obrigação de resultado

para caracterizar prestação obrigacional na área médica, vez que a expectativa de

cada paciente sobre determinado tratamento e seu resultado é de foro íntimo e pode

não coincidir com o resultado final145.

O uso da categoria obrigação de resultado deve se destinar apenas

a searas em que não exista o fator álea.146 Ademais, o elemento diligência não tem

o menor valor naquele tipo de obrigação.

Se a obrigação do profissional liberal for avaliada mediante a

comprovação de culpa, não de sua presunção dentro da responsabilidade subjetiva

pode-se concluir que fazer uso do conceito de uma obrigação de resultado para

caracterizar sua prestação obrigacional é conduta incongruente, pois é o mesmo que

tornar objetiva a responsabilidade daquele profissional.

Entre os elementos que se perquire na avaliação da culpa médica,

dois são os mais importantes:

- A possibilidade do exercício da previsibilidade;

- A análise da medida de diligência empregada.

A medicina sendo uma arte que se desenvolve em terreno

145

GIOSTRI, 2000, op cit., p. 122. 146

O fator álea (que depende de fatores incertos, favoráveis ou não a um determinado evento. eventual, fortuito, incertos) goza de um grande apreço na doutrina e na jurisprudência francesa,

64

conjectural implica condutas eminentemente circunstanciadas, bem como em

situações que vão desde as mais simples e previsíveis até as mais complexas e

inusitadas.

Se o risco existe em todo tratamento médico, seja clínico, seja

cirúrgico (vez que até um medicamento pode ter a cura ou a morte inserida em si

mesmo), não seria lógico usar-se de um conceito de obrigação no qual a diligência

não conta, não tem peso nem valor, como é o caso da obrigação de resultado.

Na relação profissional que se estabelece entre o cirurgião e

anestesiologista entende-se pela ruptura da dependência entre os dois especialistas:

o cirurgião é responsável pelos danos que ocorram por via do ato cirúrgico, e o

anestesiologista pelos advindos do ato anestésico.

Tal postura além de mais justa, facilita a análise e a identificação de

uma provável culpa e conseqüente responsabilização em caso de dano

comprovado. Tratando-se de dois profissionais em pé de igualdade, cada qual

deverá suportar o ônus e o sucesso de seus atos. O Cirurgião é chefe de equipe e

responsável no que diz e faz, devendo arcos com todos os resultados inerentes ao

fato ou evento danoso.

italiana e espanhola, pois é ele quem vai determinar o caráter aleatório, ou não, do resultado esperado na execução de uma prestação.

65

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Cirurgião-plástico executa um trabalho de responsabilidade

indelegável na sociedade onde, como “ser livre” que é responde pelos seus atos e

sofre as consequências acarretadas pelos mesmos. É exatamente em função desta

responsabilidade que existem normas éticas e legais que norteiam sua atividade

profissional.

A estética, como área voltada a saúde, está sujeita a intercorrências

negativas ou positivas, tanto para o profissional como para o paciente.

A responsabilidade civil nada mais é que uma obrigação que

incumbe a todo agente dotado de liberdade, de responder por seus atos ante a

autoridade competente.

Os deveres ou obrigações do homem, assim como os seus direitos

são mencionados no Código Civil Brasileiro (2002), art. 1º.: “toda pessoa é capaz de

direitos e deveres na ordem social”.

Perante a justiça o Cirurgião-Plástico que violar um dever jurídico e

provocar um dano, deve responder para tentar reequilibrar o ser que sofreu a lesão.

Zelmo Denari e Miguel Kfouri Neto147 citam elementos para que se

materialize a responsabilidade do Cirurgião-Plástico que são: agente, o ato

profissional ou conduta profissional, culpa profissional, existência do dano e nexo

causal.

Miguel Kfouri Neto define como erro médico o fato físico ou

psiquicamente danoso a um paciente, resultado de um agir culpável do Cirurgião-

66

plástico e é esse agir culpável que fundamentará a obrigação de indenizar.

As mencionadas consequências somente se efetivam através de

processos legais que tramitem perante a justiça, os que se declarados procedentes

se concretizam em punições que devem ser aplicadas para a eficácia da atividade e

segurança dos pacientes. Diz-se que um processo é procedente quando o lesado –

autor – consegue provar em juízo que foi vítima da prática de um erro médico. Para

Miguel Kroury Neto, os erros profissionais podem decorrer de diferentes fatores:

exame superficial do paciente, com conseqüente diagnóstico falso, omissão de

tratamento ou retardamento na transferência para outro especialista, emprego de

métodos e condutas antiquadas e incorretas, abandono do paciente, omissão de

instruções necessárias ao paciente. O erro médico pode ser argüido de duas formas:

A responsabilidade legal “Penal e Civil”.

O profissional que tenha agido de acordo com as normas e regras de

sua profissão tomando todas as providências razoavelmente exigíveis, vistas à

melhoria da saúde física e espiritual do paciente. Não se lhe poderá atribuir a prática

de qualquer conduta passível de censura. E, ainda que o paciente não melhore,

venha a piorar ou falecer, não se lhe poderá atribuir qualquer responsabilidade ou

erro. Entende-se que sem a ocorrência de um dano não há como caracterizar a

manifestação de uma responsabilidade.

O entendimento de dano relaciona-se com um prejuízo. O dano pode

ser classificado como: emergente, lucros cessantes e moral.

A ação de responsabilidade civil objetiva, basicamente, poder

comprovar a ocorrência de um dano e fixação, pela autoridade julgadora, de

determinada quantia pecuniária indenizatória, com a finalidade de gerar reparação

147

DENARI, Zelmo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

67

ao dano ocasionado.

Uma vez estabelecida a obrigação de indenizar em virtude do dano

provocado pelo erro médico, cuida-se em seguida de se determinar o quantum, isto

é, o valor dessa indenização.

O Código Civil diz que a indenização mede-se pela extensão do

dano e estabelece alguns critérios para a determinação desse valor.

Segundo doutrinadores Brasileiros, a culpa é a inexecução de um

dever onde um agente poderia conhecer e observar e por sua vez dolo, caracteriza-

se pela presença da consciência e da vontade.

A previsibilidade é o traço característico diferencial entre dolo e

culpa. O Código Civil Brasileiro não definiu a culpa, porém, ao imputá-lo a

caracterização de ato ilícito, deu os elementos necessários à sua qualificação,

disponde que no artigo 927: o legislador se refere claramente às duas espécies de

ato ilícito, o doloso e o culposo.

A responsabilidade civil dos Cirurgiões-plásticos está fundada na

teoria da culpa, é o que se desprende na leitura ao art. 1545 do Código Civil (2002),

derivada da negligência, imperícia ou imprudência.

A responsabilidade do profissional exime-se somente pela falta

grave, inescusável, pelo erro grosseiro, pela negligência e temerária imprudência ou

crassa ignorância. Graça Leite148 expõe que o insucesso terapêutico que possa ser,

não constitui desde que o tratamento se tenha feito dentro das normas científicas em

voga, nenhuma culpa profissional.

Relata Vicente Azevedo149, a responsabilidade civil dos profissionais

é maior e deve ser apreçada com muito mais rigor, desde que se verifique culpa

148

LEITE, op cit., p. 193-219. 149

AZEVEDO, Vicente. Crime, dano e reparação, 1994, n. 41. p. 102.

68

mínima existe o substrato jurídico base do procedimento civil para indenização.

Miguel Kfoury Neto afirma que se tratando de vida humana, não há lugar para culpas

pequenas, que a culpa ainda que levíssima, obriga a indenizar.

Nas palavras de Maria Helena Diniz, o ato ilícito constitui uma ação,

omissão ou comissão, imputável ao agente, danosa para o lesado e contrária à

ordem jurídica. Essa violação jurídica poderá consistir em desobediência a um dever

previsto no ordenamento jurídico “ilícito civil ou penal” ou à uma obrigação assumida,

inexcusão do contrato.

Rodrigues manifesta-se dizendo que a teoria do risco se inspira na

idéia de que o elemento culpa é desnecessário para caracterizar a responsabilidade.

A responsabilidade de indenizar não se apóia em qualquer elemento subjetivo, de

indagação sobre o comportamento do agente causador do dano, mas se fixa no

elemento meramente objetivo, representado pela relação de causalidade entre o ato

causador do dano e este. Savatier150 define a responsabilidade, baseada no risco,

como aquela de reparar o prejuízo causado por uma atividade exercida no interesse

do agente e sob seu controle.

São conhecidos os argumentos expostos a favor ou contra a teoria

do risco, que teve neste país Alhures entusiastas adeptos e adversários fervorosos.

A verdade, entretanto, é que embora admitida em alguns casos específicos pelo

legislador, jamais teve acolhimento absoluto e generalizado. De regra, com os

temperamentos impostos pelo progresso, a teoria da culpa ainda é prevalente.

A responsabilidade pode ser subjetiva, a teoria subjetiva exige que a

vítima ou seu representante legal provem o dolo ou culpa do agente e exigem-se

como requisitos para que se lhe atribua o dever de indenizar: existência do dano,

69

nexo de causalidade, ação culposa do ofensor. Esta teoria está empossada nos arts.

927 e 1545 do Código Civil Brasileiro.

O Cirurgião plástico está enquadrado na responsabilidade civil

subjetiva. A teoria objetiva não exige prova do agente para que ele seja obrigado a

reparar o dano, ou a culpa é presumida pela lei, simplesmente se dispensa sua

comprovação.

Sílvio Rodrigues151 afirma que a teoria objetiva é a responsabilidade

inspirada na idéia de risco.

M. C. Aquaviva152 define o contrato, como sendo um acordo de

vontades que se realiza entre duas ou mais pessoas, sob um determinado objeto

lícito e possível, com o fim de adquirir, resguardar, notificar ou extinguir direitos.

A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. Muito se

discutiu sobre se a relação que se estabelece entre o cirurgião plástico e seu

paciente era contratual ou extracontratual. Alguns autores a incluem na esfera

contratual, José Aguiar Dias, Maria Helena Diniz, entre outros, na esfera

extracontratual, havendo outros ainda que a enquadram em uma ou outra,

dependendo das circunstâncias.

Na responsabilidade extracontratual ou aquiliana, incumbe ao

reclamante o ônus de demonstrar o dano,a infração e o nexo causal. Na contratual

inverte-se o ônus da prova, bastando o credor apenas trazer provas do

descumprimento do avançado. Sendo o ônus da prova a principal diferenciação

150

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica, das obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. [Tese]. Curso de Pós-graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Paraná, 2000. 151

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Responsabilidade civil. Vol. iv, 19. São Paulo: Saraiva. 2002, p. 19. 152

ACQUAVIVA M. C. Dicionário básico de Direito. São Paulo. Editora Jurídica Brasileira, 1998, p. 123.

70

entre essas teorias.

Com relação à natureza da obrigação contratual ela pode ser de

meio ou de resultado, os autores são controversos. Alguns autores como: Miguel

Kfouri Neto e Hildegard T. Giostri são de opinião que a obrigação é de meios. Para

outros, como Aguiar e Carlos Bittar são de opinião que a obrigação é de resultado.

Maria Helena Diniz esclarece ambas: “a obrigação de meio é aquela

que o devedor se obriga a usar d prudência e diligência normais na prestação de

certos serviços para atingir algum resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. A

obrigação de resultado é aquela em que o credor tem um direito do devedor, de

produzir resultados”.

Miguel Kfouri Neto diz: nas obrigações de resultado, a culpa se

presume a partir do descumprimento, bastando ao credor demonstrar a existência da

obrigação e afirmar a inexcussão, incumbindo ao devedor provar sua diligência e

elidir tal presunção, evidenciando a ocorrência de causa diversa. Nas obrigações de

meio, ao contrário, nenhuma presunção socorre o credor (paciente), cabendo a este

provar que o devedor agiu com culpa ou descumprindo as regras e técnicas da

profissão.

Para Hildegard T. Giostri a obrigação contratual resguarda os meios,

não o resultado, salvo quando o emprego se refira especificamente a resultados.

Para o Direito, a natureza da obrigação contratual para o Cirurgião-plástico é de

resultados. Para a Medicina entende-se que seja de meios, salvo algumas

especialidades.

Entende-se que a cirurgia plástica sendo parte especializada da

medicina não pode responder de maneira diferente já que aplica os seus

conhecimentos no mesmo campo, ou seja no homem.

71

Alguns autores colocam a obrigação de resultados para o Cirurgião

Plástico, baseando-se nos avanços tecnológicos ocorridos na medicina nos últimos

anos, alicerçando o resultado positivo na modernidade dos instrumentos utilizados;

fosse assim, a medicina estaria, com o seu comprovado avanço tecnológico,

respondendo por resultados, o que não seria compreensível, muito menos aceitável,

já que a imprevisibilidade das respostas biológicas é um fator comprovadamente

científico e que não depende da atualização ou não do instrumental. Somos de

opinião que será sem sombra de dúvidas, que uma obrigação de meios.

Hildegard T. Giostri deixam a seguinte citação:

De qualquer modo, pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual ou extra contratual, de qualquer modo, em se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que incumbe o ônus da prova probatório da infringência dessas obrigações.

A produção doutrinária sobre o Código de Defesa do Consumidor é

considerável e seu efeito sobre a classe médica é evidente. Nelson Nery Júnior

consegue explicar de maneira clara ao ser abordado sobre a responsabilidade dos

profissionais liberais, quando argumenta sobre a questão da responsabilidade:

A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva, fundada na culpa (art. 14 § 4º.), para cuja verificação incide o princípio do maior favor ao consumidor, que é o da inversão do ônus da prova (art. 6º., VIII). Como a regra geral do CDC é o da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade, foi preciso que a norma do art. 14, § 4º. mencionasse expressamente a exceção, qual seja, a responsabilidade pessoal do profissional liberal deve ser investigada a título de culpa, sendo esta subjetiva, portanto. Entenda-se aqui por profissional liberal aquele escolhido pelo consumidor intuito personae, isto é, para cuja escolha foram relevantes os elementos confiança e competência acreditados pelo cliente. Quando o profissional liberal integra pessoa jurídica ou presta serviços a pessoas jurídicas, a responsabilidade destas é objetiva, já que não se pode falar, nestes casos, em responsabilidade pessoal, como mencionada na norma do Art. 14, § 4º, do CDC.

72

O posicionamento acima é também esposado por Zelmo Denari,

Teresa Ancona Lopez, entre outros.

O art. 14º. do CDC consagra a responsabilidade objetiva dos

fornecedores e dos prestadores de serviços, não exigindo prova de culpa do

responsável pelo serviço para que este torne-se obrigado a reparar o dano.

Todavia, em relação aos profissionais liberais entre os quais incluem

os Cirurgiões-plásticos, o § 4º. do art. 14 mantém como pressuposto da

responsabilidade a verificação da culpa, os profissionais somente serão

responsabilizados por danos quando ficar provada a ocorrência de culpa subjetiva,

em quaisquer de suas modalidades, seja na ação de negligência, imprudência ou

imperícia.

É através da documentação que o paciente pode procurar prova do

que alegará em sua defesa, devido ao tempo que a Lei permite que o paciente

possa acionar o profissional parece claro que a documentação fica sob a guarda do

profissional.

A necessidade de elaboração de documentação adequada, apta,

inclusive, a respaldar as alegações do profissional em eventual processo, tem

enfatizado Hildegard T. Giostri e Miguel Kfouri Neto153.

As provas a serem apresentadas pelo profissional são pré-

constituídas, isto é, ou são produzidas oportunamente ou não servirão para esse fim.

Ou o profissional elabora o prontuário do paciente (ao longo do tempo) ou a ficha

que irá apresentar em juízo será forjada no ato da defesa, trazendo apenas

anotações relativas a custos e pagamentos, formalizando entremeadas, poucas e

esparsas informações acerca do tratamento, mas que será imprestável.

153

ANTUNES, Fernando Celso Moraes. O Cirurgião-plástico frente à responsabilidade civil. Ortodontia em Revista. 2003. p. 89.

73

Merecem ser destacados como documentação a ficha catalográfica,

termo de consentimento e o contrato de prestação de serviços.

Conclui-se, portanto, que, o estudo realizado, fundamentado no

tema “Responsabilidade Civil do Médico Cirurgião Plástico na Estética e

Reparadora” instigou a possibilidade de uma melhor compreensão do ob jeto

estudado em relação à obrigação de meio ou de resultado na cirurgia plástica

estética e reparadora, enfatizando, sobretudo, as hipóteses em que profissional

pode vir a ser responsabilizado quando do mau resultado ou isentado pelo seu alto

grau de competência, profissionalismo e prevenção através dos meios legais e

instados no Código de Ética Médica e legislações competentes e correspondentes,

tendo em vista seu teor não apenas de aconselhamento, mas através de casos

julgados, gerando jurisprudências capazes de inspirar novas decisões.

Sendo assim, no assunto estudado, observou-se que na

responsabilidade civil existe o desencadeamento em duas distintas vertentes: a civil

e a penal, respondendo o profissional pela alteração causada no grupo social

devido às suas distorcidas ou destemperadas atitudes.

Da mesma forma, compreende-se que a responsabilidade civil

intenta o ressarcimento nos casos de danos materiais e morais, colocando a

cirurgia plástica como potencial em instaurar ações nestes últimos tempos, visando

a reparação de danos. Porém, juristas, tendo observado grande procura, com razão

e sem razão lógica o ingresso em juízo de tantos casos, tencionando reparação de

prejuízos com culpa ou independente de culpa, estudam e prepararam o caminho

para a condução e isenção de responsabilidade do profissional nos casos de

ausência de culpa, uma vez que para os consumidores, existem dois bens de

extrema importância e que legalmente são protegidos.

74

Sem dúvida alguma, segundo a dialética dos autores encontrou-se

na revisão bibliográfica sobre responsabilidade civil, a teoria objetiva, baseada no

risco, visando responsabilizar o profissional independente da culpa, de tal modo que

o indivíduo não precisa comprovar a culpa com relação aos efeitos danosos

causados à outrem, já a teoria subjetiva, baseada na culpa incorpora o nexo da

causalidade.

A relação médico/paciente compreende um universo de

observações derivadas de obrigações distintas dentro do direito o que configura

uma relação jurídica, veiculando direitos, deveres e obrigação de ambas as partes.

Esta conclusão permeia em torno da cirurgia plástica, como sendo

uma obrigação de meio ou de resultado. Todavia, ao que se pretendeu dar o enlace

e enfatizar a defesa foi no campo da obrigação de meio, que coloca sobre o

profissional/cirurgião atributos capazes de dirigir argumentos em sua defesa e criem

contornos voltados para o conhecimento, técnicas, habilidades e competências

oriundas da cientificidade adquiridas para o exercício legal da profissão.

Como poderá o cirurgião ser imputado a qualquer grau de culpa ou

responsabilidade, se não teria sido imprudente, negligente ou imperito, tendo

trabalhado na defesa de uma causa de interesse tanto de médico quanto do

paciente, pois é o que se propõe o profissional, sobretudo, tendo culminado e

aplicado os seus serviços profissionais sobre organismo que independem, em

muitos casos, do desempenho profissional, e boa parte do desejo de melhora e boa

recuperação, obedecendo as recomendações do médico, o que possivelmente o

mau resultado não será observado logo no início do pós-operatório.

Ponderando-se a questão que organismos diferentes reagem de

formas diferentes e independentes após o ato cirúrgico, que a parte operada

75

permanece sob cuidados do próprio paciente, deixando este, o mesmo organismo a

deriva de situações psicológicas e físicas melindrosas, dependendo do estado

emocional do paciente, que poderão comprometer o bom resultado, face ao que o

profissional teria se proposto a fazer.

Conforme se observou nas notas das citadas argumentações

contextuais, “de nada vale todo o cabedal científico, se o organismo humano não

reage de forma salutar”, pois convém ressaltar que os mecanismos tecnológicos e

científicos da modernidade transformam os profissionais em pessoas altamente

gabaritadas para a execução da atividade médica, tornando-as altruístas e capazes

para a realização de tarefas bem sucedidas, capazes de embelezar e rejuvenescer

a belíssima estética almejada pelo paciente.

Uma vez que a teoria subjetiva, um dos principais tópicos estudados

nesta dissertação, fundamentada na culpa com tendência para a prudência, vem

caracterizar até mesmo o fato de que cada qual médico e paciente participaram

para a concorrência do erro.

Os legisladores fundamentaram-se no Código Civil para elaborarem

questionamentos que confiram ao consumidor normas na relação contratual, por

ocasião dos atendimentos entre médico/paciente. Desta forma, os dispositivos de

interpretação na legislação contribuem para dirimir dúvidas oriundas às obrigações

de reparação de danos causados à outrem, prescrevendo acerca de prejuízos ou

violação esta simultaneamente obrigado a reparar dano, elidindo também ao fato de

quem violar o direito à personalidade, à privacidade ou causar aflição à uma pessoa

causa dano ao patrimônio constituído ou à moral do indivíduo.

Observou-se também que ao ofendido corresponde um direito, ao

ofensor uma imputabilidade de culpa, fator gerador de pagamento por danos

76

causados, caracterizando o princípio da obrigação. A virtude e finalidade da moral

aspirada pela lei em razão do equilíbrio social é almejada pelo legislador, sendo o

que sustenta e postula o direito, constituindo o fundamento pelo qual o homem de

bem constrói o seu patrimônio ideal.

Ao se gerar um dano estético, o todo poderá ser afetado, uma vez

que o paciente precisará das partes totais de seu corpo para desenvolver suas

atividades profissionais e sociais dentro da sociedade, porém, se estiver seu

patrimônio afetado, como poderá desenvolvê-la bem, constituída de defeitos físicos

ou estéticos tornando-o indigno perante aos demais, um sujeito diminuído.

De forma que a obrigação de meio constitui-se em importante

instrumento, capaz de perquirir fluência e superioridade nos julgamentos a fim de

não aplicar culpa na generalidade dos casos, sim, promover o indivíduo à luz da

realidade entre paciente/médico, considerando o acervo técnico utilizado em

benefício da cura e melhora do paciente.

Observou-se ainda que quaisquer que sejam os critérios adotados

em nível de reparação pecuniária ou obrigação de fazer ou deixar de fazer, o que

importa é que os danos morais sejam reparados, contudo, na observância da

aplicação dos meios correspondentes e inerentes aos casos que comportem a

situação combinada com a lei.

Em razão dos subsídios que a responsabilidade civil oferece para

aferir a extensão do dano, compete ao juiz analisar a causa e os fatores

preponderantes contributivos para o agravante, estabelecendo uma indenização

justa, baseada em jurisprudência e no seu próprio julgamento o que é cabível e o

que não é cabível em condições plausíveis que o devedor possa pagar, não

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sobrecarregando-o até o ponto limítrofe, promovendo ao que é justo e correto a

ambos os litigantes.

É consubstancialmente inquestionável que a defesa da honra, da

liberdade, do decoro, da integridade, dos sentimentos afetivos, da imagem do ser

humano ou atributos da pessoa constitui a defesa dos padrões pessoais, em que se

assentam nos padrões da sociedade, sendo, portanto, a defesa da própria

sociedade.

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