universidad panamericana facultad de …biblio.upmx.mx/tesis/145120.pdfdedico esta tesis a mis...
TRANSCRIPT
“REGULACIÓN DE LA CONFIDENCIALIDAD DEL ARBITRAJE EN MÉXICO”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
PRESENTA
PABLO SOLÓRZANO CERVANTES
DIRECTOR DE TESIS: MTRO. EDGAR MARTÍNEZ HERRASTI
MÉXICO, D.F. 2014
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
Dedico esta tesis a mis papás, Claudia y Marco, a quienes debo
absolutamente todo.
A Diego, mi hermano, la persona a la que más admiro.
A Mariana, por su incondicional e invaluable amistad.
Finalmente, a Enrique y Eugenio, por el inmerecido apoyo y la
entrañable amistad que me han ofrecido.
“¿Cuándo estará la humanidad convencida y de acuerdo con resolver sus diferencias por medio de arbitraje?”
-Benjamín Franklin
i
Índice
Introducción .......................................................................................................... iv
Capítulo I: La confidencialidad del arbitraje ....................................................... 1
La confidencialidad arbitral en México....................................................................... 3
Reglamentos arbitrales mexicanos ............................................................................ 4
Reglas de arbitraje del CAM .................................................................................................. 4
Reglamento de arbitraje CANACO ........................................................................................ 9
Obligación derivada de un acuerdo de confidencialidad ........................................... 12
Aspectos a considerar en un acuerdo de confidencialidad ............................................. 13
Incumplimiento del acuerdo de confidencialidad ............................................................. 19
CAPÍTULO II: Confidencialidad en leyes mexicanas diversas ........................ 24
Ley de la Propiedad Industrial .................................................................................. 24
El secreto industrial .................................................................................................. 26
Confidencialidad del secreto industrial ................................................................................. 27
Excepciones a la confidencialidad del secreto industrial ..................................................... 29
Consecuencias de divulgación ............................................................................................. 31
Eficacia de la ley ...................................................................................................... 34
Ley del Mercado de Valores ...................................................................................... 35
Eventos relevantes e información privilegiada .......................................................... 36
Confidencialidad de la información privilegiada ................................................................... 38
Sanciones ............................................................................................................................. 43
Deberes Fiduciarios ................................................................................................. 46
Eficacia de la ley ...................................................................................................... 48
Ley Federal de Protección de Datos en Posesión de los Particulares................... 49
Los Datos Personales .............................................................................................. 50
Confidencialidad de los datos personales ............................................................................ 52
Sanciones ............................................................................................................................. 53
Eficacia de la ley ...................................................................................................... 53
Consideraciones finales ........................................................................................... 55
CAPÍTULO III: La confidencialidad del arbitraje en derecho comparado ....... 57
ii
Confidencialidad en reglamentos de instituciones arbitrales extranjeras ............ 58
Reglamentos sin disposiciones de confidencialidad ................................................. 58
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI .............................................................................. 58
Artículo 28 (3) ................................................................................................................... 60
Artículo 34 (5) ................................................................................................................... 64
La propuesta de confidencialidad de Paulsson y Petrochilos ......................................... 68
Reglas de Arbitraje de la ICC ............................................................................................... 71
Reglamentos con disposiciones limitadas de confidencialidad ................................. 74
Reglamento de Arbitraje Internacional del ICDR-AAA ......................................................... 74
Reglas de Arbitraje de la LCIA ............................................................................................. 77
Reglamentos con disposiciones amplias en materia de confidencialidad ................. 81
Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional ....................................................................... 81
Reglamento Arbitral de la Cámara de Arbitraje de Milán ..................................................... 84
Reglas de Arbitraje de la OMPI ............................................................................................ 86
Incumplimiento de obligaciones de confidencialidad establecidas en reglamentos
arbitrales .................................................................................................................. 91
Consideraciones finales ........................................................................................... 92
Confidencialidad en legislación extranjera .............................................................. 93
Estados Unidos de América ..................................................................................... 94
United States v. Panhandle Eastern Corp.. ......................................................................... 94
Legislación en materia de arbitraje ...................................................................................... 98
Australia ................................................................................................................. 101
Esso Australia v. Plowman ................................................................................................. 101
La decisión de la Suprema Corte................................................................................... 103
La reforma a la Ley de Arbitraje Internacional de 1974 ..................................................... 106
Nueva Zelanda ....................................................................................................... 110
La Ley de Arbitraje de 1996 ............................................................................................... 110
Inglaterra ................................................................................................................ 115
Ali Shipping Corp. v. Shipyard Trogir ................................................................................. 115
La decisión de la Corte de Apelaciones ........................................................................ 118
Suecia .................................................................................................................... 121
Bulbank v. AIT .................................................................................................................... 121
La Corte Suprema .......................................................................................................... 124
Francia ................................................................................................................... 127
iii
La reforma al Code de Procédure Civile ............................................................................ 127
Capítulo IV: Regulación de la confidencialidad en el Código de Comercio . 131
El contenido de la obligación .................................................................................. 132
Existencia del procedimiento .................................................................................. 132
Comunicaciones entre las partes y el tribunal arbitral ............................................ 134
Pruebas, testimonios y transcripciones de audiencias ........................................... 135
El laudo arbitral ...................................................................................................... 136
Sujetos obligados .................................................................................................... 137
Tribunal arbitral ...................................................................................................... 137
Las partes .............................................................................................................. 139
Abogados de parte ................................................................................................. 139
Peritos y testigos .................................................................................................... 140
Excepciones al deber de confidencialidad ............................................................ 140
Consecuencias del incumplimiento del deber de confidencialidad ..................... 141
Propuesta de reforma al Código de Comercio ............................................... 141
Conclusiones ..................................................................................................... 144
Bibliografía .............................................................................................................. I
Obras Especializadas ................................................................................................... I
Obras complementarias .............................................................................................. V
Legislación y jurisprudencia ...................................................................................... IX
Reglamentos de arbitraje institucional....................................................................... X
Sitios de Internet ......................................................................................................... XI
Otras fuentes .............................................................................................................. XII
iv
Introducción
El objeto de esta tesis es analizar los avances en cuanto a la regulación de la
confidencialidad del arbitraje comercial a nivel internacional así como la
conveniencia de regularlo en nuestro sistema jurídico en la forma de una
obligación de confidencialidad en el Código de Comercio. Específicamente se dará
entrada a las siguientes cuestiones: ¿El procedimiento arbitral debe ser, por regla
general, confidencial? ¿Debe dejarse únicamente a lo pactado entre las partes?
¿Qué aspectos del arbitraje serían confidenciales? ¿A qué sujetos obligaría?
¿Cuáles son los efectos que traería su incumplimiento?
La apertura comercial de nuestro país, que comenzó con la adhesión al Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés)
en 1986, significó el comienzo de un proceso por el cual nuestro país adquirió
compromisos internacionales que no podían pasar desapercibidos. La legislación
mexicana debía adecuarse para otorgar a potenciales inversionistas extranjeros la
posibilidad de recurrir a instancias legales que facilitaran el comercio y la solución
de disputas a través de mecanismos que proporcionaran mayor certeza jurídica en
cuanto a especialidad e inmediatez.
Fue un gran paso el que se dio el 22 de julio de 1993 al publicarse en el Diario
Oficial de la Federación el decreto por el que se reformaron diversas disposiciones
del Código de Comercio mediante el cual se adoptó en su totalidad la Ley Modelo
sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional. Con esto, México adoptó como ley de
arbitraje nacional e internacional una regulación encaminada a uniformar el
derecho arbitral en beneficio del comercio internacional.
Esto no solo tuvo efecto sobre transacciones internacionales, sino que de forma
gradual los mismos inversionistas mexicanos voltearon hacia el arbitraje como una
v
forma efectiva de solución de controversias. Definitivamente nuestro sistema
judicial actual sigue teniendo rezagos y carencias frente al arbitraje, el cual ha
tenido un desarrollo eficaz producto de la doctrina y práctica internacional que
llegan a incidir en su evolución.
Esta constante evolución e influencia internacional en el arbitraje deriva en la
necesidad de actualizar las disposiciones que lo rigen para mantenerlo a la
vanguardia y estándar internacional. Ciertamente la Ley Modelo ha probado ser
una herramienta eficaz, pero existen temas tales como la confidencialidad del
procedimiento y sus actuaciones, que no fueron previstos en dicha ley y que
actualmente pueden acarrear problemas en el procedimiento en detrimento de las
partes o de una de ellas. La práctica internacional del arbitraje ha intentado dar
respuesta a estos temas, sin embargo, en virtud de que en nuestro país es una
materia incipiente, se deben tomar en consideración para mantener la eficacia del
arbitraje.
Recientemente, la confidencialidad del arbitraje, que por años fue indiscutida, ha
sido cuestionada en distintos foros extranjeros. Trátese de cuestiones sobre su
regulación o sobre su existencia misma, el tema de la confidencialidad es
actualmente uno de los principales temas en torno a la materia. En México no
debe ser distinto y por lo tanto se deben resolver las lagunas existentes.
Esta investigación se divide en cuatro capítulos. En el Capítulo I se analiza el
concepto y situación actual de la confidencialidad del arbitraje en nuestro país a
través de las reglas de arbitraje de distintos centros de arbitraje en México y el
deber de confidencialidad derivado de un acuerdo entre las partes.
En el Capítulo II se analiza en general la regulación de la confidencialidad en
México, a través de leyes diversas que regulan alguna forma de confidencialidad,
su eficacia y las cuestiones que acarrea su incumplimiento.
vi
En el Capítulo III se hace un análisis de la materia de confidencialidad en leyes y
reglamentos institucionales en derecho comparado. Si existe o no una regulación,
cómo es esta y especialmente lo relativo a la confidencialidad como deber
implícito del arbitraje.
Finalmente, el Capítulo IV analiza las implicaciones de una regulación directa en el
Código de Comercio, y se da una propuesta de reforma para incluir este tema
como elemento sustancial y ventajoso del arbitraje.
A lo largo del presente trabajo de investigación se utilizarán los Criterios
Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México1 para la elaboración de citas y bibliografía.
1Lineamientos y criterios del proceso editorial, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2008.
1
Capítulo I: La confidencialidad del arbitraje
Tradicionalmente al arbitraje se le ha atribuido un deber de confidencialidad no
solo implícito, sino inherente. Durante varios años, dicha noción de
confidencialidad permaneció intacta en virtud de que no existían elementos para
cuestionar su verdadero contenido, alcance y, dicho sea de paso, su existencia
misma.
Existía en el arbitraje una idea de que subsidiariamente a un acuerdo arbitral,
venía aparejada la confidencialidad. Esto en virtud de la naturaleza propia del
arbitraje como método ideal para la solución de controversias mercantiles pues
siempre se ha presumido que las operaciones entre hombres de negocios son
confidenciales, una suerte de buena fe mercantil.2
El contenido y los alcances de dicha obligación inherente de confidencialidad no
eran necesariamente claror. Por lo tanto, en diversas ocasiones era facultad del
tribunal arbitral, o de los tribunales estatales, el dilucidar si una divulgación fue
legal o no.
Esta noción de confidencialidad cambió radicalmente precisamente cuando un
tribunal estatal, a saber la Corte Suprema de Australia, emitió una resolución
mediante la cual negó la existencia de un deber implícito de confidencialidad en el
arbitraje.
Asimismo, surgieron resoluciones en otros foros legales que reconocían la
inherencia del deber de confidencialidad arbitral, por ejemplo en el Reino Unido.
Dichas resoluciones, mismas que serán analizadas en el cuerpo de esta
investigación, iniciaron un debate, que aún no ha finalizado, tanto en la doctrina
como en la práctica arbitral.
2 González de Cossío, Francisco, Arbitraje, 3ª ed., México, Porrúa, 2011, p. 578.
2
La falta de consenso internacional da pie a una revisión completa de las
tendencias que sobre el tema han prevalecido, pues aún y cuando existen
detractores de la confidencialidad, la mayoría de la doctrina considera que la
confidencialidad debería ser reconocida en el arbitraje.3
Incluso, muchas veces la confidencialidad es mencionada como uno de los
atributos más importantes del arbitraje.4 Es por esto que considero que la
confidencialidad debe ser reconocida legalmente como un elemento esencial e
importante del arbitraje.
Ahora bien, en nuestro país el debate sobre la confidencialidad no ha surgido con
la misma fuerza que en el resto del mundo. Esto probablemente sea a causa de
que en México el arbitraje sigue siendo una materia incipiente, lo cual puede ser
una ventaja pues los resultados del debate sobre la confidencialidad pueden
resultar en una mejora de nuestras leyes antes de que surjan conflictos entre los
usuarios de este mecanismo.
Al igual que muchas leyes nacionales de arbitraje, nuestro Código de Comercio no
contiene disposiciones sobre confidencialidad arbitral. Esto en virtud de que su
Título Cuarto, Libro Quinto, es una adaptación completa de la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil
International (CNUDMI), misma que, incluso en su versión más reciente, no
contiene disposiciones sobre confidencialidad en virtud, precisamente, de la falta
de consenso sobre el tema.
Esta situación debe cambiar. Considero que una regulación adecuada de la
confidencialidad en el Código de Comercio traerá como consecuencia una mejora
en los procedimientos arbitrales pues habrá una mayor protección para la
3 De Boisséson, Matthieu, Le droit français de l’arbitrage interne et International, París, GNL
Editions, 1990, p. 684. 4 Redfern, Allan y Hunter, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4ª ed.,
Londres, Sweet & Maxwell, 2004, p. 23.
3
información divulgada por los usuarios del método alternativo de solución de
controversias por excelencia.
En este capitulo me avocaré al estudio de la situación actual que guarda la
confidencialidad arbitral en nuestro país.
La confidencialidad arbitral en México
A falta de una disposición expresa de confidencialidad en nuestra legislación,
actualmente es posible incorporar disposiciones de confidencialidad en un acuerdo
de arbitraje de dos distintas formas.
La primera de ellas consiste en la referencia a un reglamento arbitral.
Inmediatamente este reglamento sería aplicable al contrato y cualquier disposición
mencionada en este cuerpo sería obligatorio para las partes. En este apartado me
avocaré al análisis de dos de los principales reglamentos de centros de arbitraje
de nuestro país, a saber, el del Centro de Arbitraje de México (CAM) y el del
Centro de Arbitraje y Mediación de la CANACO (Cámara de Comercio de México).
Por otro lado, las partes siempre tienen la posibilidad de redactar un convenio de
confidencialidad aplicable al arbitraje. Este convenio, incluyendo su
incumplimiento, se regiría por la teoría de las obligaciones aplicable a cualquier
contrato civil/mercantil.
Ambas opciones son absolutamente legítimas no solo en México, sino en
cualquier país. Estoy absolutamente de acuerdo con que actualmente la mejor
forma de establecer confidencialidad de un procedimiento arbitral en nuestro país
sería a través de un convenio redactado específicamente para ese fin.
A pesar de que son dos opciones eficaces y claras, no puedo dejar de lado que
considero que la mejor respuesta a este tema es la regulación legal de la
4
confidencialidad. Solamente así se podrá hacer valer plenamente la
confidencialidad del arbitraje que mucho ha sido desacreditada.
En este capítulo se analizarán los dos tipos de opciones disponibles actualmente
para que las partes puedan someter su arbitraje a un estricto deber de
confidencialidad.
Reglamentos arbitrales mexicanos
En México, afortunadamente, existe más de un centro que proporciona servicios
de administración de arbitrajes.
Una reciente encuesta5 elaborada por el Instituto de Arbitraje Trasnacional
(Institute for Trasnational Arbitration) identificó a siete centros de este tipo en
nuestro país. Sin embargo, los más reconocidos a nivel nacional e internacional,
juzgando por el hecho de que fueron los únicos participantes activos en la
mencionada encuesta y por el número de procedimientos que se llevan a cabo
bajo su amparo, son el Centro de Arbitraje de México y el Centro de Mediación y
Arbitraje de la CANACO.
Es por esto que en el presente trabajo se analizarán los reglamentos de arbitraje
únicamente de estas dos instituciones, mismos que contienen disposiciones de
confidencialidad.
Reglas de arbitraje del CAM
El Centro de Arbitraje de México fue fundado en 1997 y desde entonces se ha
establecido como uno de los centros de arbitraje más importantes de nuestro país,
5 The Inaugural Survey of Latin American Arbitral Institutions, Institute for Transnational Arbitration,
2011, http://www.cailaw.org/media/files/ITA/Publications/arbitral-institutions-guide-dec.pdf
5
teniendo uno de los mayores porcentajes de arbitrajes con partes extranjeras entre
sus procedimientos.6
Las reglas de arbitraje con las que operan fueron reformadas por primera vez en
2009, manteniendo un grado de confidencialidad acorde con la realidad global que
impera, al menos, en reglamentos arbitrales.
En primer lugar, debe hacerse notar que la presentación de las reglas del CAM
establece que “…todos los procedimientos arbitrales administrados por el CAM
son totalmente confidenciales…”.
Sin embargo, las disposiciones de confidencialidad del CAM no se encuentran
exactamente en las reglas de arbitraje, situación que se analizará en el presente
apartado. Se tiene que hacer referencia al Apéndice 1 de dicho cuerpo para
encontrar la obligación de confidencialidad, mismo que se intitula “Reglamento
Interior del Centro de Arbitraje de México”.
El apéndice establece lo siguiente:
“…Artículo 5. Confidencialidad
1. El carácter confidencial de las actividades del Consejo General deberá ser respetado por todos sus miembros, por el Secretario General y por todas las personas que lo asistan.
2. Únicamente podrán asistir a las sesiones del Consejo General sus miembros, el Secretario General y el personal de la Secretaría del CAM.
3. Tanto los documentos sometidos al CAM como los que produzca la Secretaría del CAM deberán comunicarse exclusivamente a los miembros del Consejo General y al Secretario General.
6 Ibídem, p.26.
6
4. En ningún caso se autorizará la divulgación de los escritos, notas, Comunicaciones y demás documentos presentados por las partes durante el procedimiento arbitral.
5. En todo asunto sometido al arbitraje bajo estas Reglas, la Secretaría conservará en sus archivos los Laudos, las Actas de Misión y las decisiones del Consejo General por un periodo de 2 años.
6. Todos los documentos, Comunicaciones o correspondencia provenientes de las partes o de los árbitros podrán ser destruidos en un plazo de un año contado a partir de la conclusión del procedimiento, a menos que una parte o el árbitro soliciten por escrito al Secretario General el retorno de los mismos. Los costos relacionados con el retorno estarán a cargo del solicitante…”
Como se puede ver, las disposiciones de confidencialidad del arbitraje se
encuentran combinadas con aquéllas que regulan la confidencialidad de los
procedimientos internos del Centro. Es decir, aquellas disposiciones relativas a la
confidencialidad de las sesiones del Consejo General así como de documentos
internos.
Esto no significa que la obligación de confidencialidad, respecto al arbitraje, sea
equivocada. El reglamento establece claramente en el inciso 4 que la
confidencialidad del procedimiento arbitral se circunscribe a escritos, notas,
comunicaciones y demás documentos presentados por las partes.
Esta forma de establecer los límites a la obligación de confidencialidad son muy
adecuados considerando los problemas que pudiera traer el mantener una visión
ilimitada de la confidencialidad.
Asimismo, establece otra forma de mantenimiento de confidencialidad que ningún
otro reglamento de arbitraje establece: la destrucción de documentos pasado un
año de la resolución del procedimiento.
7
La destrucción de los documentos tiene un significado muy profundo. Los laudos
nunca se publicarán por parte del CAM, a falta de disposición se puede considerar
que ni siquiera se hará con criterios novedosos adoptados por los árbitros. Como
firme creyente en la confidencialidad del arbitraje, considero acertada la
destrucción de documentos y comunicaciones originadas en el curso del arbitraje,
es una manera de defender el anonimato de las partes además de que es la forma
de operar de los órganos judiciales en México.7
Sin embargo, también considero absolutamente legítimo que se publique un laudo
arbitral cuyo contenido sea de interés general para la academia. Existen varias
formas de sanear un laudo previo a su publicación y el consentimiento de las
partes nunca debe ser soslayado para que se lleve a cabo una probable
publicación.
Este criterio de máxima confidencialidad de documentos, llegando al punto de su
destrucción pasado el tiempo en que fueron necesarios, no me parece ni rigorista
ni excesivo. La mejor defensa de confidencialidad de un procedimiento arbitral no
solo se limita al momento en que está sucediendo el procedimiento, sino al futuro.
Una vez pasado el arbitraje, igualmente se deben mantener los pormenores en
secreto.
Como dije anteriormente, yo no hubiera cerrado la puerta a la publicación de un
laudo con criterios interesantes siempre y cuando se contara con el
consentimiento de las partes y con un documento saneado.
De la lectura de las disposiciones de confidencialidad de este reglamento
únicamente puede entenderse que quienes están sometidos a un deber de
7 Aclaro que no estoy dando un carácter similar a un tribunal arbitral y a un tribunal judicial.
Considero que el arbitraje no es una forma de impartición de justicia, sino una forma de resolver conflictos, acorde con lo que bien dice el maestro Luis Enrique Graham Tapia.
8
confidencialidad son los miembros del Centro. Es decir, los integrantes del
Consejo General y el Secretario General así como personal auxiliar del Centro.
Sin embargo, no establece la obligación directa de las partes ni tampoco de los
árbitros. Es decir, únicamente protege a la parte que entregó documentos de una
divulgación hecha por el personal del Centro, mas no de las otras partes que
tendrán acceso a los mismos.
El cuerpo reglamentario del CAM adolece de una efectiva lista de partes obligadas
a mantener la confidencialidad del procedimiento.
Por otro lado, la localización de las obligaciones de confidencialidad del CAM me
parecen desatinadas. Existe un lugar para todo y si consideramos que el Apéndice
1 trata el funcionamiento interior del CAM, es extraño colocar ahí disposiciones
que regirán al procedimiento arbitral, aunque debe hacerse notar que su
localización no impide que se apliquen.
En efecto, y como dije anteriormente, considerando que el apéndice lidia con las
obligaciones del Consejo General, del Secretario General y probablemente de otro
tipo de empleados del CAM, entonces no se puede inferir que dicha obligación de
confidencialidad se haga extensiva a las partes, árbitros o peritos. Asimismo, el
reglamento interior del CAM incumbe a los trabajadores interiores, más no a las
partes, por lo tanto podrían no saber de la existencia de un deber de
confidencialidad en su arbitraje.
No sé las razones que motivaron la inclusión del deber de confidencialidad a un
apéndice. Sin embargo considero que los deberes de confidencialidad deben
encontrarse dentro del reglamento, específicamente en un apartado especial. La
razón de esto es para dar certeza a las partes que utilicen el reglamento de que
dentro del cuerpo normativo para las partes y árbitros se encuentra la obligación.
No en un apéndice que trata las obligaciones de otros actores que, si bien forman
9
parte del Centro y deben estar obligados, no tienen una participación activa y
directa en los procedimientos arbitrales.
No considero que las obligaciones de confidencialidad del CAM sean ni inefectivas
ni erróneas, cumplen con su objetivo, que es dotar de protección a los documentos
que presenten las partes y a sus procedimientos. Sin embargo, debe entenderse
que las partes también deben ser protegidas entre ellas y de los árbitros8, cuestión
que es dudable que sea referida en este cuerpo normativo.
Considerando que es una de las instituciones más importantes de administración
de arbitrajes, se antoja grave que su reglamento de arbitraje adolezca de una
regulación de confidencialidad dentro de su cuerpo normativo y que deba ser
analizada en un apéndice que únicamente trata con las obligaciones y el
funcionamiento interno del propio Centro, mismo que considero ni siquiera debería
integrarse al reglamento.
Sin embargo, no puedo negar que el que un reglamento mexicano contenga
confidencialidad habla muy bien de nuestro país y significa que el asunto se ha
abordado de frente, buscando dar una respuesta que no necesariamente siga con
la tendencia eliminatoria de la confidencialidad.
Reglamento de arbitraje CANACO
La Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO) proporciona
servicios de administración de arbitraje bajo diversos reglamentos. El primero de
ellos es el Reglamento de Arbitraje CANACO, y será el analizado en este
apartado.
8 Hago referencia al caso Bulbank de Suecia, en donde fue un árbitro quien llevó a cabo la
divulgación de información.
10
La CANACO también proporciona un reglamento para conflictos de baja cuantía
(reglamento ABC) así como aquellos bajo el amparo del Centro de Arbitraje y
Mediación de las Américas, creado en conjunción con la AAA y el Centro de
Arbitraje Comercial Internacional de la Columbia Británica a raíz del TLCAN.
Fundado hace relativamente poco, en el año 2000, el Centro de Mediación y
Arbitraje de la CANACO es el principal órgano de solución de controversias de la
Cámara. Con un muy amplio número de casos anuales, mayoritariamente con
actores nacionales, este centro es uno de los principales de nuestro país.
A diferencia del CAM, las disposiciones de confidencialidad de su reglamento de
arbitraje sí se encuentran en el cuerpo normativo referente al procedimiento
arbitral.
El artículo 5 del reglamento establece lo siguiente:
Artículo 5
“…Confidencialidad
Salvo acuerdo expreso en contrario de las partes, las actuaciones arbitrales serán confidenciales. No se considerará que se viola la confidencialidad cuando se recurra a los tribunales públicos para solicitar el reconocimiento o la ejecución de un laudo o en cualquiera otro caso previsto por el Reglamento o en una norma de orden público…”
Como se puede ver, el reglamento de arbitraje de la CANACO mantiene en su
obligación de confidencialidad una de las máximas del arbitraje: la voluntad de las
partes. Al final del día, las obligaciones de confidencialidad del procedimiento
arbitral deben permanecer en la voluntad de las partes, sin embargo, considero
que se debe obedecer la voluntad de las partes en el sentido en que lo hace el
reglamento de la CANACO: que la regla general sea la confidencialidad (como un
elemento propio del arbitraje) y que la excepción sea que las partes acuerden lo
contrario (respetando en todo momento lo que las partes quieren).
11
Asimismo, el reglamento establece la gran excepción al deber de confidencialidad:
la posibilidad de recurrir a instancias judiciales sin considerarse una divulgación.
Elemental como lo es esta disposición, el reglamento del CAM no la recoge, lo
cual podría incrementar la confusión entorno a un deber de por sí confuso.
Otro aspecto que resalta de la obligación de confidencialidad impuesta por el
reglamento de la CANACO es que los sujetos obligados se tratan de forma
general, al no establecer específicamente en quiénes recae la obligación. Al
establecerse en los primeros artículos del reglamento, donde se establecen las
generalidades del procedimiento arbitral, se puede interpretar que son todos los
participantes quienes tienen esta obligación, léase a las partes, los árbitros así
como personal del centro de mediación y arbitraje.
Una regla genérica de confidencialidad no es necesariamente errónea. Siempre y
cuando se trate de disposiciones que no den lugar a malas interpretaciones, como
en el presente caso.
En términos generales, creo que la regla de confidencialidad de la CANACO
puede ser implementada sin mayor problemática. Es clara en cuanto al
establecimiento de un deber de confidencialidad sobre el procedimiento arbitral en
su conjunto, lo cual hace innecesaria la especificación de qué tipo de aspectos son
confidenciales. Una buena interpretación podría incluir a los documentos,
transcripciones, audiencias (por supuesto) así como reportes y comunicaciones
entre las partes y los árbitros.
Por otro lado, cabe resaltar que el mencionado reglamento ABC para conflictos de
baja cuantía proporcionado por la CANACO no contiene disposiciones de
confidencialidad.
12
Este es un aspecto muy interesante en virtud de que se podría interpretar que en
conflictos de baja cuantía, que podrían ser aquellos cuya relevancia es menor para
el mundo comercial, no se antoja necesaria una obligación de confidencialidad.
Esta diferenciación es a todas luces extraña. ¿No tienen el mismo derecho las
partes cuyo arbitraje vale menos, y por lo tanto es menos relevante, que las partes
en un arbitraje multimillonario? La respuesta es sí. La obligación de mantener la
confidencialidad de un arbitraje debe otorgarse a cualquier persona, sin distingos
de valor o foro (como se verá más adelante esta distinción también se hace en
arbitraje nacional/internacional por algunas leyes).
A mi parecer no es del todo correcto eliminar un principio fundamental del arbitraje
por cuestiones de cuantía. La CANACO debe incluir las disposiciones de
confidencialidad en su reglamento ABC tal y como lo hace en su reglamento
“normal”. No hay motivos racionales suficientes para hacer una distinción.
En términos generales, el reglamento de la CANACO otorga una obligación de
confidencialidad a las partes con la amplitud suficiente como para poder incluir
diversos aspectos y sujetos a quienes obliga. A pesar de que estoy más a favor de
una regla amplia que especifique a detalle los sujetos y los aspectos
confidenciales del arbitraje, no encuentro ningún problema con este tipo de
acercamientos. Debo decir que peor sería no tener disposición alguna.
Los reglamentos arbitrales y la legislación nacional son muy distintos, por eso
considero que de concluirse que el Código de Comercio debe ser reformado, debe
hacerse con una regla mucho más amplia y precisa.
Obligación derivada de un acuerdo de confidencialidad
A pesar de que el objetivo de esta tesis es, como fin último, proponer la regulación
de la confidencialidad a través de una reforma al Código de Comercio, no se
13
pueden negar los beneficios que existen en la elaboración de acuerdos de
confidencialidad específicos para el arbitraje.
Sea en la misma cláusula arbitral o en acuerdos concretos para ese fin, la
voluntad de las partes es la máxima creadora de obligaciones de confidencialidad
en el arbitraje. Aún y cuando existiera una regulación legal de la confidencialidad,
un acuerdo entre las partes sería la garantía precisa para la creación de una
obligación de confidencialidad del arbitraje.
Aspectos a considerar en un acuerdo de confidencialidad
Las partes son absolutamente libres de acordar cada uno de los aspectos del
arbitraje que serán confidenciales. Desde ciertos documentos hasta la existencia
misma del procedimiento, cualquier estipulación es posible, siempre y cuando no
atente contra el orden público o vaya en contra de alguna ley que establezca lo
contrario.9
Existen diversas fuentes en las que las partes pueden encontrar sugerencias
sobre cómo elaborar su acuerdo de confidencialidad. Dichas fuentes proponen
algunos aspectos que definitivamente no pueden pasar desapercibidos ni para las
partes ni para sus abogados.
El primero de ellos se trata de las “Notas de la CNUDMI sobre la organización del
procedimiento arbitral”, elaborado en 1996 por dicha institución y que, a pesar de
no contar con carácter vinculante alguno, puede tener una gran eficacia al ser
propuesto por la institución arbitral por excelencia.
En cuanto al tema de confidencialidad, las Notas señalan lo siguiente:
9 Por ejemplo la obligación de administradores de informar a accionistas sobre el estado general de
la sociedad.
14
“… Se acostumbra a considerar que la confidencialidad es uno de los rasgos más
ventajosos y útiles del arbitraje. No obstante, el derecho interno no responde
siempre por igual a la pregunta de saber en qué medida los participantes en un
arbitraje tienen el deber de observar la confidencialidad de la información referente
al caso. Además, las partes que hayan convenido en un reglamento de arbitraje o
en alguna otra norma que no contemple explícitamente la cuestión de la
confidencialidad, no podrán pretender que todos los ordenamientos reconozcan
una obligación implícita de confidencialidad. Por otra parte, los participantes en un
arbitraje pueden entender de manera distinta el grado de confidencialidad que
cabe esperar. Por ello, el tribunal arbitral quizá desee tratar de esta cuestión con
las partes y, si lo considera conveniente, tomar nota de todo principio en el que se
haya convenido sobre el deber de confidencialidad.
“Un acuerdo sobre la confidencialidad puede abarcar, por ejemplo, una o más de
las siguientes cuestiones: la documentación o información que deban mantenerse
confidenciales (por ejemplo, elementos de prueba, alegaciones escritas y orales,
el hecho mismo de que se esté realizando un arbitraje, la identidad de los árbitros,
el contenido del laudo); medidas para mantener la confidencialidad de esa
información y de las vistas; procedimientos especiales a emplear para mantener la
confidencialidad [de información transmitida por medios electrónicos (por ejemplo,
porque los equipos de comunicación son compartidos] entre varios usuarios o [en]
caso de considerarse que el correo electrónico no está, a su paso por redes
públicas, suficientemente protegido contra el acceso no autorizado); las
circunstancias en que podrá ser revelada, total o parcialmente, la información
confidencial (por ejemplo, cuando se trate de datos que sean ya de dominio
público o si lo exige la ley o algún reglamento)….”10
10
Notas de la CNUDMI sobre la organización del procedimiento arbitral, párrafos 31 y 32, pp. 9-10, 1996. Tomado de: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-s.pdf con correcciones basadas en la versión en inglés.
15
En primer lugar cabe resaltar el reconocimiento de la CNUDMI de que la
confidencialidad es uno de los rasgos más benéficos y útiles del arbitraje. Sin
embargo, y como se mencionará en otro apartado, la CNUDMI no ha agregado
una obligación de confidencialidad ni a su reglamento de arbitraje ni a su Ley
Modelo en virtud de no existir un consenso internacional sobre el tema, decisión
que en su momento será criticada por el autor.11
Como se puede observar, la CNDUMI recomienda la elaboración de un acuerdo
de confidencialidad en caso de i) no existir previsiones de confidencialidad en el
reglamento arbitral acordado; ii) no existir previsiones de confidencialidad en
cualquier otra norma elegida (por ejemplo, en la lex arbitri) pues no
necesariamente se reconocerá el valor implícito de la confidencialidad; o iii)
cuando las partes difieran sobre el grado de confidencialidad que cabe esperar. En
estos casos es mejor establecer una obligación de confidencialidad clara y precisa
que cumpla con las expectativas de las partes.
Asimismo, en el segundo párrafo transcrito se establecen de forma clara los
aspectos relevantes que deberían incluirse en el acuerdo de confidencialidad, a
los cuales yo agregaría uno adicional: las sanciones en caso de incumplimiento. Si
bien es cierto que este aspecto puede dejarse a consideración del árbitro una vez
que se incumpla el acuerdo, considero que puede ser más benéfico y claro
establecer la sanción correspondiente desde un inicio.
Como una guía para la elaboración de un acuerdo de confidencialidad eficaz, las
Notas de la CNUDMI son absolutamente recomendables. Establecen la necesidad
de mencionar aspectos sumamente importantes que deben ser mantenidos en
estricta confidencia.
11
Ver página 65.
16
Por otro lado, los profesores Paulsson y Rawding fueron más allá en su artículo
“The problem with confidentiality” al proponer redacciones de una cláusula de
confidencialidad respecto a dos aspectos muy importantes.
La primera propuesta establece un deber restrictivo de confidencialidad, al
formularse en términos breves que pueden abarcar diversos aspectos del arbitraje
a mantenerse en absoluto secreto:
“Cláusula sugerida 1
“Ningún tipo de información relacionada con un arbitraje, más allá de los nombres
de las partes y la mitigación solicitada, podrá ser unilateralmente divulgada a un
tercero por cualquier participante a menos que sea requerida por ley o por un
cuerpo regulatorio competente, y en este caso solamente:
Divulgando no más de lo que es legalmente requerido, y
Proporcionando al árbitro los detalles de la divulgación y la
explicación de la necesidad de hacerlo.”12
De entrada la propuesta permitiría divulgar los nombres y el monto de la mitigación
solicitada en el arbitraje, lo cual se antoja acertado en virtud de ser los principales
aspectos de interés para, por ejemplo accionistas o auditores de las partes.
Cualquier información que vaya más allá de estos temas tendrá que tener el aval
de la otra parte contra entrega de una explicación para el árbitro.
La otra propuesta se refiere al laudo, documento sumamente importante que
puede llegar a ser celosamente guardado por las partes:
12
Paulsson, Jan y Rawding, Nigel, “The trouble with confidentiality”, Arbitration International, 1995, vol. 11, p. 54. Traducción de inglés a español hecha por el autor, la versión original reza: No information concerning an arbitration, beyond the names of the parties and the relief requested, may be unilaterally disclosed to a third party by any participating party unless it is required to do so by law or by a competent regulatory body, and then only: - by disclosing no more than what is legally required, and - furnishing to the arbitrator details of the disclosure and an explanation of the reason for it.
17
“Cláusula sugerida 2
“Los laudos deberán tener el tratamiento de confidenciales y no podrán ser
comunicados a terceros a menos que:
Todas las partes [y los árbitros] den su consentimiento; o
Entren al dominio público como resultado de la ejecución de
acciones ante tribunales nacionales [u otras autoridades]; o
Deban ser divulgados con el objetivo de cumplir con requisitos
legales impuestos a una de las partes o para establecer o proteger
derechos frente a terceros.”13
Estas posibles estipulaciones van acorde con lo establecido en la mayoría de los
reglamentos arbitrales que prevén la confidencialidad del laudo, lo cual da pie a
considerar que un acuerdo de confidencialidad elaborado por las partes bien
puede estar basado en lo establecido en reglamentos arbitrales. Basarse en un
reglamento para establecer obligaciones de confidencialidad directamente en un
acuerdo puede ser sumamente benéfico para las partes, en virtud de que en la
elaboración de los reglamentos participan grandes expertos.
En resumen, un acuerdo de confidencialidad, elaborado ya sea en la misma
cláusula arbitral (caso recomendable) o en un acuerdo de confidencialidad
elaborado posteriormente (no recomendable debido a que, en caso de que se
elabore por ejemplo una vez que surja el conflicto, sería muy difícil para las partes
13
Paulsson, Jan y Rawding, Nigel, op. cit., nota 12, p. 56. Traducción de inglés a español hecha por el autor, la versión original reza: Awards should be treated as confidential and not be communicated to third parties unless - all parties [and the arbitrator] consent; or - they fall into the public domain as a result of enforcement actions before national courts [or other authorities]; or - they must be disclosed in order to comply with a legal requirement imposed on an arbitrating party or to establish or protect such a party’s legal rights against a third party.”
18
negociar otra vez los términos) debe necesariamente poner atención para incluir
los siguientes aspectos:
1. Qué aspectos serán cubiertos por la obligación de confidencialidad;
2. El alcance de la obligación de confidencialidad;
3. Los sujetos involucrados14; y
4. Las sanciones en caso de incumplimiento.
El primer punto, el más importante a juicio del autor, se refiere a los aspectos
confidenciales: pueden ser las pruebas, testimonios, comunicaciones entre las
partes, existencia misma del arbitraje.
En segundo lugar se deben especificar las limitaciones de la obligación. Hasta qué
punto tiene una de las partes la posibilidad de divulgar cierta información y qué
límites se deben dar a la cantidad de información divulgada.
En cuanto al tercer punto, es evidente que un acuerdo de confidencialidad
únicamente atañería a las partes firmantes. En caso de se que quiera someter
explícitamente a los árbitros, tendrían que imponerles la obligación de
confidencialidad ya sea al mencionarlos como partes en el acuerdo o firmando
acuerdos separados con ellos, esto en caso de arbitrajes ad hoc, pues diversos
centros de arbitraje establecen obligaciones de confidencialidad para los árbitros.
Siguiendo el mismo punto, lo mismo se tendría que hacer con cualquier testigo
que sea llamado a testificar así como con los peritos que tuvieran acceso a
documentos en cumplimiento de su deber. Tendría la parte que los llame la
obligación de ejecutar convenios con ellos.
14
Pryles, Michael, “Confidentiality”, en Newman, Lawrence y Hill, Richard (eds.), Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, 2ª ed., Estados Unidos de América, Juris Publishing, Inc., 2004, p. 465.
19
Finalmente, considero que sería adecuado que se establecieran las sanciones de
las que sería objeto la parte que divulgue en contravención a lo dispuesto en la
cláusula/acuerdo de confidencialidad.
Una regulación en el Código de Comercio tendría que abarcar todos y cada uno
de los elementos que se mencionan para poder ser una legislación efectiva.
Incumplimiento del acuerdo de confidencialidad
Como dije anteriormente, considero que las sanciones de las que sería objeto la
parte divulgadora que esté obligada a mantener la confidencialidad producto de un
acuerdo o cláusula de confidencialidad deberían ser establecidas directamente y
desde un inicio en el acuerdo/cláusula.
Para un correcto análisis de las posibles sanciones, se tiene que consultar la
teoría general de las obligaciones del Código Civil que regiría a cualquier contrato,
en este caso de confidencialidad, a ejecutarse bajo leyes mexicanas.
Daños y perjuicios
En primer lugar, y como regla general, cabe la posibilidad de sancionar a la parte
que divulgue con el pago de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la
obligación acordada.
Mientras que esta sanción puede establecerse específicamente en el acuerdo de
confidencialidad, en caso de no señalarse sanción alguna el pago de daños y
perjuicios sería aplicable automáticamente.
De manera general, el Código Civil Federal establece en el apartado
“Incumplimiento de las obligaciones”, Capítulo I “Consecuencias del
20
incumplimiento de las obligaciones”, que la responsabilidad a la que se refiere el
cuerpo normativo consiste en la reparación de daños y perjuicios.15
De forma más específica, en el caso de las obligaciones de no hacer, como lo es
la obligación de no divulgar, se establece lo siguiente:
“…Art. 2028.- El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de contravención…”
De aquí que esta responsabilidad aplique automáticamente a los acuerdos que
generen obligaciones de no hacer y que sean incumplidos por una de las partes.
Cabe resaltar que de acuerdo a los artículos 2108 y 2109 se entiende por daño la
pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio, y por perjuicio la privación de
cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido.
Sin embargo, la aplicación de esta sanción acarrea grandes problemas. Existen
ciertos requisitos que deben ser cumplidos para que la sanción se materialice y
pueda ser ejecutada a favor del acreedor.
“…Artículo 2110.- Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse…”
Dice el maestro Fausto Rico: ·”A este respecto, es interesante mencionar que la
relación de causalidad directa es algunas veces difícil de establecerse, y que el
juez debe apreciar las circunstancias del caso para determinar si hay esa relación,
o si por el contrario se interrumpe en algún momento. Se trata de averiguar si el
hecho imputable al deudor es la causa de todos los demás acontecimientos que
15
Artículo 2107.- La responsabilidad de que se trata en este Título, además de importar la devolución de la cosa o su precio, o la de entrambos, en su caso, importará la reparación de los daños y perjuicios.
21
provocaron los daños y los perjuicios, o si por el contrario, hay alguna solución de
continuidad en la cadena de sucesos”.16
La anterior afirmación es aplicable a cualquier tipo de contrato, pero considero que
es especialmente difícil cuando se trata de obligaciones de no hacer. En
cuestiones en las que no son precisas y cuantificables las prestaciones a llevarse
a cabo en una relación contractual se antoja prácticamente imposible comprobar
que se sufrió un daño y aún más un perjuicio.
En caso de incumplimiento del acuerdo de confidencialidad del arbitraje, el árbitro
tendría que establecer la relación de causalidad entre la divulgación de
información y la afectación que se hizo a la otra parte, misma que debería consistir
en algún daño y perjuicio. Esta situación se antoja por demás imposible.
Pena convencional
Afortunadamente existe en el Código Civil una opción mucho más fácil de ejecutar
que el pago de daños y perjuicios: el establecimiento de una cláusula penal.
En su artículo 1840, el Código establece:
“… Artículo 1840.- Pueden los contratantes estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Si tal estipulación se hace, no podrán reclamarse, además, daños y perjuicios…”
El hecho de que si se ejecuta la pena convencional no puedan reclamarse además
daños y perjuicios pasa a segundo plano en virtud de que se tendría el derecho a
exigir una cantidad preestablecida y segura, sin correr el riesgo de no poder
probar la relación de causalidad para los daños y perjuicios.
16
Rico Álvarez, Fausto y Garza Bandala, Patricio, Teoría general de las obligaciones, 3ª ed., México, Porrúa, 2007, p. 365.
22
“…La pena convencional viene a remediar algunas de las dificultades presentes
en la reclamación de daños y perjuicios, principalmente dos de ellas:
“Las primera es que en la acción de daños y perjuicios se debe acreditar que han
sido ocasionados de forma directa e inmediata por el incumplimiento; no así en la
pena convencional…”
“La segunda ventaja de la pena convencional es superar la dificultad en la
cuantificación de los daños y perjuicios causado en los supuestos ya
señalados…”.17
Como bien dice el maestro Rico, son muchas las ventajas de establecer una pena
convencional, pues en caso de incumplimiento el monto establecido como pena
debe ser pagado inmediatamente por la parte que incumplió, sin la necesidad de
que exista un daño directo hacia la contraparte.
En efecto, el artículo 1842 establece:
“… Artículo 1842.- Al pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios ni el deudor no podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno…”
Ahora bien, también existen límites a la pena convencional, pues esta no puede
ser mayor a la obligación principal (artículo 1843). Esto podría acarrear un
problema: ¿cuál es la obligación principal en un contrato de no hacer sin valor
monetario establecido? Pudiera ser que se tomara como obligación principal al
monto del arbitraje y considerando que en varias ocasiones los montos
demandados en el arbitraje son multimillonarios, bien podría establecerse una
pena convencional muy alta.
17
Ibídem, p. 405.
23
La pena convencional tiene otra característica: puede ser utilizada como aliciente
para evitar incumplimiento. Es decir, si se tiene una pena convencional alta (pero
dentro de los límites exigidos por la ley), las partes evitarán cualquier divulgación
por el simple hecho de verse en el supuesto de tener que pagar una cantidad que
superará la conveniencia de la divulgación.
“…La ley tiene claro que lo que se debe fomentar es el cumplimiento de las
obligaciones y no hacer que para el acreedor sea más atractivo el incumplimiento,
que el propio cumplimiento de la obligación…”.18
Por esa misma razón debe encontrarse un balance entre una pena que sea lo
suficientemente alta como para fomentar el cumplimiento pero que no exceda a la
obligación principal.
Teóricamente con la existencia de un deber de confidencialidad regulado en el
Código de Comercio, la sanción automática para el incumplimiento sería el pago
de daños y perjuicios.
Si bien es cierto que esta sanción complicaría la aplicación correcta y eficaz del
deber de confidencialidad, las partes siempre tendrían la posibilidad de apartarse
de la disposición para establecer una pena convencional para el caso del
incumplimiento de la obligación regulada, lo cual definitivamente sería lo
recomendable.
Definitivamente no se puede negar que la elaboración de un acuerdo de
confidencialidad es la forma idónea para proteger al arbitraje. Sin embargo,
considero que la regulación en el Código de Comercio iría mucho más allá que la
simple protección de información pues sería el reconocimiento de una de las
principales ventajas del arbitraje y que actualmente no siempre se respeta.
18
Ibídem, p. 408.
24
CAPÍTULO II: Confidencialidad en leyes mexicanas diversas
En nuestro sistema jurídico existen varias disposiciones que tratan formas del
deber de confidencialidad. El análisis de algunas de estas disposiciones nos
puede ayudar a conocer cuáles son las tendencias que se han dado en México en
cuanto a la regulación de este tema.
A pesar de que estas disposiciones poco tienen que ver con el arbitraje, nos
podemos dar una idea de cuál ha sido la respuesta del legislador al tener en frente
la necesidad de regular ciertos aspectos de la confidencialidad.
En este capítulo se analizarán algunas de estas disposiciones, las cuales
resultaron ser 107 (entre leyes, reglamentos y códigos) que mencionan la palabra
“confidencial” o alguna variante de la misma. En particular se analizará la
pertinencia y eficacia de estas leyes, si regulan los elementos que conforman a la
información confidencial, si existen ciertos sujetos obligados a cumplirla y
especialmente cuál es la respuesta que se da a su incumplimiento. Ya sea en
materia penal o en materia civil, siempre existe una sanción por la divulgación o el
uso de la información confidencial para fines distintos a los permitidos por ley.
Por motivos evidentes, en este trabajo de investigación me avocaré al estudio y
análisis de los ordenamientos que, a juicio del autor, son los más relevantes para
la materia que nos ocupa.
Ley de la Propiedad Industrial
Uno de los principales aspectos del comercio es la ventaja competitiva que las
empresas pueden tener frente a sus competidores. Esta ventaja es aquella
característica que da a una empresa un poder en el mercado que permita tener
una ganancia al ser mejor que las otras empresas.
25
Los procesos y características que cada empresa desarrolla y posee, y que dan
una ventaja competitiva, son guardados con recelo y por lo tanto son
confidenciales. La ley da a esto el carácter de “secreto industrial”, y le asigna una
protección específica con el fin de evitar la competencia desleal. Según el maestro
José Antonio Gómez Segade, un secreto industrial es “cualquier cosa que se
encuentra en relación con una empresa, que no ha sido divulgada y que, según la
voluntad del titular de la empresa, debe mantenerse secreta”.19
La Ley de la Propiedad Industrial (en adelante la “LPI”), según la misma ley, regula
las características y medidas de protección de la propiedad industrial con el fin de
prevenir actos que constituyan competencia desleal relacionada con información
que poseen los agentes económicos.20
El artículo 82 establece el concepto de secreto industrial, y de él se derivan los
diversos aspectos que lo componen. Dispone:
“… Artículo 82.- Se considera secreto industrial a toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter de confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.
La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza o características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.
No se considerará secreto industrial aquella información que sea del dominio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia, con base en información previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. No se
19
Gómez Segade, José Antonio, El secreto Industrial (Know-How), Madrid, Tecnos, 1974, p. 66. 20
Artículo 2 de la Ley de la Propiedad Industrial.
26
considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea como secreto industrial, cuando la proporcione para el efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros, o cualesquiera otros actos de autoridad…”
El secreto industrial
De acuerdo al párrafo segundo del citado artículo, la información que hace
referencia a un secreto industrial está limitada a los elementos ahí descritos y que
deben referirse a la naturaleza o características o finalidades de los productos; a
los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o
comercialización de productos o prestación de servicios.
En virtud de que la LPI establece que la información constitutiva de un secreto
industrial debe hacer referencia a los dispositivos descritos, se podría afirmar que
es suficiente que la información deba estar relacionada con las actividades
específicas del agente económico para que esta sea considerada como secreto
industrial.
La información comercial también es considerada como secreto industrial, tal y
como lo estableció el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito en la tesis aislada I.4º.P.3 P21 en la que se interpretó el artículo 82 en el
21
SECRETO INDUSTRIAL. LO CONSTITUYE TAMBIÉN LA INFORMACIÓN COMERCIAL QUE SITÚA AL EMPRESARIO EN POSICIÓN DE VENTAJA RESPECTO A LA COMPETENCIA. El secreto industrial lo constituye no sólo la información de orden técnico, sino también comercial, por constituir un valor mercantil que lo sitúa en una posición de ventaja respecto a la competencia, tal y como lo dispone el artículo 82 de la Ley de la Propiedad Industrial, que faculta al comerciante o industrial a determinar qué información debe guardar y otorgarle el carácter de confidencial, porque le signifique obtener una ventaja competitiva frente a terceros. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Amparo en revisión 504/96. Agente del Ministerio Público Federal, adscrito al Juzgado Décimo de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal. 20 de agosto de 1996. Unanimidad de votos.
27
sentido de que el citado artículo no solo hace referencia a procesos técnicos y
productivos, sino también comerciales. Aquí cabría información relacionada con
listas de productos, estrategias de mercadeo y proveedores.
Asimismo, el párrafo tercero establece qué no se considera como secreto
industrial, lo cual limita aún más la información que puede ser considerada como
confidencial. De este modo, la información pública, la información que resulte
evidente para un técnico en la materia con base en información previamente
disponible o la que sea divulgada por disposición legal o por orden judicial, no
pueden ser consideradas como secreto industrial.
Existe un requisito adicional en el artículo 83 de la LPI, mismo que establece:
“…Artículo 83.- La información a que se refiere el artículo anterior, deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares…”
Es decir, la información constitutiva del secreto industrial debe contenerse en
medios físicos. Esto en virtud de que la información puede ser transmisible o
autorizarse su uso, y esto solamente puede lograrse a través de medios físicos
que permitan su transmisión.
Confidencialidad del secreto industrial
La confidencialidad es “la información que ha sido comunicada a otras personas
con la obligación de conservar el secreto”.22
Ponente: por autorización del Consejo de la Judicatura Federal, Luis Montes de Oca Medina. Secretaria: Ana Eugenia López Barrera. 22
Gómez Segade, José Antonio, op. cit., nota 19, p. 188.
28
Con el fin de proteger, como ya se dijo, la información que un agente económico
posee y que le da una ventaja competitiva frente a sus competidores, la LPI otorga
una especial protección al secreto industrial.
La posibilidad de que el secreto industrial deba o pueda estar en posesión de una
persona física o moral, y que esta pueda guardarlo con el carácter de confidencial,
constituye la principal característica que califica al secreto industrial como tal.
El primer párrafo del artículo 82 establece que se deben adoptar las medidas
adecuadas para proteger el secreto industrial. Este requisito puede probar ser
problemático en virtud de que es muy amplio. Puede involucrar medidas tan
sencillas como marcar la información confidencial como tal o hasta medidas más
elaboradas como controles de entrada de personal, áreas restringidas, circuito
cerrado de televisión, etc.
Se debe identificar qué personas tendrán acceso a la información y, de ser
posible, mantener ese número lo más reducido posible.
La LPI, a través de los artículos 84 y 85, impone la obligación de confidencialidad
a ciertos sujetos obligados de la siguiente forma:
“…Artículo 84.- La persona que guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio.
En los convenios por los que se transmitan conocimiento técnicos, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que contemplen, las cuales deberán precisar los aspectos que comprenden como confidenciales…”
“…Artículo 85.- Toda aquella persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial del cual se la haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá abstenerse de revelarlo
29
sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado…”
Dichos artículos transmiten la obligación de confidencialidad tanto a terceros a
quienes se les autorice el uso del secreto industrial como a las personas que
tengan acceso al secreto industrial.
Debe mencionarse que el artículo 85 impone un requisito adicional en el sentido
de que los sujetos obligados deben haber sido “prevenido(s) sobre su
confidencialidad”. Es decir, previamente, las personas obligadas a no divulgar
deben saber que existe una limitante sobre la información que han obtenido y a la
que tienen acceso y que esta no puede ser divulgada.
Esto complica, en cierto sentido, la forma de probar la divulgación del secreto
industrial. Es decir, se debe contar con una prueba fehaciente de que el receptor
de la información tenía conocimiento sobre la confidencialidad de lo recibido. Esto
se puede remediar por medio de un acuse de recibo que específicamente
establezca que lo que se recibió es información confidencial.
Asimismo, el artículo 84 abre la posibilidad de establecer cláusulas de
confidencialidad en los convenios por los que se transmita información constitutiva
de un secreto industrial, de esta forma se tendrá forma de probar que se tenía
conocimiento de la confidencialidad de la información desde el momento en que
se firmó el convenio. Podría irse más lejos para incluir dichas cláusulas de
confidencialidad en contratos laborales de las personas que tendrán acceso a la
información. Todo esto con el fin de proteger la información.
Excepciones a la confidencialidad del secreto industrial
Cuando se trata de información confidencial, en todas las materias deben existir
excepciones a la obligación de no divulgar información. Esto en virtud de que hay
30
momentos en los que una divulgación es necesaria para obtener, mantener o
proteger un derecho relacionado con la información confidencial.
En materia de propiedad industrial no es distinto y en esta ley se establece uno de
los ejemplos más claros de excepción a la obligación.
El artículo 86 Bis 1 de la LPI establece una forma de excepción que igualmente
obliga a otro sujeto no mencionado anteriormente. Dispone lo siguiente:
“…Artículo 86 Bis 1.- En cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se requiera que alguno de los interesados revele un secreto industrial, la autoridad que conozca deberá adoptar las medidas necesarias para impedir su divulgación a terceros ajenos a la controversia.
Ningún interesado, en ningún caso, podrá revelar o usar el secreto industrial a que se refiere el párrafo anterior…”
El artículo citado anteriormente prevé la necesidad de que un agente económico,
en virtud de su necesidad de proteger un derecho en un litigio o procedimiento
administrativo, deba revelar cierta, o toda, la información relacionada con un
secreto industrial y por lo tanto esta pase a manos de un tercero, en este caso una
autoridad.
Evidentemente este tipo de divulgación es permitido por las razones ya expuestas.
Sin embargo, el artículo establece la obligación de la autoridad de llevar a cabo
medidas para impedir su divulgación. Estas medidas podrían consistir en
mantener los documentos fuera del expediente general del asunto y no permitir su
acceso a personas ajenas al procedimiento e incluso a los interesados que no
estén autorizados para acceder al mismo.
31
Consecuencias de divulgación
En materia de propiedad industrial, la divulgación de un secreto industrial es
constitutiva de delito.
Así, la LPI establece un catálogo de delitos en la materia en el artículo 223. Mismo
que establece:
“…Artículo 223.- Son delitos:
(…)
IV. Revelar a un tercero un secreto industrial, que se conozca con motivo de su trabajo, puesto, desempeño de su profesión, relación de negocios o en virtud del otorgamiento de una licencia para su uso, sin consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto;
V. Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y sin consentimiento de la persona que lo guarde o de su usuario autorizado, para usarlo o revelarlo a un tercero, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado, y
VI. Usar la información contenida en un secreto industrial, que conozca por virtud de su trabajo, cargo o puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios, sin consentimiento de quien lo guarde o de su usuario autorizado, o que le haya sido revelado por un tercero, a sabiendas que éste no contaba para ello con el consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado, con el propósito de obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado…”
Como se puede observar en las fracciones antes transcritas, existen tres tipos de
conductas punibles relacionadas con el tratamiento de un secreto industrial.
32
La primera de ellas versa sobre la divulgación propiamente, en la que cualquier
persona que tenga acceso a un secreto industrial, que haya sido prevenido sobre
su confidencialidad y que lo revele con el fin de obtener un beneficio económico, o
para causar un perjuicio, será responsable penalmente.
Nuevamente se hace énfasis en que un requisito indispensable para la
procedencia de una denuncia penal (o demanda de daños y perjuicios, como
veremos más adelante) es que el sujeto activo tenga conocimiento de que existe
una limitación de confidencialidad sobre la información constitutiva del secreto
industrial.
La fracción quinta antes transcrita se refiere al robo de un secreto industrial. En
este caso, y tratándose de que existe un bien que en general puede ser
considerado inmaterial (los objetos en los que puede estar contenida la
información, a los que hace referencia el artículo 83 de la LPI, son únicamente el
medio de expresión del secreto, pero el secreto en sí mismo es inmaterial) pero
con carácter esencialmente económico23. Es por esto que, en aras de defender la
propiedad del derecho que se encuentra en la información del secreto industrial,
esta es susceptible de apropiación por un tercero.
Finalmente el uso sin el consentimiento del titular. Tratándose de información que
puede ser revelada y usada, y que es propiedad de una persona física o moral,
puede darse el caso de que se utilice sin ser transmitida por el titular del secreto o
que se use de forma distinta a la autorizada. Esta conducta es igualmente punible
en virtud de que se debe tener el derecho a utilizar la información.
23
Leija Martínez, Antonio, “La Protección Legal del Know-How en México”, Revista de la Facultad de Derecho, San Luis Potosí, 1992, núm. 20 y 21, Enero-Marzo, Abril-Junio de 1992, p. 63. Señala el autor: “el secreto industrial tiene su funcionamiento en que, siendo estos parte de los llamados bienes inmateriales, los cuales son susceptibles de apropiación particular, la sustracción que de ellos se realice representa un agravio de tipo económico para su poseedor”.
33
De acuerdo al artículo 223 de la ley, las tres conductas delictivas anteriormente
mencionadas acarrean la misma penalidad. Se impondrán de dos a seis años de
prisión y multa por el importe de cien a diez mil días de salario mínimo vigente en
el Distrito Federal. Asimismo, cabe destacar que todas las conductas deben
perseguirse por querella.
Ahora bien, si bien es cierto que las conductas mencionadas son punibles
penalmente, no podemos dejar de lado la consideración de que se caiga en
responsabilidad civil al violentar la confidencialidad de un secreto industrial.
Una persona que ha sido víctima de la divulgación (fracción IV) o del uso no
autorizado de su secreto industrial (fracciones V y VI), puede demandar daños y
perjuicios por la vía civil.
En este caso, el responsable deberá responder por cualquier perjuicio que le haya
sido ocasionado al titular del secreto industrial tanto por no respetar el deber de
confidencialidad característico del secreto, como por el uso indebido que se le de.
Tal y como establece el artículo 2110 del Código Civil Federal, los daños y
perjuicios “deben ser consecuencia inmediata y directa”, lo cual, a diferencia de
otras circunstancias que dan lugar al pago de daños y perjuicios, en esta materia
particular podría ser más sencillo de comprobar.
Pongámonos en el supuesto en que se venda el secreto industrial a un tercero
competidor y este lo utilice en beneficio propio. La ganancia que pueda obtener el
tercero competidor por el uso del secreto es cuantificable de forma clara, lo cual
daría lugar a una mayor facilidad de cuantificación en cuanto al perjuicio
ocasionado al titular del secreto.
34
Eficacia de la ley
De un análisis de la Ley de la Propiedad Industrial y de las disposiciones que
establecen un deber de confidencialidad respecto al secreto industrial, sostengo
que la forma de regulación en esta materia es eficaz en varios aspectos.
La ley especifica qué tipo de información puede ser objeto de un secreto industrial.
Por más ampliamente que pueda interpretarse el artículo 82 de la LPI, existe una
adecuada definición de qué es y qué no es un secreto industrial. Al fin y al cabo,
cualquier información que se relacione con el fin del agente económico y que le
proporcione una ventaja competitiva frente a sus competidores puede entrar en
esta categoría, reitero, por más amplia que sea.
Los sujetos obligados están debidamente identificados y las responsabilidades
que tienen frente a la información de la cual son conocedores es clara y limitada.
Debe observarse que por parte del titular de la información debe existir una
actuación proactiva en el sentido de que, por sí mismo, debe establecer los
medios de protección de su información así como asegurarse de que quienes
tengan acceso a la misma estén conscientes de su confidencialidad.
Las sanciones, que en este caso son principalmente de carácter penal, son
adecuadas a la naturaleza de la materia que tratan. En virtud de tratarse de un
derecho que tiene consecuencias económicas y de competencia desleal, el
carácter penal de las sanciones es entendible. Sin embargo, en el caso de
arbitraje, debemos considerar que no toda la información que podría ser divulgada
puede calificar como secreto industrial y por lo tanto en esa materia una sanción
consistente en responsabilidad penal no es del todo justificable.
Debe hacerse la observación de que en caso de que existiera un arbitraje, en
cualquier materia, en el cual se debiera hacer una divulgación de un secreto
industrial, esta misma ley regiría el tratamiento confidencial de esa información. No
35
importa que exista o no una cláusula de confidencialidad en el arbitraje para que
esa divulgación esté regulada por esta ley especial.
Ley del Mercado de Valores
La Ley del Mercado de Valores (en adelante la “LMV”) regula el buen
funcionamiento del mercado de valores en nuestro país. En particular, el objetivo
de la LMV es proporcionar seguridad jurídica al público inversionista para que este
pueda actuar en un mercado equitativo y en el que todos los participantes tengan
reglas claras y precisas.
Las previsiones de confidencialidad establecidas en esta ley son de orden público,
esto en virtud de que, como ya se mencionó, el principal objetivo de la ley es dotar
de un campo en el cual todos los actores participen con estricto apego a la
equidad.
En este apartado se prestará especial atención a dos características de las
Sociedades Anónimas Bursátiles.
En primer lugar las empresas listadas en bolsa (emisoras) tienen el deber de
hacer pública cualquier información que pueda tener consecuencias en el mercado
accionario. Esta información, antes de hacerse pública, puede ser del
conocimiento interno de sus funcionarios, lo cual da lugar a la segunda
observación.
Existe una ventaja muy clara para aquellas personas que ocupan altos puestos en
las estructuras corporativas de estas empresas pues el conocimiento que puedan
tener de la información mencionada anteriormente puede traer consigo un
beneficio económico importante. Este tipo de información se puede utilizar en
beneficio propio, a lo que en inglés se le conoce como insider trading: la utilización
de información privilegiada, fuera del dominio público, para llevar a cabo la
36
intermediación de valores con una ventaja significativa sobre los otros
participantes.
Esta conducta es ilegal, y para tal efecto la LMV ha establecido controles y
deberes de confidencialidad para las personas que desempeñan empleos en las
sociedades en comento. Este apartado trata dichos controles.
Eventos relevantes e información privilegiada
La obligación de confidencialidad establecida en la LMV surge del deber de las
sociedades que participan en el mercado de valores de hacer público cualquier
evento que pueda tener efectos en el mercado, pues antes de que estos se hagan
públicos, se consideran como información privilegiada.
El artículo 105 de la ley establece la obligación de las sociedades de hacer
públicos los eventos relevantes que puedan tener un efecto en los valores que
estén en el mercado. Establece lo siguiente:
“…Artículo 105.- Las emisoras estarán obligadas a revelar a través de la bolsa en la que se listen sus valores, para su difusión inmediata al público y en los términos y condiciones que ésta establezca, los eventos relevantes en el momento en que tengan conocimiento de los mismos y únicamente podrán diferir su divulgación cuando se cumplan las condiciones siguientes:
(…)
Al revelar los eventos relevantes en términos de lo establecido en el primer párrafo de este artículo, las emisoras estarán obligadas a difundir al público toda la información relevante en relación con los citados eventos.
Las emisoras que pretendan diferir la revelación de un evento relevante en los términos de este artículo, deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que la información relativa sea conocida exclusivamente por las personas que sea indispensable accedan a ellas y llevar un control con el nombre de las personas
37
que hayan tenido acceso al evento de que se trate, la información y documentos que hubieren conocido y la fecha y hora en que tales circunstancias hayan acontecido…”
Del artículo anteriormente citado se derivan varias consideraciones en cuanto a la
información que poseen las sociedades emisoras.
En primer lugar, se debe entender qué se entiende por evento relevante. El
artículo 2, fracción VII, nos da una definición:
“…Artículo 2.- Para efectos de esta Ley se entenderá por:
(…)
Eventos relevantes, a los actos, hechos o acontecimientos, de cualquier naturaleza que pudieran influir en los precios de los valores inscritos en el Registro24. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores deberá establecer en Disposiciones Generales, de forma enunciativa mas no limitativa, aquellos actos, hechos o acontecimientos que se consideraran eventos relevantes, así como los criterios a seguir por parte de las emisoras para determinar cuando un evento reviste tal carácter…”
Al respecto, y a reserva de revisarse el Título Quinto de la Circular Única de
Emisoras de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, se puede afirmar que la
característica primordial de un evento relevante es la posibilidad de que pueda
influir en los precios de los valores inscritos. Es decir, cualquier hecho que una vez
puesto a disposición del público inversionista pudiera tener un efecto en el éxito o
fracaso de determinado valor que cotice en bolsa podrá ser considerado como un
evento relevante.
Al respecto, hace notar el maestro Miguel que para que el supuesto mencionado
anteriormente se actualice, no es necesario que la información privilegiada influya
en los valores, pues únicamente basta con que pueda ser capaz de influir. Es
24
Registro Nacional de Valores, institución a cargo de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores donde se inscriben los valores objeto de oferta pública e intermediación en el mercado de valores.
38
decir, la Ley sanciona la pretensión de beneficiarse de la información, no
necesariamente el resultado.25
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 105 antes transcrito establece la
obligación de las emisoras de revelar toda la información concerniente a un evento
relevante, sin embargo, establece en su último párrafo la posibilidad de diferir la
divulgación. Esta excepción a la obligación de difundir información privilegiada
constituye el deber de confidencialidad.
Confidencialidad de la información privilegiada
Como se estableció en el apartado anterior, un evento relevante no es de suyo
confidencial. Al contrario, se debe hacer público por obligación legal.
Sin embargo, previo a que el evento relevante sea divulgado al público
inversionista por las empresas emisoras a través de la Bolsa Mexicana de Valores
(en adelante “BMV”), o cuando se decide diferir su divulgación, la información que
lo conforma tiene el carácter de información privilegiada, es confidencial y su uso
está especialmente regulado por la ley.
Así, la información privilegiada puede entenderse como “aquellos conocimientos
tangibles u objetivos, aún no accesibles al público inversionista, sobre la situación
jurídica, financiera o contable de una emisora, y por tanto, el uso indebido de
información privilegiada, es la obtención de un beneficio o la violación de una
obligación de confidencia o discrecionalidad por parte de las personas internas o
25
Miguel Ortega, Tuffic, “El régimen de información privilegiada en el mercado de valores mexicano”, en Álvarez-Macotela, Óscar S. et al. (comps.), Derecho Bursátil Contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008, pp. 143-144.
39
cualquier tercero vinculado con la emisora en base a conocimientos tangibles y en
perjuicio del público inversionista”.26
Al respecto, el artículo 362 de la LMV establece lo siguiente:
“…Artículo 362.- El conocimiento de eventos relevantes que no hayan sido revelados al público por la emisora a través de la bolsa en la que coticen sus valores, constituye información privilegiada para los efectos de esta Ley.
No será necesario que la persona conozca todas las características del evento relevante para que cuente con información privilegiada, siempre que la parte a la que tenga acceso pueda incidir en la cotización o precio de los valores de una emisora…” (énfasis añadido)
Las personas que tengan conocimiento de un evento relevante previo a su
publicación, tienen en sus manos información privilegiada. Las sociedades
emisoras deben tener un estricto control sobre el acceso que se tenga a la
información y, como veremos en el próximo apartado, su uso es considerado
delito.
La LMV contiene un catálogo sobre las personas que considera, salvo prueba en
contrario, que tienen acceso a información privilegiada.
El artículo 363 establece que, entre otros, se considera que tienen información
privilegiada:
1. Los miembros y secretario del consejo de administración, comisarios, el
director general y demás directivos relevantes de la emisora o personas
morales que ésta controle.
26
de Labra Madrazo, José Luis, citado por Aguilar Álvarez, Sergio, El uso indebido de la información privilegiada en el mercado de valores, insider trading, Tesis profesional para obtener el título de Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, México, D.F., 1996, p. 8.
40
2. Las personas que tengan el diez por ciento o más de las acciones
representativas del capital social de una emisora o títulos de crédito que
representen dichas acciones.
3. El director general y los directivos que ocupan el nivel jerárquico inmediato
inferior al de éste, el contralor normativo, los factores y dependientes, o los
equivalentes de los anteriores, de intermediarios del mercado de valores o
personas que proporcionen servicios independientes o personales
subordinados a una emisora, en cualquier evento relevante que constituya
información privilegiada.
4. La persona o grupo de personas que tengan una influencia significativa en la
emisora y, en su caso, en las sociedades que integran el grupo empresarial o
consorcio al que la emisora pertenezca.
5. Las personas que realicen operaciones con valores apartándose de sus
patrones históricos de inversión en el mercado y que razonablemente puedan
haber tenido acceso a la información privilegiada a través de otras personas
mencionadas anteriormente (cónyuge, concubina o concubinarios, personas
con vínculos de consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado, socios
asociados o copropietarios).
Asimismo establece en su último párrafo:
“…Las personas a que se refiere este artículo, están obligadas a guardar confidencialidad de la información a la que tengan acceso, por lo que deberán abstenerse de usarla o transmitirla a otra u otras personas, salvo que por motivo de su empleo, cargo o comisión, la persona a la que se le transmita o proporcione deba conocerla…”
41
Como bien dice el maestro de la Fuente, este artículo establece con gran precisión
una presunción Juris et e iure, sobre qué personas, con motivo de su cargo en las
emisoras, poseen información privilegiada.27
Asimismo, existe una mínima excepción en el último párrafo antes transcrito
mediante la cual se puede divulgar siempre y cuando sea a otro empleado que por
motivo de sus funciones deba conocerla.
Existen conductas muy específicas que se encuentran prohibidas para los sujetos
obligados en el artículo 363. Las personas que tengan información privilegiada
tienen prohibido:
“…Artículo 364.- Las personas que dispongan de información privilegiada, en ningún caso podrán:
I. Efectuar o instruir la celebración de operaciones, directa o indirectamente, sobre cualquier clase de valores emitidos por una emisora o títulos de crédito que los representen, cuya cotización o precio puedan ser influidos por dicha información en tanto ésta tenga el carácter de privilegiada. Dicha restricción será igualmente aplicable a los títulos opcionales o instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente dichos valores o títulos.
II. Proporcionar o transmitir la información a otra u otras personas, salvo que por motivo de su empleo, cargo o comisión, la persona a la que se le transmita o proporcione deba conocerla.
III. Emitir recomendaciones sobre cualquier clase de valores emitidos por una emisora o títulos de crédito que los representen, cuya cotización o precio puedan ser influidos por dicha información en tanto ésta tenga el carácter de privilegiada. Dicha restricción será igualmente aplicable a los títulos opcionales o instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente dichos valores o títulos.
27
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Ley del mercado de valores (análisis, exposición de motivos, jurisprudencia, casos prácticos, disposiciones de las autoridades financieras), México, Porrúa, 2009, p. 890.
42
Los intermediarios del mercado de valores que tengan información privilegiada podrán realizar operaciones respecto de los valores a que dicha información se refiera, por cuenta de terceros no relacionados a ellos, siempre que la orden y condiciones específicas de la operación provengan del cliente, sin que al efecto medie asesoría o recomendación del propio intermediario y con independencia de las infracciones a esta Ley en las que el cliente, en su caso, pueda incurrir.
Aquellos que hubieren celebrado una operación teniendo como contraparte personas que hubieren operado con información privilegiada, podrán demandar ante los tribunales competentes la indemnización correspondiente.
(…)
Las operaciones que realicen las personas que dispongan de información privilegiada, en contravención de lo previsto en esta Ley, incluso aquellas concertadas fuera del territorio nacional que tengan algún efecto dentro de éste, serán objeto de las sanciones que el presente ordenamiento legal establece…”
Así, los sujetos obligados tienen su actuar limitado cuando se trata de información
privilegiada. En primer lugar, no pueden realizar o instruir la realización de
operaciones a sabiendas de que los títulos o valores sobre los que recaiga la
transacción puedan ser influidos por la información privilegiada.
Tampoco pueden proporcionar la información a otras personas. Es decir, la
información privilegiada es absolutamente confidencial, salvo la excepción prevista
anteriormente.
Por último, no pueden ni siquiera emitir recomendaciones sobre los valores que
puedan ser influidos. Hablando de intermediarios en Casas de Bolsa, no pueden
aconsejar a sus clientes las transacciones referidas en el último párrafo.
43
Sanciones
La información privilegiada, misma que está destinada a hacerse pública en la
forma de eventos relevantes, reviste una importancia muy significativa por tratarse
de conocimientos que inciden en el mercado de valores.
Diariamente el mercado ve transacciones multimillonarias en valores y otros
instrumentos financieros, las variaciones que estos tengan pueden significar la
ganancia o pérdida de miles de millones de pesos para una empresa o un
inversionista.
El uso indebido de información privilegiada puede traer consecuencias de escalas
extraordinarias. Es por esto que su utilización en beneficio propio, o en beneficio
de un tercero, se considera como una práctica desleal e inequitativa para los
demás inversionistas.
Dice el maestro de la Fuente: “el uso de información privilegiada en un mercado
afecta de manera importante la eficacia y transparencia del mismo ya que
interfiere en la formación de precios. Dicha situación tiene efectos negativos en la
asignación eficiente del ahorro financiero ya que los agentes, al no confiar en la
formación de precios, buscarán otras alternativas de ahorro y financiamiento.”28
Al igual que en la Ley de Propiedad Industrial, el castigo aplicable a la violación al
deber de confidencialidad en la LMV, consiste en pena de prisión. Esto por
tratarse, como se dijo anteriormente, de conductas que afectan a la economía del
país, de las emisoras y, más importante, del público inversionista a quienes la Ley
busca proteger.
El artículo 380 de la LMV establece:
28
De la Fuente Rodríguez, Jesús, Tratado de derecho bancario y bursátil, 4ª ed., México, Porrúa, 2002, t. I, p. 622.
44
“…Artículo 380.- Será sancionado con prisión de dos a seis años todo aquél que estando obligado legal o contractualmente a mantener confidencialidad, reserva o secrecía, proporcione por cualquier medio o transmita información privilegiada a otra u otras personas.
Las mismas penas se impondrán a las personas que estando obligadas legal o contractualmente a mantener confidencialidad, reserva o secrecía, emitan o formulen recomendaciones con base en información privilegiada sobre valores o instrumentos financieros derivados que tengan como subyacente valores cuya cotización pueda ser influido por dicha información…”
La disposición en comento castiga dos de las conductas anteriormente expuestas.
La primera de ellas se refiere a la divulgación propiamente. Cualquier persona que
teniendo a la mano información privilegiada la haga del conocimiento de otra u
otras personas, será acreedor a la sanción ahí descrita. A diferencia de la LPI, el
deber de confidencialidad no debe ser explícitamente informado al sujeto activo,
esto en virtud de que los sujetos obligados son muy específicos y sus conductas
prohibidas muy claras.
El segundo párrafo regula la emisión de recomendaciones de los sujetos obligados
con base en la información privilegiada que conozcan. Es igualmente inequitativo
utilizar la información para beneficio propio como para beneficio de terceros. En
este sentido, el segundo párrafo prohíbe que se enriquezca ilegalmente a un actor
del mercado con base en el consejo o asesoría que pudiera darle una persona con
acceso a información privilegiada.
En general, ambas de las conductas sancionadas en el artículo citado tratan el
tema de la divulgación. Una de ellas la divulgación propiamente y la otra el
consejo tomando como base a la información privilegiada.
Sin embargo, la LMV igualmente sanciona el uso de la información privilegiada.
Este uso se refiere directamente a los beneficios propios o para terceros derivados
45
de la información privilegiada con la que se cuenta. Esto es propiamente la figura
conocida como insider trading.
El artículo 381 de la Ley del Mercado de Valores dispone lo siguiente:
“…Artículo 381.- Las personas que haciendo uso de información privilegiada, efectúen o instruyan la celebración de operaciones por sí o a través de interpósita persona, sobre valores o instrumentos derivados que tengan subyacente valores cuyo precio o cotización pueda ser influido por dicha información, y que derivado de dicha operación obtengan un beneficio para sí o para un tercero, serán sancionadas conforme a lo siguiente:
I. Con prisión de dos a seis años, cuando el monto del beneficio sea de hasta 100,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento en que se efectúe la operación de que se trate.
II. Con prisión de cuatro a doce años, cuando el monto del beneficio exceda de 100,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento en que se efectúe la operación de que se trate.
Para los efectos del presente artículo se entiende como beneficio, la obtención de una ganancia o el evitarse una pérdida…”
La utilización de información privilegiada para obtener un beneficio propio o para
un tercero es, evidentemente, considerada como una conducta más grave que la
divulgación de la información privilegiada. Esto en virtud de que en el caso del uso
de la información se pueden obtener beneficios tangibles y reales de manera
ilegal. Nuevamente hago mención de las cantidades millonarias de las que podría
hacerse acreedor el insider a través del uso de la información.
Existe en este artículo un requisito de procedibilidad elemental. Debe existir un
beneficio para el sujeto obligado o para un tercero para que se pueda considerar
como utilización de información privilegiada.
46
Como se menciona en el segundo párrafo del artículo, este beneficio puede ser
tanto la obtención de una ganancia como el evitarse una pérdida. No basta con
que la información se utilice para hacer una transacción con valores, sino que esta
tenga como resultado directo la obtención de un beneficio claro. De esta forma,
esta penalizada la obtención de beneficios a raíz de la utilización de la información
privilegiada.
Finalmente, no solo es factible que una persona utilice la información para llevar a
cabo transacciones propias en el mercado con miras a obtener un lucro fuera de la
ley, sino que también es posible que quien tenga información privilegiada pueda
utilizarla para beneficiar a un tercero. Pensemos en el broker quien, teniendo
información privilegiada y actuando a favor de su cliente, utiliza la información para
llevar a cabo transacciones en el mercado y así favorecer a su cliente.
Deberes Fiduciarios
Ahora bien, independientemente de las prohibiciones específicas para los sujetos
obligados, existe en la Ley un apartado referente a los Deberes Fiduciarios
(artículos 30 a 37), mismos que podría considerarse se complementan con el
Código de Mejores Prácticas Corporativas del Consejo Coordinador Empresarial.29
A manera de definición, los Deberes Fiduciarios se entienden como “…los
impuestos al órgano de administración y funcionarios sociales que gocen de la
representación orgánica, así como a personas que tengan la representación
voluntaria de las personas morales para limitar el ejercicio de sus facultades como
representantes legales…”.30
29
Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Subcomité Académico, Código de Mejores Prácticas Corporativas, México, Consejo Coordinador Empresarial, 2011. 30
Íbidem, p. 7.
47
De acuerdo a dicho documento, los Deberes Fiduciarios son tres: el Deber de
Diligencia, el Deber de Lealtad y el Deber de Licitud; siendo el de Lealtad el que
más nos ocupa.
La Ley del Mercado de Valores no da una definición exacta del contenido del
Deber de Lealtad, sin embargo, existe en el Código de Mejores Prácticas
Corporativas un apartado referente al mismo. De acuerdo al Código, el Deber de
Lealtad significa actuar de buena fe y buscando el mejor beneficio para la persona
moral31, y, teniendo en consideración la definición de Deber Fiduciario, se puede
considerar que aplica tanto a los funcionarios corporativos de la persona moral
como a los representantes voluntarios de la misma, ergo, los abogados de la
empresa.
Uno de los elementos más importantes del Deber de Lealtad lo refiere el maestro
Burgeño y consiste en la “…obligación de guardar confidencialidad respecto de la
información y asuntos que tengan conocimiento y que no se hayan hecho
públicos…”32
Como se puede ver, la confidencialidad de los eventos relevantes y de información
que pudiera afectar a la sociedad (tanto positiva como negativamente) debe
mantenerse no solo como un requisito legal, sino como un elemento fundamental
del actuar de buena fe para un funcionario corporativo. Es decir, la discreción en
los asuntos de la sociedad es considerado elemental en un buen administrador y
en un buen abogado.
La confidencialidad surge no solo de una obligación, sino de un deber moral y
ético frente a la persona moral de llevar a cabo actividades y actuaciones que se
traduzcan en un beneficio para el bienestar de la empresa.
31
Íbidem, p. 8. 32
Burgeño Colín, Luis, “La nueva estructura orgánica de la sociedad anónima bursátil”, en Álvarez-Macotela, Óscar S. et al. (comps.), op. cit., nota 25, p. 107.
48
Adicionalmente a esto, existe igualmente una sanción para aquellos consejeros
que incumplan con los Deberes Fiduciarios, mismos que se traducen en la
indemnización por daños y perjuicios siempre y cuando no se trate de actos
dolosos, de mala fe e ilícitos, mismos que serán sancionados con las penas
específicas para cada actividad.
Así, dicen de la Peña y Salazar que “…quienes incumplan el deber de lealtad
serán responsables en forma solidaria por los daños y perjuicios que ocasionen a
la SAP o a las personas morales que esta controle o en las que tenga una
influencia significativa…”33
De esta forma, la responsabilidad social de los funcionarios de la sociedad no solo
es utópica, sino que existen sanciones directas para el actuar en contra de la
empresa, un actuar que debe estar fundado en la ética y responsabilidad
corporativa de cada uno.
Eficacia de la ley
Al igual que la Ley de la Propiedad Industrial, la LMV busca regular un ámbito
sumamente importante para la economía nacional. Como se ha mencionado a lo
largo del apartado, el mercado de valores es fundamental para el desarrollo
empresarial del país.
En la LMV, la forma de especificar a los sujetos obligados y las conductas que
tienen prohibidas abunda en su eficacia. De esta forma, no queda lugar a dudas
sobre quiénes se considera que tienen acceso a la información, lo cual facilita la
identificación de conductas y transacciones que pudieran tratarse de insider
trading.
33
De la Peña, Alberto y Salazar Torres, Gabriela, “Los deberes fiduciarios: un análisis de su regulación en los Estados Unidos de América y México”, en Álvarez Macotela, Óscar et. al. (comps.), op. cit., nota 25, p. 134.
49
Evidentemente el mencionado catálogo de sujetos obligados admite prueba en
contrario, sin embargo, tratándose de un área en la que se manejan cantidades
importantes de dinero, puede ser más sencillo sospechar sobre ciertas
transacciones para después confirmar que las conductas sancionadas por la Ley
se están llevando a cabo.
Ahora bien, relacionando este apartado con el tema que nos ocupa, el surgimiento
de un arbitraje es definitivamente un evento relevante y la sociedad emisora que
se encuentre involucrada en uno tiene la eventual obligación de hacerlo público.
Esto porque el resultado del arbitraje puede tener un efecto adverso para la
sociedad en caso de que el laudo sea en contra de la emisora.
Por otro lado, podría revelarse en el curso de un arbitraje información que, de
suyo, fuera considerada como información privilegiada. Los árbitros y la otra parte
podrían tener acceso a información sumamente relevante para el mercado
accionario.
Considero que el hecho de que las partes en el litigio no figuran en el catálogo de
sujetos obligados a mantener la confidencialidad de esta información privilegiada,
da lugar a un análisis sobre la regulación de la confidencialidad arbitral.
Independientemente de su relación con la materia de arbitraje, en definitiva nos
encontramos ante una ley eficaz en cuanto a su tratamiento de la obligación de
confidencialidad. Tenemos a un grupo de sujetos obligados y la forma en la que
pueden actuar frente a la información confidencial a la que tengan acceso.
Ley Federal de Protección de Datos en Posesión de los Particulares
El 5 de julio de 2010, vio la luz la Ley Federal de Protección de Datos en Posesión
de los Particulares (en adelante la “LFPDP”) cuyo principal objetivo es servir como
50
un cuerpo jurídico para hacer valer los principios, efectos y sanciones respecto a
los datos personales en posesión de los particulares.34
En gran medida la ley en comento regula el derecho de los particulares a decidir
informadamente sobre el uso que se le dé a sus datos personales, el habeas data.
Para este efecto, la ley regula tanto el contenido de los datos personales (qué se
entiende por ellos), los derechos de los particulares en cuanto al uso o disposición
de los mismos y establece un deber de confidencialidad en cuanto a su
mantenimiento.
En este apartado se analizará el deber de confidencialidad impuesto a quienes
recaban datos personales y las sanciones a las que serían acreedores en caso de
su incumplimiento.
Los Datos Personales
De acuerdo a la propia LFPDP, la finalidad de la protección de los datos
personales es regular su tratamiento legítimo, controlado e informado con el fin de
garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminación informativa de las
personas.35
Es por esto que la ley da una definición sobre el contenido que debe tener la
información para que sea considerada como datos personales.
Al respecto, la fracción V del artículo 2 establece qué se entiende por datos
personales:
“…Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
34
Tenorio Cueto, Guillermo A. (coord.), Los datos personales en México, perspectivas y retos de su manejo en posesión de particulares, México, Porrúa, 2012, p. XV. 35
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, artículo 1.
51
(…)
V. Datos personales: Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.
VI. Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual…”
Como se puede ver, la ley distingue entre datos personales y datos personales
sensibles. Siendo los primeros aquellos que puedan ser relacionados a una
persona y los segundos aquellos que pudieran reflejar un aspecto más íntimo y
privado del sujeto.
Así, los datos personales podrían ser identificados como nombre, domicilio,
teléfono, correo electrónico y estado civil, entre otros.
Esta distinción se establece pues en materia de consentimiento para su
tratamiento, en el caso de los datos personales sensibles, debe darse de forma
expresa y por escrito para poder ser utilizados.
Asimismo existe una prohibición en cuanto a las bases de datos de datos
personales sensibles pues no pueden crearse si no existe justificación alguna para
ello.36
36
Artículo 9.- Tratándose de datos personales sensibles, el responsables deberá obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular para su tratamiento, a través de su firma autógrafa, firma electrónica, o cualquier mecanismo de autenticación que al efecto se establezca. No podrán crearse bases de datos que contengan datos personales sensibles, sin que se justifique la creación de las mismas para finalidades legítimas, concretas y acordes con las actividades o fines explícitos que persigue el sujeto regulado.
52
Fuera de esto, se puede considerar que la amplitud de la definición de datos
personales se estableció para que no existan limitantes en cuanto a la información
relativa a particulares que requiere de protección. Es decir, casi cualquier dato que
pueda hacer referencia a un particular puede ser considerado como dato personal
y por lo tanto debe ser objeto de la protección establecida en esta ley.
Confidencialidad de los datos personales
La LFPDP establece un deber de confidencialidad respecto a los datos personales
que se recaben por un particular, léase una persona física o moral de carácter
privado que lleve a cabo el tratamiento37 de datos personales.
Existen en esta ley sujetos obligados, a los cuales se refiere como “responsables”,
y estos pueden ser aquellas personas físicas o morales que deciden sobre el
tratamiento de datos personales. Es decir, aquellos que tienen a su alcance una
base de datos compuesta por datos personales.
El artículo 21 establece el deber de confidencialidad:
“…Artículo 21.- El responsable o terceros que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales deberán guardar confidencialidad respecto de éstos, obligación que subsistirá aun después de finalizar sus relaciones con el titular, o, en su caso, con el responsable…”
El artículo establece que tanto las personas que recaben los datos y decidan
sobre su tratamiento, como cualquier tercero que tenga acceso a los mismos,
tendrán que guardar absoluta confidencialidad respecto a ellos.
Este deber de confidencialidad permanecerá aún al término de la relación con el
titular, es decir, aún y cuando ya no exista una relación directa con la persona que
37
Entendido como la obtención, uso, divulgación o almacenamiento de datos personales, por cualquier medio. El uso implica asimismo el acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición de datos personales.
53
proporcionó los datos personales, los sujetos obligados deben mantenerlos en
absoluta confidencialidad.
La ley establece asimismo que una vez que la finalidad de los datos personales
haya concluido, éstos deben ser bloqueados, es decir, deben ser conservados
hasta que prescriban legal (72 meses) o contractualmente. El objetivo de este
bloqueo es para determinar cualquier responsabilidad que haya surgido con
respecto a los datos.
Una vez terminada la finalidad, los datos deben ser cancelados y esto obliga al
responsable a eliminar la información.
Sanciones
El artículo 63 de la LFPDP establece que el incumplir al deber de confidencialidad
establecido en el artículo 21 se considera una infracción a la ley.
Según el artículo 64, fracción III, las sanciones a las que se haría acreedor quien
incumpla con el deber de confidencialidad consiste en una multa de 200 a 320,000
días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal. Considerando el
salario mínimo vigente, la multa sería de entre $12,952.00 y $20’723,200.00 pesos
M.N.
Asimismo, se establece que las sanciones señaladas son independientes de
cualquier responsabilidad civil o penal que pudiera resultar.
Eficacia de la ley
Tomando en consideración lo sensible de la información contenida en los datos
personales (no solo de los datos personales sensibles en sentido estricto), la Ley
54
de Protección de Datos en Posesión de los Particulares se antoja de cierta forma
insuficiente.
A pesar de ser un loable primer intento por regular el habeas data en nuestro país,
los mecanismos de protección no pueden ser tomados a la ligera. No basta con
imponer una serie de derechos para los titulares (derechos ARCO) y una simple
obligación de “adoptar mecanismos de protección” para los responsables para
tener una verdadera protección de datos.
En general, nuestro país se encuentra rezagado en torno a la protección de datos
y se debe mejorar la percepción de los titulares sobre el derecho a que su
información privada sea precisamente eso, privada.
En materia de confidencialidad, la ley no establece una limitante en cuanto a la
información. Esto es entendible dado que datos personales puede ser un término
muy variable y está abierto a cualquier posibilidad. El hecho de que la definición
sea tan amplia se traduce en un beneficio para el titular que otorga los datos pues
no hay en verdad un límite para la constitución de datos personales.
El deber impuesto a los responsables y a los terceros con acceso a los datos
personales debe ser ampliado para evitar que exista la compraventa de datos. En
más de una ocasión se reciben llamadas o correos electrónicos ofreciendo
servicios o productos de empresas a las cuales no se les proporcionaron datos
personales y esto debe ser evitado. Los responsables a los que directamente y
con consentimiento se les proporcionan datos deben ser los únicos legitimados
para hacer uso de ellos. La forma en la que se obliga actualmente a los
responsables puede ser insuficiente.
55
Consideraciones finales
Del análisis que se ha llevado a cabo podemos ver las diferentes formas de
abordar el deber de confidencialidad a través de tres distintas leyes. La respuesta
que se da a los diferentes aspectos que comprenden el deber de confidencialidad
varían de una ley a otra.
Existen leyes en las que se da una definición precisa de la información que
comprende el deber de confidencialidad (un secreto industrial); o puede ser tan
amplia que involucre a cualquier aspecto siempre tomando en cuenta la naturaleza
de la información (datos personales).
Un requisito esencial de un deber de confidencialidad es la especificación de
sujetos obligados. No puede obligarse a mantener confidencialidad de algo a
quien no tiene relación alguna con la información confidencial. Es decir, un deber
de confidencialidad únicamente puede ser impuesto a quienes realmente tienen
acceso a la información y tienen un interés sobre la misma. Es por esto que puede
haber catálogos de sujetos obligados, como en la Ley del Mercado de Valores, o
la imposición del deber de confidencialidad para quienes tienen participación en su
tratamiento como en la Ley de Protección de Datos Personales.
Las sanciones establecidas deben ir acorde a la naturaleza de la materia en la que
se trata el deber de confidencialidad. Hipotéticamente, no podría establecerse un
tipo penal para quien divulga la existencia de un arbitraje. Debe existir una
proporcionalidad en la sanción.
Por esto sostengo que los requisitos de un deber de confidencialidad deben estar
perfectamente establecidos en una relación. Ya sea por voluntad de las partes en
una cláusula arbitral o por la regulación que dé la ley misma, debe haber certeza
en cuanto a los conceptos, sujetos y consecuencias de incumplimiento de un
deber de confidencialidad.
56
57
CAPÍTULO III: La confidencialidad del arbitraje en derecho
comparado
El análisis de legislación extranjera en materia de arbitraje puede llegar a ser una
herramienta muy eficaz debido a los avances que se han dado en otros países en
esta materia.
A pesar de que el debate sobre la confidencialidad se ha centrado en su existencia
como deber implícito, tema que forzosamente debe tocarse en este proyecto pero
que no es parte fundamental del mismo, la legislación extranjera y los reglamentos
de arbitraje de instituciones nos pueden ayudar a comprender mejor los beneficios
de regular o no la confidencialidad del arbitraje.
Tomando en consideración que, cuando se trata de instituciones legales, la copia
o inspiración de otros sistemas jurídicos puede no llegar a ser lo idóneo para
nuestro país –lo que en jerga jurídica se conoce como tropicalización- procederé a
hacer un análisis de los últimos avances en materia de confidencialidad arbitral en
otros países.
La cuestión sobre confidencialidad se ha intensificado en virtud de que hay países
y centros de arbitraje que han incorporado disposiciones de confidencialidad a sus
leyes y reglamentos, mientras que otros se han rezagado en esta cuestión. A
través de un análisis de los reglamentos y legislaciones que han incorporado el
tema de confidencialidad, podremos aprender de la experiencia de otros países y
si es conveniente incorporar disposiciones relativas a este deber en nuestro propio
sistema jurídico.
58
Confidencialidad en reglamentos de instituciones arbitrales extranjeras
En lo que concierne a reglamentos de arbitraje de los centros más importantes,
existen en general tres tendencias. La primera de ellas se refiere a reglamentos
carentes de disposiciones de confidencialidad; la segunda lo integran reglamentos
con disposiciones limitadas de confidencialidad, es decir, que únicamente regulan
la confidencialidad para ciertas partes o ciertos documentos; y, finalmente,
aquellos reglamentos con disposiciones extensas de confidencialidad, mismos que
regulan ampliamente el tema de confidencialidad de los documentos e incluso de
la existencia misma del arbitraje.38
Para fines prácticos, el presente apartado será dividido en torno a estas tres
categorías de regulación de la confidencialidad y serán utilizadas para el análisis
de los reglamentos de las instituciones más renombradas a nivel internacional.
Reglamentos sin disposiciones de confidencialidad
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
Como el principal órgano jurídico de las Naciones Unidas, y con el mandato de
fomentar la armonización y unificación del derecho mercantil internacional, la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en
adelante “CNUDMI” o la “Comisión”) ha tenido desde sus inicios al arbitraje
comercial internacional como uno de los temas prioritarios en su programa de
trabajo.
La CNUDMI, tal y como lo indica su ordenanza, tiene como objetivo la unificación y
armonización del derecho mercantil internacional. Es decir, establecer las
facilidades para que cada vez sea más sencillo, expedito y justo el intercambio
38
Pryles, Michael, op. cit., nota 14, pp. 455-463.
59
mercantil entre países con distintas tradiciones comerciales y, especialmente,
distintos sistemas jurídicos.
Con este fin en mente, durante el quinto período de sesiones de la Comisión
(Nueva York, 1972) se presentó un reporte sobre los problemas relativos a la
aplicación e interpretación de las convenciones existentes en materia de arbitraje
comercial internacional. Dicho reporte estableció la propuesta de “…elaborar un
reglamento-tipo que contenga disposiciones esenciales o disposiciones básicas
que, posteriormente, deberían recomendarse a todos los centros de arbitraje para
que fuesen introducidas en los reglamentos de organización y funcionamiento a
medida que fuesen aceptadas. Se trataría de un reglamento destinado
exclusivamente a resolver los litigios que surjan en las relaciones comerciales
internacionales…”.39
Posteriormente en 1975, durante el octavo período de sesiones, se presentó un
anteproyecto de reglamento de arbitraje para uso facultativo en arbitraje especial
(ad hoc) relacionado con el comercio internacional.
Durante el periodo de sesiones en comento, y parte del sexto período de sesiones,
el anteproyecto sufrió modificaciones por parte de varios Estados miembros así
como de centros de arbitraje interesados en la elaboración del proyecto.
Finalmente, el 28 de abril de 1976 la Comisión aprobó el Reglamento de Arbitraje
de la CNUDMI. Desde su elaboración, el reglamento ha tenido una aceptación
internacional favorable. Ha servido como modelo para diversos reglamentos40 y no
son pocos los centros que administran arbitrajes al amparo del Reglamento de la
CNUDMI.
39
“Problemas relacionados con la aplicación e interpretación de las convenciones internacionales multilaterales existentes en materia de arbitraje comercial internacional: informe preparado por el Sr. Ion Nestor (Rumania) Relator Especial (A/CN.9/64)”, 1º de marzo de 1974, parr. 180, p. 61. 40
Como el de la LCIA, el de la Cámara de Comercio de Estocolmo o las reglas de la OMPI.
60
Pasaron 34 años en los cuales el Reglamento de la Comisión no fue objeto de
ninguna modificación ni actualización en sus preceptos. En el año 2006, el
Secretariado de las Naciones Unidas comisionó a los profesores Jan Paulsson y
Georgios Petrochilos para elaborar un reporte en el cual se analizara la
conveniencia o no de modificar las reglas y actualizarlas para que estuvieran,
nuevamente, a la vanguardia del arbitraje comercial.
El reporte en comento analizó a profundidad todas y cada una de las disposiciones
establecidas en el Reglamento y propuso cambios para varios de los artículos,
adaptándolos a la realidad comercial que prevalece actualmente.
Son dos las disposiciones que principalmente nos ocupan en este reglamento: los
artículos 28 (3) y 34 (5). Ambos artículos tratan temas relacionados con
confidencialidad –aunque uno de ellos, como se verá más adelante, se refiere en
realidad al principio de privacidad, mismo que es indiscutiblemente inherente al
arbitraje y que, a pesar de ser vigente, no es propiamente un deber de
confidencialidad.
Varias de las propuestas hechas por los autores de ese reporte fueron tomadas en
cuenta para la versión final de la versión actualizada de 2010. Sin embargo, debe
adelantarse que las propuestas en materia de confidencialidad hechas en ese
reporte no fueron incluidas en el Reglamento de 2010.
Artículo 28 (3)
El artículo al que hace referencia este apartado ha permanecido, en general,
redactado en los mismos términos desde la primera versión de las reglas. En
1976, y hasta el año 2010, el presente artículo era el 25 (4).
Hace referencia a un principio fundamental en materia de arbitraje y establece lo
siguiente:
61
“Artículo 28
…(3) Las audiencias se celebrarán a puerta cerrada a menos que las partes acuerden lo contrario. El tribunal podrá requerir a todo testigo o perito que se retire durante la declaración de otros testigos, salvo que, en principio, no deberá requerirse a un testigo o perito que sea parte en el arbitraje, que se retire…”
Como se mencionó, son pocos los cambios que ha sufrido este artículo, incluso
durante las discusiones llevadas a cabo en los travaux préparatoires que dieron
origen a las reglas de 1976, el artículo permaneció prácticamente igual desde el
anteproyecto presentado por el Secretario General en 1975 (en ese entonces se
trataba del artículo 21 (4)).
En el comentario a dicho artículo en el anteproyecto, el autor escribió que “de
acuerdo al párrafo 4, las audiencias se celebrarán a puerta cerrada. Esto es de
conformidad con el principio de privacidad acostumbrado en el arbitraje”.41
Los cambios que se le hicieron al artículo nunca pretendieron trastocar el principio
de privacidad del arbitraje, y únicamente se modificaron las oraciones relativas al
examen de peritos.
El principio de privacidad del arbitraje
Mucha es la confusión en torno al deber de confidencialidad y la privacidad del
arbitraje, conceptos que a pesar de estar profundamente ligados hacen referencia
a cuestiones distintas.
En el reporte sobre la modificación de las reglas de la CNUDMI, los autores
erróneamente refieren que “los artículos 25 (4)… tratan sobre la confidencialidad
41
Anteproyecto de Reglamento de Arbitraje para uso facultativo en arbitraje especial relacionado con el comercio internacional (A/CN.9/97), 4 de noviembre de 1974, Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 1975, vol. VI, p. 176.
62
de las audiencias…”.42 En realidad, este artículo trata sobre la privacidad de las
audiencias.
El principio de privacidad establece que únicamente podrán participar en el
arbitraje las personas autorizadas por las partes o por el tribunal. Es decir,
únicamente pueden entrar a las audiencias quienes tengan el aval de las partes,
como pueden ser los árbitros, las partes, sus abogados y los peritos que sean
citados a comparecer.
Desde un punto de vista simplista, esto no significa que el arbitraje sea
confidencial. Sin embargo, la confidencialidad del arbitraje emana de la privacidad
del mismo, pues en teoría no pueden divulgar documentos o situaciones vistas en
el procedimiento quienes no han tenido acceso a las mismas. Por lo tanto se
podría entender que en virtud de ser privado, y que las personas que no
comparezcan al procedimiento no tendrán conocimiento sobre lo ocurrido ahí
dentro, el arbitraje sería entonces automáticamente confidencial.
El derecho a la privacidad es reconocido como un derecho implícito apegado a
todos los acuerdos arbitrales como un incidente a dicho acuerdo (salvo que las
partes expresamente decidan excluirlo).43
Generalmente, las audiencias de arbitraje se dan en un ambiente mucho más
cómodo para las partes, fuera de lo tenso de un juzgado, en el cual pueden
sentirse libres de dialogar e intercambiar posturas con sus contrapartes. Este es
uno de los principales beneficios del arbitraje. Puede pasar desapercibido para el
público en general, al llevarse a cabo en una sala de juntas, el salón de un hotel o
en las oficinas de un árbitro. Todos estos elementos abonan a la comodidad de las
42
Paulsson, Jan y Petrochilos, Georgios, Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules, p. 8. 43
Collins, Michael, “Privacy and Confidentiality in Arbitration Proceedings”, Texas International Law Journal, Austin, 1995, núm. 30, invierno 1995, p. 2.
63
partes pues saben que la prensa y personas extrañas al procedimiento no podrán
tener acceso al mismo.44
El desarrollo histórico del arbitraje transformó la privacidad en confidencialidad.
Las partes que llevan sus disputas a un arbitraje están en el derecho de asumir, al
menos, que la audiencia será privada. Esta suposición deriva de una práctica
universal de cientos de años y es completamente indiscutida.45
Sin embargo, no es correcto asumir que la información revelada en el transcurso
de un arbitraje es automáticamente confidencial. Las personas que en efecto
tienen autorización para ser parte del arbitraje no necesariamente están sujetos a
un deber de confidencialidad. Así lo estableció la Corte Suprema de Australia en
Esso Australia contra Plowman (caso que se analizará a profundidad en otro
apartado de este trabajo), el derecho a la privacidad viene implícito en un acuerdo
arbitral, pero por otro lado no se puede ir tan lejos como para establecer que la
confidencialidad viene, asimismo, implícita en el acuerdo en virtud de la
privacidad.
Por lo tanto, considero que Paulsson y Petrochilos erróneamente se refirieron al
artículo 28 (3) como constitutivo de un deber de confidencialidad. Basta con remitir
a las definiciones del diccionario de cada uno de estos conceptos:
“en privado: 1. (loc. adv.) A solas o en presencia de pocos, sin testigos.”
“confidencial: 1. (adj.) Que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas”46
44
Schmitz, Amy, “Untangling the Privacy Paradox in Arbitration”, University of Colorado Law School, documento de trabajo número 08-31, noviembre 2008, p. 1215. 45
Hassneh Insurance Co of Israel v Mew [1982], 2 Lloyd’s Rep 243, pp. 246-247. 46
Definiciones del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, 22ª edición, 2001.
64
El hecho de que la primera oración del artículo haya permanecido exactamente
igual a lo largo de treinta años y haya sobrevivido a la modificación hecha en
2010, es prueba de que hoy como ayer, el arbitraje es privado.
La privacidad debe ser entendida como referente a las audiencias y a la
participación de ciertas personas; mientras que la confidencialidad debe ser
entendida como referente a documentos, información revelada en el transcurso del
procedimiento, el laudo e incluso, en opinión de algunos autores, la existencia
misma del arbitraje, es decir, la confidencialidad va más allá, la confidencialidad
implica protección de la información.
Artículo 34 (5)
El artículo en comento establece, a través de una excepción, la confidencialidad
del documento con mayor importancia y relevancia para un procedimiento arbitral:
el laudo.
Es en este documento donde se establecen responsabilidades y sanciones, donde
se plasma la opinión de los árbitros sobre el actuar, bueno o malo, de las partes
que sometieron su conflicto al arbitraje.
Por esta razón, para una parte nunca será benéfica la publicación de un laudo,
pues puede dar lugar a reproche público y crítica sobre el actuar comercial. Sin
embargo, para la parte “ganadora”, la posibilidad de publicación del laudo puede
utilizarse como un aliciente para que el perdedor cumpla con las obligaciones
derivadas del laudo.
El artículo 34 (5) de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI establece lo siguiente:
“Artículo 34
…(5) Podrá hacerse público el laudo con el consentimiento de las partes o cuando una parte tenga la obligación jurídica de darlo a
65
conocer para proteger o ejercer un derecho, y en la medida en que así sea, o con motivo de un procedimiento legal ante un tribunal u otra autoridad competente…”
La publicación de un laudo no es poco común. En materia de arbitraje es muy
común recurrir a laudos emitidos con anterioridad en los que se sientan criterios
relevantes como guías no vinculantes para los árbitros, pero que pueden ayudar a
la solución del conflicto presente. Especialmente en materia de arbitraje de
inversiones, es muy común que los laudos que contienen criterios relevantes
adoptados por el tribunal arbitral sean publicados, siempre con el consentimiento
de las partes.47
Ahora bien, las partes pueden acceder a la publicación del laudo siempre y
cuando sus datos personales sean omitidos. De esta forma el criterio adoptado por
el tribunal es publicado y la identidad de las partes permanece confidencial.
Cabe destacar que anterior a la revisión de 2010, la redacción del artículo 34 (5)
se limitaba a establecer que el “laudo podrá hacerse público sólo con el
consentimiento de ambas partes”48, sin establecer las excepciones relativas a la
protección o ejercicio de un derecho.
La antigua redacción del artículo era sumamente cerrada en el sentido de que, sin
una adecuada interpretación, imposibilitaba a las partes para presentar el laudo
ante autoridades judiciales incluso cuando se trataba de proteger o ejercer un
derecho, pues, al no contener la segunda parte del artículo, podría considerarse
como una divulgación.
47
Por ejemplo, las Reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID) prohíbe la publicación del laudo sin el consentimiento de las partes pero autoriza la inclusión de extractos de los razonamientos jurídicos del Tribunal en sus publicaciones, Regla 48 (4). 48
Artículo 32 (5) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976.
66
Como se dijo anteriormente, un deber de confidencialidad es eficaz cuando se
establecen excepciones al mismo. Siempre van a existir situaciones en las que
una divulgación es absolutamente necesaria. El hecho de que el artículo en su
redacción original no permitiera la divulgación para el ejercicio o protección de un
derecho, salvo contando con el aval de la otra parte, dificultaba el cumplimiento de
obligaciones de transparencia y gobierno corporativo.
La segunda parte del artículo, la que establece la excepción a la confidencialidad
del laudo, que fue adicionada en la revisión de 2010, es sumamente importante
para que el arbitraje tenga la eficacia que lo caracteriza.
Como consecuencia de no establecer claramente la posibilidad de publicar un
laudo ante autoridades judiciales con el fin de ejercer o proteger un derecho
pueden surgir casos como el que se suscitó en 1986 ante la Corte de Apelaciones
de París.
La referida Corte desechó la solicitud de anulación de un laudo dictado en Londres
en el caso Aita v. Ojjeh, por motivos que son, por demás, exagerados. Estos
fueron, como bien los resumen los profesores Paulsson y Rawding los
pormenores:
“En el caso Aita v. Ojjeh, la Corte de Apelaciones de París – probablemente la
jurisdicción más importante de Francia en el contexto de arbitraje internacional en
virtud de que revisa casi todas las impugnaciones hechas a laudos arbitrales –
emitió una sentencia en contra de una de las partes que, raramente, buscaba la
anulación en Francia de un laudo emitido en Londres. La Corte de Apelaciones no
sólo desestimó la impugnación, sino que decidió que el sólo hecho de iniciar el
procedimiento violaba el principio de confidencialidad y, por lo tanto, ordenó a la
parte impugnante a pagar una multa significativa a la parte que había ganado el
arbitraje, haciendo notar que la acción “daba lugar a un debate de hechos que
deberían permanecer confidenciales”, y que “está en la naturaleza misma del
67
procedimiento arbitral que se asegure el grado más alto de discreción en la
solución de litigios privados, tal y como ambas partes lo habían acordado”.49
En el caso mencionado anteriormente, el criterio adoptado por la Corte de
Apelaciones de París fue sumamente cerrado, pues las partes se vieron
imposibilitadas a ejercer un derecho como lo es solicitar la nulidad del laudo
arbitral. El criterio adoptado por la legislación francesa es mucho más inflexible en
cuanto a la protección de la confidencialidad del procedimiento arbitral y los
laudos.50
Este tipo de resoluciones hacen absolutamente ineficaz al arbitraje, pues
consideran que la mera solicitud de nulidad, que requiere forzosamente la
presentación del laudo impugnado, sea considerada como una violación al deber
de confidencialidad. Si este supuesto prevaleciera, podría considerarse incluso
que pedir el reconocimiento y ejecución de un laudo emitido en el extranjero
(procedimiento que necesariamente implica la presentación del laudo) fuera
imposible por el hecho de tener que divulgar el laudo al juzgador. Este criterio es,
a todas luces, insostenible.
En el reporte de Paulsson y Petrochilos para la CNUDMI, los autores establecieron
que “la redacción actual del Artículo 32 (5) no prevé los casos en los que una de
las partes está bajo un deber legal de divulgar el laudo o su significado”51, y por lo
tanto recomendaron la modificación del artículo para llegar a la redacción actual.
Asimismo, como se ha dicho a lo largo de esta investigación, en el caso en que se
adopten medidas de confidencialidad, en este caso del laudo en particular, deben
49
Paulsson, Jan y Rawding, Nigel, “The trouble with confidentiality”, Arbitration International, 1995, vol. 11, p. 54. 50
Sarles, Jeffrey W., “Solving the confidentiality conundrum in international arbitration”, ADR and the Law, 18ª edición, reporte de la American Arbitration Association, el Fordham International Law Journal y el Fordham Urban Law Journal, 2001, p. 6. 51
Paulsson, Jan y Petrochilos, Georgios, op. cit., nota 42, p. 135.
68
existir excepciones a ese deber, como bien lo establecen las reglas de la
CNUDMI.
Por otro lado, las reglas en comento únicamente hacen referencia a la
confidencialidad de este documento, mientras que desde un particular punto de
vista, en la revisión de 2010 se debió ampliar el deber de confidencialidad en los
términos que propusieron los profesores Paulsson y Petrochilos.
La propuesta de confidencialidad de Paulsson y Petrochilos
Los autores del reporte de 2006 sobre la necesidad de modificar las reglas de
arbitraje de la CNDUMI, propusieron la inclusión de varios nuevos artículos. De
entre estas propuestas resalta la relativa a un nuevo artículo 15 ter.
El artículo propuesto establecería un verdadero deber de confidencialidad en las
reglas de la CNUDMI, y diría lo siguiente:
“…A menos que las partes acuerden lo contrario, cualquier material que sea parte del procedimiento que esté fuera del dominio público, incluyendo materiales elaborados con motivo del arbitraje y cualquier otro documento o prueba entregada por una parte, testigo, perito [o cualquier otra persona], tendrá el carácter de confidencial, salvo y en la medida en que una divulgación sea necesaria para una de las partes que esté bajo un deber legal, para proteger o ejercer un derecho y en procedimientos legales de buena fe ante un tribunal estatal o cualquier otra autoridad judicial con relación a un laudo…”52
En su razonamiento, los autores establecieron que consideraban que “las Reglas
deberían adoptar una disposición similar (a las establecidas en las reglas de la
52
Traducción del inglés al español elaborada por el autor. El documento original establece: “Unless the parties have agreed otherwise, all materials in the proceedings which are not otherwise in the public domain, including materials created for the purpose of the arbitration and all other documents or evidence given by a party, witness, expert, [or any other person,] shall be treated as confidential, save and to the extent that disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right, and in bona fide legal proceedings before a state court or other judicial authority in relation to an award”.
69
OMPI, LCIA y de Suiza), dejando en claro que la confidencialidad puede dar lugar
a los derechos y obligaciones legales compensatorios”.53
Es por esto que, a pesar de que la propuesta establece un deber de
confidencialidad sobre los materiales que sean parte del procedimiento, dan
asimismo una serie de excepciones que permitirían ejercer los derechos y
obligaciones compensatorios en la forma de necesidad de divulgación.
El artículo propuesto por los profesores Paulsson y Petrochilos, aborda la
confidencialidad de los documentos y materiales presentados en el transcurso del
arbitraje; sin embargo no menciona a sujetos obligados. Podría sobrentenderse
que, debido a que la confidencialidad está íntimamente ligada a la privacidad,
únicamente las personas que son parte del procedimiento estarían sujetos a un
deber de confidencialidad en la mencionada propuesta.
Sin embargo, sería más eficiente que se refiriera a los obligados directamente en
el artículo que establece la obligación de confidencialidad.
Asimismo, incluye un elemento fundamental: la voluntad de las partes y su
posibilidad de desviarse de las Reglas. En efecto, en la primera oración del
artículo los autores dan la posibilidad a las partes de escoger si el artículo aplicará
a su arbitraje o, en sentido contrario, si prefieren apartarse de él.
Una consideración importante es que establece que la regla general es que el
arbitraje sea confidencial y únicamente si las partes deciden no aplicar el artículo,
este no será objeto de un deber de confidencialidad.
Desafortunadamente, y como se estableció en párrafos anteriores, no todas las
propuestas del reporte fueron incluidas en las Reglas modificadas de 2010, siendo
la mencionada en este apartado una de ellas.
53
Paulsson, Jan y Petrochilos, Georgios, op. cit., nota 42, p. 78.
70
Durante los trabajos preparatorios de las Reglas modificadas, se propuso “estudiar
si procedería incluir una disposición general relativa a la confidencialidad de la
información en los procedimientos arbitrales o de los materiales (incluso los
alegatos) que se presentaran al tribunal arbitral”.54
Sin embargo, finalmente se decidió que no debería incluirse un deber general de
confidencialidad en virtud de que “…la práctica y la legislación al respecto estaban
todavía en evolución…” y que “…si se regulaba esa cuestión de forma muy
detallada, ello constituiría una desviación considerable respecto al Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI…”. Asimismo, “…se observó que el nivel de
confidencialidad requerido podía depender del tema de la controversia y de los
regímenes reguladores aplicables…”.55
En efecto, en el año 2010, al igual que al día de hoy, la práctica y legislación en
cuanto a confidencialidad se encuentran aún en evolución. Aun así, y atendiendo
al mandato de unificación del derecho mercantil internacional de la Comisión, la
inclusión de un deber de confidencialidad en el Reglamento hubiera significado un
avance hacia la armonización del arbitraje internacional.
Esto porque, como se dijo anteriormente, las Reglas de la CNUDMI han sido un
referente para el arbitraje, varios reglamentos arbitrales se han basado en este
documento y su uso es definitivamente el más recomendado para ciertos arbitrajes
en virtud del respaldo de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Si los Estados miembros hubieran incluido las disposiciones de confidencialidad
recomendadas por Paulsson y Petrochilos, la cuestión de confidencialidad habría
dado un paso muy grande hacia una opinión armónica entre legislación, doctrina y
práctica.
54
Reporte “A/CN.9/W G.II/WP.145/Add.1” del Grupo de Trabajo II (Arbitraje) de la CNUDMI, en su 46º periodo de sesiones, Nueva York, 5 a 9 de febrero de 2007, p. 3. 55
Ídem.
71
Reglas de Arbitraje de la ICC
La Cámara Internacional de Comercio (en adelante la “ICC”, por sus siglas en
inglés) estableció en 1923 la Corte Internacional de Arbitraje con el fin de
administrar los arbitrajes que sean llevados bajo el amparo de las Reglas de la
ICC. La Corte es el único órgano autorizado para administrar los arbitrajes en los
que las Reglas sean referidas.
La ICC ha sido pionera en arbitraje internacional. Es por esto que actualmente
esta institución es una de las más reconocidas a nivel mundial en cuanto a
administración de arbitrajes y otro tipo de métodos alternativos de solución de
controversias.
Las primeras reglas de arbitraje se adoptaron en 1975, se alteraron en 1988, se
modificaron en su totalidad en 1998; y, después de 15 años fueron nuevamente
modificadas para entrar en vigor el 1º de enero de 2012.
En la versión más reciente de las Reglas de la ICC, únicamente un artículo hace
referencia al tema de confidencialidad. Mismo que será analizado en este
apartado.
El artículo 22 (3) establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 22
…(3) A solicitud de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar órdenes sobre la confidencialidad del proceso arbitral o de cualquier otro asunto relativo al arbitraje y podrá tomar medidas para proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial…”
La redacción del artículo no fue objeto de modificación alguna en la revisión de
2012, y, desde el punto de vista del autor, no constituye verdaderamente un deber
de confidencialidad.
72
Al igual que las reglas de la CNUDMI, el procedimiento arbitral de la ICC es
privado56, sin embargo no existe un verdadero deber de confidencial derivado del
artículo en comento.
El hecho de que el tribunal arbitral pueda tomar medidas para proteger secretos
comerciales o industriales e información confidencial, no establece que los
materiales, documentos y otro tipo de información presentada durante un
procedimiento arbitral sean confidenciales.
Lo único que hace este artículo es dotar al tribunal de la posibilidad de proteger la
información que ya es confidencial, es decir, información cuya confidencialidad
deriva de una fuente distinta y no directamente de las Reglas.57
Esta disposición recalca algo que es evidente, pues considera que no
necesariamente existe un deber de confidencialidad automático para los
documentos presentados en el arbitraje. Debe reconocerse que existen
documentos bajo un deber de confidencialidad que emana previamente al
arbitraje, y no de este mismo.
Los secretos industriales o la información privilegiada, por ejemplo, deben
mantener su grado de confidencialidad aún y cuando sean divulgados en un
arbitraje, tomando siempre en consideración que esta divulgación no violará el
deber de confidencialidad que ya les atañe.
Sin embargo, es muy limitado el punto de vista de que únicamente los documentos
sujetos a un deber de confidencialidad previo deban ser protegidos por el tribunal
arbitral.
Incluso, la potestad del tribunal arbitral podría ser tan amplia que no especifica a
sujetos obligados. Es decir, el tribunal arbitral puede obligar a quien sea y cuando
56
Artículo 26 (3) de las Reglas de Arbitraje de la ICC. 57
Pryles, Michael, op. cit., nota 14, p. 456.
73
sea a respetar un deber de confidencialidad que no les es impuesto de forma clara
y precisa.
El tema de la confidencialidad fue tocado durante la revisión de las reglas en 1998.
Fue substancial la controversia que desató la pregunta sobre si los procedimientos
arbitrales deberían ser confidenciales. Después de varios debates se decidió que
una regla general de confidencialidad no debería ser incluida, y que el asunto
debería sujetarse a revisión por los árbitros y las partes de acuerdo a cada caso.58
Al igual que con el reglamento de la CNUDMI, no considero del todo adecuado
que un reglamento de arbitraje de la talla del de la ICC no contenga un deber de
confidencialidad. No es admisible que únicamente se ordene respetar y hacer
cumplir la confidencialidad de documentos que ya cuentan con ese carácter previo
al procedimiento arbitral y por otro lado dejar a las actuaciones y documentos
presentados al tribunal como carentes de confidencialidad.
Y más aún, ni siquiera el laudo que pone fin al procedimiento es considerado
confidencial, lo cual deja a las partes en posibilidad de ser exhibidas fácilmente.
Esta crítica cobra mayor fuerza si tomamos en consideración que la actividad de la
Corte sí es confidencial.
El artículo 6 de los Estatutos de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC
mismos que se encuentran como apéndice a las Reglas, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 6
…La actividad de la Corte es de carácter confidencial el cual debe ser respetado por todos los que participen en ella, a cualquier título. La Corte definirá las condiciones bajo las cuales las personas ajenas a la misma pueden asistir a sus reuniones y a sus Comités y tener
58
Derains, Yves y Schwartz, Eric A., A guide to the new ICC Rules of Arbitration, 2ª ed., International Chamber of Commece, 2005, pp.284-285.
74
acceso a documentos relacionados con las actividades de la Corte y su Secretaría…”
Mientras que la Corte protege su trabajo con recelo, trabajo que puede llegar a ser
de gran utilidad para investigadores y abogados de parte, digamos al conocer
trabajos preparatorios, no lo es así la actividad procedimental de los arbitrajes que
se administran bajo su tutela.
Por lo tanto considero que no se puede suponer que las reglas de la ICC están a
la vanguardia del arbitraje comercial en virtud de que no incluyen disposiciones
que protejan, en mayor o menor medida, al procedimiento arbitral y la información
sensible que pudiera ser presentada ante el tribunal.
Reglamentos con disposiciones limitadas de confidencialidad
Reglamento de Arbitraje Internacional del ICDR-AAA
El Centro Internacional para la Solución de Disputas (“ICDR”, por sus siglas en
inglés), es la división internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (en
adelante la “AAA”). Fue fundado en 1996 y es actualmente una de las instituciones
de administración de arbitrajes más reconocidas a nivel mundial.
El centro tiene más de 73 reglamentos especializados para solución de disputas
internacionales que van desde materias como la industria de la construcción hasta
conflictos laborales.
El reglamento que será analizado en este apartado, el de Arbitraje Internacional,
es frecuentemente modificado por la AAA y fue modificado por última vez en 2009.
Como se ha mencionado, el presente reglamento contiene disposiciones limitadas
en torno a la confidencialidad. Esto significa que a pesar de que se prevé un deber
75
de confidencialidad, este no es del todo amplio en virtud de los sujetos a los que
obliga, como se verá a continuación.
El artículo 34 del reglamento establece lo siguiente:
“Artículo 34
…La información de carácter confidencial revelada en el curso del proceso por las partes o por los testigos no podrá ser divulgada por un árbitro o por el administrador. Salvo lo dispuesto en el Artículo 27, en el acuerdo en contrario de las partes o en la ley aplicable, los miembros del tribunal y el administrador deberán preservar la confidencialidad de todas las cuestiones relacionada con el arbitraje o el laudo…”
La primera parte del artículo en comento establece un deber de confidencialidad
en torno a la información confidencial revelada en el curso del arbitraje. Esta
disposición se refiere, tal y como lo hacen las reglas de la ICC, a información que
ya sea de carácter confidencial por motivos distintos al arbitraje mismo. Es decir,
se debe respetar la confidencialidad de documentos que, de suyo, ya sean
confidenciales en virtud de que a la luz de determinada ley ya gozan de esta
protección.
Sin embargo, la segunda parte del artículo instituye un deber sobre todas las
cuestiones relacionadas con el arbitraje o el laudo. Si bien esta segunda parte
“amplía” el deber a todo lo relacionado con el arbitraje y el laudo, esta obligación
únicamente atañe a los miembros del tribunal y el administrador.
Lo anterior significa que las partes tienen en todo momento la posibilidad de hacer
cualquier tipo de divulgación relacionada con el arbitraje y el laudo, de acuerdo
con este artículo.
No sería necesariamente así con la información de carácter confidencial
mencionada en la primera parte del artículo. En caso de existir información con
76
carácter confidencial instituido previamente al arbitraje, éste podría extenderse a
las partes por razones distintas al arbitraje. La confidencialidad de, por ejemplo, un
secreto industrial bien podría obligar igualmente a las partes en conflicto.
Asimismo, se establecen excepciones relacionadas con: i) cuando las partes
acuerden lo contrario; ii) cuando la ley establezca lo contrario; y, haciendo especial
énfasis, iii) salvo lo dispuesto en el artículo 27.
El artículo 27 del reglamento tiene dos disposiciones relativas a la confidencialidad
del laudo:
“Artículo 27
…4. Sólo se podrá publicar un laudo con el consentimiento de todas las partes o si lo requiere la ley.
8. Salvo que las partes dispongan lo contrario, el administrador podrá publicar, o hacer accesibles de otro modo para el público, laudos, decisiones y resoluciones seleccionadas, que o bien hayan sido editados para ocultar el nombre de las partes y otros datos que permitan su identificación, o bien se hayan hecho públicos durante el proceso de ejecución o de otro modo…”
Como es común en todos los reglamentos de arbitraje, se establece la obligación
de contar con el consentimiento de las partes para publicar un laudo.
Sin embargo, a diferencia de otros reglamentos, la AAA establece otra opción.
Tendrá el administrador la facultad de publicar un laudo sólo si cuenta con el
consentimiento de las partes y si, al mismo tiempo, se edita el documento para
evitar la identificación de las partes.
77
Como se dijo anteriormente59, la publicación de un laudo puede ser sumamente
benéfica tanto para abogados como árbitros con el fin de conocer criterios
relevantes en materia de arbitraje.
Pero el punto 8 del artículo 27 en realidad repite el deber de confidencialidad, pues
es un criterio bien establecido que, a pesar de que las partes den su
consentimiento para la publicación del laudo, este deberá ser editado para impedir
la identificación de las partes.
El reglamento de arbitraje internacional de la AAA acierta en contener un deber de
confidencialidad en torno a todo lo relacionado con el arbitraje y el laudo.
Definitivamente este tipo de disposiciones traen beneficios para las partes.
Sin embargo, considero un error que únicamente obligue al tribunal arbitral y al
administrador. Si bien es cierto que ambos sujetos obligados tienen un deber
frente a las partes en cuanto a no divulgar, no son los únicos sujetos que tienen
conocimiento sobre detalles del arbitraje.
Los peritos, testigos y, más importante, las partes, también tienen acceso a
documentos y detalles del procedimiento arbitral, y es por esto que el deber de
confidencialidad debe incluirlos. Estos sujetos deben estar obligados por las reglas
a no divulgar absolutamente nada relativo al arbitraje. Solo así podrá asegurarse
que ninguna de las partes haga un daño a su contraparte por medio de una
divulgación.
Reglas de Arbitraje de la LCIA
Inicialmente, las reglas de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (“LCIA”
por sus siglas en inglés) fueron basadas en las reglas de la CNUDMI; sin
59
Ver página 65.
78
embargo, y como sucedió con muchas otras reglas que fueron basadas en ese
cuerpo reglamentario, en años posteriores se distanciaron substancialmente de
ellas.60
Las actuales reglas entraron en vigor del 1º de enero de 1998, y sustituyeron a las
reglas que estaban vigentes desde 1985. El distanciamiento de las reglas de la
CNUDMI es evidente al tomar en consideración que la LCIA incluye una
disposición de confidencialidad en su artículo 30.
Sin embargo, debo mencionar que considero que las Reglas de la LCIA contienen
disposiciones limitadas de confidencialidad en virtud de que únicamente obligan a
las partes. Como se verá más adelante, el Tribunal Arbitral tiene una obligación de
confidencialidad sobre sus deliberaciones, no así con los documentos y escritos
que les sean presentados por las partes.
El mencionado artículo establece lo siguiente:
“Artículo 30
…30.1 A menos que las partes acuerden lo contrario por escrito, las partes asumen mantener, como principio general, la confidencialidad de todos los laudos en su arbitraje, junto con todos los materiales en el procedimiento elaborados con motivo del arbitraje y cualquier otro documento presentado por otra parte en el procedimiento que no este en el dominio público –salvo y en la medida en que una divulgación sea necesaria para una de las partes que esté bajo un deber legal, para proteger o ejercer un derecho o para la ejecución o impugnación de un laudo en procedimientos legales de buena fe ante un tribunal estatal o cualquier otra autoridad judicial.
30.2 Las deliberaciones del Tribunal Arbitral son igualmente confidenciales para sus miembros, salvo y en la medida en que la divulgación del rechazo de un árbitro para participar en el arbitraje sea obligatoria para los otros miembros del Tribunal Arbitral en términos de los artículos 10, 12 y 26.
60
Paulsson, Jan y Petrochilos, Gerogios, op. cit., nota 42, p. 2.
79
30.3 La Corte de la LCIA no publica ningún laudo o parte del mismo sin el consentimiento previo y por escrito de todas las partes y del Tribunal Arbitral…”61
El artículo 30 de las reglas de la LCIA se antoja más amplio que aquél de la AAA
en cuanto a que obliga rotundamente a las partes a mantener la confidencialidad
de cualquier documento presentado en el curso de las actuaciones arbitrales. Sin
embargo, no es así con los árbitros, al menos no con respecto a la información
relativa al arbitraje.
La primera parte del artículo mencionado establece una amplia obligación para las
partes, al establecer que tanto el laudo como cualquier otro documento que sea
presentado durante el arbitraje, son confidenciales.
Establece un requisito esencial: los documentos no deben ser del dominio público.
Para que la información presentada durante el arbitraje caiga bajo un deber de
confidencialidad, nadie debe conocerla. Esto no necesariamente significa que esté
bajo un deber de confidencialidad previo al arbitraje, solo significa que para que
pueda tener el carácter de confidencial, no puede ser público. Una vez que se
presente durante el procedimiento arbitral, tendrá un carácter de confidencial y
obligará a las partes.
Asimismo, da la posibilidad de divulgar la información siempre y cuando se esté
obligado a hacerlo o para proteger o ejercer un derecho. Como se ha dicho a lo
61
Traducción del inglés al español elaborada por el autor. El artículo en inglés establece lo siguiente: “30.1 Unless the parties expressly agree in writing to the contrary, the parties undertake as a general principle to keep confidential all awards in their arbitration, together with all materials in the proceedings created for the purpose of the arbitration and all other documents produced by another party in the proceedings not otherwise in the public domain - save and to the extent that disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right or to enforce or challenge an award in bona fide legal proceedings before a state court or other judicial authority. 30.2 The deliberations of the Arbitral Tribunal are likewise confidential to its members, save and to the extent that disclosure of an arbitrator’s refusal to participate in the arbitration is required of the other members of the Arbitral Tribunal under Articles 10, 12 and 26. 30.3 The LCIA Court does not publish any award or any part of an award without the prior written consent of all parties and the Arbitral Tribunal.”
80
largo del presente trabajo, siempre debe haber excepciones al deber de
confidencialidad para que este sea válido y eficaz.
El segundo párrafo del artículo establece que las deliberaciones del Tribunal
Arbitral sí son confidenciales para sus miembros. Esto significa que cualquier
asunto que sea discutido por los árbitros, relativo a la disputa presentada ante
ellos, es confidencial. Este deber de confidencialidad debería ampliarse para que,
además de las deliberaciones, también los árbitros estén obligados a mantener la
confidencialidad de los documentos y actuaciones arbitrales.
La única excepción a la regla anterior es aquella relativa a la negativa de un árbitro
para participar en el arbitraje (o su incapacidad, revocación de nombramiento o
rechazo a firmar el laudo), la cual debe ser informada a las partes de acuerdo a los
artículos relevantes de dicho reglamento.
Finalmente, y como es común en el arbitraje, el laudo no puede ser publicado sin
el previo consentimiento de las partes involucradas.
Ahora bien, el reglamento establece que las partes asumen el deber de
confidencialidad como un principio general. De esta forma, las reglas pretenden
establecer una regla que va más allá de lo establecido en el artículo 30.
Reconocen a la confidencialidad del arbitraje como un principio general aplicable a
tono con la jurisprudencia inglesa (que será abordada más adelante) que
estableció un deber implícito de confidencialidad. Esto es sumamente importante
considerando que la tradición del derecho anglosajón en torno a la creación de
leyes a través de opiniones y decisiones judiciales ha influido a la elaboración – y
en este caso reforma – de las reglas arbitrales de instituciones inglesas.
En este sentido, se puede afirmar que el entorno jurídico y legal de un país
permea a las instituciones privadas. Considerando que las sentencias dictadas por
jueces ingleses en torno a la confidencialidad son ley, el reglamento sigue con la
81
máxime de que la confidencialidad sólo proviene de la ley o la voluntad de las
partes. Las reglas de la LCIA han adoptado las teorías y prácticas de los jueces
ingleses para establecer que la confidencialidad es un principio general del
arbitraje.
Si bien estoy de acuerdo con las razones que dieron origen a la consideración de
la confidencialidad como un principio general del derecho en el Reino Unido, en
última instancia, ese deber proviene de la ley en forma de jurisprudencia.
Reglamentos con disposiciones amplias en materia de confidencialidad
Una tercera categoría incluye a aquellos reglamentos cuyas disposiciones de
confidencialidad son extensas. Aquí podemos encontrar a la gran mayoría de los
reglamentos de instituciones arbitrales.
Los deberes de confidencialidad amplios protegen a profundidad lo reservado del
procedimiento arbitral, lo cual es deseable para tener una cláusula de
confidencialidad eficaz que rija al procedimiento.
Sin embargo, considero que uno de ellos se excede al incluir la existencia misma
del arbitraje. A reserva de hacer un análisis más detallado del reglamento que
incluye esta disposición, considero que no se puede caer en excesos en cuanto a
la regulación de la confidencialidad.
Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional
En el año 2007, las cámaras de comercio de las principales ciudades de Suiza
decidieron unir sus instituciones de arbitraje para dar origen a la Corte de Arbitraje
y Mediación de las Cámaras Suizas.
82
A pesar de que en la ley de arbitraje de Suiza no existen disposiciones específicas
relacionadas con un deber de confidencialidad, Suiza mantiene una tradición
milenaria de privacidad y discreción, misma que aplica para el arbitraje comercial.
Es por esto que, a pesar de no existir jurisprudencia al respecto, muchos
comentaristas jurídicos en aquél país mantienen la existencia de un deber implícito
de confidencialidad.62 El reglamento retoma este principio del derecho suizo y lo
incluye para formar un amplio deber de confidencialidad.
El Reglamento Suizo actual está vigente desde 2012, y pasó a sustituir al de 2004.
Las disposiciones en materia de confidencialidad ya eran existentes en el
reglamento anterior y los cambios en dicho cuerpo normativo fueron mínimos. En
materia de confidencialidad los cambios más importantes se relacionaron con la
ampliación del deber de confidencialidad a otros sujetos obligados.
El artículo relevante en este caso es el siguiente:
“Artículo 44
…1. Las partes, salvo acuerdo expreso en contrario por escrito, se comprometen a mantener confidenciales todos los laudos y las órdenes, así como todos los documentos presentados por otra de las partes en el marco del procedimiento arbitral que no se encuentren en el dominio público, a menos que su divulgación les sea requerida en razón de una obligación legal, para proteger o ejercer un derecho o ejecutar o impugnar un laudo en un procedimiento ante una autoridad judicial. Este compromiso se aplica también a los árbitros, a los peritos nombrados por el tribunal, al secretario del tribunal arbitral y a los miembros del consejo directivo de la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas, los miembros de la Corte y de la Secretaría y al personal de las Cámaras en lo individual.
2. Las deliberaciones del tribunal arbitral son confidenciales.
62
Radjai, Noradèle, “Confidentiality: the position in Switzerland”, Boletín de la Asociación Suiza de Arbitraje, 1/2009, Vol. 27, pp. 48-49.
83
3. Un laudo o una orden podrán ser publicados íntegramente, por extractos o de forma resumida únicamente bajo las condiciones siguientes:
(a) Si una solicitud de publicación es remitida a la Secretaría;
(b) Si todas las referencias a los nombres de las partes son suprimidas; y
(c) Si ninguna de las partes se opone a esta publicación dentro del plazo fijado a estos efectos por la Secretaría…”
La obligación de confidencialidad del Reglamento Suizo se circunscribe a todos
los documentos, laudos y órdenes del arbitraje; tal y como lo hacen los
reglamentos que incluyen disposiciones de confidencialidad. Nuevamente, se
antoja necesario el requisito de que dichos documentos no se encuentren en el
dominio público, mismo que ha sido repetido en diferentes partes de este trabajo.
Ahora bien, y a diferencia del reglamento de la LCIA, el Reglamento Suizo amplía
la obligación de confidencialidad y específicamente menciona a los árbitros,
peritos, secretario del tribunal, miembros del consejo directivo, miembros de la
Corte y al personal de las Cámaras.
Un aspecto que destaca de este artículo es la forma en la que se puede hacer
público el laudo. Mientras que la gran mayoría de los reglamentos de arbitraje
establecen que las partes deben dar su consentimiento previo a la publicación, el
Reglamento Suizo dicta que se puede publicar y posteriormente las partes se
pueden oponer a la publicación. Esto da una mayor posibilidad de publicación de
criterios relevantes.63
Suiza es un país notorio por su alta tradición de discreción en todos los sentidos.
La fama que han adquirido por su secreto bancario no debe ser menor en materia
de arbitraje. La consideración de que el arbitraje es privado, para el pueblo Suizo,
63
Jolles, Alexander y Canals de Cediel, Maria, “Confidentiality”, International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners, La Haya, Kluwer Law International, 2004, p. 99.
84
implica que el secreto se extiende al arbitraje y por lo tanto es altamente
confidencial.
Como mencioné anteriormente, el hecho de que el arbitraje sea privado no
garantiza la confidencialidad del mismo. Son conceptos relacionados pero no
iguales.
Considero que un deber de esta magnitud es idóneo. Una obligación que incluya a
cualquier parte que pueda tener acceso a los documentos y que corra el riesgo de
divulgación es lo suficientemente amplia y al mismo tiempo no excesiva. El límite
de confidencialidad se debe quedar ahí, en documentos, laudos y órdenes; ir más
allá – como lo hace el reglamento de la OMPI, que se verá más adelante – es
dejar de lado temas fundamentales como transparencia y orden público.
Reglamento Arbitral de la Cámara de Arbitraje de Milán
El 1º de enero de 2010 entraron en vigor las nuevas reglas de arbitraje de la
Cámara de Arbitraje de Milán (“CAM”). Esta institución es parte de la Cámara de
Comercio de la misma ciudad y ha administrado procedimientos arbitrales desde
1986.
La reforma a las reglas, que pasaron a sustituir a las de 2004, se presentó en
2007 y se formó un grupo de trabajo cuyas propuestas fueron discutidas y
revisadas por la Cámara para finalmente ser aprobadas en octubre de 2009. Esta
revisión de las reglas se hizo para mejorar sus principales aspectos y eliminar
lagunas. Asimismo, se buscó armonizar el reglamento con la reforma de arbitraje
en Italia de 2006.64
64
Coppo, Benedetta, “The New Arbitration Rules of the Chamber of Arbitration of Milan”, en Casado Filho, Napoleão (coord.), Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e Direito Brasileiro, San Pablo, Quartier Latin, 2010, pp.23-42.
85
En la materia que nos ocupa, de un cuadro comparativo de las reglas de 2004 y
las reglas de 2010, se advierte que el artículo 8 fue modificado para incluir a las
partes en la obligación de confidencialidad.
“ART. 8 – CONFIDENCIALIDAD
…La Cámara Arbitral, las partes, el Tribunal Arbitral y los asesores técnicos tendrán el deber de mantener la confidencialidad del procedimiento y del laudo, sin perjuicio de valerse de éste último para la tutela de un derecho propio, si es necesario.
La Cámara Arbitral podrá disponer la publicación del laudo en forma anónima con fines de estudio, salvo indicación contraria, incluso de una sola de las partes, manifestada en el curso del procedimiento…”
Anteriormente, el primer párrafo del artículo mencionado únicamente hacía
referencia a la Cámara Arbitral, el Tribunal Arbitral y los asesores técnicos. Al
sujetar a las partes al mismo deber de confidencialidad, se puede considerar que
las reglas de Milán adoptaron una disposición extensa y armónica.
Resalta la sencillez con la que está escrito el artículo. El primer párrafo se refiere
únicamente a mantener la confidencialidad del procedimiento y del laudo, sin más.
Al respecto, dice Bennedetta Coppo, miembro del secretariado de la CAM, que
“…cuando las partes adoptan las Reglas de la CAM, también aceptan mantener la
confidencialidad del procedimiento – expresión amplia que incluye cualquier tipo
de material, informe, audiencia, etc. – y del laudo…”.65
Esta sencillez de redacción del término procedimiento no es necesariamente
incorrecta cuando desde un inicio la acompaña una interpretación que, en este
caso, surge de los trabajos preparatorios. De lo contrario podría dar lugar a más
conflictos de interpretación.
65
Íbidem, p. 28.
86
Asimismo, se establece una única excepción: el laudo puede utilizarse para la
tutela de un derecho propio. Destaca igualmente este término al incluir cualquier
procedimiento ajeno al arbitraje para hacer valer los derechos sin enumerarlos
todos.
Como se puede ver, no es necesario tener una disposición extensa, larga y
específica para obtener un deber de confidencialidad efectivo. Puede tenerse un
deber de confidencialidad amplio y preciso, pero con una redacción sencilla, para
hacerlo eficiente.
En las reglas de 2004 la disposición era contraria, es decir, las partes debían dar
su consentimiento previo a la publicación. El cambio se hizo con el fin de que el
Centro tenga la posibilidad de publicar el laudo, con sus respectivos cambios en
materia de anonimato, con mayor facilidad, y solamente si las partes se oponen
podría revertirse la publicación.
Sostengo que el artículo 8 del Reglamento Arbitral de Milán es, de entre todos los
analizados en este trabajo, el que más se acerca a una disposición eficaz
tendiente a armonizar la práctica internacional del arbitraje.
Son muchas las bondades que proporciona el artículo. Su redacción clara y
sencilla no cae en excesos de sobre-regulación y a la vez establece un deber
amplio y conciso.
Reglas de Arbitraje de la OMPI
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, creada en 1967, es un
organismo perteneciente al sistema de las Naciones Unidas que fomenta el
desarrollo y uso del sistema internacional de la propiedad intelectual.66
66
Tomado de http://www.wipo.int/about-wipo/es/.
87
Las reglas de arbitraje de la OMPI son, por mucho, las que establecen el deber de
confidencialidad más extenso de entre las que se han analizado en este trabajo.
Las Reglas establecen un apartado completo que incluye cuatro extensos artículos
relativos a la confidencialidad. A continuación analizaré cada uno de estos
artículos de forma independiente.
“Artículo 73
…a) A menos que sea necesario en relación con un recurso judicial relativo al arbitraje o un procedimiento de ejecución de un laudo, una parte no podrá divulgar unilateralmente a terceros información alguna relativa a la existencia del arbitraje, salvo si se ve obligada por la ley o por una autoridad competente, y, en estos casos,
i) sólo divulgará lo que se exija legalmente, y
ii) sólo proporcionará al Tribunal y a la otra parte, si se divulga información durante el arbitraje, o a la otra parte únicamente si se divulga información una vez terminado el arbitraje, detalles de la divulgación y sus motivos.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado a), una parte podrá divulgar a un tercero los nombres de las partes en el arbitraje y la reparación solicitada, a efectos de satisfacer cualquier obligación de buena fe y equidad contraída con un tercero…”
Lo establecido en el artículo citado es, probablemente, la disposición más
importante en materia de confidencialidad de las Reglas de la OMPI. Establece la
definitiva e indiscutible prohibición de divulgar la existencia del arbitraje.
Definitivamente es la disposición más extensa que se ha analizado en este trabajo
pues, no teniendo suficiente con prohibir la divulgación de información
proporcionada en el curso del arbitraje, o del laudo, la OMPI va más allá y prohíbe
que personas ajenas al arbitraje no puedan, siquiera, enterarse de que existe un
procedimiento arbitral.
88
Paulsson y Rawding han dicho que es “…irreal e indeseable establecer una
prohibición absoluta en contra de la publicación unilateral de la mera existencia del
arbitraje. Por otro lado, una necesidad legítima de divulgar esa información, pocas
veces se presenta…”.67
Considero acertado este criterio. En primer lugar, desde mi punto de vista, la
divulgación de la existencia del arbitraje no puede causar un daño real y
cuantificable para la parte en perjuicio de quien se hizo la publicación.
En segundo lugar, tal y como lo establecen Paulsson y Rawding, definitivamente
existen pocas circunstancias bajo las cuales, legítimamente, pudiera ser necesaria
la divulgación de la existencia del arbitraje. Si acaso podría ocurrir ante una
aseguradora, o ante los accionistas de una empresa que piden explicaciones
sobre la súbita pérdida de una ganancia, sin embargo, en estos casos no podría
existir un daño directo y, nuevamente, cuantificable para la otra parte.
A pesar de que, por tratarse de ser procedimientos relativos a propiedad
intelectual es justificable la reserva que pretenden establecer las reglas en torno a
la existencia del procedimiento, considero excesiva cualquier disposición que
limite sobremanera el actuar de las partes.
Si bien es cierto que el artículo establece excepciones para ejercer derechos, la
realidad es que no existe una verdadera justificación para prohibir la divulgación
de la existencia. Siendo un tercero, poco o nada podría hacerse con información
de la existencia de un arbitraje; especialmente si existe un deber de
confidencialidad de documentos y otro tipo de información que no esté a su
alcance. Un tercero podría enterarse del contexto, pero no de los detalles.
El siguiente artículo especifica los aspectos del arbitraje que se deben mantener
de forma confidencial.
67
Paulsson, Jan y Rawding, Nigel, op. cit., nota 49, p. 56.
89
“Artículo 74
…a) Además de las medidas específicas que puedan tomarse en virtud del Artículo 52, se considerará como confidencial cualquier prueba documental o de otra índole presentada por una parte o un testigo en el arbitraje y, en la medida en que esa prueba contenga información que no sea del dominio público, ninguna parte cuyo acceso a esa información sea el resultado de su participación en el arbitraje utilizará o divulgará esa información a terceros bajo ningún concepto sin el consentimiento de las partes o por orden de un tribunal competente.
b) A efectos del presente Artículo, no se considerará como un tercero el testigo designado por una de las partes. En la medida en que se autorice a un testigo el acceso a pruebas o a otra información obtenida en el arbitraje para preparar su testimonio, la parte que designe a ese testigo se responsabilizará de que el testigo mantenga el mismo grado de confidencialidad que se exige a esa parte…”
Del artículo anteriormente citado cabe resaltar dos puntos:
El artículo 52, mencionado en el apartado a) citado anteriormente, del reglamento
de arbitraje de la OMPI establece una forma para que, a solicitud de las partes, el
Tribunal reconozca el carácter confidencial de ciertos documentos presentados en
el procedimiento para así otorgar medidas especiales de protección para esa
información. Por su parte, el artículo 74 dispone que toda la información
presentada será de carácter confidencial. Sin embargo, debe entenderse que no
toda la información será objeto de medidas especiales de protección, a diferencia
de la información confidencial bajo el artículo 52, lo cual significa que el
reglamento de la OMPI establece un sistema de protección adicional, que podrá
ser otorgado únicamente si las partes lo solicitan.
Otra característica que resalta es el hecho de que en el apartado b), los testigos
no son considerados como terceros. Esto significa que no están sujetos
propiamente al deber de confidencialidad general que establece el artículo. La
90
parte que nombre al testigo deberá encargarse, por sí misma y si así lo desea, de
que los testigos sean propiamente sometidos a un deber de confidencialidad.
“Artículo 75
…Las partes respetarán la confidencialidad del laudo y éste sólo podrá ser divulgado a terceros en la medida en que
i) las partes lo autoricen, o
ii) caiga en el dominio público como resultado de un procedimiento ante un tribunal nacional u otra autoridad competente, o
iii) deba ser divulgado para cumplir con un requisito legal impuesto a una parte o para establecer o proteger los derechos jurídicos de una parte frente a terceros…”
“Artículo 76
…a) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Centro y el árbitro mantendrán el carácter confidencial del arbitraje, del laudo y, en la medida en que contenga información que no pertenezca al dominio público, de cualquier prueba documental o de otra índole divulgada durante el arbitraje, a menos que lo exija una acción judicial en relación con el laudo o que lo imponga la ley.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado a), el Centro podrá incluir información relativa al arbitraje en toda estadística global que aparezca en publicaciones relativas a sus actividades, siempre que esa información no permita la identificación de las partes ni las circunstancias particulares de la controversia…”
Los anteriores artículos 75 y 76 tratan, sin mayor detalle, de los deberes de
confidencialidad sobre el laudo y la sujeción del Centro, las partes y el árbitro.
Cabe resaltar únicamente que, manteniendo el espíritu de sobre-confidencialidad,
únicamente podrá ser publicado el laudo con el previo consentimiento de las
partes y, por supuesto, cuando caiga en alguna de las tradicionales excepciones.
91
Incumplimiento de obligaciones de confidencialidad establecidas en
reglamentos arbitrales
Como se puede ver de la transcripción y análisis de las distintas reglas de arbitraje
que tratan el tema de la confidencialidad, ninguna de ellas hace referencia al tema
de sanciones.
Un tema medular para tener una eficaz regulación de la confidencialidad es el
establecer qué sucede cuando una de las partes incumple su obligación de no
divulgar la información a la que se le da el carácter de confidencial. Esto puede
analizarse desde las diferentes etapas en las que se lleve a cabo una divulgación
y desde las posibles sanciones aplicables.
En primer lugar, la divulgación puede llevarse a cabo durante el procedimiento
arbitral. En este caso, y en virtud de que no se establecen sanciones específicas
para el caso concreto en los reglamentos analizados en este apartado, queda a
criterio del tribunal arbitral el establecer la sanción aplicable, la cual será, muy
seguramente, el pago de daños y perjuicios.
Ahora bien, la divulgación también puede ocurrir una vez finalizado el
procedimiento arbitral, emitido el laudo y disuelto el tribunal arbitral. En este caso,
durante el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo o, en su caso, la
solicitud de nulidad, la parte no-divulgadora puede solicitar al juez que conozca del
asunto que establezca la sanción correspondiente. Recordemos que en el caso
Aita v. Ojjeh, mencionado anteriormente68, fue la Corte de Apelaciones de París la
responsable de multar a la actora por considerar que había violado la
confidencialidad del procedimiento. En ese caso el laudo ya había sido emitido y
se había disuelto el tribunal arbitral y aun así se sancionó por divulgar a una de las
partes (aunque por motivos exagerados, como se vio anteriormente).
68
Ver página 61.
92
Otra opción sería solicitar la nulidad del laudo a causa de la divulgación. Sin
embargo, actualmente ni la Convención de Nueva York ni el Código de Comercio
reconocen este tipo de violaciones como causantes de una nulidad del laudo por
parte de tribunales estatales.
Si existiera la posibilidad de anular un laudo con base en una divulgación, sería
extremadamente sencillo que una de las partes que no esté dispuesta a arbitrar
decida llevar a cabo una divulgación con el fin de hacer anulable el laudo,
actuando de mala fe por supuesto.
En conclusión, dependerá de cada legislación nacional el cómo aplicar esta
sanción. Considerando que en México se establece el criterio de “consecuencia
inmediata y directa” del perjuicio ocasionado, puedo concluir que esta sanción es
sumamente complicada de aplicar, como se vio en el primer capítulo de esta
investigación.
Consideraciones finales
Como se puede ver en este apartado, el acercamiento que dan los centros e
instituciones arbitrales al tema de la confidencialidad es muy variado. No existe un
consenso sobre el tema a este nivel de reglamentación, el cual, en teoría, debería
ser más sencillo de armonizar.
No existe una fórmula perfecta, y el hecho de que existan tan distintos
acercamientos al tema se explica simple y sencillamente porque es la
reglamentación que a cada institución le ha funcionado.
Sin embargo, y como no sucede con las reglas de la CNUDMI, considero que el
tema necesariamente debe abordarse. Deben existir reglas claras que permitan
establecer las primeras piedras tendientes a armonizar un criterio aceptable por
todas las partes.
93
Sostengo que el reglamento que mejor aborda el tema de confidencialidad es el de
Milán. Su lenguaje sencillo pero a la vez amplio establece un deber preciso para
las partes pero suficientemente amplio como para dejarlo a interpretación del
tribunal, permitiendo la resolución de acuerdo a cada caso, pero reconociendo sus
ventajas para el arbitraje comercial.
Asimismo, no se puede sobre regular en la materia, como lo intenta el reglamento
de la OMPI, pues esto solo haría ineficiente al arbitraje y no lo deja avanzar hacia
una armonización. La existencia del arbitraje no debe ser confidencial pues no
existen elementos para afirmar que puede existir un daño real y directo a una
parte derivado de que terceros sepan de su condición como participante en un
arbitraje; al menos no sin tener los pormenores que pueden proporcionar los
documentos y otra información entregada durante el arbitraje.
Por otro lado, el hecho de que los reglamentos de arbitraje no contengan reglas
sobre la aplicación de sanciones en caso de incumplimiento es sumamente
inefectivo para todos ellos. Debe ser claro cuáles serán las consecuencias del
incumplimiento.
Confidencialidad en legislación extranjera
Al igual que los reglamentos de arbitraje vistos en el apartado anterior, existen
diversos acercamientos por parte de la legislación nacional de cada país hacia el
tema de la confidencialidad.
Originalmente, la confidencialidad inherente al arbitraje se mantenía como un
principio indiscutible; sin embargo, a raíz del surgimiento de algunos criterios
jurisdiccionales en países con tradición legal anglosajona (como el caso Esso v.
Plowman de Australia), la confidencialidad se puso en tela de juicio.
94
El resultado directo ha sido el incremento de países que deciden regular la
confidencialidad en sus leyes de arbitraje, así como un gran número de
resoluciones judiciales en el mismo u opuesto sentido.
A continuación se analizarán diversas disposiciones legales de países que
reconocen que el arbitraje es confidencial, ya sea como un deber implícito
reconocido a través de jurisprudencia o por regulación legal, así como aquellas
resoluciones judiciales que han rechazado la noción de confidencialidad implícita
del arbitraje.
Estados Unidos de América
United States v. Panhandle Eastern Corp.
En los Estados Unidos no existen muchos casos que hayan girado en torno a la
inherencia de la confidencialidad del arbitraje. Es por esto que, a pesar del tiempo
que ha transcurrido desde su resolución en 1988, el caso de Estados Unidos
contra Panhandle69 sigue siendo el referente de la materia que nos ocupa en el
vecino país del norte.
A finales de los años ochenta, el gobierno de los Estados Unidos demandó a
Panhandle Eastern Corp. y subsidiarias (en adelante “PEC”), una empresa de
oleoductos, con el fin de proteger sus intereses como garante de bonos de
financiamiento de buques petroleros.
Ahora bien, en el procedimiento civil norteamericano existe una etapa llamada
discovery o descubrimiento. Durante esta etapa, cada una de las partes puede
obtener evidencias de su contraparte por medio de recursos de descubrimiento
que pueden incluir solicitudes de respuesta a interrogatorios, de presentación de
documentos y testimonios prejudiciales (depositions).
69
United States v. Panhandle Eastern Corp. 118 F.R.D. 346 (D. Del.1988) LEXIS 1177.
95
Durante el procedimiento prejudicial del caso que nos ocupa, el gobierno de los
Estados Unidos solicitó a PEC ciertos documentos relacionados con un arbitraje
previo, llevado bajo las Reglas de la ICC en Suiza entre una de las subsidiarias de
PEC y Sonatrach, la compañía nacional de petróleo y gas de Argelia. La solicitud
hecha por el gobierno de los Estados Unidos consistía en lo siguiente:
“…todos los documentos relacionados con el arbitraje de Sonatrach, incluyendo,
sin limitar, a: resúmenes, correspondencia y otros documentos presentados ante
los árbitros, o sus delegados; comunicaciones entre cualquiera y todos los
demandados, testimonios prejudiciales o cualquier otro testimonio; transcripciones
de todas las audiencias ante los árbitros, o sus delegados; propuestas para llegar
a un acuerdo; así como documentos internos o entre las compañías…”.70
La Corte de Distrito de Estados Unidos para el Distrito de Delaware ordenó la
presentación de los documentos. Como respuesta a esto, PEC presentó una
solicitud de medidas cautelares para impedir que se llevara a cabo el
descubrimiento pues consideraba que la divulgación no solo dañaría
enormemente su relación con la compañía argelina, sino que se violaría la
confidencialidad ordenada por las reglas de la ICC.
La demandada, PEC, argumentó que las reglas de la ICC establecen que “el
trabajo de la Corte de Arbitraje es de carácter confidencial, el cual debe ser
respetado por cualquier persona que participe en ese trabajo en cualquier
capacidad”.71
Sin embargo, el artículo citado por PEC pertenece al Apéndice II del reglamento
de arbitraje de la ICC, mismo que se titula “Reglas Internas de la Corte de
Arbitraje”. Por esta misma razón, la Corte desestimó la solicitud de medidas
cautelares de la siguiente forma:
70
Ibídem, p. 28. 71
Ídem.
96
“…El único fundamento que PEC ha presentado en apoyo a su solicitud es la
declaración jurada de Louis Bagley, quien sirvió como abogado principal para PEC
(…) en el arbitraje de Sonatrach. La declaración jurada presenta en primer lugar el
argumento de que las Reglas de la ICC requieren que los documentos relativos al
arbitraje de Sonatrach se mantengan confidenciales. En apoyo a este argumento,
Begley cita varias reglas, incluyendo una que establece que… Sin embargo, esta
regla, al igual que las otras mencionadas en la declaración, han sido
seleccionadas del Apéndice II de las Reglas, mismo que se titula…. Por lo tanto,
estas reglas están diseñadas para aplicarse internamente, gobiernan a los
miembros de la Corte de Arbitraje. No aplican para las partes en procedimientos
arbitrales o para el tribunal arbitral independiente que conduce éstos
procedimientos…”.72
Tal y como se analizó previamente en el apartado de “Reglas de Arbitraje de la
ICC” anterior, este cuerpo reglamentario no considera que el procedimiento arbitral
y los documentos presentados en el curso de las actuaciones sean confidenciales.
De esta forma, la Corte de Distrito en el caso Panhandle con justa razón
desestimó este argumento presentado por la demandada.
Debemos recordar que a pesar de que los reglamentos de instituciones arbitrales
no son cuerpos normativos que formen parte del sistema jurídico, al mencionarse
como aplicables en un determinado contrato, sus disposiciones son
inmediatamente aplicables como si formaran parte del derecho.
Una vez desestimado el argumento sobre la aplicabilidad de las disposiciones de
confidencialidad del reglamento de la ICC (que son nulas) como una cláusula
expresa de confidencialidad entre las partes, el juez no dio crédito a la existencia
de una obligación implícita de confidencialidad.73
72
Ibídem, p. 29. 73
Redfern, Allan y Hunter, Martin, op. cit., nota 12, p. 26.
97
Lo que estableció el juez en el caso Panhandle fue que, a falta de un acuerdo
entre las partes, o de reglas de procedimiento que explícitamente garanticen la
confidencialidad, los procedimientos arbitrales no serán necesariamente
considerados confidenciales.74
Para los Estados Unidos, que nunca se había pronunciado respecto a la
confidencialidad (en cualquier forma, es decir, no solo como deber implícito), la
resolución fue sumamente importante. En palabras de Ileana Smeureanu:
“…Las conclusiones de Panhandle son muy significativas. La opinión de la corte
fue muy amplia, al aceptar una solicitud de divulgación de “todos los documentos
(…) incluyendo sin limitar,” relacionados a un arbitraje entre una subsidiaria de una
de las partes en el procedimiento judicial y un tercero. La corte esencialmente
concluyó que los documentos creados, presentados o producidos durante un
arbitraje internacional podían ser libremente divulgados y utilizados en un litigio
posterior. Además, al establecer que no existía un deber de confidencialidad entre
las partes una vez que el procedimiento se llevaba a cabo fuera de la corte de
arbitraje, la corte rechazó cualquier deber implícito de confidencialidad que
protegiera al material del arbitraje fuera de los procedimientos arbitrales…”75
La corte no solo rechazó el argumento de la demandada respecto a las reglas de
la ICC (mismas que, en efecto, no prevén la confidencialidad de sus arbitrajes),
sino que rechazó cualquier indicio de deber implícito que pudiera existir en el
arbitraje.
Si bien es cierto que la parte que solicitó las medidas cautelares no
necesariamente argumentó a favor de un deber implícito (seguramente porque se
74
Thomson, Claude R. y Finn, Annie M. K., “Confidentiality in Arbitration: A valid assumption? A proposed solution!”, Dispute Resolution Journal, Nueva York, vol. 26, núm. 2, mayo-julio de 2007, p. 2. 75
Smeureanu, Ileana M., Confidentiality in International Commercial Arbitration, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011, p. 41.
98
escudaron absolutamente en las reglas), el juez ni siquiera consideró la posibilidad
de su existencia al exigir que se presentaran los documentos.
Esto hizo que en la práctica legal norteamericana se considere que no existe un
deber implícito y que, a falta de acuerdo expreso de las partes, no se puede
considerar que los documentos presentados en un arbitraje puedan ser utilizados
en un litigio posterior ante tribunales judiciales.
Legislación en materia de arbitraje
Estados Unidos, siendo una federación, deja la mayoría de las materias como
facultad de legislación de los Estados.
A pesar de que existe una legislación federal sobre arbitraje, existe un gran
número de legislaciones estatales sobre la materia, lo cual permite que haya más
de un criterio sobre el tema de la confidencialidad del arbitraje.
Ahora bien, en materia federal existe una disposición conocida como Federal
Arbitration Act (Ley Federal de Arbitraje). Dicha ley no toca el tema de la
confidencialidad. Por lo tanto, se puede considerar que a nivel federal no existe un
deber de confidencialidad que emane de la legislación.
Por otro lado, existe un esfuerzo por uniformar la legislación en materia de
arbitraje a través del Uniform Arbitration Act (Ley Uniforme de Arbitraje), mismo
que, en teoría, está diseñado para ser adoptado por todos los estados con el fin de
tener una legislación igual para arbitrajes estatales en cada entidad. Esta ley ha
sido, hasta enero de 2014, adoptada por 18 estados de la unión americana, y dos
han presentado iniciativas de adopción.76
76
http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Arbitration%20Act%20(2000)
99
Dicho documento tampoco contiene disposiciones que regulen la confidencialidad
del arbitraje, sino que únicamente se refiere a la posibilidad de los árbitros de
dictar medidas cautelares para proteger información cuya confidencialidad emana
de una fuente previa y distinta al arbitraje –léase secretos industriales, información
privilegiada, etc.77 – tal y como lo hacen algunos reglamentos arbitrales vistos con
anterioridad.
Sin embargo, existen algunas disposiciones estatales que han decidido regular la
materia de confidencialidad del arbitraje, como Texas, California, Missouri y
Arkansas (este último es el único de estos estados que ha adoptado la Ley
Uniforme de Arbitraje al menos en parte), siendo el caso de Texas el más notable.
En general, los métodos alternativos de solución de controversias en el estado de
Texas están regulados por el Título 7 del Código de Prácticas y Compensaciones
Civiles (Civil practices and remedies code); mismo que en su sección 154.073 (b),
establece lo siguiente:
“…(b) Cualquier expediente de un procedimiento alternativo de solución de controversias es confidencial, asimismo, los participantes o el tercero que lleve a cabo el procedimiento no podrá ser citado a declarar en cualquier procedimiento relacionado o cuyo origen sea la disputa, tampoco podrá ser sujetado a un procedimiento que requiera la divulgación de información confidencial o información relacionada o cuyo origen sea la disputa…”
El artículo de la legislación tejana establece dos formas de protección de la
confidencialidad de los procedimientos alternativos de solución de controversias.
77
Uniform Arbitration Act, artículo 17(e): “Un árbitro puede emitir una medida cautelar para evitar la divulgación de información privilegiada, información confidencial, secretos industriales y cualquier otra información cuya divulgación esté protegida, de la misma forma en la que una corte podría hacerlo si la controversia fuera objeto de una acción civil en este Estado”.
100
En primer lugar, protege los expedientes del procedimiento. El artículo menciona
la palabra record, misma que hace referencia al expediente completo del
procedimiento arbitral.
Asimismo, da un paso más al prohibir que los participantes o el tercero que lleve a
cabo el procedimiento (third party facilitating the procedure) puedan ser citados a
declarar en un procedimiento posterior que pueda tener relación con la disputa. Al
parecer del autor, esta forma de protección debe necesariamente hacer referencia,
evidentemente además de las partes, a los árbitros (o conciliadores o
negociadores, tratándose de otras métodos alternativos de solución de
controversias) y a personal de instituciones que faciliten el procedimiento.
De esta forma se obtiene una obligación de confidencialidad para todos los
participantes incluso cuando son llamados a testificar sobre el asunto. Existe una
prohibición absoluta respecto a esto.
La doble imposición de secreto a los procedimientos se antoja notable por parte
del estado de Texas. Pocas legislaciones, e incluso reglamentos, son tan
específicos al momento de prohibir no solo la divulgación por parte de
participantes, sino que prohíbe terminantemente citarlos a declarar respecto al
asunto del que tuvieron conocimiento.
Siendo los Estados Unidos uno de los países con mayor actividad comercial en el
mundo, así como un centro sumamente importante de arbitraje internacional,
considero extraño que i) no existan más casos sobre confidencialidad a nivel
jurisprudencia que específicamente hayan enfrentado la cuestión de existencia
implícita de confidencialidad en el arbitraje, dado que la única referencia data de
1988 y está, a mí parecer, rebasada; y ii) que no existan menciones sobre este
tema en las dos principales piezas de legislación en la materia: tanto a nivel
federal en el Federal Arbitration Act, ni en el intento de uniformidad estatal que
sigue en proceso a través del Uniform Arbitration Act.
101
Australia
Esso Australia v. Plowman
Como se dijo anteriormente, el debate sobre la confidencialidad se ha centrado en
la existencia de un deber implícito de la misma. El caso Esso contra Plowman78 es
sumamente relevante debido a que perturbó el status quo79 de la práctica arbitral
internacional al considerar que no existe un deber implícito de confidencialidad en
el arbitraje.
Las soluciones que se han dado en esta materia tienen un eco mayor en países
con tradición de derecho anglosajón en virtud de que no necesariamente existe
una legislación profunda en ciertas materias y los conflictos en torno a las mismas
se resuelven con base en precedentes judiciales.
El caso que nos ocupa versó sobre dos compañías –Esso Australia Resources
Ltd. y BHP Petroleum Pty. Ltd. (“Esso/BHP”)– vendedoras de gas natural en el
estado de Victoria, Australia. Cada una de las compañías vendía gas natural a
compañías proveedoras de gas para uso doméstico, mismas que eran total o
parcialmente propiedad del gobierno estatal: Gas & Fuel Corporation of Victoria y
la State Electricity Commission of Victoria (“GFC” y “SEC” respectivamente). Los
contratos para la venta del gas incluían una cláusula que establecía que el precio
por el gas se ajustaría al tomar en consideración los cambios relacionados con
regalías e impuestos atribuibles a la producción o el suministro de gas80. Estas
cláusulas imponían la obligación a Esso/BHP de proporcionar los “detalles del
78
Esso Australia Resources Ltd. and others v. The Honourable Sydney James Plowman and others (1995) 183 CLR 10. 79
Pryles, Michael, op. cit., nota 14, p. 415. 80
Op. Cit., nota 78, párrafo 2.
102
incremento o decremento y el método y distribución de dichas regalías, impuestos,
tarifas o cuotas”.81
En noviembre de 1991, Esso/BHP solicitaron un incremento en las tarifas del gas
suministrado, atribuyendo el incremento a la imposición de un nuevo impuesto
federal. Sin embargo, Esso/BHP no proporcionaron la información referida en las
respectivas cláusulas contractuales. Cuando las compañías estatales se negaron
a pagar el incremento fueron demandadas vía arbitraje de conformidad con los
contratos de compraventa. Se tomó por hecho que la información mencionada en
las cláusulas 12.8 y 19.5 de los contratos sería proporcionada durante el
procedimiento arbitral.
Sin embargo, el Ministro de Energía y Minerales del Estado de Victoria, Sydney
James Plowman, quería tener acceso a la información del incremento. En virtud de
que GFC y SEC eran compañías estatales, estaban obligadas a transmitirle al
Ministro cualquier información que recibieran.
Esso/BHP se negaron a proporcionar la información sin antes obtener un convenio
de confidencialidad por parte de GFC y SEC para obligarlas a no transmitir la
información ni al Ministro, ni al Gobierno de Victoria ni al pueblo del Estado. Esto
lo hicieron aduciendo que la información tenía un carácter sensible.
El Ministro Plowman demandó la entrega de la información ante un juzgado de
primera instancia, mismo que falló que bajo las cláusulas 12.8 y 19.5 Esso/BHP
estaban obligadas a proporcionar la información requerida. Ordenó a las
compañías a transmitir la información y negó la solicitud de Esso/BHP de
suspender la entrega en tanto no se firmara un convenio de confidencialidad.
El juez llegó a la conclusión de que “…el hecho de que las partes en una disputa
acuerden implícita o expresamente a arbitrarla, no trae consigo ninguna obligación
81
Cláusula 12.8 del contrato de compraventa con GFC. La cláusula 19.5 del contrato con SEC estaba redactada en términos similares.
103
legal que impida divulgar a terceras personas cualquier información que se
obtenga en virtud o en el transcurso del arbitraje…”. De esta forma, el juez
primario falló a favor de la pretensión del Ministro.
Esso/BHP apelaron ante la División de Apelaciones de la Suprema Corte de
Victoria, misma que dejó intactas en esencia las opiniones vertidas por el juez de
primera instancia.
La decisión de la Suprema Corte
Posteriormente, se llevó el asunto ante la Corte Suprema de Australia. Por cuatro
votos contra uno, la Corte sostuvo lo concluido por los tribunales inferiores al
establecer que no existe un principio general de confidencialidad apegado a los
documentos que se presenten en un procedimiento arbitral.
La Corte se pronunció tanto en el asunto de la privacidad como en de la
confidencialidad. En el tema de la privacidad, en este momento basta con decir
que la Corte Australiana consideró que la misma es un elemento inherente al
arbitraje, no un término implícito al momento de someter una controversia a
arbitraje. Esto significa que no puede existir arbitraje sin privacidad, sin dotar a las
partes de la posibilidad de negarse a que existan personas ajenas al arbitraje
durante las audiencias.82
Otra historia es la de la confidencialidad. El Juez Mason, principal redactor de la
sentencia en el caso Esso contra Plowman, se pronunció por la no existencia de
un deber implícito de confidencialidad. Es decir, a falta de acuerdo expreso por las
partes en este sentido, se entiende que no están atados a un deber de no divulgar
documentos presentados en el curso del arbitraje.
82
Op. cit., nota 78, párrafos 24-27.
104
Su razonamiento se basa en que la inherencia de la privacidad no es suficiente
para mantener en absoluta confidencia documentos presentados en el curso de un
arbitraje.
A los ojos del juez Mason es imposible mantener una obligación de completa
confidencialidad en virtud de las distintas partes que acuden al arbitraje. Aunque
existiera un deber de confidencialidad, los peritos, por ejemplo, no se encontrarían
sujetos a la misma y por lo tanto tendrían la libertad de divulgar sus conocimientos
a extraños.
Asimismo, consideró que existen varias posibilidades para que el laudo arbitral
esté sujeto a control jurisdiccional. En ese momento, tendría que haber
forzosamente una divulgación hacia la corte83, lo cual en teoría traería consigo una
violación a la confidencialidad del arbitraje.
Finalmente, a su juicio existen otros escenarios en los que una de las partes
estaría obligada a divulgar información. Por ejemplo hacia los accionistas, hacia el
órgano regulador financiero, bolsas de valores o incluso al gobierno tratándose de
compañías estatales.
Las opiniones vertidas por Mason arribaron a dos principales preguntas: i) ¿existe
una base legal para sostener que existe una obligación de no divulgar?; y ii) en
caso de que sí ¿cómo se puede definir esta obligación y cuáles serían sus
excepciones?84
En primer lugar considera que una obligación de confidencialidad puede tener su
fundamento en un acuerdo entre las partes. Esta es la única forma, desde el punto
83
Comparar con el caso Aita v. Ojjeh, mencionado anteriormente, y en el que un tribunal francés se negó a tomar conocimiento sobre la anulación de un laudo por contravenir su divulgación a la cláusula de confidencialidad que habían firmado las partes. 84
Op. cit., nota 78, párrafo 32.
105
de vista del Juez, de dar una verdadera y efectiva protección confidencial al
arbitraje.
En ausencia de esta cláusula, dice el juez Mason, se antoja difícil no concluir que
la confidencialidad ha derivado de un proceso que tiene su origen en la privacidad
del arbitraje. Históricamente, las partes que se sometían al arbitraje daban pie a
un arbitraje privado, en el sentido de que no podría haber extraños en las
audiencias. En este sentido, la privacidad trajo eventualmente consigo la
confidencialidad dado que las partes ausentes no pueden revelar partes del
procedimiento, tal y como se mencionó anteriormente.
Sin embargo, desde el punto de vista del juez, en Australia no existe justificación
para concluir que la confidencialidad es un atributo inherente al arbitraje, que
imponga una obligación a las partes de no divulgar cualquier tipo de información.
Asimismo, tendrían que existir excepciones a la regla de confidencialidad implícita,
de lo contrario, sería un punto de vista muy estrecho.
El juez hizo la distinción entre términos implícitos en un contrato como “cuestión
de derecho” y aquellos para dar eficacia comercial al contrato.
Aquellos términos implícitos como cuestión de derecho son aquellos inherentes al
contrato y a la relación contractual establecida por el mismo. Es decir, aquellas
obligaciones que se deben dar en el contrato tal y como lo especifica la misma
naturaleza contractual.85
En el caso de la confidencialidad, se consideró que no existe base legal para
implicar la confidencialidad en base a la necesidad. En su argumentación, el juez
adujo que no se puede establecer un criterio obligatorio que ataña a las partes a
no divulgar cuando existen diversos casos y posibilidades en los cuales
85
Ibídem, párrafo 36.
106
necesariamente existe una obligación de divulgar la información vertida durante el
procedimiento arbitral.
Finalmente la Corte desestimó la apelación hecha por el ministro Plowman y se le
condenó a gastos y costas.
El caso Esso v. Plowman trajo consigo un revuelo en el mundo jurídico arbitral.
Fue en contra de los criterios previamente establecidos en cortes inglesas (me
refiero a criterios establecidos en Dolling Baker v. Merrett y Hassneh Insurance v.
Stewart J. Mew), mismos que serán analizados más adelante.
Existen situaciones en las cuales el interés público y la transparencia se ponen en
contraposición a la confidencialidad. Es evidente que si existiera una cláusula
arbitral en la cual se pactara un deber de confidencialidad, el dilema sería aún
mayor.
En caso de que existiera un pacto de confidencialidad se tendría que sopesar el
interés público frente a la voluntad de las partes. En nuestro régimen jurídico
actual el interés público puede y debe siempre anteponerse a la voluntad de las
partes.
La reforma a la Ley de Arbitraje Internacional de 1974
En el año 2010 (15 años después del caso Esso), el parlamento de Australia
aprobó una reforma a la Ley de Arbitraje Internacional de 197486. La principal
importancia de esta Ley radica en que adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI para
darle plena validez en el sistema jurídico de Australia.
Sin embargo, algunas cuestiones de la Ley Modelo fueron reformadas. La Ley de
Arbitraje Internacional de Australia incorporó un sistema de confidencialidad que,
86
International Arbitration Act 1974.
107
al parecer del autor, puede ser muy benéfico para la solución del enigma de la
confidencialidad.
La legislación australiana establece que se sujetará el procedimiento a las reglas
de confidencialidad únicamente si las partes, por escrito o en la cláusula arbitral,
así lo establecen. Por lo tanto, como regla general no habrá obligación de
confidencialidad en el arbitraje.
Las bondades de esta ley no están en la voluntad de las partes para aplicar o no lo
establecido en materia de confidencialidad. Se encuentran en la forma en la que
se delimitan las excepciones, los documentos y las autorizaciones que puede dar
el tribunal arbitral para divulgar información. Esta definición de conceptos se antoja
eficaz a la hora de cuestionarse qué se puede divulgar, quién lo puede hacer y
bajo qué condiciones.
La amplitud de la obligación podría estar sujeta a críticas de algunos sectores más
conservadores de la confidencialidad pues no establece que la existencia misma
del arbitraje es confidencial.
Sin embargo, la ley define exactamente qué se considera información confidencial
y qué se considera divulgación, cuestiones que, en caso de concluir que debe
regularse la confidencialidad en México, deberían ser abordados en una posible
reforma al Código de Comercio.
La Ley de Arbitraje Internacional de Australia, considera como información
confidencial a lo siguiente:
(a) escrito de demanda, contestación, y cualquier otro alegato, presentación, declaración u otra información suministrada al tribunal por una de las partes del procedimiento;
(b) cualquier evidencia (ya sea documental o de otro tipo) presentada ante el tribunal;
108
(c) notas elaboradas por el tribunal en base a testimonios y presentaciones al tribunal;
(d) transcripciones de testimonios y otras presentaciones al tribunal;
(e) cualquier fallo del tribunal; y
(f) cualquier laudo emitido por el tribunal.
Asimismo, establece que por divulgación se entenderá: “…con relación a
información confidencial, incluye entregar o comunicar la información confidencial
de cualquier forma…”.
Es definitivo que lo previsto por la Ley en cuestión en materia de divulgación de
información confidencial es muy eficaz al establecer de manera limitativa los
objetos de la obligación de confidencialidad.
Asimismo, la Ley establece excepciones a la obligación de confidencialidad,
mismas que solo aplicarían en caso de que las partes decidan aplicar a su
cláusula arbitral lo establecido por la Ley.
El apartado 23C establece que ni las partes ni el tribunal arbitral podrán divulgar
información confidencial relacionada con el procedimiento arbitral a menos que:
1. Todas las partes otorguen su consentimiento.
2. La información sea divulgada a un profesional u otro tipo de asesor de una las partes.
3. La divulgación sea necesaria para asegurar que una de las partes tenga la oportunidad para presentar su caso y que la información divulgada sea razonable.
4. Para proteger los derechos de una de las partes frente a un tercero y que la información sea razonable.
5. Para ejecutar un laudo arbitral y que la información sea razonable.
6. En cumplimiento a una orden judicial.
109
7. En cumplimiento a una orden hecha por otra autoridad que puede ser:
a. del Commonwealth,
b. de cualquier otro territorio o Estado australiano; o
c. de un país extranjero en el cual una de las partes tenga el asiento principal de sus negocios, una parte substancial de las obligaciones de la relación comercial tenga efecto o que esté conectado profundamente.
Asimismo, el tribunal puede permitir la divulgación por otras circunstancias que no
estén mencionadas en el párrafo anterior, lo cual establece que el listado anterior
es enunciativo. Sin embargo, también puede prohibir la divulgación si el interés
público de preservar la confidencialidad es mayor a aquél que permita la
divulgación.
La redacción de este artículo permite entender claramente las limitantes a la
divulgación de información confidencial, mientras que establece un principio de
valoración de circunstancias que incorpora lo dicho por el juez Mason en Esso v.
Plowman en cuanto a las excepciones forzosas a confidencialidad.
Como se estableció anteriormente, la aplicación de esta disposición queda
enteramente al arbitrio de las partes. La importancia radica en que, en caso de
que sí se incorpore, los elementos posibles de una cláusula de confidencialidad
quedan totalmente abarcados por lo establecido en ley.
Asimismo, permanece la regla de que no existe confidencialidad implícita en el
arbitraje australiano a menos que las partes lo pacten expresamente, tal y como lo
estableció el juez Mason en el caso citado.
Desde mi punto de vista, la aplicación de estas disposiciones puede traer como
consecuencia dudas en cuanto a la libertad del tribunal de permitir la divulgación.
En caso de que se considere que el tribunal permitió la divulgación en base a
110
cuestiones erróneas o no suficientes a los ojos de la otra parte, podría caber la
posibilidad de una anulación o de su impugnación ante tribunales judiciales, lo cual
retrasaría el procedimiento y, en su caso, una gran dificultad para establecer una
pena para la parte divulgadora. La Ley, dado el caso, debería ir más allá y
establecer sanciones específicas para el incumplimiento de esta disposición, pues
en caso contrario estaríamos ante la disyuntiva de materialización de daños y
perjuicios o castigos más severos.
Definitivamente el parlamento australiano conservó la teoría del juez Mason y lo
hizo de una forma, indiscutiblemente, acertada. Para la legislación australiana no
existe confidencialidad implícita en el arbitraje lo cual únicamente deja la
posibilidad de sujeción a lo establecido en ley.
Nueva Zelanda
La Ley de Arbitraje de 1996
El Arbitration Act de 1996 entró en vigor en Nueva Zelanda el 1 de julio de 1997.
Esta pieza de legislación cambió esencialmente el marco legal que hasta entonces
regía al arbitraje en dicho país.
Fundamentalmente, esta ley incorporó la Ley Modelo de la CNUDMI al sistema
jurídico de Nueva Zelanda con ciertos cambios, principalmente tratándose de la
adición de la protección a la confidencialidad. Los principios de la ley fueron
diseñados para asegurar que el objetivo del arbitraje se cumpliera, principalmente
el obtener un solución justa por parte de un tribunal imparcial sin retrasos o gastos
innecesarios, así como que las partes fueran libres de acordar cómo sería resuelta
111
su disputa, sujeto únicamente a ciertas medidas orientadas a salvaguardar el
interés público.87
Con esta ley, Nueva Zelanda se convirtió en el primer país, de muy pocos, en
regular la confidencialidad del arbitraje de forma directa en su legislación.
Posteriormente, la ley fue reformada a través del Arbitration Amendment Act (Ley
de Reforma al Arbitraje) de 2007, misma que mejoró significativamente las
cuestiones de confidencialidad que la ley de 1996 introdujo originalmente.
La sección 14 de la ley regula la confidencialidad de cualquier procedimiento
arbitral que tenga lugar en Nueva Zelanda. Establece como norma general que la
sección aplicará a todos los arbitrajes. Sin embargo, las partes pueden pactar la
no aplicación de esta sección (ya sea a través del acuerdo arbitral o por cualquier
otro medio), manteniendo, como es costumbre en el arbitraje, el principio de
autonomía de las partes.
La privacidad del procedimiento arbitral también se establece en la referida
sección88, lo cual da prueba de la estrecha relación que existe entre la
confidencialidad y la privacidad. Sin embargo, considero que dicho principio debe
establecerse en la sección que detalla la forma de conducir el arbitraje, misma que
normalmente se encuentra en un apartado distinto. Esto porque el llevar a cabo
los procedimientos en privado es muy distinto a que las partes deben guardar la
confidencialidad del arbitraje. Como se estableció en secciones anteriores,
considero que a pesar de que la privacidad da origen a la confidencialidad (en un
principio, históricamente), dichos principios no son dependientes uno de otro.
87
http://www.nzdrc.co.nz/ARBITRATION/ARBITRATION+ACT+1996.html 88 Apartado 14A: An arbitral tribunal must conduct the arbitral proceedings in private.
112
El principio medular que establece la ley neozelandesa es aquél que considera
que cualquier acuerdo de arbitraje al cual sea aplicable esa sección, “…provee
que las partes y el tribunal arbitral no deben divulgar información confidencial…”.
Es decir, a menos que las partes acuerden lo contrario, la ley da a cualquier
acuerdo para arbitrar la característica de incluir disposiciones de confidencialidad,
aún y cuándo no se hayan incluido expresamente. Esto significa que la ley, más
que imponer un deber de confidencialidad a las partes y árbitros, reconoce un
deber implícito de confidencialidad del arbitraje.
Esto hace que Nueva Zelanda no sólo sea pionera en virtud de haber legislado en
materia de confidencialidad, sino que también adquiere ese carácter por incluir
legislación que reconoce que la confidencialidad viene implícita al arbitraje, más
allá de imponer obligaciones de confidencialidad a las partes (como sucede en el
caso australiano).
Una vez que la ley considera la confidencialidad del arbitraje, debe establecer,
naturalmente, límites a la prohibición de divulgar.
En primer lugar, a través del apartado 14C, el Arbitration Act establece que las
partes o el tribunal arbitral pueden divulgar información:
(a) “a un profesional u otro consejero de cualquiera de las partes; o
(b) si cualquiera de los siguientes casos aplica:
(i) la divulgación es necesaria—
A. para asegurar que una parte tiene plena oportunidad de presentar su caso (…); o
B. para establecer o proteger los derechos de una parte frente a un tercero; o
113
C. para la presentación y persecución de una solicitud ante una corte bajo esta ley; y
(ii) que la divulgación no sea mayor a lo razonablemente necesario para los supuestos referidos en los subpárrafos (i)(A) a (C); o
(c) si la divulgación es realizada de acuerdo a una orden hecha, o a un citatorio girado, por una corte; o
(d) si ambos de los siguientes casos aplican:
(i) que la divulgación sea autorizada o requerida por ley (exceptuando a esta Ley) o requerida por un cuerpo regulatorio competente (incluyendo a la Bolsa de Valores de Nueva Zelanda); y
(ii) que la parte o el tribunal que lleve a cabo la divulgación provea a la otra parte y al tribunal arbitral o, si fuera el caso, a las partes, detalles de la divulgación por escrito (incluyendo una explicación de las razones por las que se llevó a cabo la divulgación); o
(e) si la divulgación es de acuerdo a una orden hecha por:
(i) un tribunal arbitral de acuerdo al artículo 14D; o
(ii) la Corte Suprema de acuerdo al artículo 14E…”
Como se puede ver, estas disposiciones son las mínimas indispensables para que
las partes y el tribunal tengan la posibilidad de hacer una divulgación. Son
supuestos que normalmente son el origen de una posible divulgación.
A pesar de que el artículo anterior establece casos muy específicos de límites de
la obligación de confidencialidad de las partes, el inciso (e) establece la posibilidad
de que el tribunal arbitral y la Corte Suprema ordenen una divulgación.
El apartado 14D establece que el tribunal arbitral puede permitir la divulgación de
información confidencial cuando surge una cuestión sobre si debiera divulgarse
114
información confidencial fuera de los casos previstos en el apartado que establece
los límites.
Como bien se puede ver, las limitantes de divulgación de información son
enunciativas. Existe, por así decirlo, la solución de acuerdo al caso concreto en
caso de existir dudas sobre la aplicabilidad del apartado 14C.
Otra orden, o prohibición, de divulgar puede provenir de la Corte Suprema bajo las
circunstancias establecidas en el apartado 14E y que son aplicables una vez que
el mandato del tribunal arbitral ha terminado o cuando una de las partes apela la
orden o prohibición de divulgación hecha por un tribunal arbitral.
Es particularmente importante la sección (2)(a)89 de ese apartado, pues establece
la evaluación que debe hacer el juez respecto al interés público. Establece como
principio general que el interés público gira en torno al mantenimiento de la
confidencialidad del arbitraje. Es decir, dota de un carácter mayor a la
confidencialidad, no a la transparencia, en materia de arbitraje comercial (léase
contrario a arbitraje de inversiones). Y solamente si el interés público relativo a
mantener la confidencialidad del arbitraje se ve rebasada por el interés de
divulgar, podría el juez permitir la divulgación.
Ahora bien, como ya se dijo, Nueva Zelanda es pionera en el tema de legislación
sobre confidencialidad del arbitraje. No solo por haberlo incluido en su ley de
arbitraje, sino por el reconocimiento que hace del hecho de que el arbitraje es, por
regla general, confidencial.
De igual manera, el listado de limitantes a la obligación de confidencialidad de
forma enunciativa, mas no limitativa, es sumamente eficaz al momento de
89
Apartado 14E(2)The High Court may make an order under subsection (1) only if— (a) it is satisfied, in the circumstances of the particular case, that the public interest in preserving the confidentiality of arbitral proceedings is outweighed by other considerations that render it desirable in the public interest for the confidential information to be disclosed
115
presentarse casos en los que la necesidad de divulgar no encaje y deba ser
solucionado ya sea por el tribunal arbitral o por la Corte Suprema en apelación.
Asimismo, se hace patente la voluntad del poder judicial de apoyar al arbitraje no
solo en cuestiones procedimentales y de reconocimiento de laudos, sino también
en el tema de la solución de problemas relativos a la divulgación de información
confidencial.
Por otro lado, la legislación neozelandesa omite aspectos que, a mí parecer, son
fundamentales.
En primer lugar, la ley omite especificar qué aspectos del arbitraje son
confidenciales. Esta omisión se antoja grave en virtud del gran espectro de
opiniones respecto a la confidencialidad de documentos, procedimientos, pruebas
e incluso existencia del arbitraje. Una forma de mejorar la ley sería especificando
cada uno de los aspectos del arbitraje que son confidenciales, no dejarlo a una
interpretación que pudiera ser muy amplia.
En segundo lugar, la ley no menciona las consecuencias de una divulgación ilegal,
cuál sería el castigo para la parte divulgadora.
Inglaterra
Ali Shipping Corp. v. Shipyard Trogir90
En 1997, la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales refrendó la opinión
prevaleciente en Inglaterra sobre la confidencialidad implícita del arbitraje. Esta es
la resolución más reciente respecto al tema que nos ocupa.
90
Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir [1997] EWCA Civ 3054, [1998] 2 All ER 136.
116
Anteriormente, en los casos Dolling Baker v. Merrett y Hassneh Insurance v.
Stewart J. Mew, las cortes inglesas reconocieron la existencia de un deber
implícito de confidencialidad en el arbitraje comercial, y que lo único que podría
analizarse sería si la probable divulgación entraba en alguna de las excepciones a
la obligación que ellos mismos propusieron.91
Cabe resaltar que, en el caso de Ali Shipping, ninguna de las partes impugnó la
existencia de un deber implícito de confidencialidad (aunque una de las partes se
reservó el derecho de argumentar que se debería seguir la tendencia australiana
de Esso v. Plowman).
El caso Ali Shipping giró en torno a una serie de contratos para la construcción de
navíos entre el Shipyard Trogir (el “astillero”) y las empresas navieras propiedad
de Greenwich Holdings Ltd., siendo Ali una de ellas. Cada una de las empresas
encomendó la construcción de una embarcación.
El astillero incumplió el contrato con Ali (identificado como el “Casco 202”), y la
disputa se arbitró.
En este primer arbitraje, el astillero se defendió al argumentar que su
incumplimiento fue consecuencia directa del incumplimiento de las otras navieras
del pago inicial al que estaban obligadas. Asimismo, solicitó que se levantara el
velo corporativo para dar a todas las navieras involucradas, propiedad de
Greenwich, el tratamiento de una sola empresa.
El árbitro reconoció que la responsabilidad del astillero derivaba directamente del
incumplimiento de las otras navieras; sin embargo, decidió que esto era irrelevante
para la probable responsabilidad de Ali. De la misma forma, se negó a levantar el
velo corporativo, aduciendo que el uso de empresas para la adquisición de una
91
Dolling Baker v. Merrett [1990] 1 WLR 1205, párrafo 1213D.
117
sola embarcación como parte de un grupo era un método normal de llevar a cabo
transacciones comerciales.92
El astillero se rehúsa a pagar lo establecido por el árbitro único y en su lugar
reactiva tres arbitrajes, hasta entonces suspendidos, en contra de las otras
navieras.
Como parte de estos arbitrajes, el astillero pretendió utilizar como evidencia ciertos
documentos originados en el primer arbitraje (contra Ali), con el fin de que se
declarara como reconocido93 el incumplimiento de las navieras que hiciera el
primer árbitro. A saber, los documentos que el astillero quería presentar consistían
en el laudo, el escrito inicial de Ali y la transcripción de dos testimonios de peritos.
Ali solicitó una suspensión provisional por parte de las Cortes Inglesas, basándose
en que el uso del material equivaldría al incumplimiento de la obligación implícita
de confidencialidad que sujetaba al astillero respecto al primer arbitraje.
En primera instancia, el astillero “…reconoció que el material generado en el
primer arbitraje estaba sujeto a un deber implícito de confidencialidad, sin
embargo, se reservó el derecho de argumentar frente a una corte superior que el
derecho Inglés debería seguir la tendencia iniciada por la Corte Suprema de
Australia en Esso v. Plowman…”.
Adicionalmente, argumentaron que “…en derecho inglés, la confidencialidad
solamente aplica respecto a terceros ajenos al arbitraje, y no debería aplicarse en
ese caso. Asimismo, incluso si se reconociera que la divulgación es un
incumplimiento al deber de confidencialidad, las circunstancias caerían en una de
92
Op. cit., nota 90, p. 3/16 93
Los abogados del astillero pretendían que se declara un issue estoppel.
118
las excepciones reconocidas debido a que la divulgación era razonablemente
necesaria para proteger los derechos del astillero frente a un tercero…”.94
El juez de primera instancia, Clarke, consideró que en un momento específico,
todas las navieras fueron representadas por una sola empresa, Sea Tankers
Management Co. Ltd., misma que era propietaria de Greenwich. A pesar de que
cada una de las navieras era una persona moral independiente, las negociaciones
se llevaron a cabo al mismo tiempo y por las mismas personas a nombre de las
navieras, siendo irrelevante qué naviera compraría cuál navío. En su opinión, no
podía aducirse una obligación implícita que impidiera la divulgación a los árbitros
en una disputa con los mismos compradores.95
Desde mi punto de vista, este acercamiento es acertado. Independientemente de
mi opinión respecto a lo decidido en la apelación, considero que lo argumentado
por Clarke es fundamental. Las partes se comportaron como una misma sociedad
al momento de negociar los términos de los múltiples contratos, pero no así
cuando se debió arbitrar una disputa. No se puede actuar en contra de los actos
propios y el negar que existía un velo corporativo sobre las navieras sería negar
que actuaron juntas en un primer momento.
La decisión de la Corte de Apelaciones
Posteriormente, los abogados de Ali Shipping Corp. apelaron la decisión de Clarke
ante la Corte de Apelaciones.
En esta segunda instancia, el único argumento de Ali fue relativo a la aplicación
del deber implícito de confidencialidad como cuestión de derecho y no para dar
eficacia contractual. Desde su punto de vista, el material solicitado del primer
arbitraje estaba bajo un deber de confidencialidad que atañía al astillero frente a
94
Op. Cit., nota 90, p. 6/16. 95
Ibídem, p. 7/16.
119
Ali, mismo deber que surgía del primer arbitraje y que impedía que cualquier
material fuera divulgado fuera de ese procedimiento, sujeto únicamente a las
posibles excepciones que en ese caso no aplicaban.
Por su parte, el astillero argumentó varios puntos adicionales a los aducidos en
primera instancia, de entre los que resaltan:
(i) “…Aún y cuándo el deber implícito se aplicara por cuestión de derecho,
no podía existir una divulgación debido a que las partes no son de
ninguna forma “terceros ajenos”.
(ii) En cualquier caso, la divulgación era absolutamente necesaria para
proteger los derechos del astillero en sus reclamos contra las otras
navieras. Particularmente, si no contaba con el material divulgado, no
podrían obtener que se declarara como reconocido (issue estoppel) el
incumplimiento de las navieras…”96
En primer lugar, el Lord Justice Potter siguió lo establecido por los precedentes
judiciales ya mencionados para decidir que el deber implícito de confidencialidad
“…se atañe como cuestión de derecho…” y que “…al sostener el principio de que
la obligación de confidencialidad surge como consecuencia esencial de la
privacidad del arbitraje, se postula un deber que surge “tal y como lo requiere la
naturaleza misma del contrato…”.97
Debido a esto, la cuestión recayó en confirmar que no existían excepciones que
pudieran permitir una divulgación. De esta forma, mencionó algunas excepciones
que habían sido reconocidas por el derecho inglés:
1. Consentimiento: cuando la divulgación se lleva a cabo con el consentimiento
expreso o tácito de la otra parte;
96
Ibídem, pp. 9-10/16 97
Ibídem, p. 11.
120
2. Cuando una corte lo ordena;
3. Cuando una corte lo permite;
4. Cuando es razonablemente necesaria para proteger los intereses legítimos de
una de las partes y que la divulgación no sea mayor a lo razonablemente
necesario.
En este punto, Potter hizo la observación relativa a que esta excepción no solo es
aplicable al laudo (como habían establecido tribunales anteriores), sino que
también incluye a escritos, testimonios, transcripciones, etc.
5. Cuando por interés público se hace necesaria una divulgación.
Después de concluir que ninguna de las excepciones establecidas por las cortes
inglesas podía aplicarse al caso concreto, consideró la creación de una nueva:
“…cuando la parte a la que afectará la divulgación está relacionada en materia de
propiedad y administración con la parte quejosa…”.
A pesar de idearla él mismo, no aceptó este postulado en virtud de considerar que
el interés real, y a sus ojos legítimo, es que la parte quejosa quería retener la
información de la persona que decidiría la siguiente disputa.
De esta forma, el juez aceptó la apelación y ordenó la suspensión definitiva de la
divulgación pretendida por el astillero.
Ahora bien, estoy de acuerdo con relación a las excepciones y el reconocimiento
de la naturaleza del deber de confidencialidad en derecho inglés. Podría decirse
que su pequeña legislación en materia de confidencialidad es adicionada con la
decisión de Ali Shipping y que esto forma parte del núcleo arbitral inglés.
Al igual que en las legislaciones analizadas anteriormente no puede existir deber
de confidencialidad (implícito o reconocido) sin sus consiguientes excepciones, las
excepciones que han reconocido los tribunales ingleses son las necesarias para
121
dar pie a una necesidad de divulgación e ir más allá sería sobre permitir la
divulgación de información confidencial.
Por otro lado, con relación al caso específico no puedo sino expresar mi
desacuerdo con el resultado. Considero que existen elementos suficientes para
establecer que el interés de las navieras de ocultar información del árbitro a través
de la prohibición de divulgación es rebasada por la oportunidad que debió darse al
astillero.
Podría considerarse que si en el primer arbitraje pudo probar su dicho, bien lo
podría haber hecho en los subsecuentes sin necesidad de presentar documentos
prohibidos, pero no se puede negar que el velo corporativo debió levantarse por
los argumentos esgrimidos en primera instancia. Se debió dar tratamiento de
empresa única a todas las navieras propiedad de Greenwich.
Suecia
Bulbank v. AIT98
El 27 de octubre del año 2000, Suecia se convirtió en uno más de los países que
niegan la existencia de un deber implícito de confidencialidad en el arbitraje.
En un caso emblemático para el mundo arbitral, la Corte Suprema finalmente dictó
la sentencia que negaba la impugnación de un laudo arbitral internacional rendido
en Suecia casi tres años antes, desechando los criterios sentados por tribunales
inferiores que reconocieron un deber implícito de confidencialidad.
El origen del conflicto se remonta a 1983, cuando el Banco de Comercio Exterior
de Bulgaria (Bulbank) entró a un contrato de crédito con GiroCredit, de Austria.
Dicho contrato financiaba diversos acuerdos de bienes y servicios entre
98
Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v. A.I. Trade Finance Inc., T1881-99
122
exportadores austriacos e importadores búlgaros. Posteriormente, GiroCredit
cedió sus derechos, derivados del contrato, a A.I. Trade Finance Inc. (AIT).
Dicha empresa comenzó un procedimiento arbitral en contra de Bulbank el 15 de
marzo de 1996, en virtud del incumplimiento reiterado de pagos en el que había
incurrido Bulbank.
Bulbank impugnó la jurisdicción del tribunal arbitral, argumentando que el acuerdo
entre GiroCredit y Bulbank no era vinculante para Bulbank en su relación con AIT.
En virtud de esto, el tribunal arbitral emitió una decisión en la cual encontró que la
cláusula arbitral había sido transferida de GiroCredit a AIT junto con los otros
derechos del primero bajo el contrato de crédito y que, por lo tanto, el tribunal
tenía jurisdicción para resolver el asunto.
Esta decisión preliminar por parte del tribunal arbitral se puso a disposición de una
revista especializada en arbitraje llamada Maely’s International Arbitration Report
por parte del abogado norteamericano de AIT99 y fue publicada en marzo de 1997.
Una vez que la decisión se hizo pública, y en virtud de que la Corte Suprema de
Suecia estaba por emitir una sentencia en un asunto de la misma tesitura, el
presidente del tribunal arbitral hizo del conocimiento de uno de los miembros de la
Corte dicha decisión, y le envió una copia de la misma.
Siete días antes de la última audiencia del arbitraje, Bulbank solicitó que el
procedimiento arbitral se interrumpiera. Alegó que, al permitir que la decisión
preliminar sobre jurisdicción del tribunal se hiciera pública, AIT cometió un
incumplimiento esencial del acuerdo de arbitraje, lo cual permitía la rescisión del
contrato.
El tribunal rechazó la solicitud y emitió el laudo final el 22 de diciembre de 1997,
condenando a Bulbank. Este último impugnó el laudo ante la Corte de la Ciudad
99
Maely’s Arbitration Report, vol. 12, núm. 3.
123
de Estocolmo en el cual repitió, entre otros, el argumento sobre el incumplimiento
de confidencialidad por parte de AIT.
La Corte de la Ciudad de Estocolmo, en una primera instancia, decidió que en
virtud del incumplimiento del deber de confidencialidad, el laudo era efectivamente
inválido. Cabe resaltar, que ni las reglas de la Comisión Económica Europea de
las Naciones Unidas (bajo las cuales se llevó a cabo el arbitraje) ni la ley sueca
establecen un deber explícito de confidencialidad. El razonamiento de la corte giró
en torno a que “…la confidencialidad es una de las principales razones por las
cuales las partes eligen arbitrar y por lo tanto, a este principio debe darse una
especial consideración. Es por esto que cualquier incumplimiento del deber de
confidencialidad es argumento suficiente para declarar un incumplimiento esencial
y anular un laudo…”.100
La divulgación de documentos de un arbitraje puede llegar a ser sumamente
dañina para una de las partes en virtud de la información que contienen y que
puede ocasionar un perjuicio, un incumplimiento esencial debe ir acorde a la
gravedad de la divulgación. La gravedad de un incumplimiento debe ser tal que no
permita la continuación de la relación contractual entre las partes, o en este caso
del procedimiento arbitral en su conjunto, para ser considerado como esencial y
que por lo tanto la relación no pueda subsistir.
Posteriormente la Corte de Apelaciones invalidó la resolución anterior, y, si bien
reconoció que la confidencialidad es un aspecto esencial del arbitraje, consideró
que no es un elemento implícito del arbitraje sino que forma parte de un deber de
lealtad entre las partes. Desde su punto de vista, la divulgación de información
confidencial relacionada a un arbitraje, en ciertas circunstancias puede ser
considerada como una violación a dicho deber de lealtad y “…una violación al
100
Bagner, Hans, “Confidentiality in Arbitration: Don’t take it for granted”, Maely’s International Law Report, LexisNexis, vol. 15, núm. 12, diciembre 2000.
124
deber, y las sanciones resultantes, dependerían del tipo de información
publicada…”101
La Corte de Apelaciones concluyó: “…tomando en consideración los alcances de
la cancelación de un acuerdo arbitral, a dicho derecho de cancelación debe darse
un uso muy limitado…”.102
De esta forma, la corte reconoció que se deben reconocer distintos niveles de
gravedad de la divulgación al momento de decidir si un incumplimiento se llevó a
cabo, así como las sanciones que deben aplicarse.
Así como concurro con un distinto nivel de divulgación (en este caso fue una
decisión meramente procedimental), considero que este principio deja mayores
dudas sobre la confidencialidad de las que realmente aclara. La inclusión de
distintos niveles para medir la gravedad del incumplimiento es un arma de dos
filos, pues así como puede establecer equidad en la sanción, puede nublar al
procedimiento con sobre regulación.
La Corte Suprema
Frente a la Corte Suprema, Bulbank en primer lugar intentó referirse al artículo 29
de las Reglas, mismo que trata sobre la privacidad de las audiencias. El banco
búlgaro argumentó que, a pesar de que derivado de la redacción el artículo
estrictamente aplica a las audiencias, se debe interpretar como constitutivo de un
deber de confidencialidad durante todo el procedimiento arbitral, mismo que cubre
asimismo resoluciones preliminares. Sin embargo, la Corte encontró que en
efecto, derivado de la redacción, no se puede dar otro carácter a la privacidad de
las audiencias más que ese mismo.
101
Ibídem, p. 53. 102
Ídem.
125
“…La obligación de confidencialidad de las partes no es mencionada
expresamente en las Reglas, y nada ha surgido en el caso que permita insinuar,
por medio de interpretación de las Reglas, que un deber de confidencialidad con
los alcances argumentados, exista en el presente caso…”.103
Asimismo, argumentaron que la confidencialidad del procedimiento arbitral aplica
entre las partes como parte del acuerdo arbitral, y que, en relación con esto, la
confidencialidad surge debido a un principio general y la naturaleza misma del
arbitraje.
La Corte hizo notar que Bulbank no argumentó diferencia alguna entre la
información divulgada, sino que el deber de confidencialidad aplica de forma
general independientemente del tipo de información.
De esta forma, la Corte procedió a su resolución desde distintos aspectos:
En primer lugar, empezaron por aceptar que el procedimiento arbitral se basa en
un contrato. En virtud de esto, el procedimiento tiene una naturaleza privada, lo
cual no cambia cuando se incluye un reglamento arbitral. Desde su punto de vista,
las reglas están encaminadas a asegurar que el arbitraje tenga cierta calidad para
que éste pueda ser reconocido y ejecutado. Sin embargo, en virtud de que las
reglas no contienen disposiciones de confidencialidad, no puede considerarse que
tengan una naturaleza confidencial.
En segundo lugar, y dada la naturaleza privada del arbitraje, la Corte consideró
que el procedimiento no está abierto al público. Asimismo, los árbitros y los
abogados deben observar cierto grado de discreción durante los procedimientos.
Sin embrago, consideraron que no se puede concluir de estos aspectos del
arbitraje que exista un deber de confidencialidad que surja de la naturaleza
privada.
103
Bulbank v. AIT, op. cit., nota 98, p. 5.
126
Finalmente, tomó en consideración la visión generalizada del campo arbitral en
torno a la confidencialidad. Llegó a la conclusión de que, en efecto, no existe una
visión generalizada, pues existen diversas opiniones respecto a la cuestión.
“…El hecho de que una circunstancia tan amplia como un deber de
confidencialidad para una de las partes no esté expresamente mencionada en las
reglas, ni en la Ley de Arbitraje, compele a concluir que no existe dicho
principio….”104
En virtud de lo anterior, la Corte rechazó los argumentos de Bulbank y dio plena
validez al laudo arbitral.
A pesar de que estoy de acuerdo con la resolución dictada en segunda instancia
sobre la gravedad de la divulgación, y que el establecimiento de grados, por
llamarlo así, de gravedad de la divulgación dependiendo de la información puede
llegar en cierto a punto a ser una herramienta eficiente, no considero acertado el
criterio de la Corte.
El negar rotundamente la confidencialidad es ir en contra de la opinión doctrinal y
del mundo comercial en torno a las ventajas de la confidencialidad para el
arbitraje.
La resolución en Suecia negó esta característica basándose, literalmente, en que
no existe suficiente información para afirmarlo. Es decir, debido a que la visión
generalizada de la confidencialidad es que no hay visión generalizada, no permite
reconocer un principio que, en sus orígenes, ha sido la razón por la cual se ha
elegido al arbitraje como método eficaz para la resolución de conflictos.
Constantine Partasides, hablando del caso Bulbank y refiriéndose a la
confidencialidad, ha dicho que existe un “…descontento creciente hacia un atributo
104
Ibídem, p. 9.
127
que levanta más dudas de las que responde: un atributo que fomenta la
imprevisibilidad….”105
El reconocimiento de un deber implícito de confidencialidad por sí mismo y sin una
regulación que venga de la mano, en efecto, promueve la imprevisibilidad. Sin una
regulación que especifique excepciones, sujetos, aspectos confidenciales y, si
fuera el caso, niveles de gravedad de divulgación, no se puede tener una
confidencialidad efectiva. No se trata simplemente de reconocer que la
confidencialidad viene implícita, sino de dotar al arbitraje de disposiciones que
permitan que este principio sea más efectivo.
Francia
La reforma al Code de Procédure Civile
Siguiendo el tono de lo resuelto por la Corte de Apelaciones de París en el año
1986 en el caso Aita v. Ojjeh, caso que se analizó en apartados anteriores106, la
Asamblea Nacional de Francia reformó el Código de Procedimientos Civiles, en su
reglamentación sobre el arbitraje doméstico, para incluir una sencilla frase que
dejó en claro el nivel de secreto que envuelve al arbitraje en Francia.
El 13 de enero de 2011, se reformó el artículo 1464 para decir lo siguiente:
“Artículo 1464
(…)
105
Partasides, Constatine, “Bulbank – The final act”, Mealey’s International Arbitration Report, LexisNexis, vol. 15, núm. 12, diciembre 2000. 106
Ver pp. 39-40 anteriores.
128
Sujeto a disposiciones legales, y a menos que las partes acuerden lo contrario, el procedimiento arbitral está sujeto al principio de confidencialidad…”107
Como se dijo anteriormente, en el caso de la Corte de Apelaciones se desechó la
impugnación a un laudo por el simple hecho de haber violado la confidencialidad
del arbitraje al presentarlo ante la corte.
Esta visión tan cerrada del deber de confidencialidad derivó en la reforma
mencionada, y estableció un criterio que, si bien es acertado por el hecho de
reconocer la confidencialidad, carece de elementos que a mi parecer son
elementales para conseguir una regulación eficaz.
El código francés omite establecer qué aspectos del arbitraje se consideran
confidenciales. De la lectura simple del artículo, al mencionar únicamente al
procedimiento arbitral, parecería referirse a absolutamente todos los documentos,
testimonios, transcripciones de audiencias y por supuesto al laudo. De ahí la
ventaja de legislar sencillamente.
Sin embargo, no podemos dejar de lado que, bajo cierta interpretación, el
procedimiento arbitral podría también referirse a la existencia misma del arbitraje.
Desde mi punto de vista y tomando el caso Aita, es posible que el legislador
francés haya tenido la intención de incluir un criterio ultraconservador de
confidencialidad.
Más importante aún, la lex arbitri francesa no establece criterios exactos de
excepciones al deber de confidencialidad. Únicamente menciona que este velo de
secreto aplica sujeto a disposiciones legales, lo cual al interpretarse ampliamente
puede llegarse a la conclusión de que hay casos en los cuales una divulgación es
permitida. Sin embargo esto no da respuesta a cuestiones tan simples como
¿Cuándo es admisible divulgar? ¿Existen niveles de gravedad de divulgación?
107
“Sous réserve des obligations légales et à moins que les parties n'en disposent autrement, la procédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité. »
129
Los temas de los cuales adolece la ley francesa se dejan en manos de
interpretación (ya sea arbitral o judicial), lo cual es entendible debido a que la labor
legislativa no es interpretativa, es precisamente esa, legislar. El hecho de que
existe la posibilidad de legislar de una manera más completa y adecuada no es
pretexto para que, al final, la interpretación provenga de quienes están facultados
para ello.
Loable como lo es que Francia haya legislado en esta materia, no deja de
sorprenderme la forma tan incompleta en la cual se reformó el artículo 1464. En
caso de que en México se llegara a regular la confidencialidad arbitral, considero
que debe hacerse en el sentido de exactitud de términos y condiciones con los
que Australia o Nueva Zelanda lo han hecho.
Es claro, y evidente, que la legislación y reglamentación del arbitraje a nivel
internacional ha tomado dos caminos. O legislan en materia de confidencialidad
(tanto a favor como en contra de este principio); o evaden el tema en aras de la
falta de consenso (CNUDMI, ICC, EE.UU.).
La cuestión es simple: o se decide elevar el debate sobre la confidencialidad al
tomar la iniciativa y legislar en la materia; o se adopta una actitud consistente en
esperar a que la comunidad internacional adopte un criterio uniforme, lo cual, me
temo, está muy lejos de alcanzarse.
Lo que sí se puede concluir es que, en caso de optar por la regulación, esta se
debe hacer de una forma completa y detallada. No se pueden dejar estos temas
con lagunas legislativas pues, en ese escenario, en efecto estaríamos ante una
figura que, más que resolver dudas, promueve la incertidumbre.
El caso internacional nos ha enseñado que, más que evitar el debate sobre el
tema, se debe abordar de lleno para así lograr una legislación completa y
130
vanguardista que permita mejorar la visión del arbitraje como método eficaz y bajo
principios reconocidos legalmente.
131
Capítulo IV: Regulación de la confidencialidad en el Código de
Comercio
Como bien se sabe, el Título Cuarto, Libro Quinto, del Código de Comercio, que
regula el procedimiento arbitral en nuestro país, es una adaptación completa de la
Ley Modelo de la CNUDMI (1985)108, adoptada en México en 1993.
Actualmente nuestro Código no contiene disposiciones referentes a la
confidencialidad arbitral, omisión adquirida en virtud de que la Ley Modelo (1985)
no contenía, igualmente, estas disposiciones.
En el año 2006 se modificó la Ley Modelo para enmendar algunas disposiciones
referentes especialmente a la forma del acuerdo de arbitraje (para incluir avances
tecnológicos) así como cuestiones sobre medidas cautelares (que se hacían cada
vez más comunes en los procedimientos arbitrales). Sin embargo, dicha enmienda
a la Ley Modelo no tocó el tema de la confidencialidad arbitral.
Después de analizar a profundidad tanto a la doctrina como a la situación práctica
de reglamentos arbitrales y algunas legislaciones nacionales, puedo concluir que
para otorgar una mayor seguridad jurídica a las partes de un arbitraje, es
conveniente y necesaria la reforma de dicho Título del Código de Comercio con el
fin de incluir una disposición expresa sobre la confidencialidad del arbitraje.
No es suficiente la interpretación que pudiera darse del Código con el fin de
extrapolar un deber de privacidad, y que de éste, a su vez, surja un deber de
confidencialidad del procedimiento arbitral mexicano.109 Esta disposición tendería
108
Me refiero a que la versión de la Ley Modelo adoptada por nuestro país en 1993, es aquella elaborada por la CNUDMI en el año 1985. La actualización hecha por dicha Comisión será igualmente identificada como Ley Modelo (2006). 109
Interpretación dada por Gómez Ruano, Sofía, “La confidencialidad en el arbitraje”, en Diagnóstico y Propuestas sobre los Sistemas de Impartición de Justicia en México, México, Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2004, Colección Foro de la Barra Mexicana, Tomo II, p. 1603.
132
a reconocer a la confidencialidad como un elemento propio del arbitraje,
establecer límites claros a la obligación de confidencialidad, así como excepciones
y consecuencias de incumplimiento.
Para presentar una correcta propuesta de regulación, me dispongo a analizar
cuáles serían los términos adecuados que deberían formar parte de la obligación
de confidencialidad, así como los efectos que tendría su regulación frente a
transparencia y orden público.
El contenido de la obligación
En primer lugar deben analizarse a detenimiento cuáles serían los aspectos del
arbitraje a los que se les debe dar el carácter de confidencial. Tanto los
reglamentos arbitrales analizados, como las leyes nacionales que protegen la
confidencialidad del arbitraje, limitan los elementos que deben ser considerados
como confidenciales con el fin de establecer específicamente qué constituye una
divulgación.
Asimismo, el establecer elementos específicos confidenciales ayudaría a los
jueces y árbitros a sopesar la gravedad de la divulgación dependiendo de lo que
se divulgue. Es por esto que nuestro Código de Comercio debe limitar la
confidencialidad.
En este apartado se toman los elementos que los reglamentos y leyes han
considerado confidenciales y se hace un análisis de por qué deben o no ser
considerados como tales en el Código.
Existencia del procedimiento
Cuando el procedimiento arbitral se lleva a cabo al amparo de una institución,
regularmente estas guardan estricta confidencialidad del procedimiento, no
133
divulgan si quiera el nombre de las partes. Sin embargo, esta obligación auto
impuesta no necesariamente se traduce en una obligación para las partes,
quienes en ocasiones tienen el deber de informar sobre el inicio del procedimiento
digamos a sus accionistas o a la BMV.
Esto no sucede con instituciones de arbitraje de inversiones. Por ejemplo, el CIADI
publica en Internet la mayoría de sus casos, teniendo acceso cualquier persona al
nombre de las partes y, en ocasiones, a escritos y comunicaciones de las
partes.110
Esta diferencia entre acercamientos a la confidencialidad por parte de instituciones
dedicadas al arbitraje comercial y a instituciones de arbitraje de inversión es
sustancial y muy importante.
Mientras que en materia de arbitraje comercial las partes únicamente tendrían en
principio la obligación de divulgar hacia sus propios accionistas y a la BMV la
existencia de un procedimiento arbitral que pudiera eventualmente perjudicarlas,
en materia de arbitraje de inversión es el público en general el interesado, debido
a que el perjudicado final sería el contribuyente, en virtud de las relaciones
inversionista-Estado.
Considero que la necesidad de divulgar información sobre la existencia del
arbitraje se presenta en muy pocas ocasiones y frente a muy pocos interesados.
Asimismo, la información posiblemente divulgada referente a la existencia del
procedimiento (digamos la identidad de las partes) tiene poco uso real cuando se
divulga. Es el resultado del procedimiento y lo que se dijo en el curso del
procedimiento lo cual podría acarrear un perjuicio para las partes.
En opinión del autor, la divulgación de la existencia misma del arbitraje trae pocas
consecuencias para las partes involucradas, y es por esto que no debe ser
110
González de Cossío, Francisco, op. cit., nota 2 p. 588.
134
considerado como un elemento integral de la obligación de confidencialidad del
arbitraje.
Me remito a la ya citada opinión de Paulsson y Rawding: “…es irreal e indeseable
establecer una prohibición absoluta en contra de la publicación unilateral de la
mera existencia del arbitraje. Por otro lado, una necesidad legítima de divulgar esa
información, pocas veces se presenta…”.111
Comunicaciones entre las partes y el tribunal arbitral
Por comunicaciones se entiende a cualquier escrito o solicitud presentada por
cualquiera de las partes al tribunal arbitral y considero que esta es la parte
fundamental de la obligación de confidencialidad.
Durante el curso del procedimiento arbitral, especialmente en los escritos de
demanda y contestación, se presentan una infinidad de acusaciones y defensas
que, en caso de divulgación, y sin importar que no haya una resolución al
respecto, pueden dañar profundamente la imagen de las partes. Hablamos de un
juicio a priori de terceros que pudieran tener acceso a este tipo de documentos sin
tener el conocimiento de las pruebas y demás actuaciones que se han llevado a
cabo.
Estos escritos deben ser absolutamente confidenciales para las partes y para el
tribunal, pues el principal daño que puede ser causado respecto al actuar negativo
de una de las partes, puede provenir de este tipo de comunicaciones.
¿De qué se le acusa? ¿cuánto se demanda? Estas son cuestiones elementales
del procedimiento arbitral. La litis se refleja en la acción y la demanda de
reparación que se exigen y es por esto que su divulgación puede acarrear un
profundo daño monetario para cualquier de las partes.
111
Paulsson, Jan y Rawding, Nigel, op. cit., nota 49, p. 56.
135
Los detalles de la acusación y defensa de las partes deben caer bajo una expresa
y absoluta obligación de confidencialidad, pues son los detalles del actuar de las
partes lo que se debe proteger y lo que buscan al preferir al arbitraje frente a los
juzgados estatales.
Pruebas, testimonios y transcripciones de audiencias
Parte medular de la obligación de confidencialidad, pues las bases de la demanda
y defensa de los involucrados se centran en aquellas pruebas que se presenten en
el procedimiento arbitral.
De acuerdo con la diferencia que he dado entre privacidad y confidencialidad
referente a que la segunda ha evolucionado como consecuencia directa de la
existencia de la privacidad como principio fundamental, debido a que no puede
divulgar información quien no ha tenido acceso a ella, estos elementos son prueba
de ello.
Quienes no tuvieron acceso a las audiencias no pueden divulgar el contenido de
las mismas, es por esto que las transcripciones de las audiencias deben
necesariamente ser confidenciales. Llamémosle una extensión del principio de
privacidad.
Ahora bien, en lo referente a las pruebas se debe considerar que
independientemente de que se presenten secretos industriales o información
privilegiada (información que de suyo será confidencial), se debe ampliar el deber
de confidencialidad en virtud de que la información puede contener un significado
sensible para la empresa frente a competidores y el público en general.
Las pruebas deben ser confidenciales en virtud de que puede tratarse de
información que podría significar un daño muy fuerte para las partes.
136
Lo mismo sucede con los testimonios. Estos pueden ser por parte de afectados y
peritos que tienen acceso a información sobre el actuar, bueno o malo, de las
partes y el hecho de se dé a conocer podría perjudicar directamente a cualquiera
de las partes (demandado o demandante).
Es por esto que considero que una adecuada obligación de confidencialidad debe
incluir a los testimonios, pruebas y transcripciones de audiencias como elementos
fundamentales. No debe ser posible que cualquiera pueda divulgar el contenido de
lo que se presenta durante el procedimiento arbitral. Debe existir una protección
hacia las pretensiones de las partes.
El laudo arbitral
El elemento más importante del procedimiento arbitral a juicio del autor. Sin
embargo, y como se ha dicho en múltiples ocasiones a lo largo de este trabajo, el
laudo puede llegar a ser una gran herramienta para la academia y el mundo
arbitral en general en virtud de contener opiniones de árbitros frente a casos
particulares.
Es por esto que no se está del todo a favor de absoluta confidencialidad del laudo
arbitral. Por el contrario, considero que su publicación debe ser permitida e,
incluso, fomentada por parte de árbitros y, en caso de arbitrajes institucionales,
por las instituciones arbitrales.
Sin embargo, el impulso que debe darse a la publicación de laudos arbitrales no
puede estar exento de cumplir ciertos requisitos esenciales. El primero de ellos
debe ser el consentimiento de las partes. Las partes deben estar absolutamente
de acuerdo con la publicación de su laudo arbitral.
137
Asimismo, el laudo publicado debe estar saneado, es decir se deben eliminar las
referencias directas a los nombres de las partes112 y cuidar en todo momento que
no se publique información confidencial (me refiero a secretos industriales).
De esta forma se estará frente a un recurso invaluable para la academia, lo cual
debe ser el fin primordial (por no decir único) de la publicación de un laudo arbitral:
que se haga con fines exclusivamente académicos.
Este elemento fácilmente puede ser parte de las excepciones a la obligación de
confidencialidad insertada en el Código de Comercio, como se verá más adelante.
Sujetos obligados
Una de las principales críticas que en su momento se hicieron a los reglamentos
arbitrales analizados en este trabajo fue, efectivamente, la ausencia (ya sea
parcial o total) de una mención a los sujetos obligados a abstenerse de divulgar
información relativa al procedimiento arbitral.
Esto puede ser corregido en el Código de Comercio al especificar quiénes deben
estar sujetos a la obligación de confidencialidad.
Tribunal arbitral
A pesar de que por la naturaleza de su propio encargo, los árbitros están
obligados a no divulgar cualquier información relativa al asunto que se les
presente, existen casos en los que la divulgación ha sido originada por un
árbitro.113
112
Tal y como se hace con las sentencias del Poder Judicial de la Federación. 113
Me refiero al caso Bulbank v. AIT, en el que un árbitro envió copia de una resolución parcial del arbitraje a un juez que llevaba un asunto de la misma tesitura.
138
Sin embargo, una de las principales ventajas del arbitraje es que cualquier
persona puede fungir como árbitro. Es decir, un ingeniero aeronáutico podría ser
elegido como árbitro por las partes cuando su conflicto involucre este grado de
expertise, a pesar de que se recomiende que sean abogados.
Existen materiales no vinculantes que sirven para guiar a quienes son nombrados
como árbitros en el ejercicio de su encargo. Ejemplo de estos documentos son las
Reglas de Ética para Árbitros Internacionales de la IBA (International Bar
Association), mismos que pueden ser vinculantes en caso de que así se mencione
en el acuerdo arbitral.
En dichas reglas, se menciona la responsabilidad ética de los árbitros de mantener
en estricta confidencia cualquier deliberación y el laudo arbitral a perpetuidad114.
Esto es sumamente importante pues parte de la responsabilidad del árbitro es
conducirse éticamente durante un procedimiento arbitral, tal y como lo debe hacer
un juez en un tribunal estatal. Sin embargo, como se mencionó estas reglas no
son vinculantes en todos los casos.
Es por esto que considero que no está de más obligar legalmente a los miembros
del tribunal arbitral a mantener la confidencialidad del asunto que está frente a
ellos.
Los árbitros son quienes mayor acceso tienen al expediente arbitral, y su labor
consiste en solucionar el conflicto que se ha suscitado, por lo cual es correcto
asumir que serán quienes se enteren de absolutamente todo lo relacionado al
conflicto.
114
Regla 9 de las Reglas de Ética de la IBA, mismas que a la letra dicen: The deliberations of the arbitral tribunal, and the contents of the awards itself, remain confidential in perpetuity unless the parties release the arbitrators from this obligation. An arbitrator should not participate in, or give any information for the purpose of assistance in any proceedings to consider the awards, unless, exceptionally, he considers his duty to disclose any material misconduct or fraud on the part of his Bellow arbitrators.
139
Es fundamental que ellos estén obligados a mantener el procedimiento arbitral en
absoluta confidencialidad y, por esto, considero que deben ser directamente
obligados a abstenerse de divulgar.
Las partes
Son estos sujetos quienes tienen la posibilidad de perjudicar a su contraparte con
su particular punto de vista sobre el conflicto. Sería, por supuesto, un punto de
vista sesgado por sus propias consideraciones frente al culpable del conflicto, pero
definitivamente sería un punto de vista perjudicial para su contraparte por dar lugar
a un juicio a priori.
Las partes deben ser los principales obligados a mantener la confidencialidad del
arbitraje con el fin de evitar crear situaciones adversas a sus contrincantes.
Asimismo, considero que debe haber situaciones que permitan la divulgación
legítima de información, lo cual se verá más adelante.
Abogados de parte
Los abogados de parte están obligados, por su profesión misma, a mantener la
confidencialidad de cualquier asunto y comunicación que un cliente les transmita.
Tomando esto en consideración, creo que la inclusión de estos sujetos en la
obligación de confidencialidad en el Código de Comercio estaría de más. Siempre
y cuando se fomente la cultura de la discreción entre los profesionales del
derecho.
140
Peritos y testigos
Considero sumamente difícil incluir a estos sujetos en una obligación de
confidencialidad por un solo hecho: no son parte directa del procedimiento arbitral.
Sí, pueden ser llamados a comparecer ante el tribunal y se les puede divulgar
información relativa al asunto con el fin de que cumplan su objetivo (declarar sobre
hechos que presenciaron para los testigos, o dar su punto de vista sobre aspectos
relativos a su profesión para los peritos) sin embargo, su participación será
accesoria y limitada a los asuntos propios de sus conocimientos.
Debe estar en las partes y sus abogados el asegurarse que estos sujetos no
divulguen información que les ha sido proporcionada.
Excepciones al deber de confidencialidad
Existen circunstancias en las que las partes están legitimadas, si no es que
obligadas, a divulgar información. Es por esto que deben existir excepciones a la
obligación de confidencialidad, siempre y cuando la divulgación se haga en
términos de la ley y limitada a lo absolutamente necesario.
Como excepciones a la obligación de confidencialidad incluiría que (i) las partes
deben estar en todo momento legitimadas a divulgar información con el fin de
recurrir a instancias judiciales o administrativas para solicitar medidas cautelares,
ejecutar o solicitar la nulidad de un laudo o de laudos provisionales y en general
hacer cumplir la garantía de audiencia de las partes; (ii) que el tribunal arbitral o
una autoridad competente ordene la divulgación; (iii) que la divulgación se haga
hacia un consejero o perito con el fin de recabar información que permita
defenderse en el procedimiento; y (iv) que se haga en cumplimiento de alguna ley
o disposición que obligue a las partes a divulgar la información.
141
Estas excepciones no deben ser limitativas pues es imposible establecer todos los
casos que permitirían una divulgación, al contrario, considero que se debe estar
abierto a cualquier posibilidad de divulgación siempre y cuando sea legítima y se
cuente con la autorización de la ley o del tribunal arbitral.
Consecuencias del incumplimiento del deber de confidencialidad
Como se mencionó en un apartado anterior, el efecto directo del incumplimiento
de una obligación de confidencialidad sería el pago de daños y perjuicios, salvo
que se establezca una pena convencional, lo cual es prácticamente imposible
establecer en ley pues cada caso es distinto.
La ley únicamente tendría la posibilidad de establecer el pago de daños y
perjuicios como consecuencia de incumplimiento, y el tribunal arbitral (o juez, en
su caso) estaría obligado a valorar la gravedad de la divulgación.
Por lo tanto considero que la única forma de hacer cumplir el deber de
confidencialidad establecido en ley es a través del pago de daños y perjuicios que
deben ser consecuencia directa e inmediata de la gravedad de la divulgación, no
sin antes clarificar que debe existir en la práctica una forma de recomendar la
inclusión de penas convencionales para el caso del incumplimiento, ya sea en la
cláusula arbitral o en un acuerdo de voluntades posterior, que al mismo tiempo
sujete al conflicto a lo establecido en ley pero que se desvíe del mismo en cuanto
al incumplimiento.
Propuesta de reforma al Código de Comercio
Con base en lo establecido en este apartado en lo particular y a lo largo de este
trabajo en lo general, considero que el Código de Comercio debe reformarse para
incluir una disposición en el siguiente sentido:
142
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el arbitraje será confidencial, sujeto a
las excepciones establecidas por este Código y en cualquier otra Ley. Las partes y
el tribunal arbitral estarán obligados a no divulgar y mantener la confidencialidad
de:
(i) Escritos de demanda y contestación, cualquier alegato, declaración, prueba (de
cualquier tipo) o escrito presentado por las partes al tribunal;
(ii) Las notas y transcripciones de audiencias elaboradas por el tribunal o las
partes; y
(iii) Cualquier fallo provisional, así como el laudo final emitido por el tribunal
arbitral.
Se entenderá por divulgación la entrega o comunicación de cualquiera de los
documentos mencionados anteriormente a un tercero, salvo en los casos
siguientes:
(a) Que las partes y el tribunal arbitral consientan expresamente en la divulgación;
(b) Que la divulgación se haga hacia un consejero o perito con el fin de llevar a
cabo una representación adecuada;
(c) Que la divulgación sea necesaria para la protección de un derecho frente a
terceros o para la persecución de un asunto ante tribunales judiciales;
(d) Que la divulgación sea necesaria en cumplimiento de una ley o de una orden
del tribunal arbitral u otra autoridad competente; y
(e) Que la divulgación del laudo arbitral se haga con motivos estrictamente
académicos previa eliminación de cualquier referencia a las partes y de
cualquier información confidencial contenida en él.
En cualquier caso, la divulgación no podrá ser mayor a lo razonablemente
necesario para cualquier supuesto.
143
El incumplimiento de cualquier disposición de este artículo dará lugar al pago de
daños y perjuicios a favor de la parte perjudicada, tomando en consideración la
gravedad de la divulgación y las circunstancias que dieron lugar a la misma.”
144
Conclusiones
En tanto que existen diversos ordenamientos jurídicos a nivel mundial que han
decidido adoptar cuestiones de confidencialidad en sus lex arbitri y que por sí
misma la confidencialidad del arbitraje, sin una regulación apropiada que la
respalde, puede no ser del todo entendida y por lo tanto acarrear problemas de
interpretación y conflictos para las partes, se puede arribar a las siguientes
conclusiones:
1. Tanto la doctrina como la práctica internacional del arbitraje y los usuarios del
mismo consideran que la confidencialidad es un atributo del arbitraje que da
una ventaja a éste sobre el litigio judicial.
2. No existe un consenso a nivel internacional sobre la situación de la
confidencialidad del arbitraje en el sentido de ser inherente a él o si debe ser
exclusivamente sometido a la voluntad de las partes.
3. Existe un punto medio consistente en regular la confidencialidad al mismo
tiempo que se deje a voluntad de las partes el que las disposiciones apliquen
o no a su procedimiento.
4. En virtud de lo anterior, cada vez más reglamentos de instituciones arbitrales y
legislaciones nacionales (notablemente Australia, Francia y Nueva Zelanda)
han optado por resolver esta cuestión al incluir disposiciones sobre la
confidencialidad del arbitraje en sus respectivas leyes arbitrales.
5. Sin una adecuada regulación, la confidencialidad del arbitraje puede dar pie a
problemas de interpretación que perjudicarían al procedimiento arbitral en su
conjunto.
145
6. La confidencialidad del arbitraje es uno de los atributos más importantes del
arbitraje en virtud de la información que se ventila durante el procedimiento. La
divulgación de documentos o aspectos del arbitraje puede ocasionar un daño
profundo a cualquiera de las partes.
7. En nuestro país actualmente la única forma de lograr la plena confidencialidad
de un procedimiento arbitral es a través de un pacto entre las partes en la
forma de adopción de un reglamento con estas cuestiones o a través de un
convenio o cláusula para tal efecto.
8. Nuestro Código de Comercio no establece un deber de confidencialidad para
las partes ni para el tribunal arbitral. Esto en un futuro puede ser materia de
discordia debido a que las partes tienen una legítima expectativa de que su
procedimiento arbitral sea confidencial.
9. El procedimiento arbitral debe ser, por regla general, confidencial y únicamente
de manera excepcional y sujeto a la voluntad de las partes no confidencial.
10. Con el fin de establecer una confidencialidad del arbitraje eficaz y sujeta a una
regulación apropiada se deben tomar medidas legislativas con el fin de dotar al
arbitraje de una característica propia que debe perdurar.
11. El Código de Comercio debe ser reformado para incluir disposiciones de
confidencialidad en los términos, o términos parecidos, a los propuestos en el
presente trabajo.
Como se ha podido demostrar a lo largo del presente trabajo de investigación, la
confidencialidad es un atributo que históricamente ha sido ligada al arbitraje. Sin
embargo, la carencia de una regulación efectiva y clara sobre el tema ha dado
lugar a problemas de interpretación. Únicamente regulando la confidencialidad en
146
el Código de Comercio podrá establecerse definitivamente un elemento que evite
conflictos futuros entre las partes que deciden arbitrar sus conflictos.
I
Bibliografía
Obras Especializadas
Libros
ÁLVAREZ-MACOTELA, Óscar S. et al. (comps.), Derecho Bursátil
Contemporáneo. Temas selectos, México, Porrúa, 2008.
CASADO FILHO, Napoleão (coord.), Arbitragem Internacional: UNIDROIT, CISG e
Direito Brasileiro, Sao Pablo, Quartier Latin, 2010.
DE BOISSÉSON, Matthieu, Le droit français de l’arbitrage interne et International,
París, GNL Editions, 1990.
FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús de la, Ley del mercado de valores (análisis,
exposición de motivos, jurisprudencia, casos prácticos, disposiciones de las
autoridades financieras), México, Porrúa, 2009.
———, Tratado de derecho bancario y bursátil, 4ª ed., México, Porrúa, 2002, t. I.
GÓMEZ RUANO, Sofía, “La confidencialidad en el arbitraje”, Diagnóstico y
Propuestas sobre los Sistemas de Impartición de Justicia en México, México,
Barra Mexicana, Colegio de Abogados, 2004, Colección Foro de la Barra
Mexicana, Tomo II.
GÓMEZ SEGADE, José Antonio, El secreto Industrial (Know-How), Madrid,
Tecnos, 1974.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, 3ª ed., México, Porrúa, 2011.
II
GRAHAM TAPIA, Luis Enrique, El arbitraje comercial, México, Themis, 2000,
Colección Obras Monográficas.
JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria, “Confidentiality”, International
Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners, La Haya, Kluwer Law
International, 2004.
PRYLES, Michael, “Confidentiality”, en Newman, Lawrence y Hill, Richard (eds.),
Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, 2ª ed., Estados Unidos
de América, Juris Publishing, Inc., 2004.
REDFERN, Allan y HUNTER, Martin, Law and Practice of International
Commercial Arbitration, 4ª ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2004.
RICO ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, Teoría general de las
obligaciones, 3ª ed., México, Porrúa, 2007.
SARLES, Jeffrey W., “Solving the confidentiality conundrum in international
arbitration”, ADR and the Law, 18ª ed., Reporte de la American Arbitration
Association, el Fordham International Law Journal y el Fordham Urban Law
Journal, 2001.
SMEUREANU, Ileana M., Confidentiality in International Commercial Arbitration,
Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011.
TENORIO CUETO, Guillermo A. (coord.), Los datos personales en México,
perspectivas y retos de su manejo en posesión de particulares, México,
Porrúa, 2012
Revistas especializadas
BAGNER, Hans, “Confidentiality in Arbitration: Don’t take it for granted”, Maely’s
International Law Report, LexisNexis, vol. 15, núm. 12 diciembre 2000.
III
BALDWIN, Charles S., “Protecting Confidential and Proprietary Commercial
Information in International Arbitration”, Texas International Law Journal,
Austin, vol. 31, verano 1996.
BROWN, Alexis C., “Presumption Meets Reality: An Exploration of the
Confidentiality Obligation in International Commercial Arbitration”, American
University Law Review, vol. 16, núm. 4, 2001.
BUYS, Cindy G., “The tensions between confidentiality and transparency in
International arbitration”, The American Review of International Arbitration,
LexisNexis, vol. 14, núm. 1-2, 2003.
COLLINS, Michael, “Privacy and Confidentiality in Arbitration Proceedings”, Texas
International Law Journal, Austin, vol. 30, invierno 1995.
CROOKENDEN, Simon, “Who Should Decide Arbitration Confidentiality Issues”,
The Journal of the London Court of International Arbitration, Londres, vol. 25,
núm. 4, 2009.
DESSEMONTET, François, “Arbitration and Confidentiality”, American Review of
International Arbitration, vol. 7, 2009.
FORTIER, L. Yves, “The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality”,
Arbitration International, vol. 10, núm. 131-134, 1999.
HWANG, Michael y Chung, Katie, “Defining the Indefinable: Practical Problems of
Confidentiality in Arbitration”, Journal of International Arbitration, Nueva York,
vol. 26, núm. 1, 2009.
DE LABRA MADRAZO, José Luis, citado por Aguilar Álvarez, Sergio, El uso
indebido de la información privilegiada en el mercado de valores, insider
IV
trading, Tesis profesional para obtener el título de Licenciado en Derecho por
la Universidad Panamericana, México, D.F., 1996.
LEIJA MARTÍNEZ, Antonio, “La Protección Legal del Know-How en México”,
Revista de la Facultad de Derecho, San Luis Potosí, núm. 20 y 21, Enero-
Marzo, Abril-Junio de 1992.
LISK, Derek, “Confidentiality of Arbitration”, State Bar of Texas Law Journal,
Austin, vol. 63, núm. 234, Marzo 2000.
PARTASIDES, Constatine, “Bulbank – The final act”, Mealey’s International
Arbitration Report, LexisNexis, vol. 15, núm. 12, diciembre 2000.
PAULSSON, Jan y RAWDING, Nigel, “The trouble with confidentiality”, Arbitration
International, 1995, vol. 11.
RADJAI, Noradèle, “Confidentiality: the position in Switzerland”, Boletín de la
Asociación Suiza de Arbitraje, 1/2009, Vol. 27.
RAYMOND, Anjanette H., “Confidentiality in a forum of last resort: Is the use of
confidencial arbitration a good idea for Business and society?”, American
Review of International Arbitration, vol. 16, 2005.
REUBEN, Richard C., “Confidentiality in Arbitration: Beyond the Myth”, University
of Kansas Law Review, núm. 54, junio 2006.
ROBINSON, Bert K., “Arbitration: The quest for confidentiality”, Louisiana Bar
Journal, núm 58, vol. 180, Octubre/Noviembre 2010.
ROGERS, Catherine A., “Secrecy and Transparency in Dispute Resolution:
Transparency in International Commercial Arbitration”, University of Kansas
Law Review, núm 54, junio 2006.
V
SMIT, Hans, “Confidentiality: Articles 73 to 76”, American Review of International
Arbitration, núm 9, vol. 233, 1998.
———, “Breach of Confidentiality as a Ground for Avoidance of the Arbitration
Agreement”, American Review of International Arbitration, vol. 567, núm 11,
2000.
SMIT, Robert H., “General Commentary on the WIPO Arbitration Rules,
Recommended Clauses, General Provision and the WIPO Expeditd
Arbitration Rules: Articles 1 to 5; Articles 39 and 40”, American Review of
International Arbitration, núm 9, vol. 3, 1998.
THOMSON, Claude R. y FINN, Annie M. K., “Confidentiality in Arbitration: A valid
assumption? A proposed solution!”, Dispute Resolution Journal, Nueva York,
vol. 26, núm. 2, mayo-julio de 2007.
WEIXIA, Gu, “Confidentiality Revisited: Blessing or Curse in International
Commercial Arbitration?”, American Review of International Arbitration, núm
15, vol. 607, 2004.
Obras complementarias
BAK, Roi, Arbitration – Duty of Confidentiality?. Disponible en:
http://www.israelbar.org.il/uploadFiles/Confidentiality_of_Arbitration.pdf.
Consultada el 5/03/2013.
BERWIN, SJ, Confidentiality in International Arbitration. Disponible en:
http://www.inhouselawyer.co.uk/index.php/litigation-a-dispute-
resolution/6090-confidentiality-in-international-arbitration. Consultada el
5/03/2013.
VI
DERAINS, Yves y SCHWARTZ, Eric A., A guide to the new ICC Rules of
Arbitration, 2005.
MUYAL, Moses, Confidentiality in the arbitration process. Disponible en:
http://www.kkattorneys.com.pk/pdf/EL.pdf. Consultada el 05/03/2013.
PAULSSON, Jan y PETROCHILOS, Georgios, Revision of the UNCITRAL
Arbitration Rules. Disponible en:
http://www.uncitral.org/pdf/english/news/arbrules_report.pdf. Consultada el
7/06/2013.
RAJORA, Varsha, Confidentiality in Arbitration. Disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1572221. Consultada el
5/03/2013.
REUBEN, Richard C., “Confidentiality in Arbitration: Beyond the Myth”, Legal
Studies Research Paper Series, Paper No. 2006-23, University of Mossouri
Law School.
SCHMITZ, Amy, “Untangling the Privacy Paradox in Arbitration”, Legal Studies
Research Paper Series, Working Paper Number 08-31, University of
Colorado Law School.
UDOBONG, Emem Uduak, Confidentiality in International Arbitration: How Valid is
this Assumption? Disponible en:
http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CDI
QFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.dundee.ac.uk%2Fcepmlp%2Fgateway%2Ffiles.
php%3Ffile%3Dcepmlp_car13_7_587642760.pdf&ei=lp0sU-
CTHOWH2AXF6oDoCw&usg=AFQjCNHJhGlK-
qiG6MMBXzBdUfKsqvDDcA&sig2=o1y8AnfqaNLdQB91G_QZGg&bvm=bv.629224
01,d.b2I. Consultada el 5/03/2013.
VII
Documentos
1. Anteproyecto de Reglamento de Arbitraje para uso facultativo en arbitraje
especial relacionado con el comercio internacional (A/CN.9/97), 4 de
noviembre de 1974, Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), 1975, vol. VI. Disponible en:
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/CommissionSessions/unc-
8/acn9_97_add.2_s_ocr.pdf. Consultada el 6/08/2013.
Comité de Mejores Prácticas Corporativas, Subcomité Académico, Código de
Mejores Prácticas Corporativas, México, Consejo Coordinador Empresarial,
2011. Disponible en:
http://www.cce.org.mx/sites/default/files/CMPC2011/Deberes_Fiduciarios.pdf.
2. The Inaugural Survey of Latin American Arbitral Institutions, Institute for
Transnational Arbitration, 2011. Disponible en:
http://www.cailaw.org/media/files/ITA/Publications/arbitral-institutions-guide-
dec.pdf. Consultada el 9/10/2013.
3. Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
4. Notas de la CNUDMI sobre la organización del procedimiento arbitral, 1996.
Disponible en:
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-s.pdf.
Consultada el 6/08/2013.
5. Problemas relacionados con la aplicación e interpretación de las convenciones
internacionales multilaterales existentes en materia de arbitraje comercial
VIII
internacional: informe preparado por el Sr. Ion Nestor (Rumania) Relator
Especial (A/CN.9/64)”, 1º de marzo de 1974.
6. Reglamento Ético para Árbitros Internacionales de la International Bar
Association.
7. Reporte sobre la Confidencialidad en el Arbitraje Comercial Internacional
elaborado por el Comité de Arbitraje Internacional de la Asociación de
Derecho Internacional. Disponible en:
http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19. Consultada el
6/08/2013.
8. Reporte “A/CN.9/W G.II/WP.145/Add.1” del Grupo de Trabajo II (Arbitraje) de
la CNUDMI, en su 46º periodo de sesiones, Nueva York, 5 a 9 de febrero de
2007.
IX
Legislación y jurisprudencia
Australia
International Arbitration Act 1974
Esso Australia Resources Ltd. and others v. The Honourable Sydney James
Plowman and others (1995) 183 CLR 10.
Estados Unidos de América
Federal Arbitration Act
Uniform Arbitration Act
United States v. Panhandle Eastern Corp. 118 F.R.D. 346 (D. Del.1988) LEXIS
1177.
Texas Civil Practices and Remedies Code
Francia
Code de Procédure Civile
Aita v. Ojjeh, Cour d’Appel de Paris Fev. 1986.
Inglaterra
Ali Shipping Corporation v. Shipyard Trogir [1997] EWCA Civ 3054, [1998] 2 All ER
136
Dolling Baker v. Merrett [1990] 1 WLR 1205
Hassneh Insurance Co. of Israel v. Stewart J. Mew [1993] 2 Lloyd's LR 243 48-9
X
México
Código Civil para el Distrito Federal
Código de Comercio
Ley de la Propiedad Industrial
Ley de Protección de Datos en Posesión de los Particulares
Ley del Mercado de Valores
Tesis aislada; Materia(s): Penal; Novena Época; Instancia: Tribunales Colegiados
de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo IV,
Septiembre de 1996; Tesis: I.4o.P.3 P; Página: 722.
Nueva Zelanda
Arbitration Act 1996
Suecia
Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v. A.I. Trade Finance Inc., T1881-99
Reglamentos de arbitraje institucional
1. London Court of International Arbitration Rules.
2. Reglamento Arbitral de la Cámara de Arbitraje de Milán.
3. Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México.
4. Reglamento de Arbitraje de la CANACO.
XI
5. Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (revisado en 2010).
6. Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje (ICC).
7. Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje
(ICDR-AAA).
8. Reglas de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
9. Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional.
Sitios de Internet
Arbitraje CANACO: http://www.arbitrajecanaco.com.mx/home/
Cámara Arbitral de Milán: http://www.camera-arbitrale.it/it/index.php
Cámara de Comercio Internacional: http://www.iccwbo.org
Centro de Arbitraje de México: http://www.camex.com.mx
Consejo Coordinador Empresarial: http://www.cce.org.mx
International Bar Association: http://www.ibanet.org
International Center for Dispute Resolution: http://www.icdr.org
Instituto Arbitral de las Cámaras Suizas: https://www.swissarbitration.org/sa/en/
Semanario Judicial de la Federación: http://sjf.scjn.gob.mx/
London Court of International Arbitration: http://www.lcia.org
Legislación de Australia: http://www.comlaw.gov.au
XII
Legislación de Estados Unidos: http://www.usa.gov/Topics/Reference-
Shelf/Laws.shtml
Legislación de Francia: http://www.legifrance.gouv.fr
Legislación de México: http://www.diputados.gob.mx
Legislación de Nueva Zelanda: http://www.legislation.govt.nz
LexisNexis: http://www.lexisnexis.com
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual: http://www.wipo.int/portal/es/
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional:
http://www.uncitral.org
Otras fuentes
1. Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Madrid, Real Academia Española,
2001.
2. Lineamientos y Criterios del Proceso Editorial, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2008.