UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

“ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN MÉXICO. UN ANÁLISIS COMPARATIVO FUNCIONAL

CON LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

IVÁN DE JESÚS MENDOZA MARTÍNEZ

DIRECTOR DE TESIS: DR. JUAN ANTONIO CASANOVAS ESQUIVEL

CIUDAD DE MEXICO 2019

I

AGRADECIMIENTOS

A Dios, el Creador, la Verdad y la Vida. En los momentos más duros de este camino te has

puesto a mi lado y, con todo el amor que un Padre puede tener con su hijo, has tomado mi

mano, deslizado la pluma y escrito las ideas más profundas que jamás se me hubieran

ocurrido a mí solo.

A mi madre, Dora Elena, quien me lo ha dado todo, además de la vida. Estoy seguro que si

alguna vez el amor, la prudencia, la justicia y todas las virtudes se hallasen frente a un

espejo, no verían otra cosa en su reflejo sino tu rostro, mamá. Tú eres el testimonio más fiel

de que el ser humano ha sido creado a imagen y semejanza de Dios.

A mi padre, Mario Arturo, por ser el roble y pilar de mi vida; por ser ese hombre de acero

que es más parecido a un súper héroe que a una persona de carne y hueso. Sé que no fue

fácil cargar sobre tus hombros una familia de seis. Creo que muchas veces escondiste tus

lágrimas para que yo pudiera sonreír. Además, gracias por haberme enseñado desde

pequeño el gusto por las letras y el respeto por la justicia.

A mi hermano, Mario, mi hermano mayor y la luz de mi camino. Más que mi hermano, eres

mi ángel de la guarda. Tú creíste en mí antes de que yo mismo lo hiciera. Y es que quizá

tengo más de ti que de mí mismo, pues mis mayores pasiones de la vida me las has inculcado

tú. Por eso, siéntete seguro que este trabajo es tan tuyo como mío.

A Eduardo, mi hermano, quien es la persona con el corazón más noble que haya conocido

en todo el mundo. La forma en que aprecias la vida ajena, cualquiera que ésta sea, humana

o no humana, debe ser fuente de inspiración para quien quiera aprender en este mundo el

mandamiento más importante que Dios nos enseñó: amar a tu prójimo como a ti mismo.

II

A Daniel, mi hermano, por haberme enseñado a nunca desistir; por ser muestra fiel de la

perseverancia, la tenacidad y el esfuerzo. Tú fuiste quien me inspiró a emprender este viaje

e iniciar la carrera de Derecho en la Universidad Panamericana. Si no hubieras sido tan

valiente para decidir tomar este camino, yo jamás hubiera iniciado el mío.

A Gurdoc, que quienes lo conocen, sabrán lo importante que es para mí.

A mis abuelos, Jesús, Domingo y Teresa, gracias por sus enseñanzas. Doy gracias a Dios

porque me ha permitido disfrutarlos. A mi abuela Lupita que, desde el cielo, vivirá siempre

en mi corazón.

Un reconocimiento especial al Dr. Juan Antonio Casanovas, mi director de tesis y el mejor

comparatista de este país, por todo el esfuerzo que le dedicó a este trabajo. No es fácil darse

a la tarea de revisar una tesis de una extensión como ésta, pero usted lo hizo con el mayor

cuidado del mundo. Sin duda este trabajo no hubiera sido imaginado de no ser por la pasión

con la que imparte sus cátedras, tanto de Derecho Comparado como de Derecho y Cine.

Espero que muchas más generaciones tengan la oportunidad de aprender de usted.

A mis amigos con quienes tuve la fortuna de compartir salón de clases en esta carrera de

Derecho. De todos ustedes me llevo enseñanzas de un valor incalculable. De ti, Said Nasser,

aprendí la disciplina férrea, la búsqueda constante de la perfección y, lo más importante, la

amistad verdadera. Alejandra Ortiz, la niña genio y la persona más original que conozco,

gracias por siempre alentarme a dar más de mí y a nunca darme por vencido. Mario de la

Madrid, mi primer gran amigo de la universidad, porque desde el día uno has estado

acompañándome en todo momento. Gonzalo Bolio, el abogado más brillante y de quien

aprendí a ser realmente a ser un estudiante de Derecho.

III

A Sofía Taracena, Héctor Camacho, Mónica Peláez, Ana Aguayo, Andrea González, María

del Rosario Barrios, Fernanda García Pinto, Sofía de Llano, Javier Hernández, Héctor Uriel

Hernández, Guillermo Tejeda, Mariagabriela Botello, Carlos Delfino y Kevin Hornia, por ser

esas personas que, más que amigos, se han convertido en parte de mi familia. Si he omitido

a alguien en particular, ruego por favor que me disculpen, ustedes saben que a cada uno le

tengo un agradecimiento infinito.

A mis profesores, con quienes tuve el honor de tomar clase, porque un abogado es, en gran

medida, producto de los profesores que lo formaron. Especialmente, quiero dar gracias al

Dr. Carlos Soriano, Dr. Humberto Enrique Ruiz Torres, Dra. Clara Luz Álvarez, Dr. Juan

Manuel Acuña, Dr. José María Soberanes, Dr. Manuel Andreu, Dr. Francisco Vázquez Gómez,

Dr. Eduardo Preciado, Dr. Luis José Béjar, Dr. Ezequiel Téllez Maqueo. Esta tesis tiene algo

de cada uno de ustedes, resultado de su gran labor como profesores.

A las personas que me han dado la oportunidad de iniciar mi carrera profesional como

abogado: al Dr. Humberto Enrique Ruiz Torres, Mtro. Erik Sánchez Medina, Mtro. Miguel

Salas Ortega, Mtro. Alan Cruz Pichardo y Mtro. Jonathan Navarro Villegas. Este país requiere

de personas como ustedes, con ese nivel de profesionalidad y compromiso que sirven de

ejemplo para los abogados de las generaciones venideras.

También dedico esta tesis a quienes que todavía no tengo la dicha de conocer pero, llegado

el momento, serán muy importantes para mí. Tarde o temprano el tiempo y la vida se

encargarán de ponerlos en mi camino. Quiero que sepan que desde ahora he pensado en

ustedes.

Finalmente, me gustaría dedicar una mención especial aquellos que todavía, en estos

tiempos, se han fijado voluntariamente el desafío de elaborar una tesis como trabajo de

investigación. Nunca desistan. El camino puede parecer pedregoso, pero conduce a un lugar

en el que encontrarán toda la satisfacción del mundo.

ÍNDICE

INTRODUCCCIÓN .................................................................................................. 1

1 FUNCIONALISMO ............................................................................................ 6

1.1 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 6

1.2 SISTEMAS .................................................................................................................... 9

1.3 COMPLEJIDAD ........................................................................................................... 19

1.4 EQUIVALENCIA FUNCIONAL ....................................................................................... 27

1.5 CONCLUSIONES ......................................................................................................... 34

2 EL FUNCIONALISMO COMO MÉTODO COMPARATIVO EN EL DERECHO. EL MÉTODO FUNCIONAL ................................................................................... 38

2.1 INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 38

2.2 LA FUNCIÓN EN EL MÉTODO FUNCIONAL DEL DERECHO COMPARADO ....................... 42

2.3 LAS FUNCIONES DE LA FUNCIÓN ................................................................................ 48 2.3.1 La función epistemológica de entender el derecho .......................................................... 48 2.3.2 La función comparativa: Tertium Comparationis ............................................................... 53 2.3.3 La función presuntiva: praesumptio similitudinis ............................................................... 60 2.3.4 La función sistematizadora: construyendo un sistema .................................................... 63

2.4 LÍMITES DE LA FUNCIÓN ............................................................................................ 65 2.4.1 La función evaluativa: determinando la mejor solución. .................................................. 65 2.4.2 La función unificadora: universalizar el derecho ............................................................... 69

2.5 CONCLUSIONES ......................................................................................................... 73

3 ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN MÉXICO. UN ANÁLISIS FUNCIONAL........................................................................................ 77

3.1 INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 77

3.2 EL PROBLEMA: EL PODER EN MÉXICO ........................................................................ 78 3.2.1 El poder en México después de la Independencia: el surgimiento del presidencialismo en las constituciones del siglo XIX ...................................................................................................... 78 3.2.2 Porfirio Díaz y la instauración de un Poder Ejecutivo fuerte ........................................... 81 3.2.3 La Revolución Mexicana y la Constitución de 1917. La ampliación de las facultades presidenciales ........................................................................................................................................ 83 3.2.4 Lázaro Cárdenas y la instauración del nuevo régimen .................................................... 86 3.2.5 La crisis del presidencialismo .............................................................................................. 91 3.2.6 La creación de los organismos constitucionales autónomos .......................................... 94

3.3 ANÁLISIS FUNCIONAL DE LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN MÉXICO ............................................................................................................................ 100

3.3.1 Mecanismos políticos de relación ..................................................................................... 104 3.3.1.1 Designación de los miembros de los órganos de gobierno o de dirección. ........ 105 3.3.1.2 Duración en el cargo y remoción de los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección ...................................................................................................................................... 109 3.3.1.3 Inmunidad política e inmunidad constitucional. Juicio político y declaración de procedencia ...................................................................................................................................... 114 3.3.1.4 Órganos colegiados y designación escalonada de sus miembros ....................... 117

3.3.1.5 Elaboración del presupuesto ...................................................................................... 119 3.3.1.6 Requisitos de elegibilidad e incompatibilidades ...................................................... 121 3.3.1.7 Remuneraciones .......................................................................................................... 123

3.3.2 Mecanismos jurídicos de relación ..................................................................................... 126 3.3.2.1 Control jurisdiccional de los actos emitidos los organismos constitucionales autónomos 126 3.3.2.2 Mecanismo para dirimir los conflictos competenciales: la controversia constitucional .................................................................................................................................... 128

3.4 CONCLUSIONES ....................................................................................................... 134

4 LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. UN ANÁLISIS FUNCIONAL ............................................................. 137

4.1 INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 137

4.2 EL PROBLEMA ......................................................................................................... 138 4.2.1 La independencia de las trece colonias y la Confederación ......................................... 138 4.2.2 La Convención de Filadelfia, la Constitución de 1787 y su ratificación ....................... 140 4.2.3 The Bill of Rights .................................................................................................................. 142 4.2.4 La división de poderes y los checks and balances ......................................................... 145 4.2.5 The Progressive Movement. Un cambio de paradigma ................................................. 150

4.2.5.1 Los progresistas: hacia un cambio en el concepto de libertad ............................. 151 4.2.5.2 Los economistas y la reforma política ...................................................................... 152 4.2.5.3 La independencia política de la administración pública ......................................... 154

4.2.6 La creación de las agencias independientes ................................................................... 155

4.3 ANÁLISIS FUNCIONAL DE LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA .......................................................................................................................... 158

4.3.1 Mecanismos políticos de relación ..................................................................................... 158 4.3.1.1 Designación de los miembros de los órganos colegiados ..................................... 158 4.3.1.2 Duración en el cargo y remoción de los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección ...................................................................................................................................... 165

4.3.1.2.1 Remoción ..................................................................................................................... 165 4.3.1.2.1.1 Marbury v. Madison .............................................................................................. 166 4.3.1.2.1.2 Ex Parte Matter of Hennen .................................................................................... 167 4.3.1.2.1.3 Myers v. United States .......................................................................................... 168 4.3.1.2.1.4 Humphrey's Executor v. United States .................................................................. 169 4.3.1.2.1.5 Wiener v. United States ......................................................................................... 172 4.3.1.2.1.6 Bowsher v. Synar ................................................................................................... 174 4.3.1.2.1.7 Morrison v. Olson .................................................................................................. 176

4.3.1.2.2 Duración en el cargo .................................................................................................... 181 4.3.1.3 Impeachment ................................................................................................................ 183 4.3.1.4 Órganos colegiados y designación escalonada de sus integrantes .................... 188 4.3.1.5 Elaboración del presupuesto de las agencias independientes ............................. 190 4.3.1.6 Requisitos de elegibilidad e incompatibilidades ...................................................... 194 4.3.1.7 Remuneraciones .......................................................................................................... 197

4.3.2 Mecanismos jurídicos de relación ..................................................................................... 199 4.3.2.1 Control jurisdiccional de los actos emitidos por las agencias independientes. La deferencia administrativa ................................................................................................................ 199 4.3.2.2 Representación judicial ............................................................................................... 205 4.3.2.3 Mecanismos para dirimir los conflictos competenciales ........................................ 209

4.3.2.3.1 Negociación y mediación ............................................................................................. 209 4.3.2.3.2 Procesos ante el Poder Judicial .................................................................................... 212

4.4 CONCLUSIONES ....................................................................................................... 215

5 ANÁLISIS COMPARATIVO FUNCIONAL. ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN MÉXICO Y AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ...................... 219

5.1 INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 219

5.2 LA EQUIVALENCIA FUNCIONAL ................................................................................ 222

5.3 LA COMPARACIÓN FUNCIONAL. LAS INFLUENCIA DE LOS SISTEMAS EN LAS SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS DEL DISEÑO Y FUNCIONAMIENTO .............................................................. 227

5.3.1 La influencia de la Constitución de los Estados Unidos de América en la Constitución mexicana de 1917 ............................................................................................................................... 227 5.3.2 El carácter ideológico de las Constituciones ................................................................... 233 5.3.3 La división de poderes: la flexibilidad formal en los Estados Unidos y la rigidez formal en México .............................................................................................................................................. 240 5.3.4 La separación de poderes: la disciplina y hegemonía partidista en México y su antípoda en los Estados Unidos de América ................................................................................... 253

5.3.4.1 La disciplina y hegemonía partidistas en México .................................................... 253 5.3.4.2 La disciplina y hegemonía partidista en Estados Unidos ...................................... 257

5.3.4.2.1 El sistema electoral federal en los Estados Unidos de América ................................... 258 5.3.4.2.1.1 La elección presidencial y el Colegio Electoral ...................................................... 258 5.3.4.2.1.2 La elección del Congreso y las elecciones intermedias ......................................... 261

5.3.4.2.2 La reelección indefinida de Congresistas ..................................................................... 263 5.3.4.2.3 El financiamiento de las campañas electorales............................................................ 264

5.3.4.3 El impacto de la disciplina y hegemonía presidencial-partidista en el diseño institucional de los organismos constitucionales autónomos en México y de las agencias independientes en los Estados Unidos de América ................................................................... 268

5.3.5 Las influencias del sistema económico: la globalización, el neoliberalismo y el nuevo modelo de gestión pública .................................................................................................................. 277

5.4 CONCLUSIONES ....................................................................................................... 285

CONCLUSIONES ............................................................................................... 290

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 296

ANEXOS ............................................................................................................. 325

1

INTRODUCCCIÓN

La globalización como fenómeno mundial obliga al jurista a rediseñar la forma en

que estudia el Derecho. En épocas recientes, el derecho comparado se ha

introducido como materia curricular en varias universidades, ya sea de manera

optativa u obligatoria. Sin duda, como ciencia o como método, el derecho

comparado brinda una perspectiva más amplia y global para quien se adentra en el

estudio de las ciencias jurídicas.

Generalmente, los juristas se encuentran con estudios sobre instituciones jurídicas

desde el punto de vista de un abogado local, es decir, utilizando exclusivamente las

categorías y fuentes propias del sistema al que pertenecen el autor y el lector. Y es

que estas categorías están tan arraigadas en los sistemas jurídicos que recibieron

influencia de la tradición romano-canónica que pareciera que fueron dadas casi de

manera natural. Dicho de otro modo, estas categorías se han utilizado como si

fueran la realidad misma y no como recursos para comprender y comunicar la

realidad.

Esto representa dos obstáculos considerables para el derecho comparado y para el

jurista en general. Como primer obstáculo, dificulta emprender tareas comparativas

entre sistemas de distintas tradiciones jurídicas. El abogado se siente tan cómodo

con sus instituciones y sus categorías locales que le resulta innecesario comparar,

pues considera que su sistema es superior a aquellos a los que ni siquiera es posible

catalogarlos como tales, pues no son nada sistemáticos. Este es el caso del

common law.

Como segundo obstáculo, en caso de que el jurista sienta curiosidad por comparar

su derecho local con el derecho de otros sistemas pertenecientes a tradiciones

jurídicas distintas, seguramente afectará la forma o el método en que utilice para

efectuar tal comparación. Al estar tan familiarizado con sus categorías doctrinales,

probablemente iniciará la tarea comparativa partiendo de las mismas categorías y

fuentes que su propio sistema jurídico le brinda.

2

Estos dos obstáculos han provocado que los estudios comparativos entre

instituciones jurídicas del civil law y del common law sean contados. Además, los

estudios que se han hecho al respecto se han centrado principalmente en ámbitos

del derecho civil o mercantil. Pocos son los estudios comparativos que se han

elaborado en la materia de derecho constitucional.

Emprender una tarea comparativa sin sortear estos obstáculos puede ser muy

frustrante, ya que si el comparatista no encuentra una categoría similar en el sistema

a comparar, llegará inevitablemente a la conclusión que ese sistema no tiene nada

que decir. Muchas de estas conclusiones son erróneas porque el método

comparativo no es el adecuado.

De hecho, es posible que el comparatista utilice un método en particular sin haber

analizado primero los presupuestos epistemológicos que lo sustentan. Por eso, el

comparatista debe conocer el método que ha de utilizar. Si el jurista logra

desprenderse, aunque sea en alguna medida, de sus categorías nativas y entender

el método que utilizará, gran parte de la tarea comparativa está lograda. Una vez

realizado esto, lo demás dependerá de la disposición y profundidad con la que el

investigador quiera realizar su obra. Por lo general, entre mayor sea la profundidad

de la investigación, mayor será la extensión de la obra.

En este sentido, si en lugar de tomar las categorías jurídicas como el objeto principal

de comparación, el investigador se enfoca principalmente en los problemas que dan

origen a dichas categorías, las barreras epistemológicas entre las tradiciones

jurídicas se vuelven irrelevantes para emprender una tarea comparativa.

De esta forma, el problema jurídico, social, político o económico se convierte en

nuestra medida de comparación, es decir, en la tertium comparationis. En

consecuencia, si un mismo problema se presenta en dos sistemas jurídicos

distintos, presumiblemente existen instituciones similares que buscan solucionar

3

ese problema, aunque su formulación conceptual o epistemológica sea diferente.

Estas instituciones serán, entonces, funcionalmente equivalentes.

Los organismos constitucionales autónomos en México han ido en aumento en los

últimos años, si bien poco se sabe acerca de cuál o cuáles han sido los criterios que

justifican su creación. Si poco o nada se sabe sobre los criterios que justifican su

creación es porque poco o nada se sabe sobre los problemas que resuelven. Por

eso, son instituciones poco comprendidas y muy fácilmente criticadas tanto por

juristas como por políticos.

Una vez que se ha encontrado el problema -o uno de los problemas- que resuelven

los organismos constitucionales autónomos, es preciso analizar cuál es el diseño o

los mecanismos institucionales que se les han otorgado para resolver ese problema

en particular.

Si bien un análisis funcional por sí mismo otorga ventajas para el entendimiento de

una institución, todavía es necesario realizar un paso adicional. Ese paso adicional

lo brinda la comparación. En este sentido, como se señaló, si un problema se

presenta de manera similar en otro sistema, presumiblemente también exista una

institución que lo busque solucionar, aunque esté formulada doctrinal y

conceptualmente diferente.

En tal virtud, la hipótesis de este trabajo propone que en los Estados Unidos de

América existen instituciones funcionalmente equivalentes a los organismos

constitucionales autónomos en México, a pesar de que la Constitución de aquel país

no prevé expresamente la existencia de alguna institución con rasgos conceptuales

o doctrinales similares.

Para demostrar la hipótesis planteada, se realizará un análisis funcional de los

organismos constitucionales autónomos para, posteriormente, utilizar el método

funcional para encontrar su equivalencia funcional en los Estados Unidos y,

4

finalmente, realizar el trabajo propiamente comparativo ambas instituciones para

encontrar qué es lo que justifica las semejanzas y las diferencias.

En este sentido, en el primer capítulo se expondrá de manera breve el funcionalismo

y la teoría de sistemas desarrollados por el sociólogo y jurista alemán Niklas

Luhmann. Ahí se explicarán algunos conceptos centrales de esta teoría como lo son

los sistemas, la complejidad, la comunicación, la causalidad, etc., para llegar al

concepto principal que sustenta el método funcional propuesto en esta tesis: la

equivalencia funcional.

El segundo capítulo tiene por objeto, en primer lugar, explicar cuál es el concepto

de función que se utilizará en el método comparativo utilizado en el presente trabajo.

Posteriormente, se expondrán cuáles son las funciones que la equivalencia

funcional cumple en el método funcional. Finalmente, se explicarán las limitaciones

de este método, es decir, se señalarán cuáles son las funciones que no cumple la

equivalencia funcional y que, en general, le han sido atribuidas.

En el capítulo tercero se analizarán los organismos constitucionales autónomos en

México desde una perspectiva funcional, es decir, examinando uno de los

problemas en particular que buscan resolver para, después, estudiar los

mecanismos que se les han otorgado para solucionar dicho problema.

En el capítulo cuarto se hará una investigación para averiguar si el problema que se

presentó en México también se presentó en los Estados Unidos de América. De

este modo, si el problema se presentó de forma similar en este país, se estudiarán

cuáles son las instituciones que su sistema ha creado para solventarlo, desde un

enfoque funcional similar al realizado en el capítulo tercero.

Finalmente, en el quinto capítulo se argumentará, en primer lugar, los motivos y las

razones por los cuales se considera que las instituciones comparadas son

5

funcionalmente equivalentes, a efecto de que la praesumptio similitudinis deje de

ser solo una presunción, para convertirse precisamente en una aseveración.

Una vez justificada la equivalencia funcional, se recurrirán a las fuentes brindadas

por los diversos subsistemas sociales para comprender la realidad en que las

instituciones jurídicas comparadas están inmersas, a efecto de entenderlas como

parte de un sistema que se encuentra en constante interacción con todos los demás

sistemas y que, a menudo, reciben influencia de éstos.

Esto automáticamente nos llevará a un paso adicional, esto es, a identificar las

semejanzas y, principalmente, las diferencias reales o prácticas entre ambas

instituciones, sin pretender en ningún momento afirmar que una institución es

superior a la otra, sino únicamente mostrar la equivalencia funcional entre ambas.

6

1 FUNCIONALISMO

1.1 INTRODUCCIÓN

El funcionalismo como método para estudiar al derecho ha tenido poca influencia

en el sistema jurídico mexicano y, en general, en los sistemas jurídicos

latinoamericanos influenciados por la tradición romano-canónica.1 La misma suerte

ha llevado en el derecho continental europeo, a excepción de Alemania, por

supuesto.2 En cuanto a la materia, también excepcional es el caso del derecho

penal, en donde las ideas funcionalistas de Günter Jackobs han tenido un impacto

mucho más considerable en el desarrollo de la teoría de la pena.3 4

Posiblemente la metodología empleada en la tradición romano-canónica ha tenido

que ver en la poca recepción que ha tenido el funcionalismo en los sistemas jurídicos

influenciados por esta tradición. John Henry Merryman señala que:

“…lo peculiar de la ciencia jurídica era el hecho de que sus conceptos fueran

nuevos (o se les diese un nuevo acento), que se hiciera hincapié en su

“validez” antes que en su utilidad funcional, que su arreglo y manipulación

1 En Latinoamérica poco se ha difundido el pensamiento de Luhmann, en gran medida por las pocas obras que han sido traducidas al castellano. Cfr. Arnold, Marcelo y Rodríguez, Darío, “Teoría de los Sistemas Sociales: las Bases de la Perspectiva Luhmanniana”, Estudios Sociales, 1991, núm. 69, trimestre 3, p. 94. 2 Cfr. Somma, Alejandro, Introducción al derecho comparado, trad. de Esteban Conde Naranjo, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, p. 158. 3 El elemento central de la concepción funcionalista del derecho penal es la función que Jakobs le atribuye a la pena. El jurista alemán Günther Jakobs ha señalado que el derecho, y de modo especial el derecho penal, tienen como función primera el mantenimiento y la defensa del sistema social vigente. En tal virtud, el delito es la negación de la norma, es decir, la negación de la expectativa de conducta esperada. De ahí que la función de la pena en un sistema jurídico sea la de confirmar la vigencia la norma infringida. Cfr. Peñaranda Ramos, Enrique, “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto de delito”, Doxa, Alicante, 2000, núm. 23, p. 289-321. 4 En el sistema jurídico mexicano únicamente una tesis aislada incluye la palabra “funcionalismo” y es en materia penal. La tesis lleva por rubro: “ERROR DE PROHIBICIÓN. DEBE CONSIDERARSE QUE SE ACTUALIZA CUANDO LAS CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO TÍPICO REVELAN INEQUÍVOCAMENTE QUE EL SUJETO ACTIVO SE CONDUJO CREYENDO QUE SU CONDUCTA ESTABA APEGADA A DERECHO”. Tesis XXI.1o.P.A.20 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005, p. 1461.

7

adecuados se consideraran como el campo de los académicos y que

tendieran a ser muy abstractos”.5

Así, el estudio del Derecho en los sistemas de tradición romana se centra en

encontrar los principios generales, es decir, la esencia de las instituciones y de las

estructuras, derivar conceptos más particulares y después aplicarlos a los casos en

concreto, más que en resolver problemas y encontrar las funciones de estas

instituciones dentro del sistema jurídico. Como consecuencia, el estudio de algunas

de estas instituciones resulta anacrónico e innecesario, pues poco abonan a la

resolución de problemas dentro del sistema.6

El funcionalismo, por otra parte, propone el estudio de los fenómenos sociales,

incluyendo al derecho, desde otra perspectiva: una funcional. Este cambio de

enfoque centrado en el estudio de las funciones más que en las esencias o en el

“ser” de las cosas permite un análisis mucho más realista de los sistemas y de su

relación con el entorno, pues las barreras epistemológicas que impiden el

conocimiento en las ciencias sociales se vuelven irrelevantes. En tal sentido, el

derecho se concibe como una herramienta para la resolución de conflictos, más que

en una materia que deba ser estudiada bajo el método propio de las ciencias

naturales.7

5 Cfr. Merryman, Henry y Pérez-Perdomo, Rogelio, La tradición Jurídica Romano Canónica, 3a. ed., trad. de Eduardo L. Suárez y José María Imaz, México, Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 117. 6 En el derecho civil mexicano existe una amplia discusión sobre la diferencia entre la naturaleza jurídica del convenio en sentido estricto y el contrato, aunque ambos son especies de una categoría más amplia que es el convenio en sentido amplio, se dice que el primero modifica y extingue derechos y obligaciones mientras que el segundo los crea y transmite. Este análisis, aunque sustancial en el sistema romano-canónico, resulta irrelevante desde un punto de vista funcional, toda vez el artículo 1859 del Código Civil Federal y la interpretación judicial han determinado que “las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos”. Así la propia legislación los equipara, por lo que la discusión resulta estéril e innecesaria. Sobre la discusión planteada, Cfr. Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Convenio y Contrato. Replanteamientos sobre sus respectivos conceptos en el código civil para el Distrito Federal, México, Ed. Porrúa, 2006. 7 Cfr. Arnold, Marcelo y Rodríguez, Darío… op. cit., p. 99.

8

El funcionalismo es una teoría que se desarrolló principalmente en la segunda mitad

del siglo XX, cuyos exponentes son Bronislaw Malinowski, Rober Merton, Talcott

Parsons y, principalmente, el alemán Niklas Luhmann. Esta corriente se ha

extendido a diversas materias como la antropología, la política, la psicología y,

aunque en menor medida, al Derecho.8

Cabe mencionar que su desarrollo ha sido progresivo, ya que ha pasado por

diferentes etapas. Incluso, los académicos aún no han adoptado una postura

definitiva sobre lo que es o no es el funcionalismo. A raíz de esta falta de consenso

académico, se han formulado distintas teorías autodenominadas funcionalistas,

resultando ser contradictorias unas con otras.9 En este apartado nos centraremos

en el funcionalismo y la teoría de sistemas propuestas por el sociólogo y jurista

alemán Niklas Luhmann.

El funcionalismo y la teoría de sistemas de Luhmann son complejos y en ciertos

pasajes llegan a un grado de abstracción tan alto que pudiera pensarse que son

ajenos a la realidad. Por ello, es importante primero abocarse al estudio de los

conceptos que resultan elementales para el análisis comparativo que se propone

realizar.

Es importante resaltar que el objeto de este trabajo no es desarrollar de manera

absoluta los conceptos que componen la teoría funcionalista de Luhmann o rebatir

sus postulados, sino presentar, aunque de manera breve, aquellos que se

consideraron los más significativos y que resultan de utilidad para realizar el análisis

8 Cfr. Montoro Ballesteros, Alberto, “El funcionalismo en el Derecho: Notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs”, Anuario de Derechos Humanos. Madrid, nueva época, 2007, volumen 8, p. 365 9 Al menos tres posturas se han identificado al respecto. La primera de ellas se relaciona con el funcionalismo desarrollado en el campo de la etnología. Esta teoría se basa en la clasificación de las necesidades humanas y las necesidades sociales, equiparando dichas necesidades con las causas y a las satisfacciones con las funciones, considerando a estas satisfacciones, y sus mecanismos, como necesarios. La segunda postura se centra en el estudio de los sistemas y las estructuras, las cuales deben mantenerse estables y fijas, por lo que las funciones estarán justificadas para mantener la estabilidad de dichas estructuras. Una tercera postura destaca la reciprocidad funcional. Este modelo se relaciona con la idea del equilibrio estadístico, da causas y efectos que se compensan mutuamente, una especie de regulación natural e invisible. Cfr. Arnold, Marcelo y Rodríguez, Darío… op. cit., p. 100.

9

comparativo que se propondrá en los capítulos posteriores. Principalmente, se

explicará la teoría de Luhmann para llegar al concepto central de este estudio: la

equivalencia funcional.

1.2 SISTEMAS El mundo ha cambiado notablemente desde el siglo XX, grandes eventos han

transformado la percepción del mundo y la forma de vida: dos guerras mundiales;

una guerra ideológica, política y económica entre las dos potencias de la época, es

decir, los Estados Unidos de América y la Unión de Repúblicas Socialistas

Soviéticas, en la que ambos se disputaron el dominio del mundo; las grandes

dictaduras latinoamericanas que parecían amenazar el estado democrático; el

alunizaje del Apolo XI y el consecuente plan de explorar el universo incluso más allá

de los límites de nuestro sistema solar; el ataque terrorista a las dos torres gemelas

que propició la invasión de los Estados Unidos de América a territorio afgano; el

desarrollo de los dispositivos móviles con inteligencia artificial y las redes sociales

que permiten la difusión de las noticias (y las denominadas fake news) en tiempo

real; en fin, grandes cambios suceden constantemente, todos los días.

Sin duda el mundo es diferente, cada vez más complejo y las personas tienen mayor

acceso a captar esa complejidad a través del acceso a los medios de comunicación

y a ser actores del mundo.10

Es relevante remarcar la incapacidad demostrada por la teoría sociológica, de ese

entonces, para percibir los fenómenos que estaban ocurriendo ante sus propios

ojos, tales como la autonomización de los subsistemas, la globalización de los

procesos sociales, la pérdida de la prioridad de un subsistema sobre los otros,

etcétera.11

10 Según datos del Banco Mundial del 2017 en el reporte “World Development Indicators: The Information Society”, el 57.9 % de la población mundial tiene acceso a internet. http://wdi.worldbank.org/table/5.12 Consultado el 12 de marzo de 2019. 11 Cfr. Arriaga Álvarez, Emilio, “La teoría de Niklas Luhmann”, Convergencia. Revista de Ciencias Sociales, México, mayo-agosto 2003, número 32, p. 280.

10

La globalización es un fenómeno que está cambiando las estructuras sociales y la

visión del mundo. La mayoría de las personas tienen contacto con las diferentes

estructuras sociales y pueden ser partícipes de éstas, ya sea como espectadores o

como actores12 y, precisamente, son las comunicaciones las que posibilitan esta

interacción. En otras palabras, el mundo es cada vez más complejo. Con ello, las

estructuras y las instituciones tienen que cambiar para reducir y reproducir la

complejidad del mundo para mantener la estabilidad del sistema. En el mejor de los

casos, no cambiar significa problemas.

La teoría de sistemas de Luhmann percibe los distintos tipos de sistemas como las

condiciones distintivas que les permiten emprender de la función que buscan

alcanzar: reducir la complejidad. La teoría de Luhmann comienza con la afirmación:

los sistemas existen.13 Al respecto, Luhmann dice lo siguiente:

“En general, se puede hablar de sistema cuando se tiene ante los ojos

características que, si se suprimieran, pondrían en cuestión el carácter de

objeto de dicho sistema. A veces, también se llama sistema al conjunto de

dichas características. En el mismo sentido entonces: la afirmación “hay

sistemas” solo quiere decir que hay objetos de investigación con tales

características que justifican el empleo del concepto de sistema. Así como al

contrario: el concepto de sistema nos sirve para abstraer hechos que son

comparables entre sí, hechos de carácter distintivo bajo el aspecto

igual/desigual”.14

12 Por ejemplo, no todos pueden ser futbolistas, pero sí pueden ver las transmisiones de los partidos de futbol; no todos pueden ser médicos, pero todos pueden tener acceso a los servicios de salud; no todos pueden ser abogados, pero todos pueden tener acceso a una asesoría jurídica. Sin embargo, para Luhmann no escapan aquellos actores que se encuentran en situación de marginación y que en algunos casos ni siquiera cuentan con cédulas de identidad. Estos grupos no cuentan con las condiciones mínimas para ser considerados por los demás subsistemas. No obstante, para propiciar la inclusión de estos grupos, Luhmann propone adoptar un Estado de bienestar, con sus correspondientes servicios sociales. Cfr. García Blanco, José María, “La exclusión social en la teoría de Niklas Luhmann”, Século XXI- Revista de Ciencias Sociales”, vol. 2, núm. 1, enero-junio 2012, pp. 43-71. 13 Cfr. Arriaga Álvarez, Emilio, op. cit., p. 281. 14 Luhmann, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, 2a. ed., trad. de Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Barcelona, Anthropos Editorial/ Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998, p.27-28

11

Un sistema social es distinto de su entorno y operacionalmente cerrado, es decir,

capaz de producir, por sí mismo, sus elementos propios y estructuras propias.15 Sin

esta diferencia entre sistema y entorno no sería posible la autorreferencia de

aquellos, pues la diferencia entre sistema y entorno es la premisa básica para la

función de todas las operaciones funcionales de los sistemas.

Este enfoque permite comprender el fenómeno de los sistemas en relación con el

entorno. El entorno, sin duda, es más complejo que el sistema. Así, el punto de

partida para el análisis es la diferencia entre sistema y entorno como premisa de

operaciones autorreferenciales del sistema mismo.16 Sistema y entorno, pues, son

diferentes y pueden existir separadamente pero no el uno sin el otro.17

La relación entre el sistema y el entorno es, entonces, una cuestión de

complejidades: el entorno es mucho más complejo que los sistemas.18 En este

sentido, entre más complejo sea el sistema, mayores posibilidades tiene de

adaptarse a su entorno y, por tanto, de sobrevivencia:19 “entre más complejo es un

sistema, más podrá operar con negaciones, ficciones, preposiciones analíticas o

estadísticas que se distancian del mundo tal y como es”.20

Anteriormente, sugiere Luhmann, la relación del sistema con el entorno resultaba

irrelevante porque el estudio se enfocaba en grupos pequeños u organizaciones

15 Cfr. Arriaga Álvarez, Emilio, op. cit, p. 282. 16 Cfr. Ibidem, p. 281 17 Idem. 18 Cfr. Torres Nafarrete, Javier, Introducción a la teoría de sistemas. México, Universidad Iberoamericana, 1996, p. 185. 19 Luhmann toma esta idea del médico y neurólogo William Ross Ashby, quien contribuyó decisivamente en la consolidación de la cibernética moderna. Ashby propuso la “teoría de la variabilidad requerida” que puede explicarse con el siguiente ejemplo: en una partida de ajedrez donde el jugador A tiene la iniciativa, solo una mayor gama de estrategias y jugadas de B podrían contrarrestar el juego de A, es decir, la variabilidad o posibilidades de que A tenga éxito disminuyen en tanto que las de B aumentan. En términos funcionales, si sustituimos al jugador A por el entorno y al jugador B por el sistema, podemos concluir que entre más complejo sea el sistema, mayor será su posibilidad de éxito y sobrevivencia frente al entorno. Cfr. Sarubbi, Vicente, “Hacia una nueva epistemología de las ciencias sociales”, Revista de Ciencias Sociales, Puerto Rico, 1990, volumen XXIX, número 3-4, julio-diciembre de 1990 p. 313. 20 Luhmann, Niklas, La realidad de los medios de masas, España, Editorial Anthropos – Universidad Iberoamericana, 2000, p. 10.

12

empresariales.21 El mundo era considerablemente menos complejo, lo que

provocaba que los sistemas parecieran menos influenciables por el entorno.

En los tiempos de la sociedad contemporánea, es exigencia natural que los

sistemas aumenten su complejidad, ya que la relación con el entorno, que es

evidentemente más complejo, requiere que se realicen cambios al interior de los

mismos, con el fin de que puedan replicar la complejidad del entorno. En cualquier

caso, la negación al cambio produciría problemas.22

Así, los sistemas son “identidades que se conservan en un ambiente complejo y

cambiante por medio de la estabilización de una diferencia de los planos interior y

exterior”.23

Luhmann considera que existen tres tipos de sistemas: el orgánico, el psíquico, y el

social.24 Aunque se centra en el estudio de los sistemas sociales (y de sus

subsistemas), para su desarrollo toma conceptos e ideas propias de los sistemas

estudiados por las ciencias naturales y la cibernética.25

21 Cfr. Luhmann, Niklas, Funktionale Methode und Systemtheorie (1964) in: Soziologische Aufklärung, Köln 1970, p. 38 y ss., citado en: Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 312. 22 Cfr. Castro Sáez, Bernardo, “Aportes de Niklas Luhmann a la teoría de la complejidad”, Polis Revista Latinoamericana, vol. 10, núm. 19, 2011., p. 6. 23 Luhmann, Niklas, Fin y racionalidad en los sistemas: sobre la función de los fines en los sistemas sociales, trad. de Jaime Nicolás Muñoz, Madrid, Editorial Nacional, 1983, p. 163. 24 Estos sistemas consisten únicamente en acontecimientos: eventos de pensamiento para el sistema psíquico, eventos de comunicación para el sistema social y eventos de suspensión de la muerte para el sistema vivo. Se producen acontecimientos en un momento determinado y desaparecen tan rápidamente como han aparecido, haciendo un llamamiento a otros que suceden para que el sistema pueda perpetuarse. Cfr. Urteaga, Eguzki, “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”, Contrastes. Revista Internacional de Filosofía, Málaga, vol. XV, 2010, p. 306. 25 Luhmann distingue tres tipos de sistemas sociales: interacciones, organizaciones y sistemas funcionales. Las interacciones son conversaciones, que implican la presencia física percibida de los interlocutores. Estos son sistemas de corta duración, fugaces y limitados en su procesamiento de complejidad ambiental. Las organizaciones se reproducen a sí mismas a través de una forma específica de comunicación, a saber, las decisiones, lo que implica el conocimiento y la comunicación de alternativas y la referencia continua a decisiones anteriores. Los sistemas de funciones son los sistemas de comunicación que cumplen una función en la sociedad en general. Cfr. Labraña, Julio et. al., “Sistemas funcionales, organizaciones y membrecía: paradojas sobre la inclusión de la organización/sistema parcial en Chile”, Revista Mad-Universidad de Chile, núm. 27, septiembre de 2012, pp. 53-66.

13

La percepción clásica de organismo concebía a éste a partir de la relación entre las

partes (órganos) y el todo (organismo). Las partes y el todo eran lo mismo.

Entonces, no era necesario hacer la distinción entre sistema y entorno. La nueva

concepción de organismo la entiende a través de un concepto tomado de la biología

y que es propio de los sistemas biológicos: la “homeostasis”.26

Este concepto permite comprender al organismo como un sistema adaptable al

entorno (y diferente de él), capaz de modificar sus procesos internos con la finalidad

de conservar su estabilidad y su sobrevivencia.27 Estos cambios internos que

experimentan los sistemas se dan, precisamente, para mantener su propia

estabilidad.

En la concepción ontológica del mundo, el cambio y la estabilidad resultan

contradictorios. Para el funcionalismo esta idea de estabilidad y cambio es

totalmente compatible con la noción de sistemas porque “un sistema puede cambiar

y permanecer al mismo tiempo en la medida en la que mantenga su función”.28

El entorno es infinitamente complejo; es incomprensible en su totalidad, incluso para

los sistemas. Además, es dinámico y contingente. En tal virtud, la función de los

sistemas es reducir esa complejidad, tratando de equipararse en complejidad al

entorno, lo cual resulta prácticamente imposible.29

26 La homeostasis es un “conjunto de fenómenos de autorregulación, que conducen al mantenimiento de la constancia en la composición y propiedades del medio interno de un organismo”, es decir la capacidad adaptativa de un sistema a su entorno. Cfr. Mosquera Orozco, Jaime de Jesús y Muñoz Gaviria, Diego Alejandro, “Una mirada teórica y metodológica a la obra de Niklas Luhmann: entre sistema y entorno”, Revista Colombiana de Ciencias Sociales, 2012, vol. 1, núm. 3, enero-junio, p. 143. 27 El termostato en el organismo humano, por ejemplo, es un dispositivo que permite mantener la temperatura constante en el cuerpo con la finalidad de mantener los procesos vitales, independientemente de los cambios que pudieran presentarse en el entorno. Cfr. Varela, Petito, Gonzalo, “Niklas Luhmann en México”, Estudios sociológicos X, 1992, núm. 30, p. 763. 28 Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 314. 29 Idem.

14

Según Luhmann, el sentido de la función “consiste, tanto desde el punto de vista

teórico como del práctico, en la elevación del potencial humano para la captación y

reducción de la complejidad del mundo a través de la construcción de sistemas”.30

La existencia del sistema supone reducir la complejidad y prepararse frente a la

contingencia, es decir, seleccionar y defenderse de los peligros de la

imprevisibilidad.31 Para reducir la complejidad, es necesario fijar los límites del

sistema con el entorno, en otras palabras, es necesario que el sistema se diferencie

del entorno.

¿Cómo es posible que los sistemas realicen este proceso? La diferencia es posible

porque los sistemas se caracterizan por las notas de autorreferencia y autopoiesis:

a) Un sistema puede definirse autorreferente cuando “… él mismo constituye

los elementos que le dan forma como unidades de función y cuando todas

las relaciones entre estos elementos van acompañadas de una indicación

hacia esta autoconstitución, reproduciéndose de esta manera la auto

constitución permanentemente”.32

El concepto de autorreferencia indica que los sistemas se refieren a sí

mismos mediante cada una de sus operaciones propias.33 Así, los sistemas

solo pueden observar la realidad y diferenciarse del entorno a través de sí

mismos, con sus mecanismos propios. La autorreferencia es, pues, un

sistema que se conoce a sí mismo.34

30 Idem. 31 Cfr. Martínez García, Jesús Ignacio, “Justicia e igualdad en Luhmann”, Anuario de Filosofía del Derecho, España, 1987, p. 48. 32 Salcedo Barragán, Mileidy y Ortiz Ocaña, Alexander, “Aplicabilidad de la teoría de sistemas autorreferentes de Niklas Luhmann al pensamiento humano”, Psicogente, Colombia, 2014, vol. 17, núm. 32, julio-diciembre 2014, p. 273. 33 Cfr. Corsi, Giancarlo et. al., Glosario sobre la teoría social de Niklas Luhmann, México/Guadalajara/Barcelona, Universidad Iberoamericana/ ITESO/ Editoral Anthropos, 1996, p. 29. 34 La operación de los sistemas psíquicos se da a través de los pensamientos. Estos pensamientos únicamente pueden referirse a sí mismos y conocerse a sí mismos: solamente una conciencia puede pensar, pero no puede pensar con pensamientos propios dentro de otra conciencia. En el caso del

15

b) Un sistema autopoiético es un sistema que se produce a sí mismo; abierto

en cuanto al intercambio de material, pero cerrado en lo que se refiere a la

dinámica de las relaciones que lo producen.35 Luhmann señala que:

“Como autopoiéticos nosotros queremos designar aquel tipo de

unidades que producen y reproducen los elementos de los que están

constituidos, a partir de los elementos de los que están constituidos”.36

Los sistemas son autorreferentes y autopoiéticos, es decir, son operativamente

cerrados, pues funcionan a través de los elementos que ellos mismos producen y a

través de las operaciones que se generan en su interior.37 Esto no implica que no

interactúen con el entorno ya que, precisamente, su función consiste en reducir la

complejidad del entorno y éste no puede ser reducido si no es comprendido primero.

El entorno no se refiere únicamente a todo lo que es ajeno al sistema, sino también

a lo que dentro del propio sistema genera. El sistema es una unidad, sin embargo,

dentro del sistema se van creando tantos subsistemas como sean necesarios para

mantener la estabilidad del mismo. Estos subsistemas, por tanto, se convierten en

entorno de los demás: son el entorno interior, el entorno dentro del propio sistema.

En palabras de Luhmann:

“La diferencia entre sistema y entorno obliga, como paradigma de la teoría

de sistemas, a sustituir la diferencia del todo y las partes por una teoría de la

diferenciación de los sistemas. La diferenciación de los sistemas es,

sistema del derecho, la autorreferencia se actualiza cuando el propio derecho determina lo que es y lo que no es derecho. Lo que no es derecho no puede ser comprendido a través de las operaciones propias del sistema jurídico, aunque puede influenciarlo. Cfr. Luhmann, Niklas y Eberhard Schorr, Karl, El sistema educativo, UIA-U de G-ITESO, 1993, p. 53-54. 35 Cfr. Salcedo Barragán, Mileidy y Ortiz Ocaña, Alexander, op. cit, p. 273. 36Luhmann, Niklas, Die autopoiesis des Bewubtseins Sozologische Aufklärung 6, Opladen, 1995, p. 56, citado en: Rodríguez Darío y Torres, Javier, “Autopoiesis, la unidad de una diferencia: Luhmann y Maturana”, Sociológicas, Porto Alegre, 2003, año 5, núm. 9, enero-junio 2003, p. 125. 37 Cfr. Ibidem, p. 114.

16

simplemente, la repetición de la formación de sistemas dentro de los

sistemas. Asimismo, dentro de estos se pueden encontrar diferenciaciones

de diferencias adicionales de sistema/entorno. Con ello, el sistema global

adquiere la función de “entorno interno” para los sistemas parciales, el cual,

sin embargo, es específico de cada uno de ellos. La diferencia de

sistema/entorno se verá duplicada: el sistema global se multiplica en una

pluralidad de diferencias sistema/entorno. Cada diferencia de sistema

parcial/entorno interno se constituye en un sistema global, aunque de

perspectiva distinta. De allí que el sistema de diferenciación sea un

procedimiento de aumento de la complejidad con consecuencias

considerables para aquella unidad que todavía pudiera observarse del

sistema global.”38

Así, la complejidad no es, pues, solo una complejidad simple, sino una complejidad

compleja. En otras palabras, el entorno es hipercomplejo. Esto pudiera resultar

paradójico: los sistemas reducen la complejidad del entorno aumentando su propia

complejidad. No obstante, como se explicará más adelante, el sistema no se hace

complejo aleatoriamente, sino de manera selectiva.39

De lo anterior cabe preguntarse, ¿cómo interactúan los sistemas con el entorno?

Los sistemas interactúan con el entorno a través de la diferenciación y de la

comunicación.

Los sistemas deben diferenciarse del entorno y de los otros sistemas o subsistemas,

para lo cual, como ya se mencionó, es necesario establecer sus límites. Estos

límites se definen por los sistemas precisamente porque son autorreferentes y

autopoiéticos. Según Torres Nafarrete:

38 Luhmann, Niklas, Sistemas sociales…, op. cit., p.42 39 Cfr. Castro Sáez, Bernardo, op. cit., p. 5.

17

“…la teoría general de los sistemas autopoiéticos exige que se indique con

exactitud la operación que realiza la autopoiesis del sistema y que de ese

modo delimita al sistema con respecto a todo lo demás. En el caso de los

sistemas sociales esto sucede mediante la comunicación”.40

Luhmann entiende a la comunicación de una forma distinta a la que se ha entendido

tradicionalmente. El entendimiento tradicional de la comunicación se ha enseñado

a través de una metáfora: la de la transmisión. En esta metáfora se señala que el

proceso de comunicación se completa cuando el emisor transmite un mensaje a

otro sujeto receptor. Esto implica, al menos, que el emisor se desprende de algo y

que el receptor es poseedor de aquello de lo que el emisor se desprendió. Además,

según la metáfora, la recepción de la información se da de manera automática y

simultánea con la transferencia.41 Sin embargo, la evidencia comprueba que este

proceso no se produce de esta forma.

En primer lugar, el transmisor no deja de poseer la información que transmite, sino

más bien la multiplica: ahora el receptor podrá comunicar la información que le fue

comunicada. En este sentido, más que hablar de un fenómeno de transmisión

resulta más adecuado hablar de un proceso de multiplicación.42

En segundo lugar, la transmisión y la recepción no se dan de manera automática y

simultánea, ya que el receptor puede no comprender y procesar la información

recibida o puede entenderla en sus propios términos.43 En otras palabras, una

40 Torres Nafarrete, Javier, op. cit., p. 301. 41 La metáfora de la transmisión se ha centrado principalmente en la comunicación oral, en la cual concurre la presencia de un transmisor y receptor, por lo que el proceso de comunicación se configura de manera inmediata. No obstante, en la comunicación escrita la posibilidad de la comunicación inmediata es considerablemente más reducida e, incluso, el mensaje puede no llegar a su destino. Cfr. Ibidem, p. 305. 42 Idem. 43 Los sistemas jurídicos de tradición romano-canónica operan preponderantemente a través de la comunicación escrita en donde el legislador, fungiendo como emisor, transmite su mensaje, el cual se materializa en las leyes. Dichas leyes predominan dentro de las fuentes del sistema. La función de estos cuerpos normativos es generar expectativas de conducta generales. Sin embargo, algunas disposiciones resultan poco claras, dando lugar así a la interpretación, en la que cada receptor argumenta ante el juez la manera en debe comprenderse el mensaje del legislador y, por tanto, la expectativa de conducta. Idem.

18

conciencia no puede pensar con pensamientos propios dentro de otra conciencia.

Además, el proceso de comunicación no posibilita esta operación. Esto se debe a

que los sistemas son autopoiéticos y autorreferentes y, por tanto, operativamente

cerrados.

En resumen, “la metáfora de la transmisión no es útil porque implica demasiada

ontología. Sugiere que el emisor transmite algo que es recibido por el receptor”.44

Para Luhmann, la comunicación se llega mediante una síntesis de tres diferentes

selecciones, a saber: a) la selección de la información; b) la selección del acto de

comunicar y; c) la selección que se realiza en el acto de entender (o no entender) la

información y el acto de comunicar.45

Así, cada sistema produce la información en dos sentidos: a) el carácter de sorpresa

de la información y b) la selección de las posibilidades que la información efectúa:

el que alguien exprese una proposición es ya una selección en un horizonte inmenso

de posibilidades de expresión.46

En definitiva, la función de los sistemas es la reducción de la complejidad del

sistema y del entorno. Para reducir esta complejidad los sistemas han de hacerse

más complejos, creando varios subsistemas, del tal forma que traten de emular la

complejidad del entorno. Así, entre mayor sea la complejidad alcanzada por el

sistema, mayor es la posibilidad de mantener su estabilidad y permanencia.47

Aunque pareciera contradictorio, el aumento de la complejidad se hace de manera

selectiva, es decir, se sugiere que se contemplen varias posibilidades de acción,

para finalmente determinar las que serán más adecuadas para realizar esta

función.48

44 Idem. 45 Cfr. Ibidem, p. 306. 46 Cfr. Ibidem, p. 309. 47 Cfr. Castro Sáez, Bernardo, op. cit., p. 5. 48 Idem.

19

Finalmente, el proceso de reducción de la complejidad se realiza a través del

proceso de comunicación que es, a su vez, selectiva en la información que busca

multiplicar.49

1.3 COMPLEJIDAD Luhmann define a la complejidad como un “conjunto de interrelacionado de

elementos cuando ya no es posible que cada elemento se relacione en cualquier

momento con todos los demás, debido a limitaciones inmanente a la capacidad de

autoconectarlos”.50 En otras palabras, “la complejidad de una unidad indica el hecho

de que no todos los elementos de dicha unidad pueden estar simultáneamente en

relación con ellos mismos”.51

La complejidad del entorno y su contingencia obligan al sistema a que prevea y

genere las acciones posibles para adaptarse a estos cambios (homeostasis). No

obstante, la complejidad no solo se da en la relación sistema/entorno sino también

en las relaciones al interior del sistema, pues es posible que internamente se

produzcan errores que pongan en riesgo la estabilidad del mismo. Para contener y

mitigar los riesgos es necesario generar mecanismos que permitan reducir estos

comportamientos anormales. Así, el sistema tiene que adaptarse también a su

propia complejidad.52

En esta complejidad del entorno “el hombre aparece situado frente a un amplísimo

horizonte de posibilidades de actuación, con la consiguiente perplejidad y dificultad

para elegir, lo cual supone contingencia y riesgo”.53 Por ello, la planeación requiere

de alternativas de planeación y de selectividad para la ejecución de las acciones.54

49 Torres Nafarrete, Javier, op. cit., p. 306. 50 Salcedo Barragán, Mileidy y Ortiz Ocaña, Alexander, op. cit, p. 271. 51 Corsi. Giancarlo et. al., op. cit, p. 37 52 Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 319. 53 Montoro Ballesteros, Alberto, op. cit. p. 366. 54 Cfr. Castro Sáez, Bernardo, op. cit., p. 5.

20

Para Luhmann, el mundo no es algo que esté hecho ni que haya sido concebido

para conservarse siempre de la misma forma; ni el mundo, ni los sistemas, ni las

funciones son inmutables. Por el contrario, el mundo es algo por hacerse, algo por

construir. Esta concepción es “coherente con la noción de sistema”.55

En efecto, si el mundo no está dado ni predefinido, entonces el futuro puede ser

construido. Sin embargo, la construcción no es algo que se realice de forma

automática, pues debe anteceder una planeación suficientemente robusta para

lograr el éxito deseado. Por ello, en la planeación deben preverse todas las acciones

posibles para emprender esta tarea.56

De esta forma, la construcción del futuro, en aras de mantener la estabilidad del

sistema, tendrá mayores probabilidades de éxito si las alternativas de acción son

más variadas, de tal forma que se pueda hacer frente a las contingencias del

ambiente de la mejor manera posible. Por otro lado, la selectividad dentro del

conjunto de acciones también definirá el rumbo deseado.57

En este entorno caracterizado por la variedad de posibilidades, es decir, complejo,

la noción de causa y efecto se transforma. Asegurar que un evento o una serie de

eventos son el efecto de una o varias causas, o viceversa, es decir, que una causa

o una serie de causas producen un efecto o una serie de efectos, supone que dichos

efectos han sido determinadas como fin o fines y las causas se han determinado

como puros medios.58

No obstante, se ha observado que ante un evento (o una serie de eventos) se puede

producir un efecto o una serie de efectos diferentes entre sí. Así, la idea de que las

causas y los efectos son cualidades inherentes a los eventos se transforma para

considerarlos ahora como “variables, es decir, lugares vacíos, principios

55 Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 315. 56 Cfr. Castro Sáez, Bernardo, op. cit., p. 5-6. 57 Cfr. Ibidem, p. 3. 58 Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 317.

21

reguladores o funciones”.59 De esta forma, “habremos descubierto la complejidad

del mundo”.60 En palabras de Luhmann:

“La representación de una causa o, en su caso, de un efecto, es una

abstracción que cumple con una determinada función de imprimir un orden.

Solo la pluralidad de causa y efectos que en todo evento causal fáctico se

encuentran concretadas, hace posible que se identifique el rendimiento de

abstracción que llevan a cabo los conceptos de causa y efecto”.61

En tal virtud, el fin ya no se encuentra relacionado en términos de necesidad con la

acción, pues ambos pueden ser contingentes. De esta forma:

“el fin pasa a ser aquel efecto o complejo de efectos que justifican la acción

y, por la otra parte, preguntar por el medio es preguntarse sobre qué causas

resultan adecuadas para el logro del efecto considerado como fin, es decir,

cuáles serían funcionalmente equivalentes”.62

En la tradición clásica y en la concepción de Aristóteles, las acciones se encuentran

relacionadas con los fines en términos de necesidad, de tal forma que las acciones

ya están dadas y predefinidas para alcanzar el fin. Para el Estagirita el fin es parte

de la estructura de la acción, de tal forma que el fin es la esencia previa y la acción.

Así, el movimiento es su desarrollo. En estos términos, la acción es inherente al fin,

formando parte de la misma estructura. Por tanto, los fines en la acción ya están

dados de antemano, es decir, son conocidos. 63

En la concepción funcionalista, los fines no son conocidos y no están dados de

antemano. Los fines son variables y contingentes a las acciones. Fin y acción no se

59 IbIdem, p. 318. 60 Ibidem, p. 317. 61 Luhmann, Niklas, La ciencia de la sociedad, trad. de Silvia Pappe Brunhilde Enker y Luis Felipe Segura, Barcelona, Editorial Anthropos, 1996, p. 79. 62 Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 318. 63 Cfr. Ibidem, p. 316.

22

relacionan en términos de necesidad. Una acción puede tener diversos fines,

mismos que son variados y diferentes. En estos términos, el fin no es inherente a la

acción y la acción a tomar no solo es el resultado de un proceso automático o de un

silogismo. En tal virtud, si bien las acciones son las que son, pudieron haber sido de

otra forma para alcanzar ese fin.64

Esto conlleva a que, ante una causa, puedan suceder múltiples eventos distintos, o

viceversa, los cuales son considerados como funcionalmente equivalentes entre sí.

“La noción de función así explicitada permite observar que la relación entre causa y

efecto es asimétrica”.65

En este sentido, si consideramos como constante el lado de las causas, los efectos

serán variables y, en consecuencia, funcionalmente equivalentes y, si consideramos

constante el lado de los efectos, las causas serán variables y, por tanto,

funcionalmente equivalentes. En tal virtud, el fin ya no se encuentra relacionado en

términos de necesidad con la acción, pues ambos pueden ser contingentes.66

El método funcional sugiere un cambio en la pregunta sobre el fin, pues lo relevante

ya no es conocer cuál es el fin de una acción, sino la función que dicha acción

cumple en relación con el fin. En otras palabras, ya no interesa plantearse las

preguntas en términos clásicos: si A, entonces necesariamente B. Más bien, lo

importante es comprender la relación funcional entre la causa y el efecto, es decir,

preguntarse cuál es la función que B cumple en relación con A. Esto implica

reconocer que, si bien el sistema ha seleccionado B para solventar A, pudo haber

optado por C, D, F, etc., las cuales no son la negación de B, sino más bien las

posibilidades de acción no consideradas.67

64 Cfr. Ibidem, p. 317. 65 Ibidem, p. 318. 66 Idem. 67 Cfr. Ibidem, p. 323.

23

Cabe mencionar que las acciones no son unívocas: “son porque podrían ser otras,

no es que sean porque no podrían ser otras”.68 En consecuencia, estas acciones,

al no ser unívocas y al pertenecer a un sistema complejo de alternativas, no

excluyen que se puedan definir estructuras de una u otra forma y que aun así

cumplan la misma función.

Para determinar las causas y los efectos de un fenómeno, el observador se basa en

un criterio temporal. De esta forma, si se emplea una acción para que genere un

efecto determinado, los resultados únicamente podrán ser analizados y verificados

a posteriori, nunca a priori. Es decir, respecto de las acciones humanas y en el

campo de las ciencias sociales, no es posible afirmar, a priori, que una acción

necesariamente va a generar un efecto conocido y determinado, incluso cuando en

otros contextos así haya ocurrido. Únicamente cuando la acción ha sido ejecutada

en su totalidad (si es que de alguna forma es posible determinar cuándo una acción

ha sido ejecutada totalmente) se podrá evaluar si se actualizó la relación entre

causa y efecto.69 Esperar que en todos los casos el emprender determinada acción

va a producir otra acción que será causal de aquella es ignorar la complejidad del

mundo.70

Luhmann desplaza la causalidad hasta un estatus operativo y la entiende como un

instrumento de análisis sin entidad propia que no puede ser entendido sino bajo la

explicación funcional a la que se supedita, es decir, coloca a la explicación funcional

68 Aguilar García, Teresa, “La explicación causal en Luhmann”, AGORA. Papeles de Filosofía. España, 2008, vol. 27, núm. 2, p. 147. 69 Cfr. Corsi, Giancarlo, et. al., op. cit., p. 155. 70 Las ciencias sociales han sido evaluadas a través del método utilizado en las ciencias causales o naturales, con resultados no muy satisfactorios. En las ciencias económicas se utiliza el término “ceteris paribus” para estudiar un fenómeno que produce un efecto cuando “todo lo demás permanece constante”. Sin embargo, aun cuando se pretenda utilizar este atajo para aplicar el método causal en las ciencias económicas, el resultado pertenecerá al ámbito hipotético, sin que pueda llegar a ser comprobable en la realidad, dado que jamás “todo lo demás permanecerá constante”, porque la propia complejidad el mundo no lo permite. Cfr. Luhmann, Niklas, La sociología del riesgo, trad. de Silvia Pappe, Brunhilde Elker y Luis Felipe Segura, Guadalajara, Universidad Iberoamericana-Universidad de Guadalajara, 1992, p. 76.

24

en un rango superior al de la explicación causal: se pregunta por la función causal,

no por la causalidad funcional.71 En palabras del autor:

“La reducción de complejidad es un proceso que ni acaece de una manera

meramente causal como la suscitación de un efecto ni se ha de entender

como una tarea debida. Es el proceso mismo de la indeterminación de lo

indeterminado, del devenir del ser en el tiempo ante la mirada de la

conciencia. Y evitamos designarlo, como en las viejas manera, como

conformación de la materia.”72

En este orden de ideas, lo fundamental para Luhmann no consiste en determinar

cuáles son los efectos y cuáles son las causas de un fenómeno, sino quién

determina esas causas y esos efectos. De esta forma, según el autor alemán: “el

problema no estriba en la ontología de la causalidad, sino en la atribución de

causalidad, en la adjudicación de efectos seleccionados atribuidos a causas

también seleccionadas y en los factores que llevaron a esta selección de

atribución”.73 Así, “los conceptos de causa y efectos no son propiedades del suceso,

sino variables, lugares vacíos para el intercambio de posibilidades funcionalmente

equivalentes”.74

La explicación causal en el funcionalismo es el mecanismo que utiliza el sistema

social para reducir la complejidad del mundo a través la selectividad del ámbito de

posibilidades de actuación. En este orden de ideas, el autor alemán sustituye el

concepto de causa por el de posibilidades de diversas causas actuantes en la

determinación de la acción. Para ello, la noción de equivalencia resulta muy útil para

este propósito: lo que puede resultar aun siendo distinto, es funcionalmente

equivalente si responde a la misma causa.75

71 Cfr. Aguilar García, Teresa, op. cit., p. 137. 72 Luhmann, Niklas, Fin y racionalidad en los sistemas…, op. cit., p. 319. 73 Aguilar García, Teresa, op. cit., p. 138. 74 Ibidem, p. 139. 75 Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 340.

25

No obstante, Luhmann no busca eliminar el concepto de causalidad porque es

importante y resulta útil para el análisis funcional. En efecto, es útil en tanto que la

explicación causal puede cumplir una función.76

En el esquema tradicional la causalidad depende en todo momento de la noción,

tradicional también, de tiempo. Para Luhmann, el tiempo no debe ser concebido en

el sentido ontológico del ser, sino más bien como el devenir de las cosas. El tiempo

no produce ni genera efectos, ya que únicamente es una construcción del

observador para tratar de interpretar los sucesos, es decir, el observador toma como

base el tiempo para interpretar y explicar las relaciones causales que se le

presentan.77

En este sentido, el conocimiento parte de un observador, quien atribuye a

determinadas causas determinados efectos y viceversa. Sin embargo, en la realidad

causas y efectos suceden simultáneamente y, además, son múltiples, sin que sea

posible englobarlos y aprehenderlos en su totalidad.78 Por tanto, la causalidad para

Luhmann es una operación de atribución del observador79 y “una abstracción

artificial e intento unilateral e incompleto de atrapar la complejidad del mundo”.80

Causas y efectos, por sí mismos, como abstracciones útiles para la explicación,

resultan insuficientes, pero el concepto de función no deja de ser también una

76 Idem. 77 Corsi, Giancarlo, et. al., op. cit., pp. 155-157. 78 La pobreza ha sido atribuida a múltiples factores, como la corrupción, la incompetencia del gobierno, la falta de talento de las personas, el azar, la situación de los ascendientes, las condiciones geográficas, la cultura, etc. Todos estos factores están sucediendo simultáneamente a la vez que la pobreza subsiste. En tal virtud, es tarea del observador atribuirle una o varias causas en particular, considerando que, temporalmente, una es causa del efecto. En México, el artículo 36 de la Ley General de Desarrollo Social establece que los indicadores básicos para identificar la pobreza, es decir, las causas de ella son: el ingreso corriente per cápita; el rezago educativo promedio en el hogar; el acceso a los servicios de salud; el acceso a la seguridad social; la calidad y espacios de la vivienda; el acceso a los servicios básicos en la vivienda; el acceso a la alimentación y el grado de cohesión social. 79 Por ejemplo, es muy común que un entrenador de futbol atribuya los buenos resultados a su talento y liderazgo, mientras que los malos resultados, al estado del campo, al árbitro, etc. Cfr. Aguilar García, Teresa, op. cit., p. 138. 80 Luhmann, Niklas, Fin y racionalidad… op. cit., p. 48.

26

abstracción útil.81 Así, el esquema de causalidad no interesa en cuanto que es

generador de efectos, sino en tanto que son “lugares vacíos” que dan lugar al

estudio de equivalencias funcionales.82

En tal sentido, la función del sistema es la reducción de la complejidad del mundo,

algo que pretende realizar el método causal. No obstante, este método causal no

toma en consideración las posibilidades de acción no consideradas, por lo que la

causa únicamente puede tener una función explicativa, mas no una necesaria e

irrefutable. En tal virtud, Luhmann considera la causa como las posibilidades de

diversas causas actuantes en la determinación de la acción.83

El esquema tradicional, desde luego, no toma en consideración el estudio de las

opciones no consideradas porque resultan irrelevantes para el estudio del ser

(esencia) del objeto estudiado. Por su parte, para el método funcionalista “el ser es

digno de conocimiento en la medida en que incluye otras posibilidades, no en la

medida en que las excluye”.84

Por ello, al funcionalismo le interesan más las diferencias que las semejanzas, es

decir, le interesa el estudio de las cosas que, aun siendo diferentes, resultan

funcionalmente equivalentes.85 Según Luhmann:

“La semejanza en el campo de la experiencia no equivale como en la

ontología, a un índice de igualdad del ser. El interés en una comparación

sistémica consiste en identificar lo no semejante como equivalente”.86

81 Cfr. Aguilar García, Teresa, op. cit., p. 141. 82 Cfr. Ibidem, p. 140. 83 Idem. 84 Idem. 85 Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 324. 86 Luhmman, Nikklas, Funktion und Kausalität, 1962, in Soziologische Aufklärung, p. 23 y ss., en Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 324.

27

1.4 EQUIVALENCIA FUNCIONAL El concepto de función para Luhmann es el mismo que se utiliza en la lógica y en

las matemáticas.87 Este esquema funcional permite comparar lo que en principio

parece incomparable. De esta forma, el funcionalismo de Luhmann estudia y explica

a las estructuras sociales no únicamente como el resultado de un proceso histórico,

si bien cumple un papel crucial en el análisis comparativo en tanto que el contexto

es entorno.88

Asimismo, no le interesa revelar y descubrir las esencias de las estructuras y las

instituciones, sino más bien realizar un análisis acerca de las funciones que cumplen

estas instituciones en relación con el sistema y su estabilidad.89 Por ello, el

funcionalismo sostiene que estas estructuras diseñadas para cumplir con una

función no son necesarias en el sentido de ser la única posibilidad de acción a tomar,

sino más bien como integrantes de un complejo de otras acciones posibilidades de

acción no consideradas, pero funcionalmente equivalentes.

Por tanto, el funcionalismo de Luhmann es “en última instancia, comparativo, pues

sugiere la comparación de los sistemas como un valioso proyecto de verificación”.90

La complejidad, que en la perspectiva luhmanniana no es vista como un obstáculo

ni una dificultad para la construcción de un sistema, se constituye en la condición

87 En efecto, el concepto de función se asemeja con el concepto lógico-matemático, pues en ambos casos las funciones se refieren a los mecanismos y valores de sustitución equivalentes y, por tanto, se trabaja con variables, no con constantes. Cfr. Arnold, Marcelo y Rodríguez, Darío, op. cit., p. 102. 88 El desarrollo histórico de los sistemas sociales y sus procesos de comunicación no resultan irrelevantes en el funcionalismo, pues en gran medida es útil y crucial para atribuirle una función a una estructura o institución. Además, debido a que al funcionalismo le interesan las funciones, es posible realizar un ejercicio comparativo entre instituciones históricas con instituciones contemporáneas. 89 Cfr. Meehan, Eugene J., Pensamiento político contemporáneo, trad. de F. Rubio Llorente, Madrid, Revista de Occidente, 1973, p. 105. 90 Michaels, Ralf, “The functional method of comparative law”, en: Reimann, Mathias y Zimmerman Reinhard (coord.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Nueva York, Oxford University Press, 2006, p. 359.

28

que hace posible al sistema. Un sistema surge en un proceso de reducción de

complejidad y por eso están en constante operación.91

El entorno, como ya se mencionó, es más complejo que el sistema. El sistema nunca

podrá ser igualmente complejo que el entorno. De igual forma, la complejidad

también es característica propia del sistema, puesto que dentro del mismo sistema

se constituyen varios subsistemas. Ante ello y de manera selectiva, el sistema

responde al entorno a través de mecanismos para reducir la complejidad del propio

sistema. Complejidad interna es una variable del propio sistema y no del entorno.

Por tanto, los problemas se producen en el sistema, es decir, en su interior, y no se

importan desde fuera.92

Así, Luhmann define el concepto de función como el “intento de captar la

complejidad del mundo con ayuda de la interpretación causal y someterla a una

esquemática que posibilite una actividad decisoria humana plena de sentido”.93

En consecuencia, la función “no es ningún efecto a producir, sino un esquema de

sentido regulador, el cual organiza un área de comparación para rendimientos

funcionalmente equivalentes”.94

Esta propuesta implica un cambio en el sentido de las relaciones causales que se

mencionó en el apartado anterior, ya que la función “no es considerada como una

especie peculiar de relación causal, sino que, a la inversa, la causalidad es vista

como un caso especial de aplicación de categorías funcionales”.95 En tal virtud, “la

91 Cfr. Arriaga Álvarez, Emilio, op. cit., p. 278. 92 Cfr. Cárdenas, Hugo, “La función del funcionalismo: una exploración conceptual.”, Sociologías, Porto Alegre, año 18, 2016, núm. 41, enero-abril 2016, p. 203. 93 Luhmann, Niklas, Fin y racionalidad en los sistemas…, op. cit., p. 34. 94 Cárdenas, Hugo, op. cit., p. 203. 95 Luhmann, Niklas, “Funktion und Kausalität” en: Luhmann, Niklas. Soziologische Aufklärung 1: Aufsätze zur Theorie sozialer Systeme, Opladen: Westdeutscher Verlag, 1970, p. 9-30, en: Cárdenas, Hugo, op. cit., p. 204.

29

función no es así, una presión de selección del entorno sino una manera de manejar

la complejidad interna al sistema, una manera entre otras”.96

De acuerdo con lo anterior, la sociedad reduce su complejidad haciéndose más

compleja, de tal forma que constituye diferentes subsistemas sociales, tales como

la economía, la educación, la religión, la política y, por supuesto, el derecho.97

Cada subsistema se enfrenta con distintos problemas, los cuales son solucionados

por los esquemas que operan al interior de cada sistema. El sistema jurídico, por

ejemplo, opera con el binomio lícito/ilícito; el económico con el de utilidad/pérdida;

el científico con el de verdad/falsedad; el político con el de poder/oposición; etc.98

De esta forma, para Luhmann, “la función es un esquema de observación del mundo

bajo la forma de problema/solución y ambos lados permanecen contingentes”.99 La

relación funcional es, pues asimétrica, de tal forma que, si el lado de los problemas

permanece constante, el de las funciones será variable, y viceversa.100

Anteriormente se tenía la idea de que las soluciones eran inherentes a los

problemas, lo que se resumía de la siguiente forma: si problemas similares causan

soluciones similares, entonces la solución debe, de alguna forma, ser inherente a

los problemas y, por tanto, funciones similares son cumplidas exclusivamente por el

mismo tipo de instituciones. Esta idea deviene de la concepción tradicional de

causalidad que domina en el ámbito de las ciencias naturales y que ha sido

extrapolada a las ciencias sociales con resultados nada satisfactorios.

Para Luhmann, los problemas no tienen una solución inherente, sin que niegue que

entre problema y solución existe una relación de causalidad. Sin embargo, este valor

causal no es ontológico sino meramente funcional. Así, la relación de causalidad es

96 Idem. 97 Cfr. Montoro Ballesteros, Alberto, op. cit., p. 367. 98 Cfr. Urteaga, Eguzki, op. cit., p. 308. 99 Cárdenas, Hugo, op. cit., p. 204. 100 Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 318.

30

útil en tanto que permite identificar la relación de funcionalidad entre soluciones

equivalentes. En tal virtud, el aporte de la causalidad para Luhmann “no está en el

establecimiento de una relación invariable de causa y efecto, sino en la posibilidad

que inaugura de comparar hechos o instituciones sociales diferentes”.101 Esto le

autoriza para afirmar que el método funcional es un método comparativo, de

invención y de descubrimiento.102

Es comparativo en tanto que permite que diferentes soluciones dadas en sistemas

distintos, a veces con estructuras disímiles, puedan ser comparadas a pesar de las

diferencias conceptuales que pudieran presentar. Es inventivo, pues posibilita

diseñar esquemas que anteriormente se consideraban inamovibles y esenciales

para el mantenimiento del sistema. Es de descubrimiento, toda vez que facilita

identificar que estructuras distintas pueden ser funcionalmente equivalentes a pesar

de ser diferentes.103

La siguiente pregunta que ha de formularse es la siguiente: ¿qué tipo de problemas

pueden solucionarse con el método funcional? El método funcional “busca

problemas de referencia abstractos pero específicos, al ser precisados con

minuciosidad, a partir de los cuales puede tratar lo diferente como semejante, como

equivalente funcional”.104

101 Luhmann se inspira en algunas ideas de Malinowski, quien decía: si el rito y la magia son respuestas funcionales a un problema determinado, cabe preguntarse por las otras posibilidades de solución al mismo problema. Ello conduce a poner el rito y la magia en relación con otros equivalentes funcionales, como “lamentaciones, enojo, buen humor, morderse las uñas, retiro imaginario a mundos de evasión, etc.” Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 322. 102 Adicionalmente, para Luhmann, el método funcional es una herramienta útil para la ganancia del conocimiento, dado que identifica las posibilidades de solución a un problema concreto, lo que permite ampliar el conocimiento y no estancarse en el estudio de las mismas estructuras. Cfr. Ibidem, p. 324. 103 Idem. 104 Idem.

31

Esta semejanza de ninguna manera debe equipararse a la semejanza en el ser,

sino una semejanza en la funcionalidad.105 Tratar lo no semejante como equivalente

es lo que posibilita la comparación sistémica.

En este sentido, no es importante para el método funcional reducir las estructuras a

lo esencial, sino identificar su funcionalidad en relación con un problema en

concreto: “comparar es buscar lo equivalente entre lo diferente, abstraer la

diferencia en la función común es buscar otras posibilidades en la acción”.106

Lo relevante es, entonces, preguntarse por la función que cumple una estructura en

un sistema determinado.107 En otras palabras, lo relevante es preguntarse por los

problemas que solucionan las instituciones y no por su esencia,108 toda vez que ante

un problema, probablemente, se haya previsto una estructura para solucionarlo,

aunque sustancialmente sean diferentes. Así, las barreras epistemológicas no

detienen el análisis comparativo de dos objetos que parecen esencialmente

distintos.

Además, es importante mencionar que las instituciones no cumplen con una sola

función: las instituciones no son monofuncionales, sino polifuncionales, de tal

manera que solo serán funcionalmente equivalentes en relación con la función que

105Las analogías son un buen ejemplo para ilustrar que es posible comparar situaciones completamente diferentes a través de una relación de funcionalidad, pues la diferencia en el ser pasa a ser irrelevante. Por ejemplo, “un conocimiento tal es el conocimiento según la analogía, el cual no significa, como se entiende generalmente la palabra, una semejanza incompleta de dos cosas, sino una semejanza completa de dos relaciones entre cosas completamente desemejantes.” Kant, Immanuel, Prolegómenos a toda metafísica del porvenir que haya de poder presentarse como una ciencia, Prolegómeno 58. 106 Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 325. 107Para el ejercicio comparativo no es recomendable preguntarse sobre cuál o cuáles son los requisitos de forma que prevé en un sistema jurídico extranjero para regular los contratos, sino más bien por cuál es la protección que brinda a las partes ante terceros ajenos a la relación contractual o bien entre ellas cuando parece ser que una se arrepintió de lo inicialmente acordado. Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, Introduction to comparative law, 3a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 1998, p. 34. 108 El código civil de California (Estados Unidos de América) o el Código Comercial Uniforme adoptado en todas las jurisdicciones norteamericanas pueden parecerse mucho a un código civil francés o alemán. Sin embargo, no se basan en la misma ideología ni expresan la misma realidad cultural. En consecuencia, aunque similares en la estructura, no pueden considerarse funcionalmente equivalentes. Cfr: Merryman, Henry y Pérez-Perdomo, Rogelio, op. cit., p. 67.

32

el observador le atribuya. De igual forma, las funciones no solo son manifiestas, sino

también latentes.109

Por otra parte, el estudioso de las ciencias sociales, a diferencia del científico

tradicional, tiene que lidiar con la impredecibilidad de las acciones humanas. Así, es

muy difícil que el esquema de causalidad se erija como un criterio para estudiar al

comportamiento humano.110

En efecto, el ser humano actúa con la libertad de elegir sus acciones ante las

situaciones que acontecen, con independencia de si es consciente o no de los

resultados que pueden producir estas acciones. Generalmente, estas reacciones no

son constantes, sino dependen del contexto en particular, es decir, una reacción

puede ser de una u otra forma dependiendo de las circunstancias. Por tanto, las

acciones humanas que se originan en relación con un evento determinado son una

posibilidad entre otras múltiples posibilidades de acción que pueden responder ante

una misma situación. De esta forma, las posibilidades de acción (potenciales) y la

acción seleccionada, son consideradas funcionalmente equivalentes.111

Lo anterior no implica de ninguna forma que el sistema absolutice la relatividad de

las acciones humanas, pues el hecho de aceptar que son impredecibles no se

convierte en una afirmación de que es imposible crear mecanismos para generar

ciertas expectativas de conducta. Para Luhmann:

“la explicación de la equivalencia funcional no renuncia ni a una cierta

estabilidad de la acción ni, por ende, a la pronosticabilidad, [pues] lo uno y lo

otro se explica no por relaciones invariables de causas y efectos sino por

expectativas comunes e instituciones comunes”.112

109 Cfr. Merton, Robert, Teoría y Estructuras Sociales, trad. de Florentino M. Turner y Rufina Borques, 4ª. Ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2002. 110 Cfr. Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 327. 111 Cfr. Ibidem, p. 329. 112 Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 327.

33

En este sentido, la contingencia de las acciones humanas es solucionada por los

propios sistemas. Cada sistema busca generar certidumbre en el comportamiento

de las conductas humanas para que pueda mantener su estabilidad. Esto no implica

que las demás posibilidades de acción deban ser eliminadas del sistema, sino

únicamente indica que no fueron seleccionadas para cumplir con la función. En otras

palabras, si bien las acciones son, no quiere decir que necesariamente deban ser

así, sino que pueden ser de otra forma siempre que cumplan con una función.113

Estas expectativas de conducta, afirma Luhmann, cumplen su cometido a través de

procesos de generalización temporal que se canalizan en normas; por procesos de

generalización objetiva, los cuales actúan a través de los roles o, por último, por

procesos de generalización social, que se materializan en instituciones.114

Las normas brindan a las expectativas de conducta la duración para cuando éstas

han sido abandonadas.115 Los roles sirven para establecer expectativas de conducta

de manera práctica.116 Las instituciones, finalmente, hacen que exista un consenso

respecto de las expectativas de conducta.117

113 Cfr. Ibidem, p. 329. 114 Idem. 115 El jurista alemán Günther Jakobs ha señalado que el derecho (y de modo especial el derecho penal) tienen como función primera el mantenimiento y la defensa del sistema social vigente. Por ello, el delito es la negación de la norma, es decir, la negación de la expectativa de conducta esperada, de ahí que la función de la pena sea la de confirmar la vigencia del sistema jurídico. Cfr: Islas de González Mariscal, Olga, “Responsabilidad penal por omisión. Bases doctrinarias”, en: García Ramírez Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.) La situación actual del sistema penal en México. XI Jornadas sobre justica penal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2010, p. 175. 116 En derecho penal se ha utilizado el término de “posición de garante” o “rol de garante”, el cual, según Mir Puig, “se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones”. Al respecto, el funcionalismo penal busca eliminar la finalidad o los elementos subjetivos para la determinación de la pena, para sustituirlo por la función que cumple el sujeto, esto es determinar si cumplía con un “rol de garante”. Por ejemplo, un escolta que comete homicidio en contra de su protegido actúa con un rol de garante, ya que tiene la función específica de velar por la seguridad de su escoltado. En tal virtud, la expectativa de conducta es la evitar las acciones que pudiera poner en peligro a su protegido y no la de cometerlas. En consecuencia, es el “rol de garante” y no la finalidad del acto, lo que determinar la imposición de la pena. Cfr: Islas de González Mariscal, Olga, op. cit., p. 175. 117 Luhmann habla de “acoplamientos estructurales” para referirse a aquellas estructuras que cumplen una función común a dos o más sistemas, aun cuando cumplan también otras funciones diversas. Por ejemplo, la Constitución para el sistema jurídico cumple la función de ser una ley

34

De esta forma, las equivalencias funcionales explican una institución como una

posible respuesta, mas no necesaria, a un problema, es decir, como una

contingente entre varias posibilidades de acción.118

Como consecuencia, la especificidad de un sistema en presencia de ciertos

problemas universales radica en su decisión de optar por una en contra de todas

las demás soluciones posibles, las cuales son funcionalmente equivalentes aunque

no fueron seleccionadas por el sistema.119 Así, las soluciones que brindan los

sistemas, incluyendo el jurídico, no son necesarias, sino contingentes.120 Por ello, si

bien los sistemas aumentan su complejidad interna para enfrentar la complejidad

del entorno, la planeación se hace de manera selectiva.

1.5 CONCLUSIONES El funcionalismo propuesto por Luhmann propone un esquema distinto para explicar

los fenómenos sociales que se presentan en un mundo altamente complejo. Para

ello, renuncia a la idea tradicional de que la única posibilidad para generar

conocimiento es a través de aprehender y encontrar la esencia de las cosas. Por

eso se interesa poco en buscar la naturaleza de las instituciones. En cambio, el

funcionalismo sugiere encontrar las funciones que cumplen las instituciones dentro

fundamental o suprema, mientras que para el sistema político cumple la función de ser un instrumento de poder político. Cfr. Fix Fierro, Héctor, “Los tribunales constitucionales en la consolidación democrática. La perspectiva de la sociología del derecho”, Tribunales Constitucionales y Consolidación Democrática, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007, p. 47. 118 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 358. 119 Idem 120 Uno puede pensar que todos los sistemas legales desarrollados prevén reglas para proteger a un adquirente de un bien inmueble respecto de los derechos que pudiera tener un tercero sobre este bien. En el sistema jurídico mexicano se ha elegido al Registro Público de la Propiedad como solución a este problema. Sin embargo, en los Estados Unidos de América y en Inglaterra se ha adoptado el sistema “old conveyancing” en el cual el abogado del adquirente tiene que buscar en las escrituras proporcionadas por el vendedor para verificar la cadena ininterrumpida de transmisión. Así, las compañías de seguros (privadas) son las que garantizan al asegurado contra cualquier pérdida que pudiera sufrir si los derechos de un tercero afectan su propiedad. Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 39.

35

del sistema social para hacer frente a la complejidad del mundo y a los problemas

que esta acarrea.

Luhmann parte del concepto de sistemas para desarrollar su teoría funcional. El

sistema social, precisamente, es el concepto central en esta teoría. Para el autor

alemán, sistema y complejidad se constituyen mutuamente. Los sistemas existen

en tanto que el entorno es complejo; pero no solo el entorno es complejo, los

sistemas también lo son. Los sistemas sociales son complejos en tanto que buscan

emular la complejidad del entorno, creando así tantos subsistemas como sean

necesarios para mantener su propia estabilidad. Asimismo, son autorreferentes y

autopoiéticos, es decir, operativamente cerrados, aunque de vez en cuando se

aperturan para interactuar con los demás subsistemas. Uno de estos subsistemas

es el Derecho. Además, estos subsistemas se convierten en entorno de los demás.

Así, los subsistemas tienen que lidiar con la complejidad y la contingencia del

entorno. La complejidad y la contingencia pueden generar problemas dentro del

sistema si éste no está preparado para enfrentarlos. En tal virtud, los sistemas

buscan emular la complejidad del entorno; entre más complejo sea el sistema,

mayores probabilidades tendrá de sobrevivencia.

De esta forma, un suceso del entorno puede producir una reacción determinada

dentro del sistema. No obstante, la noción de causalidad utilizada en las ciencias

naturales aquí se ve transformada: que una causa produzca un efecto dentro del

sistema no supone que así deba suceder necesariamente en todos los casos. En

otras palabras, los efectos que producen las causas son contingentes, de tal forma

que una causa puede producir múltiples efectos distintos dependiendo del entorno

en que se presenten.

La causalidad, entonces, cumple una función explicativa, pues permite al

observador identificar la función de una institución dentro del sistema social, sin que

con esto pretenda afirmar que así sucederá en todos los casos, ni que dicha

36

institución sea la única posibilidad para cumplir esta función. Por el contrario, los

efectos que produce una acción forman parte de un conjunto de acciones no

consideradas que responden al mismo problema: de aquí nace la idea de

equivalencia funcional. Equivalencia funcional significa que, aun cuando las

instituciones son diferentes en esencia y en estructura en los distintos sistemas,

cumplen con la misma función cuando responden a un problema semejante.

No obstante, el sistema no buscar absolutizar la relatividad de las acciones

humanas, pues busca de alguna forma generar expectativas generalizadas de

conducta; asumir lo contrario implicaría que el sistema aumenta su complejidad de

manera aleatoria. Sin embargo, la complejidad del sistema se incrementa de

manera selectiva, generando expectativas de conducta, lo cual se cumple a través

de las instituciones. Por eso es que las instituciones se presentan de una forma

determinada en un sistema, lo que no significa que ocurra del mismo modo en otros

sistemas.

En tal virtud, la equivalencia funcional resulta el concepto central para el análisis

comparativo que se propondrá más adelante. Este concepto denota que los

sistemas sociales y, en el caso en particular, los sistemas jurídicos, se enfrentan a

problemas sociales similares, aunque opten por soluciones distintas. Por eso la

equivalencia funcional facilita el análisis comparativo de las instituciones que se

presentan en los distintos sistemas sociales porque, a pesar de que las soluciones

son distintas, los problemas que buscan solucionar son equivalentes. De esta forma,

encontrar el problema que resuelven las instituciones se convierte en una tarea

central para permitir la comparación.

Aunque la equivalencia funcional se ha desarrollado dentro del ámbito del

funcionalismo sociológico, también ha tenido últimamente una influencia

considerable dentro del derecho comparado contemporáneo y, en particular, dentro

del método funcional. En tal sentido, en el próximo capítulo se abordarán los

aspectos y funciones que cumple la equivalencia funcional dentro del derecho

37

comparado, enfocado principalmente en el método funcional. Lo anterior, a efecto

de precisar cuáles son las bases metodológicas bajo las cuales se realizará el

análisis comparativo que propone este trabajo.

38

2 EL FUNCIONALISMO COMO MÉTODO COMPARATIVO EN EL DERECHO. EL MÉTODO FUNCIONAL

2.1 INTRODUCCIÓN

La mayoría de los trabajos de investigación en la rama del derecho se proponen sin

mencionar cuál es el enfoque o las bases epistemológicas que presuponen su

estudio.121 Al estudiante del Derecho se le enseñan los conceptos que serán

estudiados en las diferentes materias posteriores durante su carrera: la distinción

entre las ramas del derecho público, privado y social; la distinción entre hecho y acto

jurídico; la teoría del delito y los delitos en particular; la teoría constitucional y la

teoría de la constitución. Únicamente en casos excepcionales se explican las bases

epistemológicas o los criterios taxonómicos para abordar de esta forma el estudio

del Derecho.122

Asimismo, al estudiante se les enseñan las fuentes del derecho y sobre cómo el

sistema jurídico mexicano y los sistemas de tradición romano-canónica, en general,

han considerado a la legislación como la principal fuente del derecho.123

Esto influye de manera significativa la visión del comparatista, pues es común que

en su metodología otorgue mayor importancia a las fuentes del derecho que en su

sistema interno predominan, es decir, es probable que asuma que en el sistema

jurídico extranjero que pretende comparar también la legislación es la principal

fuente, de tal modo que lleve a descartar las demás o a otorgarles menor

importancia.124

121 Cfr. Silvero Salgueiro, “El método funcional en la comparación constitucional”, en Serna de la Garza, José María (coord.), Metodología del derecho comparado. Memorias del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM-IIJ, 2005, p. 405. 122 Cfr. Merryman, Henry, op. cit., pp. 122-132. 123 Cfr. Ibidem, p. 48-57. 124 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 45.

39

Varios enfoques metodológicos y epistemológicos se han propuesto como método

del derecho comparado. Esto es razonable en una ciencia que es relativamente

nueva. La historia del derecho comparado, visto desde una perspectiva científica,

comienza hace poco más de un siglo. Los primeros esfuerzos comparativos se

realizaron con la tarea específica de brindar una herramienta para el legislador al

momento de elaborar sus códigos, especialmente el Código de Prusia de 1794, el

Código de Napoleón de 1804 y el Código de Austria de 1812, por lo que, una vez

promulgados estos códigos, los ejercicios comparativos quedaron olvidados. Desde

una perspectiva académica, el camino del derecho comparado ha sido también

complicado, pues el etnocentrismo legal estuvo presente en muchos países, lo que

hacía difícil que los juristas voltearan a estudiar sistemas jurídicos ajenos al local.

Si hay un evento que catapultó al derecho comparado como objeto de estudio

científico es la Convención de París de Derecho Comparado de 1900. Poco tiempo

después fue de gran utilidad para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por

los estados firmantes del Tratado de Versalles de 1914. Por eso, el derecho

comparado tiene poco menos de un siglo de ser introducido como una materia

jurídica, por lo que es comprensible que las bases del método funcional estén

todavía por decidirse.125

Evidentemente, el método funcional es solo una de varias herramientas usadas por

los comparatistas. Incluso, aquellos que han defendido el método funcionalista han

usado otros métodos alternativos.126 Para efectos del presente trabajo, la

comparación se realizará a través del método funcional, por lo que en este capítulo

se explicarán sus características más importantes.

El método funcional en el derecho comparado se ha convertido en una propuesta

muy interesante y que ha ganado adeptos en décadas recientes. El enfoque que

propone implica un cambio en la concepción tradicional de la ciencia jurídica, pues

125 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 59-62. 126 Cfr. Graziadei, Michele, “The funcionalist heritage”, en Legrand, Pierre y Munday, Roderick (eds.) Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions. Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 101.

40

poco le interesa descubrir la esencia de las cosas, ya que resulta más importante

revelar cómo funcionan y cómo responden las instituciones jurídicas a las

necesidades sociales concretas. Así, no resulta raro que para estudiar su propia

metodología adopte también un enfoque funcionalista, es decir, priorizando el

estudio de la función o las funciones antes que el de las esencias. En palabras de

Michaels:

“si la sustancia del método funcional en el derecho comparado es poco clara,

nuestro análisis debe moverse de uno sustantivo hacia uno funcional y

enfocarse en estudiar qué hace, en lugar de qué es”.127

No obstante, las complicaciones para precisar el término funcionalismo han sido la

principal fuente de críticas para el método funcional. Para Michel Graziadei, el

funcionalismo tiene dos connotaciones en el campo del derecho comparado. En

primer lugar, se ha empleado como un método comparativo. En segundo lugar,

evoca la idea de que el derecho responde a necesidades sociales y que es producto,

precisamente, de las demandas sociales.128 Aunque esta segunda idea se

encuentra implícita en el presente trabajo, en los apartados siguientes se avocará

al estudio del funcionalismo como un método del derecho comparado.

Es importante destacar que en el derecho comparado y, en particular, en el

funcionalismo, poco se han preocupado por desarrollar o justificar una propuesta

epistemológica sobre su método. No obstante, en el derecho como ciencia tampoco

se han preocupado por desarrollar una metodología y los estudiosos no han tenido

problemas al respecto.129

De acuerdo con Gustav Radbruch, “las ciencias que tienen que ocuparse sobre su

propia metodología son ciencias enfermas”.130 Para Zweigert “si hay en la actualidad

127 Michaels, Ralf, op. cit., p. 365. 128 Cfr. Graziadei, Michele, op. cit., p. 100. 129 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit, p. 33. 130 Cfr. Ibidem, p. 35.

41

una “ciencia enferma” en el sentido que asigna Radbruch a la expresión, no es por

cierto el derecho comparado, sino el derecho en general”;131 una enfermedad que

“solo el derecho comparado puede curar”.132

En este sentido, son pocos los académicos que han desarrollado los presupuestos

epistemológicos sobre los cuales se fundamenta el método funcional. Según

Michaels, una de las razones por la cual el método funcional ha sido poco explorado

doctrinalmente es porque sus creadores estaban más interesados en resolver

problemas concretos que en proponer una base metodológica. Por ello, el

funcionalismo en el derecho comparado se ha desarrollado mayoritariamente a

través de ejemplos y casos particulares, en vez de un desarrollo doctrinal.133

Si bien la doctrina desarrollada en torno a los presupuestos metodológicos y las

bases epistemológicas del método funcional es escasa, comparatistas como Ralf

Michaels, Konrad Zweigert y Heinz Kötz han proporcionado bases y fundamentos

importantes al respecto. Por ello, la mayoría de los conceptos que aquí se

desarrollarán toman como base la metodología y taxonomía empleada por dichos

autores.

Así, el presente capítulo consta de tres apartados. En el primero se precisará el

concepto de función que utiliza el método funcional que se adoptará en el presente

trabajo. En el segundo apartado se expondrán las funciones que cumple la función

en el método funcional. Finalmente, se explicarán las limitaciones de este método,

es decir, se señalarán cuáles son las funciones que no cumple y que, en general, le

han sido atribuidas.

131 Idem. 132 Ibidem, p. 34. 133 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 362.

42

2.2 LA FUNCIÓN EN EL MÉTODO FUNCIONAL DEL DERECHO COMPARADO

Konrad Zweigert y Hein Kötz afirmaron algo que cambiaría el enfoque del estudio

del derecho comparado: “El principio metodológico de todo derecho comparado es

el de la funcionalidad”.134 De esta forma, sugieren que en el Derecho lo único que

es posible comparar es aquello que cumple con la misma función. A este método se

le ha denominado como el “método funcional” del Derecho comparado.135

Sin embargo, para Ralf Michaels, existen tres errores en la nomenclatura que le ha

atribuido al “método funcional”:136

a) No hay un único “método funcional”, sino varios métodos funcionales. En

realidad, no es posible hablar de “el método funcional”.

b) No todos los métodos que se denominan funcionalistas son funcionalistas en

realidad.

c) Algunos proyectos que han emprendido un trabajo comparativo bajo la

etiqueta de funcionalista ni siquiera tienen un método reconocible.

No obstante, los funcionalistas en el derecho comparado están de acuerdo, al

menos, en que tres son las características principales del método funcional, a saber,

las siguientes:137

a) El método es factual, es decir, le importa más estudiar los efectos reales de

las normas que sus estructuras, pues los hechos revelan mejor cómo

funciona el Derecho que las estructuras y los conceptos. Por ello, no es raro

que el método funcionalista priorice el estudio de las decisiones judiciales

134 Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 34. 135 Idem. 136 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 342. 137 Idem.

43

antes que las normas o los códigos. En otras palabras, al método funcional

le interesa más encontrar cómo funcionan las instituciones y cómo responden

ante las necesidades sociales, que encontrar su esencia.

Según Ernst Rabel, el método comparado debe “operar directamente sobre

en los hechos, no sobre los temas legalmente abstractos”.138

En consecuencia, el método funcional debe partir de los hechos antes que

las categorías legales o doctrinales:

“Si las preguntas hubieran sido formuladas en términos legales

abstractos, cada participante podría haber leído nociones particulares

de su propio sistema legal en dichos términos, y el resultado hubiera

sido la falta total de un enfoque común. Se decidió, por lo tanto, hacer

las preguntas en términos fácticos”.139

b) El objeto de estudio, es decir, el derecho, debe ser entendido en su relación

funcional con la sociedad. De esta manera, se entiende que el derecho y la

sociedad son diferentes, pero se encuentran relacionados.

c) En consecuencia, la función sirve como “tertium comparationis”, por lo que

las instituciones, ya sean jurídicas o de otro tipo, podrán ser comparables con

las otras previstas en los distintos sistemas jurídicos, siempre y cuando

cumplan con la misma función, es decir, se enfrenten a problemas similares.

138 El método propuesto por Ernst Rabel estaba enfocado principalmente en solucionar los problemas derivados de los “conflictos de leyes”, sobre todo en aquellos casos en los que la norma conflictual determina que la norma sustantiva aplicable es la prevista en un sistema jurídico extranjero, teniendo el juez que acudir a una institución que es doctrinalmente desconocida por la lex fori. Por eso era poco importante tomar en cuenta los conceptos jurídicos nacionales. Cfr. Rabel, Ernst, The Conflict of Laws: A Comparative Study. Volume One. Introduction: Family Law. Michigan, Ann Arbor: The University of Michigan, 1945, p. 46. 139 Schlesinger, Rudolf, Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, Dobbs Ferry-Oceana, 1968, vol. 1, p. 31.

44

Esto nos lleva a plantearnos la siguiente pregunta: entonces, ¿qué entiende el

método funcional por función? ¿Por qué utilizar el término función y no el de

finalidad? ¿Son sinónimos? Al respecto, se utiliza el concepto de función, porque el

funcionalismo estudia a los fenómenos sociales en la realidad, es decir, estudia

cómo los fenómenos sociales inciden en el ámbito jurídico, sin importar si los

resultados que éstos han de producir son deseados o no. Durkheim sugiere que:

“…los fenómenos sociales no existen por lo general en vista de los resultados

útiles que producen. Lo que hay que determinar es si existe correspondencia

entre el hecho considerado y las necesidades generales del organismo social

y en qué consiste dicha correspondencia, sin preocuparse por saber si ha

sido intencional o no”.140

Si bien en el derecho comparado todos los estudios autodenominados funcionalistas

han optado por utilizar el término “función”, es preciso mencionar que éste ha sido

utilizado en diversas disciplinas y materias, por lo que al momento de trasplantarlo

al Derecho se ha empleado con significados diferentes, a pesar de sus diferencias

y sus incompatibilidades. En este sentido, Ralph Michaels ha identificado al menos

siete conceptos de funcionalismo que se han aplicado en el derecho comparado: 1)

140 Durkheim, Emile, Las reglas del método sociológico, trad. De Ernestina de Champourcín, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 147.

45

finalismo,141 2) adapcionismo,142 3) funcionalismo clásico,143 4) instrumentalismo,144

5) funcionalismo refinado,145 6) funcionalismo epistemológico146 y 7) funcionalismo

equivalente.

141 El enfoque finalista equipara a la función con la causa finalis o telos desarrollados en la teoría de Aristóteles. Esta propuesta nace como una respuesta a la aseveración de Kirchman de que el derecho no es una ciencia. Para demostrar lo contrario, los partidarios de esta teoría se apoyaron en el derecho comparado. De ello nace la idea de que, efectivamente, el derecho no cuenta con normas legales universales, pero todos los sistemas se enfrentan con problemas legales universales. En tal virtud, las instituciones legales son contingentes en su forma, sin embargo, son necesariamente requeridas por la naturaleza del problema. En este sentido, la razón de que las instituciones sean tan similares en los sistemas jurídicos es que son inherentes al problema. Por ello, el derecho comparado resulta ser una herramienta muy útil para encontrar los principios universales aplicables a todos los sistemas jurídicos (derecho natural, ius gentium). Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 345-347. 142 El adapacionismo parte de los postulados de la teoría darwiniana de la evolución de las especies. El adapcionismo introduce la idea de que la sociedad es un organismo complejo, en el cual todos sus elementos cumplen con una función para llevarlo a su evolución. De esta forma, el derecho responde a las necesidades de la sociedad, no a la de los individuos, por lo que aquellas normas que mejor se adapten a estas necesidades serán las que tengan mayores probabilidades de sobrevivencia. En consecuencia, el derecho comparado se convierte en una ciencia en cuanto que es una herramienta útil para verificar que todas las sociedades se enfrentan a los mismos problemas en aras de alcanzar el desarrollo. Por tanto, las normas se evalúan en función de cómo aseguran la evolución de la sociedad. Cfr. Ibidem, p. 347-349. 143 El funcionalismo clásico propone que la sociología debe estudiarse como una ciencia avalorativa, tal y como se estudian las ciencias naturales. Durkheim introduce dos ideas importantes. En primer lugar, separa a las funciones de sus orígenes y establece que aquellas son una relación entre elementos y no una cualidad de éstos. En segundo lugar, sugiere que los objetivos de los individuos son contingentes y, por tanto, no son material válido para el estudio de comportamientos científicos, por lo que las ciencias sociales deben enfocarse en funciones objetivas, no en objetivos individuales. Además, una institución se establece para mantener un status quo y, por tanto, cumple con esa función. En este sentido, el énfasis por las funciones objetivas propiciaría el descubrimiento de leyes generales a través del método comparado. Este método se distingue porque utiliza el enfoque objetivo de las ciencias: percibe a la sociedad como un todo que trasciende la suma de sus partes; identifica que la sociedad tiene necesidades y que el derecho debe evaluarse en términos de si satisface o no dichas necesidades; el enfoque del estudio del “derecho en acción”, más que el “derecho en libros”, etc. Cfr. Ibidem, p. 349-350. 144 El instrumentalismo retoma algunos de los postulados del adapcionismo social. Para sus defensores, si el derecho cumple ciertas funciones y satisface necesidades sociales, entonces el trabajo del jurista es desarrollar mecanismos que cumplan con estas tareas (ingeniería social). Para cumplir con este cometido, el derecho comparado puede ayudar a comparar la efectividad de las diferentes instituciones en otros sistemas para solucionar los problemas similares que se enfrentan, en aras de alcanzar el mismo grado de desarrollo. Cfr. Ibidem, p. 351. 145 El funcionalismo sociológico se volvió tan complejo que resultó menos útil para el método funcionalista del derecho comparado. Según Merton, esto como consecuencia de 3 razones: a) después de introducir la distinción entre funciones manifiestas y funciones latentes, concluye que el comparatista del derecho se enfoca únicamente en las funciones manifiestas, ignorando las funciones latentes; b) sugiere que las sociedades están integradas en distintos grados, de tal forma que una prueba empírica es necesaria para determinar esta grado de cohesión; c) cuestiona que todos los elementos de una sociedad cumplan con una función vital, pues se ignora a las instituciones que no cumplen con función alguna o que incluso son disfuncionales. Ante ello, el funcionalismo refinado retoma los conceptos del funcionalismo clásico, incluyendo las tres aportaciones de Merton. Cfr. Ibidem, p. 352-355.

46

Para efectos del presente trabajo, se empleará el concepto de función desarrollado

por el funcionalismo de Luhmann, puesto que es el concepto más robusto y

representa el elemento central del derecho comparado: la equivalencia funcional.147

En el capítulo I del presente trabajo se desarrolló el concepto de función que

propuso Niklas Luhmann para abordar el estudio del funcionalismo y la teoría de los

sistemas. Este concepto parte de la idea de que las acciones no son una respuesta

necesaria de los sistemas, sino más bien una contingente, por lo que solo es una

de las muchas posibilidades de acción para reducir la complejidad del entorno y del

propio sistema. Aunque desarrollado en el campo de la sociología, la teoría de

Luhmann ha tenido un impacto considerable en el derecho comparado.

La visión de que diferentes elementos pueden responder al mismo problema resulta

crucial para el funcionalismo en el derecho comparado. Al respecto, existe evidencia

suficiente que muestra que las instituciones de diversos sistemas jurídicos son muy

diferentes a pesar de que parecen enfrentarse a problemas muy similares. Ante ello,

es muy difícil sostener, por tanto, que cada una de las soluciones empleadas resulta

ser necesaria para resolver el problema para el cual fueron diseñadas.148

Los iuscomparatistas saben, por una parte, que instituciones similares pueden

cumplir diferentes funciones en diferentes sociedades y en distintos momentos149

y, por otra parte, que necesidades funcionales similares pueden ser satisfechas por

otras instituciones diferentes. De ahí nace la idea de equivalencia funcional.150

146 El funcionalismo epistemológico se interesa en la relación particular de las instituciones con los problemas, más que en encontrar la esencia de dichas instituciones. Asimismo, pretende evitar la abstracción inherente tanto a la comparación conceptual y la macro comparación de las familias legales y se concentra, en cambio, en las instituciones particulares. Finalmente, el concepto de función de Cassirer, tomado prestado de las matemáticas, puede servir como una formalización de las equivalencias funcionales en el derecho comparado. Cfr. Ibidem. p. 355-356. 147 Cfr. Ibidem. p. 363. 148 Cfr. Ibidem. p. 346. 149 Renner, Karl, The institutions of private law and their social functions, trad. de Agnes Schwarzschild, Londres, Routldegde & K. Paul, 1949. 150 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 357.

47

De esta forma, el concepto de función sugiere una relación comparativamente

genuina entre el problema a solucionar y la institución elegida, ya sea entre la causa

y el efecto, de tal modo que el problema hace que una institución exista o bien, entre

el propósito y la implementación, a efecto de descubrir que la solución legal sirve

para solucionar ese problema en particular. No obstante, esta relación de causalidad

no debe entenderse en términos de necesidad.151

En este sentido, la equivalencia funcional explica que una institución es una solución

posible a un problema determinado, es decir, es una entre muchas otras

posibilidades de acción, por lo que la institución no es necesaria para resolver el

problema, sino más bien contingente.152

Incluso cuando un conjunto considerable de sistemas jurídicos acuda a las mismas

instituciones jurídicas para solucionar un problema, no puede considerarse que por

ello son una respuesta necesaria para satisfacer las demandas sociales. Por el

contrario, las instituciones son contingentes, es decir, son una forma entre muchas

otras que no fueron consideradas por el sistema.153

Así, los mecanismos que el sistema jurídico emplea para solucionar un problema

social no son necesarios, sino opcionales; esto es, no están dados de antemano ni

son predeterminados, sino más bien contingentes. Por ello, la equivalencia funcional

constituye el concepto central del método funcional, ya que cumple con funciones

significativas para éste.154

151 Cfr. Ibidem, p. 358. 152 Cfr. Ibidem, p. 359. 153 Cfr. Ibidem, p. 369. 154 Idem.

48

2.3 LAS FUNCIONES DE LA FUNCIÓN

2.3.1 La función epistemológica de entender el derecho

Evidentemente, el funcionalismo no es la única forma epistemológica de entender

un sistema jurídico.155 Sin embargo, su aportación al conocimiento jurídico es

notable.

El método funcional sirve como una herramienta para entender la información que

encontramos,156 no solo de aquella que hallamos en el sistema jurídico extranjero,

sino también la que se produce al interior del sistema jurídico local. Preguntarnos

cómo una institución o una norma responde a las necesidades de una sociedad, en

vez de estudiar su estructura doctrinal y su naturaleza jurídica, nos pueden arrojar

información interesante sobre el sistema a comparar y también sobre el sistema

local; información que se desconocía o que se daba por sentada.157

El funcionalismo se enfoca en el estudio de una relación funcional entre la

institución, o la norma, y el problema, mientras ignora las demás relaciones

funcionales que pudieran existir, por lo que no es un método que haga posible el

aprehender la esencia del objeto de estudio. Por ello, la función no es una categoría

ontológica.158

Así, para el método funcional es más importante entender la complejidad del

sistema y la función que una institución jurídica cumple en el mismo, más que en

descifrar su esencia y su naturaleza. Es así que el método funcional propone

concebir a las instituciones y a las normas no como constructos doctrinales, sino

como respuestas para satisfacer necesidades sociales.159

155 Cfr. Samuel, Geoffrey, Epistemology and Method in Law, Reino Unido, Ashgate, 2003, p. 301. 156 Cfr. Ibidem. p. 364. 157 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 35. 158 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 365. 159 Cfr, Ibidem. 364.

49

En este tenor, el comparatista debe tener claro el estudio de su propio Derecho para

encontrar la función que cumplen las instituciones locales. Nadie puede emprender

una tarea comparativa si no comprende primero el derecho local. Iniciar una tarea

comparativa sin entender el derecho interno puede llevar a confusiones peligrosas.

Esta afirmación puede ser evidente, sin embargo, no lo es.160

Asimismo, para que el comparatista pueda realizar exitosamente su tarea, requiere

estudiar un sistema jurídico extranjero desde una perspectiva funcional, es decir,

dejando de lado las estructuras doctrinales y los prejuicios que puede acarrear por

encontrarse con un sistema jurídico con características muy particulares.161 Para

ello, el derecho comparado obliga al comparatista a:

“…abandonar las doctrinas nacionales, para enfrentar directamente las

demandas de principios adecuados y realistas, dando lugar a un sistema

inédito y particular relacionadas con dichas exigencias, transformándose, por

consiguiente, en un método funcionalista y adecuado”.162

De acuerdo con Rabel, el comparatista debe centrarse en dilucidar los hechos

comunes que dan lugar al nacimiento de las instituciones, otorgándole poca

importancia a las categorías doctrinales que el sistema jurídico les otorga, para que

así sea posible comparar de manera exitosa aquello que en principio parece

incomparable. En distintos sistemas jurídicos se ha observado que los juristas

parten de categorías doctrinales diferentes para ubicar los hechos que las

constituyen, para luego determinar sus consecuencias legales, es decir, los hechos

deben adecuarse a las categorías doctrinales y no al revés. Ello sugiere que las

160 El primer paso para comparar es el estudio del sistema nacional, pero desde una perspectiva comparativa, es decir, el estudioso del derecho tiene que ser consciente de que los sistemas jurídicos extranjeros son diferentes y que las instituciones, normas y prácticas jurídicas también son diferentes en los sistemas jurídicos extranjeros. Para crear consciencia sobre las diferencias entre los sistemas y evitar prejuicios o complejos de superioridad de nuestro sistema local sobre los demás, las universidades deben de incrementar las materias enfocadas al derecho comparado. Cfr. Rheinstein, Max, “Comparative Law - Its Functions, Methods and Usages”, Arkansas Law Review and Bar Association Journal, Arkansas, 1968, vol. 22, núm. 3, otoño 1968, p. 415. 161 Idem. 162 Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 33-34.

50

categorías doctrinales son contingentes y más que desempeñar una función

descriptiva del sistema, cumplen con una función explicativa.163

Además, es evidente que, si las categorías doctrinales del Derecho no se ajustan a

la realidad, lo que tiene cambiar no es la realidad, sino las categorías doctrinales y,

en consecuencia, el enfoque con el que se estudia el Derecho. En tal razón, el

método funcional nos exige ubicar los hechos y sus efectos jurídicos,

independientemente de la estructura doctrinal con la que hayan sido categorizados

al interior de un sistema jurídico.164

Aunque es cierto que el método funcional es primordialmente factual, es preciso

distinguirla de un enfoque comúnmente utilizado en el derecho comparado que

comparte algunas de las características y de la metodología funcionalista, llegando

incluso a confundirlo con éste: el método factual.165

En primer lugar, el método factual nos muestra las semejanzas que existen entre

los diferentes sistemas jurídicos, pero no nos dice de qué forma se relacionan dichas

similitudes con los problemas que surgen en la sociedad. En segundo lugar, se

concentra únicamente en el estudio de las resoluciones judiciales; por lo que es

limitado en dos sentidos: 166 a) sus problemas solo son disputas legales y, por tanto,

b) solo busca las soluciones en las decisiones de los jueces.167

163 Cfr. Graziadei, Michele, op. cit., p. 105-106. 164 Idem. 165 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 364. 166 Idem. 167 No debe perderse de vista que también las decisiones judiciales pueden resultar engañosas, pues en algunas ocasiones los jueces no hacen realmente lo que dicen que hacen. Por ejemplo, en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla), la Suprema Corte de Justicia de la Nación de alguna forma internalizó el control de la convencionalidad propuesto por el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García Ramírez en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile (cfr. Almonacid Arellano y otros vs Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, excepciones preliminares, reparaciones y costas, párr. 124) y que se retomó después en el caso Radilla Pacheco vs México (cfr. Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 339). Este cambio de paradigma implicó, al menos en el papel, que todos los jueces del país, ya fueran del orden local o federal, están facultados para realizar un control ex officio de la convencionalidad y de la constitucionalidad de las leyes dentro del ámbito de sus atribuciones (los federales a través de un control concentrado y los locales a través de uno difuso), pudiendo incluso inaplicar aquellas que,

51

No obstante, el método funcional nos reclama un enfoque más ambicioso que el del

método factual. En efecto, para este método el Derecho no debe estudiarse como

un sistema aislado, sino como uno que forma parte de un sistema social mucho más

complejo, si bien puede diferenciarse de éste.168 En este sentido, el método

funcional nos sugiere estudiar no solo las normas legales (law in books) o solo su

aplicación (law in action), sino indagar más allá de las soluciones que el sistema

jurídico ofrece. Por ello, el método funcional no estudia únicamente los fenómenos

jurídicos.169

De esta forma, al centrarse en el sistema social y en todos sus elementos, el método

funcional proporciona una imagen mucho más compleja del sistema, ya sea del local

o del extranjero, que el que proporciona el enfoque exclusivamente jurídico.170

Sin embargo, aunque se asume que el Derecho es una respuesta a los problemas

sociales, es posible diferenciar el sistema jurídico del sistema social, con las

consecuencias que esto implica. Por eso se ha criticado que el método funcional es

indiferente a la cultura y a las demás expresiones sociales. No obstante, el método

funcional, entendido correctamente, no ignora el impacto cultural en la adopción de

una solución a un problema jurídico, pues toma en cuenta también las funciones

latentes que en gran medida permanecen ocultas porque el sistema jurídico no las

ha considerado; solo que lo entiende de un modo diferente.171

En efecto, al momento de estudiar el sistema jurídico extranjero, el comparatista no

debe verse predeterminado por la visión que su sistema local ofrece, es decir, debe

después de habérseles realizado una interpretación conforme en sentido amplio y en sentido estricto, resulten incompatibles con el texto constitucional. No obstante, en la práctica forense se ha comprobado que los jueces locales, en la mayoría de los casos, siguen utilizando el modelo antiguo de control legal, por lo que el modelo de control difuso de la constitucionalidad/convencionalidad no ha producido los efectos deseados, convirtiéndose en una ilusión. Cfr. Silva Abbot, Max, “Control de convencionalidad interno y jueces locales: un planteamiento defectuoso”, Estudios Constitucionales, Chile, Año 14, 2016, núm. 2, pp. 101-142. 168 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 364. 169 Idem. 170 Idem. 171 Cfr. Ibidem, p. 365.

52

despojarse, en cierta medida, de todas las connotaciones y prejuicios dogmáticos

que genera el propio sistema local.172

Así, el enfoque funcional tiene dos facetas: una negativa y una positiva. La faceta

negativa indica que, “el comparatista debe desembarazarse de los supuestos de su

propio sistema jurídico”.173 Por su parte, la faceta positiva invita a identificar “las

áreas del sistema jurídico extranjero por comparar, a fin de dar con un equivalente

o análogo de la solución que persigue el estudioso”.174

De esta forma, el método funcional incita al comparatista a estudiar cualquier fuente

que el sistema jurídico extranjero le asigne un valor o que la considere relevante,

tomando en cuenta los componentes de los formantes175 y los criptotipos.176 Por

tanto, el comparatista no debe caer en el error de valorar las fuentes del sistema

jurídico extranjero de la misma forma en que valoraría las de su sistema local.177

En definitiva, la función epistemológica propone entender y estudiar al derecho en

relación con la función que cumple dentro del sistema, sin preocuparse en analizar

la naturaleza jurídica de las instituciones, sino en identificar las funciones que éstas

cumplen. Por eso, el método funcional es una parcela fértil para la generación de

nuevo conocimiento y entendimiento de sus propias instituciones.

172 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 34 173 Ibidem, p. 35. 174 Idem. 175 Rodolfo Sacco introdujo la teoría de los formantes en el derecho. Para este autor, la crisis del positivismo ha conducido al reconocimiento de que la norma es más amplia que la mera porción de una regla jurídica escrita: la regla es el resultado de la ecuación norma escrita + interpretación. Así, se distingue la regla que determina la decisión (formante operacional) de los esquemas conceptuales utilizados para entender la regla (formante conceptual). Aunque para el método funcional resulta más relevante el formante operacional, ambos deben tenerse en cuenta al momento de comparar. Cfr. Ajani, Gianmaria, Sistemas jurídicos comparados. Lecciones y materiales¸ Barcelona, 2ª. Edición, Barcelona, Editorial Univ de Barcelona, 2011, p. 37 176 El jurista se ha acostumbrado a estudiar únicamente al derecho escrito. No obstante, el derecho precede al lenguaje, es decir, el derecho existe incluso cuando no se plasme por escrito. De esta forma, en todo sistema jurídico operan los criptotipos, los cuales son reglas que no están expresadas, ya sea porque se entienden implícitas o simplemente porque se ignoran. Cfr. Ibidem, p. 38. 177 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 35.

53

2.3.2 La función comparativa: Tertium Comparationis

El primer problema con el que se enfrenta el comparatista es encontrar la función

que cumple determinada institución dentro del sistema. En tal razón, si las funciones

son relaciones entre instituciones y problemas sociales, entonces la primera tarea

a emprender para encontrar la función es identificar el problema que soluciona una

institución y “eso es, en sí mismo, un problema”.178

Para el funcionalismo, un problema es solo un lado de la relación funcional; el otro

lado lo constituye la institución que responde a este problema. Por tanto, problema

e institución se constituyen mutuamente.179

La relación de causalidad en este aspecto se torna relevante para encontrar el

problema; solo de esta forma encontraremos la función de la institución. La

causalidad en Luhmann, como ya se ha mencionado, no es entendida de la misma

forma que en la concepción tradicional. Lo importante en la relación de causalidad,

para el autor alemán, es el observador que le atribuye un efecto a una causa, es

decir, es el observador quien identifica la función, convirtiéndose así en una tarea

subjetiva.180

178 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 366. 179 Idem. 180 Esto pudiera ser un problema en la metodología tradicional de las ciencias sociales. No obstante, no lo es para el funcionalismo de Luhmann, en tanto que es constructivista. Idem. El constructivismo es una postura pedagógica que propone un nuevo paradigma en los métodos para la enseñanza y el aprendizaje. En este sentido, considera que no existe un modelo único para transmitir el conocimiento, sino que depende siempre del receptor. Por tanto, el aprendizaje es un proceso dinámico, participativo e interactivo que debe adecuarse a las exigencias de quien estudia y no al revés. En el campo del derecho, el constructivismo plantea cambiar el esquema tradicional de la enseñanza, es decir, el de la memorización de conceptos a uno en el que el observador genere los mecanismos para la construcción de su propio conocimiento, con base en sus propias experiencias y de acuerdo con la taxonomía que mejor la parezca. De lo contrario, implicaría asumir que existe solo un orden válido correcto que la ciencia jurídica está en condiciones de construir. En tal virtud, el constructivismo requiere de una gran labor argumentativa en la generación y clasificación del propio conocimiento. Cfr. Villa, Vitorio, Constructivismo y teorías del derecho, México, UNAM, 2011, p. 192. Además, Cfr. Cáceres Nieto, Enrique (coord.), “Pasos hacia una revolución en la enseñanza del derecho en el sistema romano-germánico”, t. I: Constructivismo jurídico en la enseñanza del derecho en la globalización, México, UNAM-IIJ, 2016, p. 111-127.

54

De esta forma, que una institución es la respuesta a un problema existente no debe

ser probado exactamente con el método de las ciencias naturales, sino basta con

que se explique de una manera convincente y suficientemente argumentada. Esto

implica, desde luego, que debe realizarse una labor argumentativa lo

suficientemente robusta para justificar cuál es el problema que la institución busca

resolver para luego atribuirle una función. Lo anterior sería un problema insuperable

para las ciencias naturales, pero no para una disciplina claramente argumentativa y

normativa como la es el Derecho comparado.181

Evidentemente ahora surge la pregunta de por qué una explicación funcional debe

ser más convincente que otra pues, ¿cómo podemos probar las funciones

empíricamente? Las funciones no pueden probarse de manera empírica; al menos

no hay hasta ahora un método desarrollado para tal efecto.182

Sin embargo, el derecho ha operado sin tener que acreditar prácticamente sus

presupuestos epistemológicos: ¿cómo podemos probar empíricamente los valores?

¿Cómo podemos asegurar experimentalmente que un derecho debe prevalecer

sobre otro en una situación en particular? ¿Cómo podemos probar que algo es

justo? Aquí es donde la función del tertium comparationis juega un papel crucial

para el método funcional.183

Para Luhmann, “la noción de función permite observar que la relación entre causa

y efecto es asimétrica”.184 Esto implica que, ante una causa, puedan suceder

múltiples efectos distintos, o viceversa, los cuales son considerados como

equivalentes funcionales entre sí. Para realizar un análisis comparativo, el método

funcional requiere de un elemento constante. 185 Así, dado que las instituciones son

contingentes, solo los problemas pueden jugar el rol de constantes o universales.

181 Idem. 182 Cfr. Ibidem, p. 367. 183 Idem. 184 Sarubbi, Vicente, op. cit., p. 318. 185 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 367.

55

En el Derecho comparado, los problemas toman el rol de causas, mientras que las

instituciones, el de efectos.186

En efecto, en el método funcional los problemas deben tomarse como el elemento

constante de la relación funcional. Esto implica que para el funcionalismo ciertos

comportamientos y conductas humanas son universales, o al menos ciertas

características del comportamiento social humano lo son: “si uno no cree en el algún

tipo de universalidad respecto de las características básicas de la conducta humana

y del comportamiento social, entonces tiene problemas en aceptar el

funcionalismo.”187

Según el sociólogo francés Emile Durkheim

“… cuando se ha entrado siquiera un poco en contacto con los fenómenos

sociales, sorprende la asombrosa regularidad con la cual se reproducen en

las mismas circunstancias. Incluso las prácticas más minuciosas en

apariencia se repiten con la más sorprendente uniformidad”.188

Naturalmente surge la pregunta, ¿qué tan universales son los problemas en

realidad? O, en otras palabras, ¿qué tan universal tiene que ser un problema para

ser considerado por el método funcional?

Para identificar el problema, según Michaels, generalmente se caen en dos trampas

peligrosas:189

a) Los problemas se reconocen en un grado tan abstracto que imposibilita

realmente hacer cualquier ejercicio comparativo.

186 Idem. 187 Husa, Jaako, “Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?”, The Rabel Journal of Comparative and International Private Law, Finlandia, vol. 67, núm. 3, p. 13. 188 Durkheim, Emile, Las reglas del método sociológico”, trad. De Ernestina de Champourcín, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 147. 189 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 368.

56

b) Los problemas son demasiado contingentes y aparecen únicamente en

sociedades con características y estructuras muy particulares.

Algunos comparatistas, para evitar estos desafíos, comparan únicamente

sociedades que se encuentran en el mismo nivel de desarrollo o aquellas áreas del

derecho que son totalmente neutrales, como lo es, según ellos, el derecho mercantil.

No obstante, de optar por la primera postura sería incluir los presupuestos del

adapcionismo que ya fue descartado y, en caso de optar por la segunda, equivaldría

a asumir que los problemas son similares precisamente por existir instituciones en

el Derecho que no son contingentes.190

Es claro que, entre más específico sea el problema, menor será su universalidad,

por lo que el problema a identificar no debe ser ni demasiado abstracto, ni

demasiado específico, ni demasiado contingente.191

Asimismo, muchos problemas son contingentes en la solución de otros

problemas.192 Por tanto, la abstracción deberá ser tal que permita no solo ver la

contingencia de ciertos problemas, sino también identificar la similitud de los

problemas que se presentan en otros sistemas legales. Esto conlleva a que el

análisis funcional sea mucho más complejo, pero también mucho más robusto y

completo.193

La mayoría de los problemas son complejos y sutiles, por lo que obligan al

comparatista a indagar en la historia, economía, sociología y en otras disciplinas,

para adentrarse y comprender al problema de una manera más completa.194

190 Idem. 191 Idem. 192 Idem. 193 Idem. 194 Rheinstein, Max, op. cit., p. 423.

57

Así, identificando los problemas y su relación con la institución, es posible encontrar

la función. En este sentido, “la comparabilidad se logra a través de la interpretación

de los problemas universales como tertia comparationis”.195 Para el método

funcional, “la función de una norma o institución, su propósito social, es el común

denominador (tertium comparationis) que permite la comparación”.196

En otras palabras, la tertium comparationis son los problemas y las necesidades

que comparten las sociedades modernas y que permiten el análisis comparativo

funcional.197 Aquí es donde la equivalencia funcional juega un papel central.

En repetidas ocasiones el comparatista detiene su análisis cuando se percata de

que una institución o una norma es la solución al problema que se presenta en ese

sistema. Sin embargo, la diferencia epistemológica entre los sistemas jurídicos,

particularmente entre los del civil law y el common law, nos sugiere que la búsqueda

sea más exhaustiva, pues es posible que la solución de un problema pueda

realizarse a través de instituciones o normas diversas, que dependerán del caso en

particular.198

El comparatista tiene que saber dónde encontrar los materiales a comparar y cómo

interpretarlos. Esto no es posible sin estar familiarizado con el sistema jurídico del

país que se busca comparar. La sola lectura de una ley o código, de un tratado o,

incluso peor, la lectura de la traducción de un texto jurídico, llevarán a una

comprensión equivocada del sistema a comparar.199

195 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 369. 196 Brand, Oliver, “Conceptual Comparisons Towards a Coherent Methodology of Comparative Legal Studies”, Brooklyn Journal of International Law, Estados Unidos, 2007, vol. 32, núm 2, p. 409. 197 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Capelleti, Mauro, Obras: La justicia constitucional y dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, México, Porrúa-UNAM, Facultad de Derecho, 2007, xix-461 pp.”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional¸ México, 2009, núm. 21, julio-diciembre 2009, p. 573. 198 Respecto de la representación de un menor, los sistemas jurídicos del civil law acuden a la figura de la representación legal como solución única al problema. No obstante, en los sistemas jurídicos del common law¸ existen diversas instituciones jurídicas previstas para solucionar el mismo problema, por ejemplo, acuden a las figuras de “amigo cercano o tutor”, “guardián ad litem”, “administrador durante su minoría”, “tutela de la corte”, “trust”, etc., dependiendo del caso en particular. Cfr. Zweigert, Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 37. 199 Cfr. Rheinstein, Max, op. cit., p. 418.

58

En efecto, existen caminos muy diferentes entre los sistemas para resolver los

conflictos sociales y, lo que es más importante, estos sistemas parecen estar poco

o nada influenciados por la visión que en otro sistema se está acostumbrado.200

Por ello, la funcionalidad del tertium comparationis es parcialmente una expresión

que propone evitar estudiar a los sistemas jurídicos extranjeros a través de la visión

que el propio sistema jurídico local ofrece.201

En tal sentido, el comparatista no debe verse ensombrecido en su búsqueda

partiendo de los conceptos o fuentes propios del sistema jurídico local, sino que

debe enfocarse en un problema en concreto. Si el comparatista concluye que el

sistema jurídico extranjero no ofrece nada respecto del problema que se propone

investigar, entonces debe corroborar si la pregunta se realizó en términos

propiamente funcionales.202

Por otra parte, cuando la solución aparece dentro de un sistema que la selecciona

es difícil encontrar cuáles son sus equivalencias funcionales, puesto que éstas

pertenecen a ese conjunto de soluciones que no fueron elegidas y que, por tanto,

no han sido presentadas formalmente. Entonces, ¿cómo identificamos cuáles son

las normas o instituciones funcionalmente equivalentes a las adoptadas por el

sistema local? Sería tentador afirmar que para encontrar las equivalencias

funcionales bastaría realizar un ejercicio racional e imaginativo. No obstante, sería

poco útil para el pragmatismo que ofrece el método funcional. En realidad, las

equivalencias funcionales serán conocidas hasta que aparecen en otros

sistemas.203

200 Cfr. Frankenberg, Günter, “Critical Comparisons: Rethinking Comparative Law”. Harvard International Law Journal, Estados Unidos, 1985, vol. 26, núm. 2, primavera 1985, p. 445. 201 Cfr. Brand, Oliver, op. cit., p. 411. 202 Por ejemplo, en vez de preguntarse ¿qué requerimientos formales prevé el derecho extranjero para los contratos de compraventa?, resulta funcionalmente más adecuado preguntarse ¿cómo se protege en el derecho extranjero a las terceras partes contra imprevistos o contra los acuerdos en los que se duda sobre las intenciones serias de los contratantes? Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 34. 203 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 369.

59

De esta forma, una vez que la equivalencia funcional aparece en otro sistema

jurídico, es posible que el comparatista identifique el problema que subyacente a la

institución, permitiéndole así reconocer la función que dicha institución cumple en el

sistema, haciendo posible con ello el estudio comparativo de las instituciones que

parecen, en principio, incomparables.204

Por ello, la tertium comparationis permite identificar la función de las instituciones si

el comparatista es capaz de identificar y argumentar el problema que la institución

busca solucionar. Como problema e institución se constituyen mutuamente, la

función se presentará independientemente de las connotaciones dogmáticas que

influyen y moldean a los sistemas jurídicos. La equivalencia funcional, al centrarse

en los problemas, funciona como una herramienta que permite la comparación de

instituciones que parecen esencialmente distintas.

La equivalencia funcional como tertium comparationis ha brindado una gama

enorme de posibilidades para del derecho comparado. En particular, ha tentado a

los comparatistas a comparar instituciones jurídicas (incluso las no jurídicas) de dos

tradiciones que difieren mucho en su dogmática: common law y civil law. Según

Michaels, por dos razones:205

a) La comparación funcional derriba las barreras doctrinales/epistemológicas

entre dichas tradiciones jurídicas, ya que las considera funcionalmente

irrelevantes.

b) El common law, con su desarrollo orgánico, resulta especialmente apto para

el análisis funcional.

Aunque la mayoría de los trabajos más influyentes que han utilizado el método

funcional para comparar instituciones del common law y del civil law se han

204 Idem. 205 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 357.

60

enfocado en instituciones de tipo contractual o comercial,206 también es posible

analizar bajo este método las instituciones que juegan un papel importante para los

sistemas jurídico-políticos, incluyendo el Derecho constitucional.207 Donde hay un

problema, seguramente existe una institución que cumple una función. Y los

problemas que enfrentan los sistemas sociales son bastante similares.

En tal razón, si los organismos constitucionales autónomos buscan resolver un

problema, la tertium comparationis nos permitirá encontrar una institución

funcionalmente equivalente en otro sistema jurídico que se enfrente a un problema

similar, incluso cuando no se presente de la misma forma ni las mismas

características dogmáticas. Para el siguiente paso, la presunción de similitud

cumple una función vital.

2.3.3 La función presuntiva: praesumptio similitudinis

Buscar la universalidad de un problema es el primer paso interpretativo que puede

ser desafiado, sin embargo, crea un camino muy valioso para darle sentido a un

sistema legal en relación otro.208 La universalidad de un problema lleva a la cuestión

de identificar la diferencia y la similitud.209

Los países se enfrentan a problemas similares, resolviéndolos a través de

soluciones diferentes y obteniendo más o menos los mismos resultados. Por ello, el

comparatista puede presumir que diferentes sociedades enfrentan los mismos

problemas y, para sobrevivir, cada una de ellas tienes instituciones funcionalmente

equivalentes que satisfacen las necesidades sociales similares.210 En esto radica la

presunción de similitud.

206 Idem. 207 Cfr. Husa, Jaakko, op. cit., p. 12. 208 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 370. 209 Cfr. Ibidem, p. 369. 210 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 40.

61

Esta función es útil en dos sentidos. En primer lugar, nos indica cuáles son las

fuentes que debemos investigar en el derecho y en la vida jurídica del sistema

jurídico extranjero, a efecto de ubicar los equivalentes funcionales. En segundo

lugar, nos permite evaluar los resultados que hemos encontrado.211 Al respecto,

Zweigert y Kötz, indican que:

“…el comparatista deberá conformarse cuando sus investigaciones de los

materiales relevantes lo lleven a la conclusión de que los sistemas

comparados obtienen resultados idénticos o similares, sin embargo, si

descubre que hay diferencias significativas o, de hecho, resultados opuestos,

deberá tomar esto como una advertencia, por lo que habrá de comprobar si

los términos en los que planteó la pregunta fueron puramente funcionales y

si, efectivamente, extendió de manera suficiente la red de sus

investigaciones”.212

Quizá ninguna afirmación en el derecho comparado ha sido más criticada que este

pequeño pasaje. Pero para sortear las críticas con éxito, primero hay que definir qué

hace y qué no hace la presunción de similitud.213

Las instituciones son una respuesta contingente, no necesaria, a los problemas que

se presentan; estas soluciones diferentes son funcionalmente equivalentes entre sí.

En tal virtud, las instituciones pueden ser comparadas únicamente si responden al

mismo problema y cumplen la misma función. De ahí que se afirme que instituciones

similares son funcionalmente equivalentes, aunque presenten diferencias notables

en cuanto a su configuración doctrinal.214

211 Idem. 212 Idem. 213 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 367. 214 Cfr. Ibidem, p. 370.

62

En este sentido, lo que se presume como similar no es únicamente el problema o la

institución de manera aislada, sino la relación funcional en su totalidad, es decir,

problema e institución en relación con la función que cumplen dentro del sistema.215

Esto implica que los problemas con los que lidian los sistemas tampoco son

similares en todos sus aspectos, pues pueden variar dependiendo del contexto y de

otros problemas que también son contingentes. Las instituciones, como ya se ha

mencionado, tampoco son completamente similares, ni doctrinal ni funcionalmente

hablando. Por ello, instituciones y problemas son similares exclusivamente en

relación con el problema en específico que buscan solucionar: “esto no es

semejanza, esto es equivalencia funcional”.216

La equivalencia funcional es, entonces, descubrir la semejanza entre la diferencia.

En este sentido, la semejanza entre las instituciones se dará únicamente en relación

con la función que cumplen, mientras que respecto de las demás funciones pueden

ser totalmente diferentes.217

Así, para realizar la comparación, el método funcional reduce a la institución a solo

una función, por lo que no toma en cuenta las demás funciones que cumple esta

institución: “la decisión de mirar a un determinado problema y, por tanto, a una

función en particular, se convierte en un punto crucial para para encontrar la

similitud, pero siempre en relación únicamente con una función”.218

En efecto, la presunción de similitud implica encontrar la similitud a pesar de las

diferencias, pero únicamente se encontrarán las semejanzas si se estudia una

función en particular, dejando de lado las demás.219 Por ejemplo, ¿es el término

inglés “consideration” equivalente al término francés “causa” o al término

“sinalagma”? La respuesta es: en cierto grado sí, en otros, no. O, en otras palabras,

215 Cfr. Ibidem, p. 371. 216 Idem. 217 Idem. 218 Idem. 219 Cfr. Ibidem, p. 372.

63

respecto de ciertas funciones sí, respecto de otras no.220 Por eso la presunción de

similitud debe entenderse que las respuestas a las necesidades sociales son

similares en distintos sistemas, únicamente en relación con la función a comparar,

dejando de lado las demás funciones.

La presunción de similitud juega entonces un papel importante para el método

funcional. Si los sistemas se enfrentan a los mismos problemas, entonces se

presume que las soluciones que ofrece son similares, no doctrinal o esencialmente,

sino funcionalmente equivalentes.

2.3.4 La función sistematizadora: construyendo un sistema

Como un último paso en su método funcional, Zweigert y Kötz proponen “construir

un sistema con su propio vocabulario y sintaxis”.221 Naturalmente surge la pregunta

sobre cómo es posible construir un sistema con su propia terminología si,

precisamente, el método funcional es particularmente antidoctrinal ¿No es,

precisamente, los formalismos y las categorías doctrinales lo que el método

funcional pretende superar?

En principio, la respuesta es afirmativa: el método funcional trata de evitar el estudio

de las categorías doctrinales y sistemáticas. No obstante, los sistemas son, por sí

mismos, formalistas. Y no hay nada que pueda ser descrito sin que se utilice una

terminología concreta.222

Sin embargo, “esta crítica no se puede evitar porque la construcción del sistema

está inherentemente vinculada con la equivalencia funcional”.223 Para Michaels, tres

son las relaciones indispensables para una comparación funcional y la posterior

construcción del sistema:224

220 Cfr. Rheinstein, Max, op. cit., p. 418. 221 Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 44. 222 Cfr. Michaels, Ralf op. cit., p. 372. 223 Ibidem, p. 373. 224 Idem.

64

a) Identificar la relación de similitud entre el problema o entre los problemas que

aparecen en distintos sistemas.

b) Detectar la relación funcional entre cada problema individual y la institución

con la que el sistema responde a este problema en particular.

c) Analizar la relación equivalente entre las instituciones en los diferentes

sistemas.

Para cumplir con esta función, se debe construir un sistema que desarrolle un

vocabulario lo suficientemente amplio y flexible para abarcar el complejo conjunto

de instituciones, normas y prácticas que pueden compararse desde una perspectiva

funcional.225

Si concebimos la función del Derecho como reguladora de los hechos sociales,

entonces tenemos que asumir que todos los países se enfrentan, más o menos, a

los mismos problemas sociales. A pesar de las diferencias en su desarrollo y en su

concepción dogmática y doctrinal, las respuestas a estas necesidades tienen que

ser similares, a pesar de las diferencias que presenten. Por tanto, el método

funcional debe ofrecer una estructura y aparato conceptual suficientemente amplios

para ordenar, organizar y transmitir sus materiales.226

Por eso, los conceptos que integran el sistema deben presentar una estructura

mucho más amplia que la que utilizan los sistemas nacionales. Esto es así, toda vez

que “el enfoque funcional del derecho comparado se concentra en el problema vivo

y real que suele alentar, sin que nadie lo perciba, detrás de los conceptos que

componen los sistemas nacionales”.227 Es decir, el vocabulario del sistema debe ser

suficiente para describir la necesidad social común que la institución, norma o

práctica buscan satisfacer. Así, entre más amplios sean los alcances de la obra

225 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 44. 226 Cfr. Ibidem, p. 46. 227 Ibidem, p. 45.

65

comparativa, tanto más es necesario el desarrollo de los conceptos estructurales

generales:

“Esta nueva ciencia favorecería la mutua comprensión de los juristas de

diferentes nacionalidades, mitigando los malentendidos que generan los

prejuicios, las limitaciones y los vocabularios de los diferentes sistemas”.228

2.4 LÍMITES DE LA FUNCIÓN

2.4.1 La función evaluativa: determinando la mejor solución.

La construcción de un sistema implícitamente involucra un proyecto crítico de los

resultados que arroja el estudio. Al menos en el método funcional no basta con que

se identifiquen las diferencias y las semejanzas de los sistemas jurídicos que se

comparan, sino que se tienen que extraer algunas generalidades básicas para

explicar por qué los sistemas son así.229 Es decir, no basta con que se yuxtapongan

los resultados obtenidos, sino que se requiere un paso adicional.

En tanto que el método funcional es crítico y permite comparar instituciones de

diferentes sistemas jurídicos, los comparatistas en ocasiones se ven seducidos por

la idea de que el método funcional puede cumplir una función normativa: determinar

la mejor solución. No obstante, el pretender derivar una prescripción de una

descripción siempre ha tenido problemas en el Derecho comparado.230

Quienes conciben al método funcional como una herramienta que debe servir para

evaluar los resultados obtenidos argumentan que, dado que los estudios

funcionalistas de Derecho comparado muestran las diferencias y las similitudes

entre las normas, instituciones o prácticas de distintos sistemas jurídicos, el

228 Idem. 229 Cfr. Ibidem, p. 43. 230 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 373.

66

comparatista no solo puede, sino que debe evaluar y determinar la solución que

resulta mejor.231 Según Rheinstein:

“… cada norma o institución tiene que justificar su existencia bajo dos

preguntas: Primera, ¿qué función cumple para la sociedad? Segunda:

¿Cumple esta función de manera adecuada o podría existir otra regla que

cumpliera mejor? Es obvio que la segunda pregunta no puede ser respondida

sino bajo las bases que ofrece la comparación con otros sistemas

jurídicos”.232

En el mismo sentido, Zweigert y Kötz sugieren que, una vez concluido el estudio

comparativo, el comparatista deberá de realizar un análisis crítico de lo que

encontró, para así encontrar la mejor solución. Derivado de este análisis crítico, en

muchas ocasiones el comparatista hallará que “una de las soluciones parecerá

mejor o peor”,233 por lo que “… los abogados habituados a la crítica y movidos por

el deseo de mejorar el derecho no deben abstenerse de emitir comentarios acerca

de un principio práctico mejor”.234

No obstante, el método funcional proporciona pocas herramientas para la

evaluación. La función en específico de la institución que se compara no puede ser

un parámetro de evaluación, ya que las instituciones, normas o prácticas que

cumplen con una misma función en diferentes sistemas jurídicos se consideran

funcionalmente equivalentes y la equivalencia significa, literalmente, algo que es del

mismo valor. Entonces si las instituciones cumplen una misma función, es decir,

resuelven un mismo problema y, por tanto, poseen el mismo valor, no es posible ni

lógico otorgar un valor distinto solo por presentarse doctrinalmente o

conceptualmente diferentes.235

231 Cfr. Ibidem, p. 372. 232 Rheinstein, Max, “Teaching Comparative Law”, University of Chicago Law Review, Chicago, 1938, vol. 5, núm. 4, p. 617. 233 Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 44. 234 Idem. 235 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 373.

67

En efecto, las ventajas que ofrece el método funcional para hacer posible la

comparación, se convierten en desventajas al momento de evaluar. El método

funcional, como se he mencionado en párrafos anteriores, permite la comparación

de aquello que parece, en principio, incomparable, precisamente por reducir el

estudio de las instituciones a una sola función, dejando de lado las demás. Sin

embargo, para realizar una evaluación integral de las instituciones para determinar

cuál es mejor, es necesario hacer una evaluación en relación con cada una de las

funciones que dichas instituciones cumplen, ya que son polifuncionales. En este

sentido se deja ver que los límites del método funcional en relación con la función

valorativa son muy claros:236

a) Primero, el criterio utilizado para la evaluación tiene que ser diferente al

utilizado para la comparación. Es cierto que el método funcional muestra las

alternativas o las equivalencias funcionales de las instituciones, así como

cierta información acerca de cómo funcionan en otros sistemas, pero no por

ello es posible determinar cuál es mejor o peor, ya que precisamente se

considera que tienen el mismo valor. Por tanto, el método de evaluación de

ninguna forma puede ser el mismo que el utilizado para la comparación.

b) Segundo, cualquier resultado que arroje la evaluación de las instituciones

funcionalmente equivalentes es válido únicamente respecto de una función

en particular. En consecuencia, será posible determinar si es mejor o no

respecto de una función determinada, aunque no bajo la metodología que

ofrece el método funcional.

En tal virtud, la función de determinar la mejor solución no es compatible con los

parámetros y presupuestos del funcionalismo en el Derecho comparado. En efecto,

si bien es posible determinar cuál institución resulta más adecuada para cumplir una

función, lo cierto es que no es a través de la metodología que propone el método

funcional lo que permite llegar a esta conclusión. Incluso, en caso de que se

236 Cfr Ibidem, p. 375.

68

desarrollase una metodología, sería casi imposible fundarla en bases objetivas,

pues para evaluar y determinar qué cosa es mejor, generalmente se requiere de un

paso adicional impregnado de cierta subjetividad y de otro tipo de criterios ajenos a

los utilizados por el método funcional. 237

No obstante, si bien no es posible determinar cuál es la mejor solución a través del

método funcional, el comparatista se encuentra en una posición inmejorable para

hacer una evaluación crítica sobre los resultados que obtiene derivados de su

estudio comparativo, pues tiene acceso a material y soluciones que un abogado que

estudia exclusivamente su Derecho local jamás se atrevería siquiera a imaginar.238

Ciertamente, quizá no sea posible determinar cuál solución es mejor o peor, todo

dependerá de los intereses o incluso de cuestiones ideológicas del comparatista.

Sin embargo, es posible que con los resultados que arroja el método funcional se

encuentren deficiencias o áreas de oportunidad que pudieran fortalecer las

instituciones que ofrece el sistema jurídico para responder a los problemas. Si el

comparatista no realiza esta tarea, es posible que nadie más se atreva a realizarla.

En palabras de Binder, la comparación sin una evaluación crítica es “una actividad

consistente en apilar bloques de piedra que nadie utilizará con fines de

construcción”.239

Cabe mencionar que el presente trabajo comparativo no tiene como objetivo

determinar cuál de las soluciones que adoptan los sistemas jurídicos comparados

cumple de mejor manera su función, sino únicamente demostrar que las

instituciones comparadas son funcionalmente equivalentes.

237 Cfr. Ibidem, p. 374. 238 Cfr. Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 47. 239 Idem.

69

2.4.2 La función unificadora: universalizar el derecho

La idea de que el Derecho comparado puede cumplir una función evaluativa está

muy ligada a otra función que se le ha atribuido al método funcional y, en general,

al Derecho comparado, desde los comienzos de esta materia: es una herramienta

para unificar el derecho.240

El argumento principal de los comparatistas que sostienen esta idea es que el

funcionalismo permite identificar las semejanzas entre los diferentes sistemas

jurídicos a pesar de las diferencias que pueden presentar, por lo que los juristas

están en una posibilidad inmejorable de identificar los principios comunes a cada

sistema, a efecto de diseñar un derecho unificado que supere y trascienda las

barreras doctrinales de los sistemas jurídicos nacionales.241. Así, para Otto Kahn-

Freud, “…los sistemas legales extranjeros deben ser considerados, en primer lugar,

con el objeto de preparar la unificación del derecho”.242 En palabras de Zweigert y

Kötz:

“El objetivo político detrás de tal unificación [del derecho] es reducir o

eliminar, en la medida en de lo deseable y de lo posible, las discrepancias

entre los sistemas legales nacionales al inducirlos a adoptar principios

comunes de derecho”.243

Para los autores alemanes, la unificación del derecho es una tarea que solamente

puede alcanzarse a través del Derecho comparado. Después de haber encontrado

240 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 379. 241 Cfr. Ibidem, p. 376. 242 Kahn-Freund, Otto, “On Uses and Misuses of Comparative Law”, The Modern Law Review, 1974, vol. 37, núm. 1, enero 1974, p.2. Además, para este autor, las otras dos funciones que cumple el derecho comparado son, en segundo lugar, la de generar efectos legales adecuados a los cambios sociales ocurridos en tanto en el país extranjero como los del propio país y, en tercer lugar, la de promover en el sistema interno cambios sociales que la ley extranjera está diseñada para producir. 243 Zweigert Konrad y Kötz, Hein, op. cit., p. 24.

70

la solución ideal o, en su caso, de haber creado una solución mejor que las demás,

es necesario encontrar los principios comunes aplicables a los sistemas jurídicos.244

El beneficio que identifican, según ellos, es muy evidente: unificando el derecho se

simplifican las negociaciones comerciales internacionales y se eliminan las barreras

gnoseológicas jurídicas. Si el derecho se unifica, los comerciantes de distintos

países tendrán la misma comprensión de los términos en que plantean sus

negociaciones, con lo cual los riesgos y los malentendidos se verían reducidos. De

igual forma, los jueces nacionales y los árbitros tendrán menos problemas para

adoptar una solución jurídica en caso de que surja un conflicto de leyes.245

No obstante, el Derecho comparado, por su objeto de estudio y por las funciones

que cumple, está estrechamente ligado con la diversidad jurídica y cultural.246 En

este sentido, la noción del Derecho como un artefacto o producto del sistema social

y, en particular, del subsistema cultural, nos muestra por qué el Derecho comparado

no puede buscar la uniformidad. Un sistema social no puede ser idéntico a otro bajo

ninguna circunstancia. Igualmente, si los sistemas sociales fueran homogéneos

dejarían poco espacio para el Derecho comparado y, en consecuencia, para el

comparatista. En efecto, si todos los sistemas fueran idénticos, ya no habría nada

que comparar. Sin duda, la invitación a buscar un núcleo común de soluciones

ampliamente aceptadas en todo el mundo no es un principio indispensable para la

metodología del derecho comparado.247

Adicionalmente, dos problemas surgen con la idea de unificar el derecho, los cuales

ya han sido abordados en párrafos anteriores:248

a) El método funcional no es la herramienta idónea para determinar cuál es la

mejor solución, por lo que tampoco podría establecer cuál es el criterio a

244 Idem 245 Cfr. Ibidem, p. 25. 246 Cfr. Legrand, Pierre, Le droit comparé, Paris, Presses Universitaires de France, 1999, p. 32-49. 247 Cfr. Graziadei, Michele, op. cit., p. 114. 248 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 376.

71

seguir en aras de unificar del derecho. Adoptar y seleccionar una solución en

particular implica asumir que es la mejor solución.

b) El método funcional es antidoctrinal, de manera que no cuenta con los

mecanismos óptimos para crear normas jurídicas, dado que éstas son

doctrinales en su formulación. El Derecho comparado funciona

perfectamente para criticar la doctrina, pero no para establecerla.

Además, se deben tener presentes algunas consideraciones adicionales que dan

cuenta de que el funcionalismo no es solo es una mala herramienta para buscar

unificar el derecho, sino que incluso proporciona argumentos para mantener las

diferencias:249 “el derecho comparado no debe dejarse seducir por la idea de la

uniformidad; más bien debería apoyar la postura opuesta”. 250

La visión del método funcional como una herramienta para alcanzar la unificación

del derecho se sostiene sobre los postulados de la doctrina finalista que ya fue

descartada. En efecto, para buscar la unificación del derecho se tendría que asumir

que existen soluciones inherentes a los problemas, es decir, que las soluciones son

necesariamente requeridas por la naturaleza del problema.251

De esta forma, afirman sus partidarios, con el funcionalismo sería posible extraer

los principios universales aplicables a todos los sistemas jurídicos. No obstante,

como se he remarcado a lo largo del presente trabajo, el funcionalismo sostiene que

las soluciones a los problemas sociales son contingentes, no necesarias, es decir,

forman parte de un cúmulo de soluciones que no fueron seleccionadas.252

Un argumento adicional surge en contra de la unificación del derecho, si las

instituciones se hacen comparables reduciéndolas a su aspecto funcional y, por ello,

249 Cfr. Ibidem, p. 377. 250 Cfr. Graziadei, Michele, op. cit., p. 114. 251 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 376. 252 Idem.

72

parecen similares, entonces la unificación solamente buscaría la homologación

formal de dichas instituciones,253 generándose nada más costos innecesarios.254

Además, la unificación del Derecho haría ineficiente el estudio de las nuevas

soluciones adoptadas, pues se obligaría a los juristas a aprender nuevas reglas

formales que ya estaban contempladas por otras para cumplir con la misma función,

aunque su estructura fuera diferente.255

Por otra parte, el método funcional asume que cada institución desempeña una

variedad de funciones dentro de su sistema jurídico, es decir, son polifuncionales.

Asimismo, admite que existe una fuerte interacción entre las diversas instituciones

en cada sistema, lo cual explica las diferencias intersistémicas. Por ello, es probable

que la unificación del Derecho perturbe este equilibrio.256

En este sentido, el método funcional, con su énfasis en las equivalencias

funcionales, muestra que la unificación del derecho es más simple de lo que se

piensa, pero también que es menos importante de lo que se cree.257

Finalmente, la idea de unificar el Derecho se equivoca en asumir que se encuentra

totalmente escrito o codificado. Al menos dos cuestiones se interponen con esta

idea. Primero, no existe en el mundo un solo sistema jurídico que se encuentre

completamente expresado en lenguaje escrito. En efecto, en todos los sistemas

jurídicos existen criptotipos, los cuales son reglas que no se encuentran asentadas

pero que inciden en el funcionamiento del Derecho.258 Segundo, en el hipotético

caso de que fuera posible codificar todo el derecho, el lenguaje y la traducción serían

253 Cfr. Mattei, Ugo, “A Transaction Cost Approach to the European Code”, European Review of Private Law, Países Bajos, 1998, vol. 4, núm. 5, p. 540. 254 Cfr. Kirchner, Christian, “A European Civil Code: Potential, Conceptual, and Methodological Implications”, 31 University of California Davis Law Review, California, 1997-1998, p. 686. 255 Cfr. Michaels, Ralf, op. cit., p. 376. 256 Idem. 257 Idem. 258 Cfr. Ajani, Gianmaria, op. cit., p. 52.

73

una barrera casi insuperable para alcanzar la unificación, pues las palabras pueden

tener significados distintos en diferentes idiomas259 o incluso en el mismo idioma.260

En definitiva, el método funcional no es una herramienta útil para la unificación del

Derecho. Si bien es tentadora la idea de contar con un orden jurídico internacional

unificado en donde no se presenten los problemas que surgen con motivo de la

diversidad de sistemas jurídicos, lo cierto es que resulta innecesario tomando en

cuenta el concepto de equivalencia funcional. En cualquier caso, los problemas que

surgen por la diferencia entre los sistemas jurídicos brindan un espacio para hacer

posible el análisis comparativo.

2.5 CONCLUSIONES El funcionalismo en el derecho comparado ha cambiado la perspectiva del

comparatista al momento de realizar su estudio. Si el esquema tradicional nos

impedía identificar las instituciones jurídicas y sociales en otros sistemas jurídicos,

entonces habría que cambiar el enfoque. Y esto es precisamente lo que ofrece el

método funcional.

No obstante, como se desarrolló en los primeros párrafos de este capítulo, varios

métodos funcionalistas se han propuesto, resultando incompatibles e incluso

contradictorios unos con otros. El problema central es que se han brindado distintos

conceptos de función. Para efectos del presente trabajo, se utilizará el concepto de

equivalencia funcional, el cual ha sido desarrollado por Niklas Luhmann en el campo

de la sociología y por Ralf Michaels, Konrad Zweigert y Heinz Kötz en el derecho

comparado, a través del método funcional.

259 Idem. 260 Por ejemplo, durante una época el término “jurisprudencia” variaba entre México y España. En México, dicho término se utilizaba para designar lo que llamamos ahora como una “teoría general del derecho”. Por eso, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México se denominaba Escuela Nacional de Jurisprudencia. Después se concilió con sus raíces españolas para designar así a las resoluciones judiciales jurídicamente vinculantes. Idem.

74

Los sistemas jurídicos se enfrentan a problemas similares, previendo instituciones

distintas. Si los problemas son similares y las instituciones solucionan estos

problemas, aunque sean diferentes en la estructura, cumplen con la misma función.

Esto es equivalencia funcional. Por eso, el principio metodológico del derecho

comparado es el de la funcionalidad. Es así también que al método funcional poco

le interesa descubrir la esencia de las instituciones.

Los sistemas jurídicos son muy diferentes en términos conceptuales y doctrinales.

Son tan diferentes en ese sentido que la comparación en ocasiones se ve frustrada.

Regularmente, cuando el jurista del civil law se propone comparar una institución

jurídica propia con otra del sistema del common law, concluirá que éste último no

tiene nada que ofrecer, ya que no encontró algo que se ajustara conceptual y

doctrinalmente a la institución comparada. Esto no es un impedimento para el

método funcional, pues si se cambia el enfoque para comparar funciones, es decir,

instituciones en relación con un problema en concreto, sin duda el jurista hallará una

institución que cumpla con la misma función en el otro sistema, es decir, encontrará

algo que sea funcionalmente equivalente, a pesar de las diferencias estructurales

que pudieran presentar las soluciones.

Por eso, la primera función de la equivalencia funcional es epistemológica, dado

que nos obliga a entender nuestro derecho desde una perspectiva distinta a la que

estamos acostumbrados. Nos invita a movernos a un esquema en el que se asuma

que las instituciones cumplen con funciones, es decir, que buscan solucionar

problemas sociales, en lugar de analizar sus presupuestos doctrinales.

De esta forma, llegamos a la segunda función de la equivalencia funcional. En el

entendido de que las instituciones jurídicas solucionan problemas sociales y que

todos los sistemas jurídicos se enfrentan a problemas similares, aparece nuestra

medida de comparación: la tertium comparationis. Entonces, son los problemas los

que nos permiten realizar la comparación. Pero no se trata solo de comparar los

problemas de manera aislada, sino que es necesario ubicarlos en su relación

75

funcional con las instituciones. Por tanto, lo que se compara no solo son los

problemas, sino los problemas en relación con la institución.

Así, aparece la tercera función de la equivalencia funcional. Si los sistemas jurídicos

se enfrentan a los mismos problemas, se presumen que responden a ellos con

instituciones funcionalmente equivalentes. No obstante, se debe tener presente que

el método funcional solo buscar comparar una relación funcional, ya que las

instituciones sin polifuncionales y no son respuestas a un único problema. Esto es

la praesumptio similitudinis. Por esta razón, en caso de que el comparatista no

encuentre una institución funcionalmente equivalente en otros sistemas, deberá

reflexionar si emprendió el análisis comparativo en términos puramente funcionales.

En ocasiones, los sistemas sociales no recurren al sistema jurídico para solucionar

un problema, por lo que el comparatista no debe avocarse únicamente en estudiar

las soluciones jurídicas. Las tres funciones descritas se pueden ejemplificar con el

siguiente esquema:

En virtud de lo anterior, el presente trabajo se abocará a analizar los organismos

constitucionales autónomos en México, en relación con el problema que buscan

solucionar. De esta forma, si los sistemas jurídicos se enfrentan a problemas

similares, la presunción de similitud nos sugiere que otros sistemas ofrecen

soluciones funcionalmente equivalentes. En tal virtud, se compararán las

instituciones que ofrece el sistema jurídico de los Estados Unidos de América en

relación con el mismo problema que buscan solucionar los organismos

constitucionales autónomos en México.

Institución A

Problema X

Praesumptio similitudinis

Problema X

Institución B

Tertium comparationis

Equivalencia funcional

76

En cuarto lugar, encontramos que la equivalencia funcional nos permite construir un

sistema conceptual que utilice una terminología tan amplia que sea posible describir

y yuxtaponer las similitudes y diferencias de los resultados encontrados.

Por otro lado, dos funciones le han sido generalmente atribuidas a la equivalencia

funcional que no adoptaremos en el trabajo comparativo que se propondrá. La

primera induce a utilizar el método funcional para proponer cuál solución es la mejor

entre los sistemas jurídicos comparados. La segunda, en estrecha relación con la

primera, sugiere que, una vez encontrada la mejor solución, se proceda a unificar el

derecho, en busca de generar un nuevo orden jurídico internacional. No obstante,

como ya se expuso, lo anterior no solo sería imposible, sino que también resultaría

irrelevante.

En consecuencia, el presente trabajo no busca determinar si los organismos

constitucionales autónomos en México son mejores que el equivalente funcional en

los Estados Unidos de América, o viceversa. Tampoco se propondrá unificar las

instituciones, pues si no es posible alcanzar lo primero con el método funcional, lo

segundo resultaría inocuo.

En definitiva, en este segundo capítulo se expuso de manera breve cómo funciona

el método funcional, es decir, para qué sirve y para qué no sirve dicho método para

realizar una tarea comparativa. Esto resulta de utilidad para sentar las bases

metodológicas bajo las cuales se realizará el análisis comparativo en los próximos

capítulos.

77

3 ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN MÉXICO. UN ANÁLISIS FUNCIONAL

3.1 INTRODUCCIÓN El presente capítulo tiene por objeto analizar a los organismos constitucionales

autónomos en México desde el punto de vista funcional, para después compararlos

en el capítulo posterior con los equivalentes funcionales en los Estados Unidos de

América.

En primer lugar, se analizará uno de los problemas que dichos organismos buscan

resolver. Para ello, se hará un breve recorrido sobre los antecedentes que dieron

lugar a la concentración excesiva del poder en la figura presidencial, desde el

México independiente hasta el contexto actual. Lo anterior, a efecto de entender

uno de los aspectos funcionales de los organismos constitucionales autónomos:

evitar el control excesivo del poder político en funciones trascendentales del Estado.

En segundo lugar, se analizarán los aspectos funcionales de los organismos

constitucionales autónomos, es decir, cómo estos se aperturan para recibir

influencia de los poderes tradicionales, como sucede con los poderes Ejecutivo y

Legislativo y cómo, a pesar de ello, se cierran operativamente para garantizar su

autonomía. En esta última parte, el rol que desempeña el Poder Judicial es crucial.

Al respecto, se tomarán como fuentes de estudio los textos normativos que les

dieron origen, su correspondiente exposición de motivos, los textos

jurisprudenciales o, en general, todos aquellos que, directa o indirectamente,

analicen a estos organismos desde un punto de vista funcional. Es importante

mencionar que los textos doctrinales citados en este apartado son escasos. Lo

anterior, principalmente por dos razones: a) son pocos los estudios funcionales

sobre los organismos constitucionales autónomos, sino es que nulos, pues la

mayoría se enfocan en determinar sus características esenciales y su naturaleza

78

jurídica y; b) el método funcional, al ser preponderantemente factual, se interesa

más en analizar cómo funcionan estos organismos que en determinar su esencia,

por lo que privilegia el estudio de las resoluciones judiciales u otras fuentes que

puedan describir de forma más certera cómo es que enfrentan el problema.

Finalmente, en el presente capítulo tiene objetivos meramente descriptivos, por lo

que no se expresarán juicios de valor acerca de la idoneidad del diseño de las

medidas descritas, ni se emitirán críticas al respecto, ya que únicamente se limitará

a describir cómo funcionan los organismos constitucionales autónomos en la

realidad desde una perspectiva funcional.

3.2 EL PROBLEMA: EL PODER EN MÉXICO 3.2.1 El poder en México después de la Independencia: el surgimiento del

presidencialismo261 en las constituciones del siglo XIX

La historia oficial de México como país independiente comienza el 27 de septiembre

de 1821. Ese día, Iturbide entraba triunfante a la Ciudad de México con el ejército y

la bandera Trigarante. La independencia de la Nueva España se había consumado

con la celebración de los Tratados de Córdoba.262 Un dominio político-jurídico del

reino español que comenzó el 22 de abril de 1519, con la fundación del primer

ayuntamiento en la Villa Rica de la Vera Cruz, había llegado a su fin.263 No obstante,

261 El término de presidencialismo utilizado en el presente trabajo tiene la misma connotación empleada por Lorenzo Meyer, en el sentido de que no es un término similar al de “régimen presidencial”, sino que más bien se trata de una forma de gobierno en el que el principio de división de poderes fácticamente no existe, pues éstos se encuentran subordinados al Poder Ejecutivo. Lo mismo ocurre con las autoridades locales y con las organizaciones de la sociedad civil. Cfr. Meyer, Lorenzo, “La crisis del presidencialismo mexicano: recuperación espectacular y recaída estructural”, Foro Internacional, vol. XXXVI, 1 (143), enero-marzo, 1996, p. 20. 262 Cfr. De la Torre Villar, Ernesto, “Las sociedades de amigos del país y Juan Wenceslao Barquera”, Estudios de Historia Moderna y Contemporánea de México, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Históricas, núm. 24, julio-diciembre 2002, p. 5. 263 Cfr. Matute Vidal, Julián, “La Fundación de la Villa Rica de la Vera Cruz Desde el Punto de Vista Jurídico”, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, núm. 4, 1939, p. 479.

79

la estabilidad política y social tardaría muchos años más en alcanzarse, si es que

es posible afirmar que se ha alcanzado completamente.264

Establecer una forma de gobierno fue uno de los problemas políticos más

importantes después de la Independencia. Mientras que unos preferían un gobierno

monárquico, otros optaban por una ruptura radical con el sistema virreinal, por lo

que defendían que se instaurara un sistema de gobierno republicano,265 similar al

que habían escogido los Estados Unidos de América tras independizarse de la Gran

Bretaña, el cual era encabezado por un presidente como titular del Poder

Ejecutivo.266

Asimismo, otro problema de relevancia central fue el de optar por la forma de estado

que conformaría la nueva nación independiente. Para los conservadores, una forma

de estado en que las decisiones y las funciones se concentraran en un gobierno

central facilitaría el control político de las entidades locales. Por otro lado, los

liberales pugnaron por un sistema federal como el que emplearon los Estados

Unidos de América.267

Así, la Constitución de 1824 instauró un sistema republicano y federal. El jefe de

estado y jefe de gobierno estaban concentrados en un presidente quien, a su vez,

era el titular del Poder Ejecutivo. No obstante, el sistema federal duró poco más de

una década, debido a la expedición de la Constitución de 1836, en la que se

estableció una forma de estado centralista. Finalmente, la Constitución de 1857

264 Rodríguez, Jaime, “124. La crisis de México en el siglo XIX”, Estudios de Historia Moderna y Contemporánea de México”, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Económicas, vol. 10, 1986, p. 85. 265 Al menos tres posturas políticas se pueden identificar en el periodo postindependentista: 1) los partidarios de una monarquía encabezada por un príncipe europeo; 2) los partidarios de una monarquía encabezada por un americano y; 3) los partidarios de establecer una república. Cfr. Lee Benson, Nattie, La diputación provincial y el federalismo mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 1955, p. 85. 266 Cfr. Guzmán Pérez, Moisés, “¿Monarquía, República o Imperio? La independencia de la Nueva España y el dilema de la constitución política de la Nación, 1810-1821”, Espacio, Tiempo y Forma, Serie V, Historia Contemporánea, Madrid, t. 22, 2010, p. 79. 267 Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional mexicano, 32ª. Ed., México, Porrúa, 1998, pp. 110-111.

80

retomó el sistema federal, el cual ha perdurado hasta nuestros días y se ha

mantenido como uno de los postulados fundamentales del constitucionalismo

mexicano.268 Al menos en el papel.

Entre los decenios de los años 40 y 60 del siglo XX, varias dinámicas

multidimensionales afectarían el panorama político de México. En primer lugar, el

incesante avance de los imperialismos europeos y estadounidenses que

pretendieron germinar en México. En segundo lugar, la aparición de pugnas internas

entre liberales y conservadores. Finalmente, la riesgosa fluctuación de la

Constitución, la de 1836 y 1857, que abonó a la debilidad política y económica del

país.269

Además, un gran número de sucesos internos impidieron la estabilidad del país y la

instauración de instituciones democráticas y fuertes. Para ejemplo, basta recordar

el capítulo nacional en el que Antonio López de Santa Anna fungió como presidente

en 11 ocasiones entre 1830-1853.270 Asimismo, entre 1829, año en que terminó el

primer periodo presidencial, y 1855, fecha en que triunfa la revolución de Ayutla, en

contra del dominio de Antonio López de Santa Anna, México tuvo 48

presidentes.271La inestabilidad del presidente también se vio reflejada en el

gabinete, pues datos de la época sugieren que hubo 319 cambios en éste cuando

únicamente constaba únicamente de cuatro secretarías.272

En este sentido, hasta antes de la promulgación de la Constitución de 1857, más

que en los presidentes, el poder recaía en los caciques y en los caudillos que

unificaban los mandos civiles y militares a nivel local y municipal. Muchos de ellos

268 Cfr. Carbonell, Miguel, “El estado federal en la Constitución Mexicana: introducción a su problemática”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 91, México, enero-abril de 1998, pp. 81-106. 269 Cfr. Ávila Ortiz, Raúl, “Porfirio Díaz: contexto histórico y formación jurídica”, en Hernández Martínez, María del Pilar et al (coord.) Porfirio Díaz y el derecho. Balance crítico, México, Cámara de Diputados, LXIII Legislatura-UNAM-IIJ, 2015, p. 61. 270 Cfr. Ibidem, p. 63. 271 Cfr. Meyer, Lorenzo, “La crisis del presidencialismo…”, op. cit., p. 18. 272 Cfr. Stevens, Donald. Origins of Instability in Early Republican Mexico, Durham, C.N., Duke University Press, 1991, p. 11.

81

tenían poder de facto, aunque legalmente no gozaban de investidura. Asimismo,

tenían acceso a los recursos humanos, naturales y políticos de la época. Así, las

instituciones y la democracia no figuraban en el vocabulario de aquel entorno.273

No obstante, con la concentración del poder en los grandes periodos de Benito

Juárez y de Porfirio Díaz, posicionaría al presidente (que no la institución

presidencial), como la fuerza centrípeta del sistema político, manteniendo bajo

control a los caciques locales, las autonomías regionales y los poderes de los

estados.274

3.2.2 Porfirio Díaz y la instauración de un Poder Ejecutivo fuerte

Con la derrota del imperio de Maximiliano, apoyado por Francia y por los

conservadores, los liberales impusieron su proyecto político, encabezado por Benito

Juárez, quien gobernaría con la Constitución de 1857 de corte liberal también.275

Aunque esta Constitución estaba diseñada para que el titular del Ejecutivo no

lograra hacerse de los poderes legislativo y judicial, Juárez mostró claramente su

voluntad de imponerse sobre todas las fuerzas políticas existentes, especialmente

sobre el ejército, los gobernadores, los caciques y el legislativo.276

Después de la muerte de Benito Juárez en 1872, siguió un periodo en el que los

liberales se enfrentarían: los civiles, encabezados por Sebastián Lerdo de Tejada y

José María Iglesias, y los militares, liderados por el general Porfirio Díaz. Durante

este periodo, pareció que el sistema político recaía nuevamente en una autarquía y

dispersión que caracterizaron al país hasta hacía pocos años. Sin embargo, Porfirio

273 Cfr. Buve, Raymond, “Caciquismo, Un principio de ejercicio de poder durante varios siglos”, Relaciones, México, vol. XXIV, núm. 96, otoño 2003, p. 22. 274 Cfr. Meyer, Lorenzo, “La crisis del…” op. cit., p. 19. 275 Cfr. Meyer, Lorenzo, “México en el siglo XX. La concentración del poder político”, en Palacios, Marco (coord.), La unidad nacional en América Latina: del regionalismo a la nacionalidad, México, Colegio de México, 1983, p. 40. 276 Cfr. Cosío Villegas, Daniel, Historia moderna de México. La república restaurada. La vida política, 2ª. Ed., México, Editorial Hermes, 1959.

82

Díaz triunfó 5 años después, en 1887. Curiosamente, el lema de la victoria del

general Porfirio Díaz fue el de la no reelección del presidente.277

Con su triunfo, Porfirio Díaz pudo construir un extraordinario sistema que

consolidaría su poder político. En primer lugar, en el Poder Legislativo únicamente

se encontraban representantes del porfirismo y prácticamente no existía oposición,

por lo que no surgió ningún candidato que pudiera hacerle frente en unas

elecciones, por lo menos hasta 1910. En segundo lugar, redujo el número de

efectivos del ejército, aminorando así su influencia política, lo que impidió que

cualquier otro caudillo pudiera utilizarlo para alzarse en armas en su contra. En

cambio, surgió una policía rural, la cual asumió las funciones de consolidar y

mantener la paz local, en otras palabras, ayudó a mitigar el poder los caciques. En

tercer lugar, Díaz logró mantener a su gabinete en orden, pues veían al presidente

como el árbitro de fallo inapelable y a quien debían acudir en caso de conflicto. En

este sentido, el presidente sostuvo una idea de negociación y cooptación en vez del

enfrentamiento, pero cuando era necesario, el gobierno no se detenía por las

supuestas garantías que la Constitución otorgaba a los opositores. Finalmente, la

entrada de inversión extranjera reactivó lo economía, lo que revivió el comercio y

con ello nació el sistema bancario mexicano.278

En consecuencia, durante su largo periodo presidencial, el país alcanzó cierta

estabilidad política. Aunque a costa de una notable desigualdad y a través de

medios represivos propios de la época, Díaz logró controlar los factores reales de

poder, lo que le permitió alcanzar el tan anhelado y necesario desarrollo económico

e industrial de México. No obstante, conforme se prolongaba su mandato, el

descontento social aumentaba.279

La rápida transformación económica e industrial del país y su nula movilidad política,

aunado a una división y choque en la cúpula del poder, propiciaron el escenario

277 Cfr. Meyer, Lorenzo, “México en el siglo XX…”, op. cit., p. 139. 278 Cfr. Ibidem, p. 140. 279 Idem.

83

ideal para enfrentamiento entre ambiciones y resentimientos, lo cual finalmente

estalló en 1910, dando inicio así a la Revolución Mexicana.280

3.2.3 La Revolución Mexicana y la Constitución de 1917. La ampliación de las facultades presidenciales

Debido a este descontento, Francisco I. Madero promulgó el Plan de San Luis el 16

de septiembre de 1910. En dicho Plan, Madero invitó al pueblo a protestar con las

en contra del gobierno de Díaz, designando:

“… la noche del domingo 20 del entrante noviembre, para que de las seis de

la tarde en adelante, todas las poblaciones de la República se levanten en

armas…” 281

La Revolución Mexicana fue un movimiento muy peculiar. No fue un solo fenómeno

sino el cúmulo de varios de ellos. La lucha revolucionaria estuvo encabezada,

básicamente, por líderes sociales de clase media, pero que lograron concretar

alianzas con grupos populares y obreros. En tal virtud, estos grupos lograron

organizarse para conformarse militar y políticamente para enfrentar al antiguo

régimen y a la presión externa.282

La destrucción del ejército federal y la lucha entre las facciones revolucionarias

provocaron que, entre 1915 y 1916, fácticamente desaparecieran el gobierno y el

Estado mexicanos. Esto provocó que nuevamente fueran los caudillos y los

caciques quienes tomaran el control político del país, aunque a nivel regional. Sin

embargo, con la victoria carrancista, en México se formó un nuevo régimen

político.283

280 Idem. 281 Plan de San Luis. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2884/26.pdf (consultado el 22 de marzo de 2019). 282 Cfr. Meyer, Lorenzo, “México en el siglo XX…”, op. cit. p. 141. 283 Idem.

84

Tuvieron que pasar algunos años, hasta el 5 de febrero de 1917, para que la

ideología revolucionaria pudiera concretarse en un documento oficial. Una nueva

constitución de corte socialista se había promulgado. En la ciudad de Santiago de

Querétaro, el Constituyente originario y el general Venustiano Carranza, primer jefe

del Ejército Constitucionalista y encargado del Poder Ejecutivo de la Nación, daban

a México una nueva Constitución. Si bien en el proemio de ésta se menciona que

“El Congreso constituyente reunido en esta ciudad… ha tenido a bien expedir la

siguiente: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de

5 de febrero de 1857”, lo cierto es que por el movimiento revolucionario que lo

antecedió y por la instauración de un poder Constituyente, es posible afirmar que el

decreto de 5 de febrero de 1917 no consistió únicamente en una reforma a la

Constitución de 1857, sino en una nueva.284

Esta nueva Constitución mantuvo la misma forma de estado basada en una

república federal, similar a la de los Estados Unidos de América, aunque muy

distinto en la práctica. Esto cobra sentido porque el federalismo mexicano se explica

a través de una historia diferente a la de los Estados Unidos de América. En efecto,

en los Estados Unidos de América el federalismo tuvo un carácter centrípeto, pues

antes de la independencia ya existían los estados o las colonias, quienes se

agruparon para conformar el nuevo ente político en una república federal. Esta

agrupación unió lo que parecía destinado a separarse. Por su parte, en México el

estado federal recibió un impulso decisivo a partir de la diseminación del centro

político, sin que haya sido acordado por estados preexistentes, es decir, el

federalismo tuvo un carácter centrífugo, pues separó políticamente lo que parecía

destinado a estar agrupado.285

284 El mismo año de su promulgación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que la: “Constitución de 1917 estableció un orden de cosas completamente nuevo, porque no es mera reforma de la Suprema Ley de 1857, y que entre esta y la de 1857 no existe ningún lazo de unión”. Amparo penal directo ante la Suprema Corte. Rivera G. José Antonio. 25 de agosto de 1917, Semanario Judicial de la Federación, quinta época, t. 1, p.73, citado en González, María del Refugio, “Las Constitución políticas de 1857 y 1917”, en Esquivel, Gerardo et al (coords.) Cien ensayos para el Centenario, México, UNAM, Instituto Belisario Domínguez, 2010, t. I, p. 172. 285 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, México, 2002, Porrúa, p. 408.

85

Por otra parte, el principio de división de poderes quedó incorporado nuevamente

en la nueva Constitución, en su artículo 49, primer párrafo. Curiosamente, es uno

de los pocos párrafos que no han sido reformados desde su expedición. Más curioso

aún que, a raíz de su promulgación, sobreviniera la conversión del poder nacional

en un monopolio personal que controlaría todos los demás poderes opuestos al

sistema y que además conciliaría los diversos intereses nacionales en los intereses

del presidente. Por ello, la nueva Constitución se convirtió, desde un principio, en

un instrumento formidable de poder que con paso del tiempo transformó a la

institución presidencial en un poder autocrático que respetaba poco el contenido de

las normas constitucionales.286

La Constitución de 1917 incorporó muchos de los postulados de la Revolución

Mexicana, especialmente en materia agraria y en derechos sociales.287 No obstante,

la reforma más importante, para efectos del presente trabajo, está relacionada con

las facultades que se lo otorgaron al presidente de la República. El artículo 89

constitucional fue aprobado por unanimidad de votos de los constituyentes, en el

cual se encuentran la mayoría de sus facultades.288 Asimismo, algunas otras le

fueron otorgadas en diversos artículos. Por ejemplo, en los artículos 71 y 72 se le

confirió la de iniciar leyes y decretos. En el artículo 96 se le facultó para nombrar a

los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con la aprobación del

Senado. En el artículo 102 se lo otorgó la facultad para nombrar al Ministerio Público

de la Federación, el cual era el encargado de perseguir los delitos federales.289 Sin

embargo, todavía faltaban las piezas fundamentales que otorgarían al presidente el

286 Cfr. Villanueva Gómez, Luis Enrique, “La división de poderes: teoría y realidad”, en Vázquez Ramos, Homero, Cátedra Nacional Jorge Carpizo. Reflexiones Constitucionales. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014, pp. 180-181. 287 Las reformas sociales también fueron un instrumento para la consolidación de la figura presidencial, pues fueron utilizadas como herramientas de poder por parte del Estado para justificar su actuación, generando dependencia o “clientelismo”, lo cual contribuyó a la inamovilidad del titular del poder Ejecutivo Federal. Idem. 288 Cfr. Córdova Vianello, Lorenzo, “El sistema presidencial en México. Orígenes y razones” en Córdova Vianello, Lorenzo et al, Ensayos sobre el presidencialismo en México, México, Editorial Aldus, 1994, pp. 28-30. 289 Cfr. Patiño Manffer, Ruperto, “La consolidación de la institución presidencial durante el periodo revolucionario”, en Quintana Roldán, Carlos (coord.), La Revolución Mexicana a 100 años de su inicio. Pensamiento social y crítico”, México, UNAM, 2010, p. 423.

86

control casi absoluto del escenario político mexicano: el partido oficial y las

denominadas facultades metaconstitucionales.

3.2.4 Lázaro Cárdenas y la instauración del nuevo régimen

Diez años de guerra civil fueron suficientes para que las fuerzas centrífugas de los

estados dieran forma a los caciquismos revolucionarios. No obstante, en palabras

de Lorenzo Meyer: “Todas las revoluciones modernas han terminado por concentrar

y aumentar el poder del Estado frente a la sociedad civil y la mexicana no fue la

excepción”.290 Por ello, una de las razones que explican el otorgamiento de amplias

facultades al presidente es que se pretendió formar un Poder Ejecutivo fuerte que

pudiera terminar con las pugnas faccionales dentro del propio grupo

revolucionario.291 Y al parecer la idea tuvo éxito, aunque no de manera inmediata.

En 1924 arribó a la presidencia un terrateniente y minero de Ciudad Obregón,

Sonora: el general Plutarco Elías Calles. Con él en el poder, sobrevinieron cambios

en diversos ámbitos trascendentales en las instituciones. Como muestra de ello, se

creó el Banco de México, como sociedad anónima, el 25 de agosto de 1925. Con el

Banco de México, el país contó con un órgano llamado a fungir como núcleo del

sistema bancario.292

La lucha armada, por sí sola, no garantiza el triunfo de una revolución. Para que se

consolide, la revolución debe institucionalizarse y esta fue la máxima que guio el

pensamiento político de Plutarco Elías Calles. Tras el asesinato del general Álvaro

Obregón, quien había sido electo presidente para el periodo de 1928-1934, Calles

entendió que era necesario controlar los nuevos derroteros del contexto político-

290 Meyer, Lorenzo, “México en el siglo XX…”, op. cit., p. 142. 291 Gutiérrez Rivas, Rodrigo, “El conflicto Calles-Cárdenas: un acercamiento al origen del presidencialismo mexicano”, en Córdova Vianello, Lorenzo, Ensayos sobre el presidencialismo mexicano, México, Editorial Aldús, 1994, p. 74. 292 Turrent, Eduardo, Historia sintética de la banca en México, Banco de México, p. 6. Disponible en: http://www.anterior.banxico.org.mx/sistema-financiero/material-educativo/basico/%7BFFF17467-8ED6-2AB2-1B3B-ACCE5C2AF0E6%7D.pdf (consultado el 23 de marzo de 2019).

87

social posrevolucionario. El magnicidio de Obregón puso de manifiesto que, aun

cuando se había instaurado un orden constitucional con la promulgación de la

Constitución de 1917, la revolución continuaba presente, debido a las intrigas, las

ambiciones y los cuartelazos entre los caudillos de los grupos revolucionarios.293 En

una reunión con personajes importantes en el periodo posrevolucionario, el “Jefe

Máximo de la Revolución” expuso:

“Después de muchas reflexiones sobre la grave situación que se ha creado

como consecuencia de la inesperada muerte del general Obregón, he

meditado sobre la necesidad de crear un organismo de carácter político, en

el cual se fusionen todos los elementos revolucionarios que sinceramente

deseen el cumplimiento de un programa y el ejercicio de la democracia.

Durante más de quince años, nos hemos debatido, los revolucionarios, en

luchas estériles por encontrar la fórmula para resolver nuestros problemas

electorales. Todo ha sido inútil, hemos visto que las ambiciones contenidas

de muchos han arrastrado al país a luchas armadas que nos desprestigian y

que nos convencen de que hemos errado el camino.

Yo creo que la organización de una Partido de carácter nacional servirá para

constituir un frente revolucionario ante el cual se estrellen los intentos de la

reacción. Se lograría a la vez encauzar las ambiciones de nuestros políticos,

disciplinándolos al programa que de antemano se aprobara. Con tal

organismo, se evitarán los desórdenes que se provocan en cada elección y

poco a poco, con el ejercicio democrático que se vaya realizando, nuestras

instituciones irán fortaleciéndose hasta llegar a la implantación de la

democracia”.294

293 Cfr. Camacho Vargas, José Luis, “Historia e ideología del continuum PNR-PRM-PRI”, Revista de Derecho Estasiológico, México, año 1, núm. 2, julio-diciembre 2013, p. 143. 294 Osorio Marbán, Miguel, El Partido de la Revolución Mexicana, México, Coordinación Nacional de Estudios Históricos, Políticos y Sociales del CEN del PRI, Tomo I, 1990, p.50.

88

Así, el 8 de diciembre de 1928, Calles convocó a la integración del Primer Comité

Organizador del Partido Nacional Revolucionario (PNR). Después de discutirse y

aprobarse la Declaración de Principios, Filiberto Gómez declaró formalmente

constituido el PNR, el 4 de marzo de 1929. Este partido representó el primer intento

serio por formar un partido político de carácter permanente, cuyo propósito era que

lo establecido en la Constitución de 1917 pasara de la teoría a la práctica. Por eso

afirman que en el gobierno de Calles se colocaron los cimientos sobre los cuales se

edificaría el México del siglo XX.295 Además, con la creación del PNR, se solucionó

un problema político y, también, sentó las bases de la institucionalización de la

Revolución Mexicana.296

La figura más favorecida con la creación del PNR, sin duda fue Elías Calles, pues

se convirtió en el personaje principal de vida política del país, llegando a

denominarse como “Maximato” al periodo comprendido entre 1929 y 1935, por el

notable poder que tenía.297 El partido contribuyó a terminar con el caudillismo y el

surgimiento del presidencialismo, sin embargo, todavía faltaba para que éste se

consolidara.298

Calles tenía las facultades de facto para imponer a los candidatos para los cargos

de elección popular, por lo que era él quien imponía a los presidentes. De esta

forma, designó al general Cárdenas, quien poco tiempo después logaría imponerse

a Calles para ocupar el cargo de presidente en el periodo de 1934-1940. Debido a

la inconformidad de Calles con las políticas del presidente Cárdenas, especialmente

en el ámbito social, inició un conflicto entre los dos personajes. Finalmente, con la

expulsión de Calles el 10 de abril de 1936, Cárdenas resultaría el vencedor de esta

lucha en el poder.299

295 Cfr. Camacho Vargas, José Luis, op. cit., p. 145-147. 296 Cfr. Historia Gráfica del Partido Revolucionario Institucional, 1929-1991, México, Instituto de Estudios Políticos, Económicos y Sociales (IEPES) del PRI/Cambio XXI Fundación Mexicana A.C., 1991, p. 9. 297 Cfr. Gutiérrez Rivas, Rodrigo, op. cit., p.74. 298 Cfr. Patiño Manffer, Ruperto, op. cit., p. 426. 299 Cfr. Ibidem, pp. 426-428.

89

Así, con su victoria, Cárdenas antepuso el presidencialismo al Maximato, haciendo

que el partido estuviera a disposición del presidente y no al revés. En consecuencia,

por “primera vez se consiguió reunir todos los poderes que sus antecesores

tuvieron, es decir, el mando del partido, el control de los gobernadores, legisladores,

gabinete, de los organizaciones obreras y campesinas, del ejército y, en general, de

la vida política del país”.300 En otras palabras, el presidente empezaba a tener el

control de prácticamente todo el contexto nacional.

Cárdenas logró hacer del PNR un partido de masas, lo cual le permitió legitimar sus

acciones, fortaleciendo con ello la institución presidencial.301 Así, la figura

presidencial se transformó en una extremadamente popular. El presidente era el

conductor del pueblo.302 Por tanto, el presidente tenía el control de todas las

instituciones, tanto públicas como civiles.303

La puesta a disposición del partido al servicio del presidente consolidó su poder

absoluto. Si bien ya contaba con amplias facultades constitucionales, su poder se

fraguó absolutamente con el otorgamiento de facto o, en palabras de Jorge Carpizo,

300 Camacho Vargas, José Luis, op. cit., p. 148. 301 Aunque Calles fundó en PNR, Cárdenas se encargó de transformarlo en un partido de masas. En tal virtud, creó diversas confederaciones: la Confederación Nacional Campesina (CNC) y la Central de Trabajadores de México (CTM). Asimismo el PNR se convirtió en el Partido de la Revolución Mexicana (PRM), agrupándolo en torno a cuatro sectores: el campesino, el obrero, el popular y el ejércit.o. Cfr. Patiño Manffer, Ruperto, op. cit., p. 428. 302 Idem. 303 Daniel Moreno llegó a referirse al presidente como un “emperador sexenal”. Cfr. Moreno, Daniel, Síntesis del derecho constitucional, México, UNAM, 1965, p. 40. Daniel Cossío Villegas afirmó que “… la circunstancia de que para ser presidente sea preciso pertenecer a la familia revolucionaria, ha llevado al comentarista chocarrero a afinar la definición anterior diciendo que se trata de una monarquía absoluta sexenal y hereditaria en línea transversal”. Cossío Villegas, Daniel, El sistema político mexicano, México, Joaquín Mortiz, 1972, p. 31. Para Jorge Montaño, el presidente es el centro del poder político, siendo no solo el jefe del poder ejecutivo sino de todo el sistema. Cfr. Montaño, Jorge, Los pobres de la ciudad en los asentamiento políticos espontáneos, México, Siglo XXI, 1976, p. 86. Patricio E. Marco, Jacqueline Peschard y Carmen Vázquez asientan que parece dominar la idea de que el presidente es una especie de monarca absoluto, cuando no un dictador constitucional. Cfr. Marcos E., Patricio, Pescard, Jacqueline y Vázquez, Carmen, “El presidencialismo mexicano como fábula política”, Estudios Políticos, vol. 1, núm. 3-4, México, UNAM, 1975, p. 34. Según el escritor mexicano Carlos Fuentes, en la cima del sistema político se encuentra el presidente, que es una institución más que un hombre, y un sacerdote de un rito más que una institución. Cfr. Fuentes, Carlos, Tiempo mexicano, México, Joaquín Mortiz, 1971, p. 70.

90

de las facultades metaconstitucionales. Concretamente, Carpizo identifica al menos

cuatro de estas facultades, a saber, las siguientes: a) jefatura real del PRI,304 b)

designación del sucesor presidencial,305 c) designación de los gobernadores306 y, d)

remoción de los gobernadores.307

Con las facultades constitucionales, la creación de un partido único y las facultades

metaconstitucionales, el presidente se convirtió en la institución más poderosa del

país, cuando no la única. Evidentemente, al tener el control sobre las designaciones

de los candidatos a elección popular, el presidente controlaba el poder legislativo

en ambas cámaras. Ahora cabe preguntarse, ¿el poder judicial era independiente

del presidente? Juan Miguel de Mora afirmó que “el poder judicial es tan servil como

el legislativo” y que, “por lo que respecta al poder judicial, su dependencia es tan

obsecuente como la del legislativo y cuando algún hombre honrado llega a un

puesto en el cual se niegue a obedecer las órdenes “de arriba” dura muy poco en

él”.308 No obstante, los datos de la época sobre el número de resoluciones

favorables y desfavorables al Poder Ejecutivo revelan que existía cierta

304 El líder supremo del PRI, hasta antes de la década de los años 90´s, era el Presidente de la República. Esto le otorgaba facultades extraconstitucionales como la de designar a los candidatos a elección popular quienes, al no existir oposición, se convertían en diputados, senadores, gobernadores o presidentes municipales de manera automática. Esto le garantizaba al presidente el control político en todos los órdenes de gobierno. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, México, 2ª. Ed., Editorial Siglo XXI, 2002, pp. 190-191. 305 Al no existir oposición real en el país, el candidato presidencial por el PRI se convertía automáticamente en Presidente de la República. Ilustrativo es el hecho de que, para las elecciones presidenciales de 1978, José López Portillo fue el único candidato presidencial, obteniendo el 91.90% de los votos. Cfr. Ibidem, pp. 191-197. 306 En Venezuela, anteriormente, el presidente nombraba a los gobernadores por disposición constitucional, quienes estaban obligados a acatar las instrucciones presidenciales. En México este control se realizó de facto. Cfr. Moreno Sánchez, Manuel, Crisis política de México, México, UNAM, Editorial Extemporáneos, 1970, pp. 160-163. 307 Con base en el artículo 76, fracción V, de la Constitución, el Senado llegó a declarar la desaparición de poderes en varias entidades federativas, cuando los gobernadores se opusieron a los intereses presidenciales. Esto ocurrió, por ejemplo, en el estado de Guerrero el 31 de enero de 1975 y en el estado de Hidalgo el 29 de abril de ese mismo año. En este último caso, el dictamen del Senado señaló que existía: “un sistema autocrático de gobierno, en que se desconocen y atropellan las garantías individuales constitucionales de los ciudadanos, cuya existencia transcurre, consecuentemente, bajo la amenaza y el terror”. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo… op. cit., p. 199. 308 Mora, Juan Miguel de, Por la gracia del señor presidente. México: la gran mentira, México, Ed. Asociados, 1977, pp. 64-77.

91

independencia del Poder Judicial, salvo en los casos en el que el presidente estaba

interesado políticamente en la resolución.309

Así gobernaron los presidentes durante muchas décadas, controlando el país en

todos sus aspectos. No había espacio para la oposición o para la crítica. Las

instituciones independientes no existían; ni las públicas, ni las privadas. Los medios

de comunicación estaban controlados por el gobierno y el papel de las

organizaciones civiles era mínimo. Cualquier decisión política de trascendencia

pasaba por la oficina presidencial. La autonomía y la democracia eran

prácticamente palabras del diccionario. El presidente, políticamente, lo era todo en

el país y así lo concebía la ciudadanía.

El poder que el presidente acumuló por tanto tiempo pesaba cada vez más. Al

prescindir de la presencia política y mediática de sus colaboradores o de cualquier

otro personaje ajeno a él, se fue convirtiendo en el objeto de todos los

cuestionamientos de los partidos, de los medios, de los líderes de opinión y de la

sociedad en general.310 En tal virtud, aparece como el único autor de todas las

acciones del gobierno, convirtiéndose así en el responsable de los éxitos y de los

fracasos.311 Y vaya que los fracasos fueron numerosos, tanto así que fueron el

motivo fundamental de la merma de la figura presidencial en México.

3.2.5 La crisis del presidencialismo

A pesar de que pudo concentrar una enorme cantidad de poder, la imagen del

presidente se iba deteriorando gradualmente. El primer indicio de este declive

ocurrió el 2 de octubre de 1968 en Tlatelolco, cuando estalló en la Ciudad de México

un movimiento de protesta estudiantil, el cual fue reprimido de forma brutal

309 Curiosamente, los datos del periodo de 1964-1966 revelan que únicamente el 42% de los casos en los que el Ejecutivo actuó como parte fueron ganados, el resto fueron desfavorables. Cfr. Carpizo, Jorge, “El presidencialismo…” op. cit., p. 181. 310 Cfr. Valadés, Diego, “El sistema presidencial mexicano”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIV, núm. 30, enero-abril de 2011, p. 292. 311 Cfr. Ibidem, p. 295.

92

transformándose en el símbolo y resumen del problema de la presidencia y el

régimen hegemónico.312

La concentración del poder y los grandes fracasos que se presentaban con

frecuencia, fueron mermando la confianza en el presidente. Estos grandes fracasos

fueron múltiples: el incremento de la desigualdad; la crisis económica de la década

de los 80’s; grandes casos de corrupción en empresas estatales que, aseguraban,

iban a permitir el desarrollo económico del país, pero que resultaron todo lo contrario

y que incluso ahora son un lastre; represiones sociales; elecciones cuyos resultados

eran cuestionables y un largo listado más.313 Al ser el presidente la única figura de

poder, la responsabilidad total de la situación recaía en él, por lo que le fueron

atribuidos todos estos fracasos.

A raíz de estos sucesos y en aras de rescatar y disminuir la discrecionalidad del

presidente, se realizaron grandes reformas constitucionales al sistema político que

permitieron el desarrollo democrático del país. La primera de ellas sucedió en 1977,

cuando se eliminaron las restricciones para la formación de partidos políticos, lo que

permitió que los partidos de oposición tuvieran presencia en el panorama

electoral.314

La segunda reforma se dio en 1986 e implicó que el número de diputados elegidos

mediante representación proporcional se duplicara. Esto aumentó el número de

legisladores de oposición en el Congreso. Asimismo, se creó el Tribunal de lo

Contencioso Electoral, aunque todavía dependiente del Poder Ejecutivo.315

La tercera reforma, del periodo 1989-1990 significó un cambio formidable a nivel

institucional. Con dicha reforma, se crea el Instituto Federal Electoral, al quien se le

312 Cfr. Meyer, Lorenzo, “La crisis del…”, op. cit., p. 192. 313 Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo… op., cit., p. 231-241. 314 Cfr. Córdova Vianello, “La reforma electoral y el cambio político en México”, en Zovatto, Daniel y Orozco, Jesús (coords.), Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007, México, UNAM, 2008, p. 658. 315 Cfr. Ibidem, p. 659.

93

encargó la organización de los procesos electorales, en vista de las controvertidas

elecciones presidenciales de 1988, en la que resultó ganador el candidato del PRI

tras una sombra de fraude electoral. Además, se creó el TRIFE que, junto con el

IFE, se podían considerar como dos autoridades autónomas del Poder Ejecutivo.316

El primero era dependiente del Poder Judicial, mientras que el segundo se

encontraba en un esquema que rompería con la concepción tradicional de la división

de poderes.

Estas reformas cumplieron su función cuando en 1997 el PRI perdió la mayoría en

la Cámara de Diputados y se acentuó aún más con la transición presidencial en el

año 2000, en la que el Partido Acción Nacional, partido de oposición en ese

entonces, triunfó en las elecciones presidenciales.317

Señala Jorge Carpizo que, aun cuando el presidente conserva las amplias

facultades constitucionales, las metaconstitucionales prácticamente han

desaparecido, de tal forma que ya no controla al partido y, en consecuencia, al ya

no ser éste el hegemónico, no es posible, ya que el presidente designe a su sucesor

y, en general, no puede designar a los candidatos a elección popular de los distintos

órdenes de gobierno, por lo que los gobernadores se han convertido en un

contrapeso real al presidente. El presidente dejaba poco a poco de concentrar el

monopolio del poder.318

Varias décadas tuvieron que pasar para que pudiera limitarse la discrecionalidad

del poder presidencial, hasta llegar a un punto en el que, si bien seguimos

conservando un ejecutivo fuerte, su campo de actuación se ha visto reducido

considerablemente. Aunque ya se señalaron algunos de esos cambios profundos,

el más importante para efectos del presente trabajo tiene que ver con la creación de

los organismos constitucionales autónomos, los cuales han contribuido

316 Cfr. Ibidem, p. 660. 317 Cfr. Ibidem, p. 673. 318 Cfr. Carpizo, Jorge, “El presidencialismo…” op. cit., p. 255-258.

94

formidablemente a reducir el marco de actuación del presidente para fortalecer la

democracia y una verdadera división de poderes.

3.2.6 La creación de los organismos constitucionales autónomos El sistema político había empezado a colapsar, teniendo efectos en los demás

subsistemas. La concentración del poder en una sola persona tuvo efectos

negativos sobre el sistema social, misma que presentó dentro del propio sistema,

significando un problema propio del sistema y no en el entorno. Por tanto, es el

sistema el que debía generar los mecanismos para adaptarse a la complejidad

(homeostasis) pues, en todo caso, la ausencia de cambios significaría más

problemas. En este sentido, los cambios se dieron en diversos subsistemas: el

político, jurídico, social, económico, etc. Y es que el cambio de modelo requería de

cambios profundos, y así se hizo. El sistema generó sus mecanismos de

adaptación, su homeostasis.

La pérdida de los poderes metaconstitucionales del Presidente de la República

propició que los pesos y contrapesos se volvieran tan efectivos como en una

democracia consolidada. Aunado a ello, sobrevino una serie de reformas que

tendieron a limitar la actuación del Poder Ejecutivo, a través de un conjunto de

cambios institucionales que se consolidaban con la transición política en México.319

Dentro de estos cambios institucionales, destaca la creación de distintos

organismos autónomos que han venido reduciendo sustancialmente las facultades

y el margen de discrecionalidad del Poder Ejecutivo, sustrayendo de su esfera de

competencias ciertas funciones.320

319 Cfr. Amparo Casar, María, “Los frenos y contrapesos a las facultades del ejecutivo; la función de los partidos políticos, el judicial, el legislativo y la administración pública”, en Orozco Enríquez, José de Jesús et. al. (coords.), Cómo hacer que funcione el sistema presidencial, México, UNAM-Instituto de Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral, México, 2009, p. 405. 320 Cfr. Ackerman, John, Organismos autónomos y democracia. El caso de México, México, Siglo XXI Editores-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

95

De esta forma se crean los organismos constitucionales autónomos, como una

solución a un problema en concreto: la concentración del poder en una persona que

hacía inoperantes ciertas funciones del estado y la correcta aplicación del principio

de división de poderes. Según señala Diego Valadés, estos se crean:

“Para contrarrestar la discrecionalidad presidencial, se ha propendido

estableces órganos constitucionales autónomos dotados de autonomía

administrativa…”321

En este mismo sentido, José Fabián Ruiz refiere que:

“… a partir de la década de 1990, ante un activismo social creciente que

demandaba participación en los procesos políticos, frente a un “sistema

político vertical y profundamente cerrado”, la única alternativa para generar

espacios de participación era crear órganos que no estuvieran dentro de la

órbita del poder. La creación de los primeros órganos autónomos respondió

a esta lógica”.322

Por su parte, Jorge Carpizo elaboró un estudio en el que planteaba modificar la

naturaleza jurídica de la entonces Procuraduría General de la República para

convertirla en un organismo constitucional autónomo. Dentro de las razones que

expone para justificar este cambio se encuentra, medularmente, la siguiente:

“… se aseguraría que las averiguaciones previas no corrieran el peligro de

determinarse por influencias, factores políticos y partidistas, sino por la ley;

la doctrina”.323

321 Valadés, Diego, op. cit., p. 292. 322 Fabián Ruiz, José, “Los órganos constitucionales autónomos en México: una visión integradora”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 37, julio-diciembre 2017, p. 103. 323 Carpizo, Jorge, “El ministerio fiscal como órgano constitucional autónomo”, Revista de Estudios Políticos, Nueva Época, núm. 125, julio – septiembre 2004, p. 43.

96

“… el ministerio público no debe estar ligado del poder ejecutivo… si

encuadrar al ministerio público dentro de los poderes políticos –

especialmente dentro del ejecutivo – presenta problemas muy graves…

entonces resulta fácil afirmar que la mejor ubicación para el ministerio público

se encuentra dentro de la moderna tendencia a constituirlo como órgano

constitucional autónomo, extrapoder, sui géneris, agencia independiente o

como se lo quiera llamar”.324

Asimismo, respecto del origen de los organismos constitucionales autónomos,

Ziend Chávez explica que:

“Indudablemente, la irrupción a partir de 1993 de esta novedosa figura ha

supuesto un decremento en la cantidad de facultades ejercidas por el poder

ejecutivo en razón de que las tareas desempeñadas hoy por los OCAs eran

llevadas a cabo originariamente por el presidente de la República.

Vale la pena recordar que el sistema presidencialista tuvo durante los últimos

años del siglo pasado un clara desgaste que llevó a que en los años ochenta

se presentara un fenómeno descentralizador del poder en razón de dos

grandes conceptos, que en buena parte del mundo occidental tomaron

fuerza: la democracia y la liberalización económica”.325

Por su parte, Gabriela Vargas Gómez también explica el motivo del surgimiento de

los organismos constitucionales autónomos de la siguiente manera:

“… porque es de sobra conocido que, en Latinoamérica, incluyendo México,

la tradicional división de los poderes asentados en el Ejecutivo, Legislativo y

Judicial, ha tenido una lenta evolución, debido a que nuestro sistema político

324 Ibidem, pp. 26-27. 325 Zeind Chávez, Marco Antonio, “La autonomía constitucional y su relevancia en la evaluación de la educación”, Nexos, julio 11, 2018, disponible en https://educacion.nexos.com.mx/?p=1392, (Consultado el 28 de marzo de 2019).

97

y constitucional, estuvo históricamente inclinado a favorecer un

presidencialismo con facultades metaconstitucionales… por ello, las

reformas constitucionales de los últimos veinticinco años en nuestro país, no

sólo han pretendido equilibrar las competencias de dichos poderes, sino

también han impulsado el surgimiento de órganos y entes necesarios, que,

por su naturaleza y especialidad, inhiban la ascendencia de los poderes

tradicionales… [para] restringir y dar equilibrio al ejercicio de diversas

atribuciones estatales”.326

También la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado, aunque de

manera muy escueta, sobre el origen de los organismos constitucionales

autónomos, en la controversia constitucional 32/2005, promovida por el municipio

de Guadalajara, Jalisco, donde éste aducía la inconstitucionalidad de un decreto de

reforma a la constitución de dicho estado presentado por el Congreso, mediante el

cual se creaba un organismo constitucional autónomo especializado en materia de

transparencia y acceso a la información. Específicamente, en el considerando

quinto, la Suprema Corte adujo lo siguiente:

a) Surgen con motivo de una nueva concepción del poder, bajo una idea de

equilibrio constitucional basada en los controles de poder, evolucionando con

ello la teoría tradicional de la división de poderes.

b) Su creación se justificó por la necesidad de establecer órganos encaminados

a la defensa de los derechos fundamentales y de lograr la constitucionalidad

de los actos de los depositarios clásicos del poder público, por virtud de la

excesiva influencia que estos recibían de intereses económicos, religiosos,

partidos políticos y de otros factores reales de poder, que habían perjudicado

los derechos alcanzados hasta ese momento en beneficio de la clase

gobernada.

326 Vargas Gómez, Gabriela, “Del IFE al INE: la construcción democrática a través de un organismo autónomo”, Revista de Administración Pública, INAP, 138, vol. L, núm. 3, septiembre – diciembre 2015, pp. 37-38.

98

c) Su actuación no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del

poder público y se les han encargado funciones estatales específicas.

Con todo lo expuesto, queda muy claro que la idea era crear mecanismos para

generar una mayor apertura democrática, a efecto de que los espacios de poder no

estuvieran monopolizados por una sola persona, para así dar comienzo a la

formación de un verdadero estado democrático. Para ello, era necesario respetar el

principio de división de poderes, de tal forma que no fuera solo un principio teórico,

sino algo real, aunque para ello se tuvieran que crear organismos que no encajaban

con la idea tradicional de división de poderes. Para Fernando Serrano Migallón:

“Desde la década de los noventa, el Estado mexicano ha experimentado una

transformación de grandes dimensiones en su marco institucional, al

reconocerse, a nivel constitucional, la existencia de órganos dotados de

autonomía que cumplen con funciones de carácter técnico y de control. Estos

órganos son producto del proceso de transición democrática que se ha vivido

en nuestro país, caracterizado por cambios graduales que buscan dejar atrás

la idea y práctica del ejercicio monopólico del poder”.327

Por eso, como se mencionó, tampoco es ilógico que la creación de organismos

constitucionales autónomos viniera acompañada de reformas constitucionales

adicionales que fortalecieron la autonomía del Poder Judicial y del Poder Legislativo.

Todas estas reformas tuvieron como función contrarrestar y mitigar el poder del

poder presidencial. En tal virtud, el análisis funcional de estas reformas y, en

particular, la relativa a la creación de los organismos constitucionales autónomos,

debe realizarse desde la óptica de si efectivamente estos organismos han quedado

fuera del control del titular del Poder Ejecutivo y de los poderes tradicionales, y

cuáles son los mecanismos para mantener su autonomía.

327 Serrano Migallón, Fernando, “Naturaleza jurídica de los órganos constitucionales autónomos en México”, Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, Año 8, México, UNAM, opus no. 16, julio-diciembre 2014, p. 217.

99

De esta forma, podría concluirse que los organismos constitucionales autónomos

tienen como función la de solucionar un problema en concreto: limitar o mitigar la

discrecionalidad del presidente y de los demás poderes tradicionales respecto de

ciertas funciones que pueden sujetarse fácticamente a su control.

No obstante, funcionalmente, la respuesta anterior presenta al menos dos

complicaciones. Primero, equivaldría a asumir que todos los sistemas políticos y

jurídicos han optado por un régimen republicano presidencialista y federal. En

segundo lugar, se daría por sentado que, en caso de que el sistema haya optado

una forma republicana presidencialista y federal, el Poder Ejecutivo ha asumido el

monopolio y control del poder político y jurídico. Esto nos llevaría a aquello que el

funcionalismo busca evitar: plantearse la pregunta en términos no funcionales.

Así, la pregunta debe plantearse en términos más funcionales, incluso más

abstractos porque, si la respuesta es poco funcional, posiblemente la pregunta se

formuló también en términos poco funcionales.

Por ello, la pregunta en términos funcionales quedaría de la siguiente forma: ¿cómo

actúan los sistemas para que algunas funciones de importancia pública queden

fuera del alcance y control de intereses de intereses políticos, partidistas, de

organizaciones privadas o, en general, de factores reales de poder? Bueno, en

México esos intereses se han concentrado en la figura presidencial, quien

controlaba prácticamente todo el sistema político. Así, el sistema jurídico mexicano

ha ofrecido la solución de los organismos constitucionales autónomos a este

problema. Pero, como se ha reiterado, esto no necesariamente ocurre siempre así.

Los organismos constitucionales autónomos, por tanto, se crearon como una

solución para que ciertas funciones del gobierno altamente especializadas, técnicas

o simplemente que por su importancia social requieren de atención especial, estén

libres de injerencia de tipo político-electorales, ya sea por parte de autoridades

100

pertenecientes a las tres ramas de gobierno, partidos políticos, organizaciones

privadas o, en general, de los factores reales de poder.

En otros términos, el proceso de cambio político y jurídico en nuestro país se puede

interpretar como un proceso de creciente autonomía y diferenciación del sistema

jurídico respecto del político, de tal forma que las decisiones políticas se encuentren

dentro del marco de un estado democrático y de derecho.328 Y los organismos

constitucionales autónomos contribuyeron a este cambio.

En este sentido, en los siguientes apartados nos propondremos a analizar cuáles

son los mecanismos que se han implementado para que la función de los

organismos constitucionales autónomos sea efectivamente cumplida y el

acoplamiento estructural entre los sistemas.

3.3 ANÁLISIS FUNCIONAL DE LOS ORGANISMOS CONSTITUCIONALES

AUTÓNOMOS EN MÉXICO329 Los organismos constitucionales autónomos han sido creados en diferentes épocas.

Algunos de ellos se fundaron en los años noventa, mientras que los más recientes

se crearon en esta década, muchos como resultado del pacto por México y de las

reformas estructurales propuestas por el expresidente Enrique Peña Nieto.330

328 Cfr. Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurídica y el Estado de derecho en México”, Política y Gobierno, México, año VIII, núm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393. 329 Al organizarse bajo una forma de estado federal, las entidades federativas también cuentan con sus propios organismos constitucionales autónomos. Sin embargo, para efectos del presente trabajo, se estudiarán únicamente aquellos que cumplen con funciones en el orden jurídico federal o nacional. 330 Cfr. Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús, “Los órganos constitucionales autónomos, antes y después del Pacto por México”, en Carbonell, Miguel y Cruz Barney, Óscar, Historia y Constitución. Estudios en homenaje a José Luis Soberanes Fernández, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2015, t. II, p. 98.

101

Luhmann utiliza el concepto de acoplamientos estructurales para referirse a las

estructuras que son comunes a dos sistemas, a pesar de que cumplan funciones

distintas en cada uno de ellos.331

Los organismos constitucionales autónomos forman parte tanto del sistema político,

como del jurídico, pero también dentro del sistema del que desempeñan sus

funciones en particular. Por eso, no es raro que estén integrados fundamentalmente

por profesionales en las materias que desempeñan, pero tampoco lo es que son

seleccionados por órganos y actores políticos, conforme a criterios políticos, es

decir, regidos por la diferencia de gobierno-oposición.332

No obstante, los sistemas son autorreferentes y autopoiéticos, de tal forma que

expulsan todo aquello que no pueda ser comunicado en sus propios términos.

Asimismo, se diferencian de los demás sistemas a través de la comunicación que

se reproduce en su interior. Por eso, funcionalmente, los organismos

constitucionales autónomos diferencian sus procesos (funciones) de aquellos que

se producen al interior del sistema político, aunque en ocasiones se aperturan para

ser influenciados por este sistema.

Así, a pesar de las diferentes funciones constitucionales que cada organismo

cumple, todos, en cierto grado, buscan diferenciarse del sistema político, por lo que

en el presente capítulo nos proponemos a estudiar cómo se diferencian y cómo se

relacionan estos organismos con los poderes tradicionales, a efecto de realizar un

análisis funcional de la autonomía. Para cumplir con lo anterior, se señalarán cuáles

son los mecanismos de relación y los diseñados para garantizar su autonomía.

331 Cfr. Luhmann, Nikklas, Das Recht der Gesselchaft, Frankfurt a.M., Suhrkmap, 1993, nota 6, pp. 440-495. 332 Cfr. Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús, op. cit., p. 79.

102

Los organismos constitucionales autónomos creados en la Constitución General,

hasta la fecha y que se tomarán en cuenta para el presente trabajo, son los

siguientes:333

Organismo Fundamento constitucional

Función constitucional

Banco de México Art. 28, párrafos

sexto y séptimo.

Procurar la estabilidad del poder

adquisitivo de la moneda.

Instituto Nacional

Electoral Art. 41, Base V.

Fortalecer el régimen de partidos

políticos, asegurar a los ciudadanos el

ejercicio de sus derechos políticos,

velar por la autenticidad y efectividad

del sufragio.

Comisión Nacional

de los Derechos

Humanos

Art. 102, apartado

B. Proteger los derechos humanos.

Instituto Nacional de

Estadística,

Geografía e

Informática.

Art. 26, apartado

B.

Coordinar y armonizar la generación y

administración de información

geográfica de interés nacional.

Instituto Nacional de

Evaluación de la

Educación334

Art. 3º, base IX. Evaluar la calidad del sistema

educativo nacional.

333 Hay quienes identifican al menos 29 organismos constitucionales autónomos reconocidos por el texto constitucional. No obstante, algunos de ellos se encuentran sectorizados a los poderes tradicionales. En tal razón, se estudiarán únicamente aquellos que no se encuentran subordinados a los poderes tradicionales. Idem. 334 Mientras se elaboraba el presente trabajo, este organismo constitucional autónomo desapareció con el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 3o., 31 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia educativa”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de mayo de 2019. Las razones que justificaron su desaparición se abordarán brevemente en capítulos posteriores.

103

Comisión Federal de

Competencia

Económica

Art. 28. Proteger el funcionamiento eficiente

de los mercados.

Instituto Federal de

Telecomunicaciones Art. 28.

Regular el espectro radioeléctrico, las

redes y la prestación de los servicios

públicos de radiodifusión y

telecomunicaciones.

Instituto Nacional de

Transparencia,

Acceso a la

Información y

Protección de Datos

Personales

Art. 6º, apartado

A.

Garantizar el derecho de los

ciudadanos a la información pública

gubernamental y a la privacidad de

sus datos personales.

Fiscalía General de

la República

Art. 102, apartado

A.

Procurar justicia eficaz y eficiente,

apegada a los principios de legalidad,

certeza jurídica y respeto a los

derechos humanos.

Como se desprende del cuadro anterior, hasta el momento se han creado nueve

organismos constitucionales autónomos,335 los cuales cumplen con diferentes

funciones constitucionales, es decir, están diseñados para cumplir funciones en

materias específicas y especializadas.

335 El caso del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social es particular y curioso. El 10 de febrero de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma constitucional mediante la cual se le otorgó autonomía constitucional. No obstante, en el artículo vigésimo transitorio de la referida reforma se estableció que el Consejo General del CONEVAL debería quedar integrado dentro de los sesenta días naturales posteriores a la entrada en vigor del decreto (incluso el legislador incurrió en un error de denominación, pues en el texto constitucional se refiere como “Consejo Nacional de Evaluación…”, mientras que en los transitorios lo denomina “Consejo Nacional para la Evaluación...) En caso de que el plazo referido no quedara integrado el órgano constitucional y hasta su integración, continuaría en funciones el organismo descentralizado denominado Consejo Nacional para la Evaluación de la Política de Desarrollo Social, el cual se encuentra sectorizado a la Secretaría de Bienestar, anteriormente Secretaría de Desarrollo Social. Hasta la fecha de la elaboración del presente escrito, no ha quedado integrado el órgano de gobierno del órgano, por lo que sigue sectorizado al Poder Ejecutivo.

104

3.3.1 Mecanismos políticos de relación

Los sistemas son cerrados en su operación, pero hay ocasiones en las que se

aperturan para recibir influencia de otros sistemas. En este apartado estudiaremos

los mecanismos políticos desarrollados para que los sistemas al que pertenecen los

organismos constitucionales autónomos se relacionen con los sistemas políticos, en

particular de aquellos que conciernen a los poderes Ejecutivo y Legislativo.

Los integrantes o titulares de estos últimos poderes son elegidos por elección

popular, por lo que su legitimidad deviene precisamente de la cantidad de votos

obtenidos en las elecciones. Por su parte, la legitimidad de los organismos

constitucionales autónomos, además de su configuración directa en la constitución,

recae en la intervención de estos dos poderes en su instauración, así como de otros

mecanismos de rendición de cuentas ante ellos.336 Por eso es que los organismos

autónomos se aperturan.

Así, la mayoría de las decisiones que se toman con base en estos mecanismos no

están sujetas al control judicial, en tanto que son actos políticos, es decir, se

producen dentro del sistema político, por lo que se comunican en sus propios

términos, sin que otros sistemas, como el jurídico, puedan expulsarlos del sistema

al que pertenecen. No obstante, estos mecanismos de relación no debieran poner

en riesgo la autonomía institucional de los organismos autónomos. Por eso se

prevén otras garantías institucionales.

Según la Suprema Corte, como muestra de estas garantías institucionales, se

pueden citar la designación para un número determinado de años, intangibilidad del

salario, la destitución sólo puede darse por causas graves expresamente previstas

336 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia dictada en la Acción de Inconstitucionalidad 69/2008, promovida por el partido político nacional Convergencia, en contra del Congreso y del Gobernador Constitucional del Estado de Veracruz, p. 21. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=97996 (Consultado el 1 de julio de 2019).

105

en la ley, aspectos que aseguran que no serán afectados o destituidos por

cuestiones políticas como represalia de sus actuaciones.337

En tal virtud, el objeto de este apartado es analizar los mecanismos de relación que

existen entre los organismos constitucionales autónomos y los Poderes Ejecutivo y

Legislativo y las garantías institucionales de independencia, en aras de analizar

cómo cumplen con la función que se describió en los apartados anteriores.

3.3.1.1 Designación de los miembros de los órganos de gobierno o de dirección.

La designación de integrantes de los órganos de gobierno o dirección de los

organismos constitucionales autónomos se hace con la intervención del Poder

Ejecutivo o del Poder Legislativo o, incluso, de ambos, aunque ciertamente no hay

una fórmula común.338

En algunos casos la selección de los aspirantes es directa del Presidente de la

República, mientas que en otros, dichos aspirantes son evaluados por un comité

evaluador que les aplica un examen de conocimientos. En otros supuestos, existen

mecanismos para que la sociedad civil se pronuncie respecto de la idoneidad de los

candidatos. Lo anterior toda vez que, cuando se trata de la designación de

servidores públicos que no son electos por la vía comicial, generalmente se

presentan sistemas de nombramiento complejos, en el que, por ejemplo, intervienen

varios poderes o incluso la sociedad civil.339

337 Idem. 338 Cfr. Fabián Ruiz, José, op. cit., p. 103. En este sentido, estos mecanismos de designación han generado sospechas sobre la verdadera independencia que pudieran tener los servidores públicos designados, pues la intervención del Presidente de la República y del Poder Legislativo supondría la posibilidad de que los grupos de poder colocaran a personas afines a sus intereses. No obstante, dado que los integrantes de estos organismos autónomos no cuentan con el voto popular, su legitimidad deviene de la intervención de órganos que fueron elegidos popularmente, como lo son el Presidente de la República y el Congreso de la Unión. 339 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia dictada en la Acción de Inconstitucionalidad 69/2008, promovida por el partido político nacional Convergencia, en contra del Congreso y del Gobernador Constitucional del Estado de Veracruz, p. 21. Disponible en:

106

Este diseño constitucional en el que intervienen estos poderes, según Bruce

Ackerman, puede provocar dos escenarios: a) en caso de que el mismo partido

controla el Ejecutivo y el Legislativo, la separación de poderes genera políticas

buenas, coherentes y responsables con el electorado porque hay armonía entre los

poderes o; b) la ausencia de gobierno unificado produce buenas políticas como

consecuencia de la competencia institucional y el debate público.340

Por otra parte, es importante destacar que los actos de designación no son

impugnables, ni en amparo, ni vía controversia constitucional. Sobre el primer punto,

el artículo 61, fracción V, de la Ley de Amparo, señala que el juicio de amparo es

improcedente contra actos del Congreso de la Unión, su Comisión Permanente o

cualquiera de sus cámaras en procedimiento de colaboración con los otros poderes

que objeten o ratifiquen nombramientos o designaciones para ocupar cargos,

empleos o comisiones en órganos dotados de autonomía constitucional.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado que la causal de

improcedencia citada tiende a evitar que algún poder intervenga respecto de las

decisiones que atañen a la potestad soberana de otro, pues atendiendo al principio

de división de poderes, la designación de un funcionario solo condiciona su

actualización al hecho de que la Constitución confiera al órgano legislativo la

potestad soberana y discrecional.341

Asimismo, también se ha pronunciado en el sentido de que, al igual que las

designaciones, los actos relacionados con el procedimiento de selección no son

impugnables, toda vez que en el caso de una eventual conexión del amparo

solicitado en contra de dichos actos, de ninguna manera se podrían concretizar los

http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=97996 (Consultado el 1 de julio de 2019). 340 Cfr. Ackerman, Bruce, La nueva división de poderes, México, Fondo de Cultura Económica, 2006. 341 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, resolución relativa al recurso de queja 43/2015, p. 19. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=180742 (Consultado el 1 de julio de 2019).

107

efectos de la sentencia en favor del quejoso al ser inapelable la decisión final del

procedimiento de designación, pues precisamente su inimpugnabilidad impediría

restituir al agraviado en el pleno goce del derecho humano vulnerado, por lo que

sería imposible restablecer las cosas al estado que guardaban antes de la

violación.342

Respecto de la procedencia de la controversia constitucional, la ley reglamentaria

no prevé una disposición similar a la contenida en la Ley de Amparo. Sin embargo,

el Poder Judicial de la Federación ha determinado que aquellos casos que

involucran el estudio de una cuestión meramente política, como lo es la designación

de titulares, no son susceptibles de análisis jurisdiccional, pues, si bien es cierto que

a través de este medio de control es posible plantear cuestiones que impliquen

aspectos de índole política, dada la naturaleza de las entidades, poderes u órganos

legitimados para intervenir en el proceso, también lo es que, de examinarse asuntos

que correspondan en su totalidad a esa esfera de actuación, se caería en la

judicialización de cuestiones estrictamente políticas, excediendo con ello los fines y

principios que con el aludido medio de control constitucional pretenden

salvaguardarse.343

Así, del texto constitucional y de las leyes reglamentarias, se identifican dos tipos

mecanismos de designación de los miembros de los órganos de gobierno o de

dirección:

a. A propuesta del Presidente de la República, de forma individual o por listas,

sujeto a la aprobación por mayoría, absoluta o calificada, del Poder

342 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, sentencia relativa al amparo en revisión 23/2014, p. 64. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=160773 (Consultado el 1 de julio de 2019). 343 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 140/2006, p. 32. Disponible en http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=89211 (Consultado el 1 de julio de 2019).

108

Legislativo, en una de las Cámaras, ya sea de Diputados o de Senadores,

según corresponda.

En algunos casos, la lista se define de acuerdo con las calificaciones más

altas que hayan obtenido los aspirantes en un examen de conocimientos

aplicado por organismos autónomos a los poderes tradicionales.

b. Aprobación directa por una de las cámaras del Poder Legislativo, por

mayoría, absoluta o calificada, sin la intervención directa del Presidente de la

República.

El Presidente de la República no puede designar de manera directa a ninguno de

los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección de los organismos

autónomos, salvo algunos casos en que la lista o terna que presentó sea rechazada

en segunda ocasión por el Poder Legislativo.344 Asimismo, en algunos supuestos,

el Presidente tiene la facultad de oponerse a la designación aprobada por el Poder

Legislativo, como ocurre con la designación de los comisionados del INAI.

En tal razón, el procedimiento de designación es un mecanismo que, si bien

apertura a los organismos autónomos para recibir influencia de los poderes

políticos, garantiza que dicha apertura no vulnerará la autonomía con la que

aquellos cuentan.

344 Sobre este aspecto, se ha propuesto que se elimine este mecanismo, pues propicia que el titular del Ejecutivo presente ternas o listas que serían rechazadas por el Legislativo, dándole oportunidad de que designe a quien desee. Por lo anterior, sugieren, el costo democrático causado es mucho mayor que el mal que se pretende evitar, que es el de no retrasar las designaciones. Cfr. Fix Fierro, Héctor (coord.), “Designación de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Ocho propuestas para fortalecer al Poder Judicial de la Federación y completar su transformación”, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018, p. 14.

109

3.3.1.2 Duración en el cargo y remoción de los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección

Mucho se ha dicho sobre el diseño constitucional de los mecanismos de designación

de los titulares o integrantes de estos organismos pues, aseguran, poco favorece a

garantizar su autonomía. En cierta medida, esta apreciación es entendible, dado

que la intervención de los poderes clásicos en su designación puede afectar la

conducción y la toma de decisiones de estos servidores públicos. Sin embargo, poco

se ha hablado sobre la función que cumplen los mecanismos de remoción y las

garantías de estabilidad en el cargo, como los periodos fijos de duración que, sin

duda, pueden contribuir enormemente a garantizar la autonomía de estos

organismos.345

La duración y estabilidad en el cargo, así como las limitadas causales de remoción

y su respectivo procedimiento posibilitan que los integrantes de los organismos

constitucionales autónomos tomen decisiones con cierta libertad sin la amenaza de

ser destituidos por presiones políticas o cuestiones coyunturales.

En efecto, la inamovilidad en el cargo es una de las mayores salvaguardas de la

independencia en los criterios de los integrantes de los órganos de gobierno. Ello,

sugiere Clara Luz Álvarez, “porque si una persona goza de un cargo de comisionado

y puede ser removido libre y caprichosamente, podría dicha persona buscar no tocar

los temas conflictivos o no afectar intereses del status quo con tal de permanecer

en su puesto”.346

345 En ocasiones, la forma de designación no garantiza la independencia de la misma forma que lo hacen los mecanismos de remoción. Por ejemplo, el artículo 76, fracción II, de la CPEUM, establece que en caso de que se opte por gobierno de coalición, el Senado tiene la facultad exclusiva para ratificar los nombramientos que el titular del Ejecutivo haga de los Secretarios de Estado, salvo algunas excepciones. No obstante, este artículo nada se dice sobre que el Senado conserva la misma facultad para ratificar las remociones que el titular del Ejecutivo decida sobre estos secretarios, ya que el artículo 89, fracción I, que le otorga la facultad para remover libremente a éstos, no fue modificado. En tal virtud, incluso cuando el Senado intervenga en la designación, el Presidente de la República podría removerlo cuando quisiera, sin mecanismos de contrapeso. 346 Álvarez del Castillo, Clara Luz, El regulador de telecomunicaciones: el Instituto Federal de Telecomunicaciones, México, Universidad Panamericana, GADEC, p. 29.

110

En la reforma constitucional que dio lugar a la creación del Banco de México, el

Constituyente Permanente estableció en la exposición de motivos que:

“Dado que la inamovilidad en el cargo es una de las mayores salvaguardas

de la independencia de criterio de los miembros de la Junta de Gobierno, se

establece un procedimiento estricto para la remoción de éstos. En dicho

procedimiento participaría el Presidente de la República y la propia Junta de

Gobierno, correspondiendo al Senado resolver en caso de diferencia de

opinión.”347

Por ello, en todos los casos se establecen causales limitadas de remoción y un

procedimiento muy riguroso. Asimismo, las causales de remoción son estrictas y

limitativas, es decir, no pueden establecerse más supuestos que las que se

encuentran plasmadas en el texto legal, pues el propio texto constitucional señala

que los integrantes solo podrán ser removidos por causa grave o por las causales

que sus propias leyes establezcan. No obstante, no hay un mecanismo exclusivo

para remover a los integrantes de los órganos colegiados. De las leyes que regulan

el funcionamiento de los organismos constitucionales autónomos se encuentran los

siguientes:

a) Compete a las Juntas de Gobierno dictaminar sobre la existencia de las

causas de remoción, debiendo hacerse a solicitud del Presidente de la

República o cuando menos por dos miembros de dicha Junta. El dictamen se

formula según la mayoría de los miembros.

347 Exposición de motivos del decreto por el que se reformaron los artículos 28, 73 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=hTF27+Bm22HmIOkLTZzDmz68SOWs4eim6IltmN1fSuvUD0aCX5w3ZCQTwP8OY/0j7JK6Rfe5Pt7iS2+u2f/lKQ== (Consultado el 27 de abril de 2019).

111

Posteriormente, el dictamen se envía al Presidente de la República, quien

debe remitirlo, acompañado de su opinión de la procedencia o la

improcedencia, a la Cámara de Senadores o, en su caso, de la Comisión

Permanente, quien dictará la resolución definitiva.348

b) Los titulares o integrantes de los órganos colegiados solo pueden ser

removidos de conformidad con el título IV de la Constitución, es decir, por

responsabilidad administrativa o, en su caso, por juicio político.349

c) El Senado de la República, previa notificación del Órgano Interno de Control,

tiene la facultad de remover a los comisionados para las causas que la ley

indica, siempre y cuando cuente con el voto de las dos terceras partes de los

miembros presentes en la sesión.350

d) El Presidente de la República tiene la facultad para remover al titular por

alguna de las causas graves que señala la ley. Posteriormente debe enviar

un informe al Senado, quien decide si objeta o no la remoción.351

Como se puede observar, los mecanismos de remoción de los titulares o lo

integrantes de los órganos colegiados no son uniformes. Sin embargo, se presenta

una característica especial: el Presidente de la República no tiene facultad exclusiva

para remover a dichos servidores públicos, pues siempre requiere de la aprobación

del Senado y, en algunos casos, ni siquiera tiene injerencia en el procedimiento.

Esto contrasta con la facultad constitucional del Presidente para remover

discrecionalmente a los miembros de su gabinete.

348 Este procedimiento es aplicable al Banco de México y al Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática, de conformidad con los artículos 44 y 74 de sus respectivas leyes. 349 Este es el caso de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, de conformidad con los artículos 14 y 48 de sus respectivas leyes. 350 Este procedimiento es aplicable a la Comisión Federal de Competencia Económica y al Instituto Federal de Telecomunicaciones, de conformidad con los artículos 23 y 32 de sus respectivas leyes. 351 Este es el caso de la Fiscalía General de la República, de conformidad con el artículo 102, apartado A, fracción IV, de la CPEUM y 18 de su respectiva ley orgánica.

112

Sobre el particular, es importante mencionar que, al momento de la elaboración del

presente trabajo, ningún titular o integrante de los órganos de colegiados de los

organismos constitucionales autónomos ha sido removido de su encargo, por lo que,

fácticamente, la presente medida ha sido trascendental para preservar la autonomía

de los organismos, contrastado con el número de remociones que el titular del

Ejecutivo ha decidido sobre los secretarios de estados o demás servidores públicos

de la Administración Pública Federal.352

No obstante, si bien no se ha presentado todavía un caso de remoción, es difícil que

el Poder Judicial llegase a pronunciarse sobre la constitucionalidad de una eventual

remoción. Lo anterior, toda vez que el artículo 61, fracción VII, de la Ley de Amparo

establece que dicho mecanismo de control constitucional es improcedente contra

las resoluciones o declaraciones del Congreso General o de las Cámaras que lo

constituyen, respecto de remoción de funcionarios en los casos que la Constitución

les confiera la facultad de resolver soberana o discrecionalmente.

En este sentido, en principio, el funcionario removido no podría ampararse contra la

resolución del Congreso o del Presidente que resolviera sobre la remoción. Sin

embargo, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105

Constitucional no establece una causal de improcedencia similar respecto de la

controversia constitucional. Así, si bien expresamente no sería procedente un

amparo, ni la Constitución ni la legislación niegan la posibilidad a una controversia

constitucional en caso de que se considera que la remoción pone en peligro real la

estabilidad y permanencia del organismo constitucional autónomo.

352 Lo anterior, según lo expresado por los propios organismos constitucionales autónomos a través de las respuestas a las solicitudes de acceso a la información con número de folio siguientes: 3510000037819 (CNDH), 1011100012419 (COFECE), 00017000130619 (FGR), 0912100032919 (IFT), 0673800077219 (INAI), 1132300008619 (INEE), 2210000079019 (INE) y 4010000028619 (INEGI), mismas que se acompañan como anexos a la presente tesis.

113

Por otra parte, la duración y permanencia en el encargo también son medidas

funcionales para preservar la independencia de estos organismos. Lo anterior,

porque:

“… sin un plazo fijo, cualquier decisión que afectara intereses económicos o

políticos y aunque fuera la mejor decisión en aras del interés público, haría

que removieran a esa persona como comisionado y mejor pusieran a alguna

otra que respondiera a los intereses políticos y a los grupos de poder”.353

En todos los casos, el periodo del titular o presidente del órgano de dirección es

mayor o igual al periodo presidencial, por lo que, en principio, no se verían

presionados por seguir las políticas y los intereses del Presidente de la República.

Incluso, en la mayoría de los casos, estos periodos son transexenales, es decir, se

prolongan más allá del mandato presidencial respecto del cual fueron elegidos.

Adicionalmente, éstas designaciones pueden ser ratificadas por un periodo

adicional de igual duración.

En este sentido, el Constituyente Permanente ha señalado que los periodos

extensos, además de contribuir a la autonomía, permitirían que, al adoptar sus

decisiones, los integrantes de los órganos de dirección o de gobierno tuvieran en

cuenta los efectos que tales decisiones surtirían en el mediano y largo plazo, y no

solo en la coyuntura inmediata.354

En virtud de lo anterior, la duración en el cargo y la inmovilidad son mecanismos

que contribuyen a garantizar la autonomía de estos organismos.

353 Álvarez del Castillo, Clara Luz, op. cit., p. 29. 354 Exposición de motivos del decreto por el que se reformaron los artículos 28, 73 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=hTF27+Bm22HmIOkLTZzDmz68SOWs4eim6IltmN1fSuvUD0aCX5w3ZCQTwP8OY/0j7JK6Rfe5Pt7iS2+u2f/lKQ== (Consultado el 27 de abril de 2019).

114

3.3.1.3 Inmunidad política e inmunidad constitucional. Juicio político y declaración de procedencia

Los integrantes de los organismos constitucionales autónomos gozan de dos

prerrogativas o mecanismos de protección para garantizar el buen despacho de sus

asuntos: la inmunidad política y la inmunidad constitucional o procesal, mejor

conocida como fuero constitucional.355

La inmunidad política tiene como función la de proteger el desempeño y el buen

despacho de los asuntos de servidores públicos de alto rango para que no puedan

ser señalados por cualquier acto u omisión probablemente constitutiva de

responsabilidad política-constitucional.

Por su parte, la inmunidad constitucional o fuero buscar preservar el desempeño de

los funcionarios, a efecto de que no puedan ser sujetos de procedimientos penales

que tengan como objetivo deponerlos de sus puestos por motivos políticos.

Para que puedan imponerse responsabilidades políticas o penales a los integrantes

de estos organismos es necesario iniciar dos procedimientos: el juicio político y el

procedimiento para la declaración de procedencia, según sea el caso.

El juicio político, según ha expresado el Poder Judicial de la Federación, es un

procedimiento de responsabilidad política, realizado por las Cámaras que integran

el Congreso General de la Unión, es decir, la Cámara de Diputados como cámara

acusador y la Cámara de Senadores, constituyéndose como jurado de sentencia,

exclusivamente respecto de aquellos actos u omisiones de los servidores públicos

355 Cfr. Arteaga Nava, Elisur, “Algunos aspectos procesales del juicio político”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudio en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Marcial Pons, t. VIII, 2008, p. 704.

115

señalados en el artículo 110 de la Constitución, el cual incluye a los integrantes de

los organismos constitucionales autónomos.356

El juicio concluye con una resolución de carácter político en el que puede resolverse

la aplicación de uno o dos de los siguientes tipos de sanciones, a saber, la

inhabilitación y la destitución, porque se trata de un procedimiento y una autoridad

de tipo político, tanto en las conductas que evalúa como en las sanciones que

aplica.357

Por otro lado, a diferencia del juicio político, la declaración de procedencia, conocida

también como desafuero, es una facultad exclusiva de la Cámara de Diputados que,

al revestir la figura de órgano acusador, tiene por objeto remover la inmunidad

procesal (fuero) que la propia Constitución Federal atribuye a ciertos servidores

públicos, incluyendo a los integrantes de los órganos constitucionales autónomos,

para que, una vez desarrollado y de ser el caso, queden a disposición de las

autoridades correspondientes para que puedan ser juzgados penalmente.358

Los hechos por los cuales son procedentes los procedimientos mencionados son

limitativos, es decir, únicamente proceden respecto de aquellos que señala

expresamente la normatividad.359 Asimismo, la temporalidad para la procedencia de

estos procesos o procedimientos solo puede iniciarse dentro del periodo de encargo

de los servidores públicos y hasta un año después de haber dejado el cargo.

Respecto de las conclusiones que emiten las Cámaras, ya sea en juicio político o

declaración de procedencia, se ha discutido si es procedente promover el juicio de

356 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 22/2005, p. 35. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=73458 (Consultado el 1 de julio de 2019). 357 Idem. 358 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, resolución relativa al recurso de reclamación 208/2004-PL, derivado de la Controversia Constitucional 70/2004, p. 65. 359 En el caso del juicio político, el artículo 7º de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos señala que procede en contra de actos y omisiones de los servidores públicos que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho.

116

amparo o, en su caso, la controversia constitucional. Al respecto el texto

constitucional señala que las declaraciones y resoluciones en las Cámaras de

Diputados y Senadores, en ambos procedimientos, son inatacables. Lo anterior ha

sido reiterado por diversas tesis del Pleno de la Suprema Corte.360

Respecto de la declaración de procedencia, es evidente la improcedencia del

amparo y de la controversia constitucional, ya que el resultado final no versa sobre

la culpabilidad del servidor, es decir, no prejuzga acerca de la acusación, ya que no

trasciende necesariamente al sentido del fallo en el proceso penal.361

No obstante, cuando por virtud de un juicio político existe la posibilidad de que un

organismo autónomo desaparezca, es posible la procedencia de la controversia

constitucional, ya que ésta es procedente en contra de actos u omisiones de otros

poderes que invadan las competencias de quien la promueve, lo cual sí juzga sobre

la acusación,362 pues se debe preservar a dichas instituciones libres de injerencias

o intervenciones ajenas a las funciones que tienen encomendada

constitucionalmente, la que deben ejercer con plena libertad, sin más restricciones

que las previstas en la Constitución y en las leyes.363

360 Lo anterior ha sido señalado en las tesis siguientes: a) SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE PROCEDENCIA (DESAFUERO). INICIADO EL PROCEDIMIENTO RELATIVO POR LA CÁMARA DE DIPUTADOS DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 111 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, ES IRREPARABLE. Tesis P. LXIV/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2004, t. XX, p. 1126; b) CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE CONTRA LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE PROCEDENCIA (DESAFUERO) QUE SE PRESENTE EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 111 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Tesis P. LXV/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, diciembre de 2004, t. XX, p. 1119. 361Suprema Corte de justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 11/1995, p. 106. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=5480 (Consultado el 1 de julio de 2019) 362 Suprema Corte de Justicia de la Nación, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 22/2005, p. 35. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=73458 (Consultado el 1 de julio de 2019). 363 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la controversia constitucional 328/2001, p. 171. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=45373 (Consultado el 1 de julio de 2019).

117

Finalmente, al momento de la elaboración del presente trabajo, ningún titular o

integrante de los órganos colegiados de los organismos constitucionales autónomos

ha sido sujeto de juicio político o de declaración de procedencia.364

3.3.1.4 Órganos colegiados y designación escalonada de sus miembros

Los órganos constitucionales autónomos, a excepción de la Fiscalía General de la

República, cuenta con órganos de gobierno o de dirección colegiados, integrados

por un número impar de miembros. El primer organismo constitucional autónomo,

es decir, el Banco de México, contó desde el inicio con una Junta de Gobierno,

integrada por el Gobernador y cuatro Subgobernadores. La exposición de motivos

de la reforma constitucional no señaló las razones de establecer un órgano

colegiado para la conducción del Banco Central. En la exposición de motivos de la

Ley del Banco de México, el legislador limitó a decir que:

“El número de miembros de la Junta de Gobierno se considera adecuado

porque uno menor no daría suficientes puntos de vista para el análisis de

materias tan complejas como las encomendadas al Banco Central, en tanto

que uno mayor dificultaría la toma de decisiones.”365

Evidentemente, de lo expresado por el legislador se desprende que la colegialidad

en los órganos de gobierno pretende que las decisiones sean tomadas a

consciencia, de manera razonada y por mayoría, para que se pueda deliberar sobre

el impacto que puede tener una medida. En este sentido, un órgano de gobierno

364 364 Lo anterior, según lo expresado por los propios organismos constitucionales autónomos a través de las respuestas a las solicitudes de acceso a la información siguientes: 3510000037819 (CNDH), 1011100012419 (COFECE), 00017000130619 (FGR), 0912100032919 (IFT), 0673800077219 (INAI), 1132300008619 (INEE), 2210000079019 (INE) y 4010000028619 (INEGI), mismas que se acompañan como anexos a la presente tesis. 365 Exposición de motivos de la Ley del Banco de México, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de diciembre de 1993. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=hTF27+Bm22HmIOkLTZzDmz68SOWs4eim6IltmN1fSuvUD0aCX5w3ZCQTwP8OY/0j7JK6Rfe5Pt7iS2+u2f/lKQ== (consultado el 27 de abril de 2019).

118

colegiado por sí mismo ofrece pocas garantías para preservar la autonomía de una

institución.

Por eso, aunado a la colegialidad de los órganos de gobierno o de dirección, se

prevé un mecanismo adicional para asegurar la autonomía de estos organismos: el

escalonamiento en la designación de sus integrantes. El escalonamiento es un

mecanismo que establece que la designación de los integrantes de los miembros

de gobierno se hará de forma ordenada y sucesiva, de tal forma que la composición

de los órganos colegiados cambiará de manera gradual, evitando que el Presidente

proponga y designe a la totalidad de los integrantes de los órganos colegiados.

Al respecto, el Constituyente Permanente, en la exposición de motivos de la reforma

constitucional publicada el 20 de agosto de 1993, fecha en que se creó el Banco de

México, señaló que la combinación de periodos relativamente largos de inicio y

conclusión escalonados es indispensable para salvaguardar la autonomía de la

institución, pues de estar el Ejecutivo en posibilidades de nombrar a la totalidad o a

la mayoría de las personas encargadas de la conducción de estos organismos

dentro de un breve periodo, se podría comprometer la autonomía de éstas

instituciones.366

Asimismo, cuando mutó la naturaleza del INEGI a la de un organismo constitucional

autónomo, en abril de 2008, se decidió replicar el modelo utilizado para el Banco de

México, respecto del escalonamiento de los integrantes de la Junta de Gobierno. Al

respecto, el legislador expresó que:

366 Exposición de motivos del decreto por el que se reformaron los artículos 28, 73 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=hTF27+Bm22HmIOkLTZzDmz68SOWs4eim6IltmN1fSuvUD0aCX5w3ZCQTwP8OY/0j7JK6Rfe5Pt7iS2+u2f/lKQ== (Consultado el 27 de abril de 2019).

119

“El modelo adoptado para el escalonamiento de los mandatos retoma el

establecido para la Junta de Gobierno del Banco de México, al haber

demostrado ya su eficaz operación”.367

El mismo modelo fue adoptado respecto de los demás organismos constitucionales

autónomos, a excepción de la FGR, pues este es conducido de forma unipersonal.

3.3.1.5 Elaboración del presupuesto

La autonomía presupuestaria faculta a los organismos autónomos para definir y

proponer sus propios presupuestos y de disponer de los recursos económicos que

les sean asignados.368 Asimismo es la capacidad para proyectar y ejercer el

presupuesto, así como de estar en posibilidad de generar recursos propios.369 Esta

autonomía no debe ser solo formal, sino también material, es decir, debe proteger

que el presupuesto no esté fijado en una ley secundaria o que sea el resultado de

los acuerdos políticos del momento, sino de una disposición constitucional que

determine las bases sobre las cuales debe otorgarse.370

La Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, de carácter

reglamentaria, es la encargada de regular las disposiciones aplicables a la

elaboración de los presupuestos anuales, pues en su artículo 4 reconoce a los

“entes autónomos” como ejecutores de gasto.

367 Exposición de motivos de la Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2008. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=DWrz+hTiTaqOJ/QJXbadk5cEsG1ocFPfjHAIHnEERO9eokGYb5n8cWsLLpTd46ekF5UuE4zOUe8HZqGNYTdguw== (Consultado el 27 de abril de 2019). 368 Cfr. Bracho González, Teresa y Zorrilla Fierro, Margarita María, “Alcances, avances y retos de la autonomía del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación”, Revista de Administración Pública, INAP, 138, vol. L, núm. 3, septiembre – diciembre 2015, pp. 118. 369 Por ejemplo, el IFT recibe el 3.5% de los ingresos que se recauden por los derechos por el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico. Artículos 8 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y 253-A de la Ley Federal de Derechos. 370 Cfr. Bracho González, Teresa y Zorrilla Fierro, Margarita María, op. cit. p. 130.

120

El artículo 30 de dicha ley regula el procedimiento para que estos presupuestos

sean presentados a la Cámara de Diputados. Para ello, los organismos autónomos

deben enviar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público su proyecto de

presupuesto de egresos, el cual debe ser acorde con los criterios generales en

materia de política económica, los cuales son emitidos por la Secretaría de

Hacienda.

Asimismo, no pueden negociar o enviar su presupuesto de manera directa ante la

Cámara de Diputados, pues siempre se hace a través de la Secretaría de Hacienda

y Crédito Público, quien, a su vez, remite los proyectos al titular del Poder Ejecutivo

para que éste lo presente ante la Cámara, de conformidad con lo previsto en el

artículo 74, fracción IV, de la Constitución.

Una vez que sea acordado con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el

presupuesto todavía debe ser aprobado por la Cámara de Diputados, quien incluso

puede hacer adecuaciones a las partidas o, si así lo considera conveniente,

reducirlo,371 lo cual ha sido calificado por algunos organismos autónomos como un

medio para mermar su autonomía.372

371 El INE presentó controversia en contra del Presupuesto de Egresos de la Federación del ejercicio 2019, aduciendo que: “El INE considera que la Cámara de Diputados no puede válidamente realizar una reducción presupuestaria que, sin justificación, motivación ni fundamentación alguna, sin un análisis de las consecuencias e implicaciones que supone y sin estar en un contexto de reducción del presupuesto público general, impida al INE el ejercicio de sus funciones, pues ello claramente viola su autonomía financiera y su independencia económica, sometiéndolo a la necesidad de dejar de cumplir con sus obligaciones, o bien, gestionar ampliaciones presupuestales con el gobierno federal.” Instituto Nacional Electoral, comunicado de prensa número 013, disponible en: “https://centralelectoral.ine.mx/2019/01/23/presenta-ine-ante-scjn-controversia-constitucional-presupuesto-egresos-la-federacion-2019/ (consultado el 13 de abril de 2019). 372 La CNDH presentó controversia constitucional en contra del Presupuesto de Egresos de la Federación del ejercicio 2019, toda vez que consideró que “afecta su competencia constitucional que se traduce en una vulneración directa a su autonomía presupuestal, debido a que redujo sin fundamentación ni motivación alguna la cantidad de $ 161,900,000 (ciento sesenta y un millones novecientos mil pesos), sin tomar en consideración que la propia Comisión Nacional, en ejercicio de su independencia y autonomía presupuestaria, atendiendo los principios de austeridad, eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, ya había propuesto una reducción de $61,689,424 (sesenta y un millones seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos), con respecto al presupuesto aprobado para el año anterior.” Demanda de controversia constitucional, promovida por la Comisión de Derechos Humanos, disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Acciones/Con_Const_2019_45.pdf (consultada el 11 de abril de 2019).

121

Caso especial es el del Banco de México, ya que es el único organismo

constitucional autónomo que tiene plena autonomía presupuestaria, es decir, no

recibe recursos del Presupuesto de Egresos de la Federación y no lo negocia con

otras autoridades de otros poderes. En efecto, el artículo 46, fracción XI de la Ley

del Banco de México, faculta a su Junta de Gobierno para expedir las normas y

criterios generales a los que debe sujetarse la elaboración y ejercicio del

presupuesto de gasto corriente e inversión física, así como la de aprobar dicho

presupuesto y las modificaciones que correspondan efectuarle durante el ejercicio.

En tal virtud, no le son aplicables las disposiciones de la Ley Federal de Presupuesto

y Responsabilidad Hacendaria, toda vez que esta considera como ejecutores de

gasto a aquellos entes que reciban “recursos del Presupuesto de Egresos de la

Federación, a través de los ramos autónomos”, lo cual no acontece con el Banco de

México.

3.3.1.6 Requisitos de elegibilidad e incompatibilidades Los requisitos de elegibilidad de los titulares de los órganos de gobierno o de

dirección de los organismos autónomos son mayores que los normales para ocupar

un cargo público. En la mayoría de ellos, además de establecer un requisito de

especialización, como ser experto en materias jurídica, estadística, geográfica o

económica, se prevén otros que buscan precisamente contribuir a que sean

independientes.373 En la mayoría de los casos, los aspirantes no deben de haber sido nombrados

Secretario de Estado, Fiscal General de la República, senador, diputado federal, ni

gobernador de alguna entidad federativa o Jefe de Gobierno de la Ciudad de

México, durante un periodo previo al día de su nombramiento. Esta prohibición, tiene

como función la de brindar independencia a los titulares de estos organismos para

que no sean cercanos al círculo político de quienes tienen la facultad de designarlos.

373 Álvarez del Castillo, Clara Luz, op. cit., p. 29.

122

La primera ocasión que el Constituyente Permanente plasmó este requisito fue en

la reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, mediante la cual buscó dotar

de autonomía plena a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En particular, se

adicionó la fracción VI al artículo 95 constitucional, precisamente para establecer

esta prohibición. En la exposición de motivos de la reforma constitucional el

Constituyente Permanente señaló que: “con esta propuesta se busca garantizar que

factores de carácter político no interfieran en la asignación de los ministros y que se

tome en cuenta la vocación judicial”.374 Lo anterior resulta perfectamente aplicable

a los organismos constitucionales autónomos.

Por otra parte, la totalidad de los organismos constitucionales autónomos imponen

una prohibición a sus titulares y, en algunos casos, a sus trabajadores, para que no

desempeñen otro empleo, cargo o comisión públicos o privados, con excepción de

las actividades académicas. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

expresado que tres principios de carácter profesional y social sustentan tal

impedimento, a saber, los siguientes: a) la relevancia del puesto, b) la imposible

compatibilidad de ostentar el cargo y dedicarse al mismo tiempo a otra actividad,

aun cuando no sean remuneradas y, c) la circunstancia de que por ningún motivo

quede el funcionario bajo las órdenes de una tercera persona ajena a su función.375

Para vigilar la correcta aplicación de esta prohibición, la Ley General de

Responsabilidades Administrativas, en su artículo 46, señala que todos los

servidores públicos están obligados a presentar su declaración de intereses para

informar de alguna situación que pudiera contravenir el cumplimiento de sus

374 Exposición de motivos del “Decreto que reforma y adiciona diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994.” Disponible en http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=b/EcoMjefuFeB6DOaNOimNPZPsNLFqe0s7fey1FqrieYeyKVT/HxmmfVi/cb3HWaRN/k/w+3sjK0/lLptB9DZw== (consultado el 13 de abril de 2019). 375 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, sentencia relativa al amparo en revisión 789/2005, p. 48. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=74055 (Consultado el 1 de julio de 2019).

123

funciones. En caso de omitir declarar, los servidores públicos se harán acreedores

a una responsabilidad administrativa.

Respecto de los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección, podría

iniciarse un procedimiento de remoción en su contra, pues todos los ordenamientos

lo prevén como casual para ello.

3.3.1.7 Remuneraciones El artículo 127 constitucional establece otra de las garantías de protección a los

organismos autónomos y, en general, a todos los entes públicos. Al respecto, señala

que todos los servidores públicos recibirán una remuneración adecuada e

irrenunciable por el desempeño de su función, la cual deberá ser proporcional a sus

responsabilidades.

No obstante, el 24 de agosto de agosto de 2009 se introdujo una limitante muy

discutida sobre el monto de las remuneraciones: ningún servidor público, incluso los

adscritos a los organismos constitucionales autónomos, puede recibir una mayor

que la establecida para el Presidente de la República. En la exposición de motivos,

se adujo lo siguiente:

“Muchos de los políticos mexicanos se han pronunciado a favor de establecer

un máximo de sueldos, pero el Congreso no ha hecho hasta ahora el menor

caso. Algunos han dicho que nadie debe ganar más que el Presidente de la

República, pero resulta que éste gana demasiado y cubre sus necesidades

más mínimas con fondos públicos, lo que, en muchas ocasiones, también

hacen sus colaboradores.

Por último y a efecto de que exista a nivel constitucional un parámetro

definido, se propone que ninguna remuneración de los servidores públicos

sea superior al monto máximo autorizado en el Presupuesto federal para la

124

remuneración del Jefe de Estado. Con ello, los distintos órganos públicos

contarán con un tope máximo de referencia que evite que, bajo

argumentaciones relativas al manejo autónomo de los presupuestos, se

adopten sueldos y prestaciones desmedidos”.376

Aunque se esboza que el Constituyente Permanente pretendió limitar los salarios

de los servidores públicos porque el salario del Presidente de la República era

excesivo, no brindó una razón clara y específica para explicar por qué los salarios

de los integrantes de los organismos autónomos también debían tener como tope

el presidencial. En las discusiones en la cámara de origen el Constituyente

Permanente únicamente se señaló que:

“Hay que recordar que se daba el caso de algunos funcionarios… de entes

autónomos que se asignaban salarios superiores al del titular del Poder

Ejecutivo Federal, e incluso mayores que Jefes de Estado de otras naciones,

con lo que se rompía con toda noción de proporción y orden”.377

Por otra parte, pasaron casi diez años para que la ley reglamentaria fuera emitida,

pues fue hasta el 5 de noviembre de 2018 que se publicó la Ley Federal de

Remuneraciones de los Servidores Públicos Reglamentaria de los Artículo 75 y 127

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el Diario Oficial de

la Federación.

376 Exposición de motivos del proyecto de decreto que reforma los artículos 75, 115, 123 y 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 2009. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=b/EcoMjefuFeB6DOaNOimNPZPsNLFqe0s7fey1FqrieNwzcvuM8gdGpTjMxLxTb0mrHyVt3dlTi93earEY99Gg== (Consultado el 13 de abril de 2019). 377 Discusión en la cámara de origen del proyecto de decreto que reforma los artículos 75, 115, 123 y 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 2009. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=b/EcoMjefuFeB6DOaNOimNPZPsNLFqe0s7fey1FqrieNwzcvuM8gdGpTjMxLxTb0pfZbYqicnaN0ie/Vi48iCw== (consultado el 13 de abril de 2019).

125

Derivado de la expedición de dicha ley y de la remuneración establecida para el

Presidente de la República en el Presupuesto de Egresos de la Federación, varios

organismos constitucionales autónomos presentaron controversias constitucionales

en contra de la ley y de algunas partidas específicas del presupuesto de egresos,

pues consideraron que algunas disposiciones, al no ser lo suficientemente claras,

podrían vulnerar su autonomía.378

Los organismos autónomos no expresaron su desacuerdo en contra del tope

presidencial, sino en contra de los criterios fijados para determinar el salario del

Presidente de la República, pues, al ser el salario del titular del Ejecutivo Federal el

límite referencial de la fijación de las remuneraciones de los servidores públicos,

aducen, resulta fundamental tener certidumbre respecto a la información de los

parámetros y partidas que deberán tomarse en cuenta para definir el nivel adecuado

del ingreso presidencial, a fin de que no sea una decisión política o sujeta a la

discrecionalidad, ya que esa condición permitirá dar certeza a los procesos de

reclutamiento y permanencia de personal, lo cual resulta trascendental porque su

autonomía técnica está sustentada en su capacidad de atraer, retener y especializar

a su capital humano.379

378 El Banco de México, expresó que: “Al respecto, a partir de la revisión realizada en torno a la aplicación de las disposiciones de la citada Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos, entre otras disposiciones, así como ciertos parámetros establecidos en el Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019, y considerando la necesidad de dejar en claro los ámbitos de aplicación de los preceptos constitucionales que dotan de autonomía al Banco Central, así como la esfera competencial de las leyes reglamentarias de dichos preceptos, el Banco de México ha decidido promover, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una controversia constitucional respecto a dichas normas y actos. El objeto de la promoción de dicho medio de control constitucional es que la Suprema Corte de Justicia de la Nación establezca y delimite el ámbito de aplicación de las normas y actos mencionados, en relación con la autonomía que la propia Constitución Política reconoce y confiere, de manera expresa, al Banco de México.” Consideraciones del Banco de México sobre la aplicación de las disposiciones de la Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos y algunos conceptos del Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2019, de 3 de enero de 2019, disponible en: http://www.banxico.org.mx/publicaciones-y-prensa/miscelaneos/%7B1F52C333-8ECE-0352-CC35-DE23E21A252A%7D.pdf (consultado el 13 de abril de 2019). 379 Cfr. Comisión Federal de Competencia Económica, Posicionamiento de COFECE respecto a la Ley Federal de Remuneraciones a los Servidores Públicos y al presupuesto 2019. Disponible en: https://www.cofece.mx/cofece-respecto-a-la-ley-federal-de-remuneraciones-y-presupuesto-2019/ (consultado el 13 de abril de 2019).

126

3.3.2 Mecanismos jurídicos de relación 3.3.2.1 Control jurisdiccional de los actos emitidos los organismos

constitucionales autónomos

Los actos de los organismos constitucionales autónomos se encuentran sometidos

a control jurisdiccional. Los sistemas, como se mencionó en capítulos anteriores,

son cerrados, es decir, sus operaciones son propias y excluyentes de la de otros

sistemas (autopoiesis), pero ello no significa que no existan estructuras comunes

que regulen la interrelación de estos sistemas. A este fenómeno Luhmann lo

denomina “acoplamiento estructural”.380 De esta forma, el acoplamiento estructural

más evidente entre el sistema político y el sistema jurídico es la Constitución. En

palabras de Héctor Fix-Fierro:

“Para el sistema jurídico, la Constitución es una ley, la ley fundamental o

suprema, y eso implica que, aunque posea sus particularidades, el derecho

constitucional es una rama más del derecho, como el derecho civil o el penal.

Para el sistema político, en cambio, la Constitución es un instrumento de la

política, tanto en sentido estricto – es decir, cuando se produce un cambio de

la situación existente – como simbólico, esto es, cuando no se produce tal

cambio”.381

Por eso, la función de los tribunales constitucionales, según Fix-Fierro, es la de

garantizar la clausura operativa del sistema jurídico, de tal forma que expulsarán

todos aquellos elementos que no sean propios del mismo,382 ya sea que provengan

del sistema político o de cualquier otro, por ejemplo, al que están integrados los

organismos constitucionales autónomos. Lo anterior siempre y cuando pongan en

peligro la permanencia y estabilidad del sistema jurídico. En consecuencia, es lógico

que los actos que emiten estos organismos autónomos se encuentren sujetos al

380 Cfr. Fix Fierro, Héctor, “Los tribunales constitucionales…” op. cit., p. 77. 381 Ibidem, p. 78. 382 Idem.

127

control constitucional y legal de los tribunales constitucionales. En el caso del INE,

sus actos se encuentran sujetos a revisión por parte del Tribunal Electoral del Poder

Judicial de la Federación, quien es la autoridad máxima en materia electoral,

excepto cuando sea trate de una acción de inconstitucionalidad en dicha materia,

en cuyo caso conocerá la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

No obstante, el control es mucho menos riguroso que el tradicional, particularmente

tratándose de aquellos organismos reguladores. A esta deferencia se le ha

denominado “discrecionalidad técnica”. Esta discrecionalidad se entiende como el

arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, en el

contexto de disciplinas distintas al ámbito jurídico, como la economía, que puede

prever varias teorías o técnicas, todas con ventajas o desventajas para alcanzar

ciertos objetivos; y, de entre ellas, la autoridad puede elegir la mejor o más

adecuada, en el entendido de que cualquiera de ellas es igualmente válida, con más

o menos límites o niveles de libertad para apreciar.383

En estos supuestos, el Poder Judicial de la Federación ha sostenido que

corresponde al órgano regulador del Estado, y no al Juez, elegir los medios para

alcanzar los fines constitucionales y el tipo de política regulatoria, por lo que

únicamente corresponde a este último ejercer el control de esas decisiones a la luz

de los límites que la Constitución y la ley impongan.384

Así, el control constitucional sobre el ejercicio de esas facultades discrecionales no

implica desconocer la autonomía del órgano regulador, ni su capacidad técnica

especializada, menos aún sustituirse en la decisión por motivos de mérito y

383 Primer Tribunal Colegiado de Circuito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y jurisdicción en toda la república, sentencia relativa al amparo en revisión 28/2014. Disponible en: http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=1304/13040000153641290008005.docx_1&sec=Claudia_Patricia_Peraza_Espinoza&svp=1 (Consultado el 1 de julio de 2019). 384 Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y Jurisdicción en toda la República, sentencia relativa al amparo en revisión 145/2015. Disponible en: http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=1305/13050000180544320008005.docx_1&sec=Jorge_Alberto_Ram%C3%ADrez__Hern%C3%A1ndez&svp=1 (Consultado el 1 de julio de 2019).

128

oportunidad, sino que simplemente radica en considerar que todos los órganos

públicos, incluyendo a los organismos constitucionales autónomos, se encuentran

sometidos al principio de legalidad, lo que implica que los tribunales judiciales

puedan revisar la constitucionalidad de sus decisiones, inclusive en el campo de la

discrecionalidad técnica, pues la actuación de la autoridad está ceñida a ciertos

límites, entre otros, los derivados de la prohibición de arbitrariedad, las directrices

específicas que fijan la Constitución y la ley, la fundamentación y motivación.385

Más allá de este análisis, sigue argumentando el Poder Judicial, no corresponde al

Juez establecer si una decisión de política regulatoria es la más convincente o la

más idónea, pues ello significaría invadir una función que le es ajena.386

En este sentido, los organismos constitucionales autónomos se encuentran

sometidos al control jurisdiccional de sus actos, pero el parámetro es muchos menos

riguroso, en tanto que un control más estricto pudiera mermar el cumplimiento de

sus funciones constitucionales, ya que al ser dichos actos en su gran mayoría de un

carácter técnico considerable, su análisis quedaría ajeno a los conocimiento de un

estudioso del derecho, por lo que se otorga un margen mayor de actuación, siempre

y cuando cumpla con los principios constitucionales.

3.3.2.2 Mecanismo para dirimir los conflictos competenciales: la controversia

constitucional La controversia constitucional puede ser, desde el punto de vista funcional, el

mecanismo jurídico principal que permite identificar cuándo estamos en presencia

de un organismo constitucional autónomo. En efecto, en las discusiones

parlamentarias sobre la reforma constitucional de 11 de junio de 2013, el

Constituyente Permanente indicó que el hecho de que no se legitime para promover

controversias constitucionales a las entidades y dependencias, comisiones, ni a los

385 Idem. 386 Idem.

129

comités que forman parte de alguno de los poderes públicos, se justifica porque solo

a los organismos autónomos se les atribuye una competencia constitucional.387

Si, como referimos en el apartado anterior, el tribunal constitucional es el ente

facultado para marcar la clausura operativa del sistema jurídico, la controversia

constitucional es uno de los medios para que este tribunal pueda conocer un asunto

de esta naturaleza. La controversia constitucional es, por tanto, el mecanismo

jurídico que permite que los organismos constitucionales autónomos se diferencien

de los demás.

Cuando estos organismos fueron creados por primera vez, a mediados de los años

noventa, la CPEUM no contemplaba su legitimación para promover controversias

constitucionales. Según José Ovalle Favela, esto fue más por imprevisión que por

exclusión.388 Por ello, el reconocimiento de su legitimación se dio a través de la

jurisprudencia, particularmente en los criterios fijados en las controversias

constitucionales 32/2005, 61/2005, 31/2006, 150/2006 y 11/2007.389

Con la reforma constitucional de 11 de junio de 2013 en materia de

telecomunicaciones, radiodifusión y competencia económica, se introdujo un inciso

l) al artículo 105, fracción I, de la CPEUM, precisamente para facultar a los

organismos constitucionales autónomos para promover controversias

constitucionales. En el dictamen en la cámara revisora, se expuso lo siguiente:

“…si se toma en cuenta la evidente importancia que actualmente tienen los

órganos autónomos en nuestro sistema constitucional… resulta

387 Cfr. Senado de la República, Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y de Justicia, respecto de la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos, 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión, p. 351. 388 Cfr. Ovalle Favela, José, “Las controversias constitucionales y los órganos autónomos”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídica, núm. 25m julio-diciembre 2011, p. 117. 389 Cfr. Ibidem, p. 116-124.

130

incuestionable la necesidad correlativa de conferirle a estos nuevos órganos

autónomos y a todos los demás que están previstos en las normas

constitucionales y que tienen la misma naturaleza jurídica, la legitimación

activa y pasiva para intervenir en las controversias constitucionales reguladas

en la fracción I del artículo 105 constitucional.

Lo anterior, porque en tanto órganos autónomos a los que la Constitución

confiere una competencia directa, tal como ocurre en el caso de los Poderes

Públicos federales, locales y municipales, es incontrovertible que entre ellos

pueden presentarse conflictos competenciales o de constitucionalidad al

ejercer sus atribuciones, siendo indispensable que en las normas

constitucionales se incluyan las previsiones normativas necesarias para

resolver en vía jurisdiccional, cualesquiera de las posibles controversias que

pudieran surgir entre los Poderes Públicos y los órganos autónomos, o entre

ellos mismos, de la manera más expedita y adecuada, con el propósito

fundamental de preservar el orden constitucional y proteger la vigencia

permanente de la Constitución del Estado”.390

Así, el artículo 105, fracción I, inciso l), de la CPEUM, señala que la Suprema Corte

conocerá de las controversias que se susciten entre dos órganos constitucionales

autónomos,391 y entre uno de éstos y el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso

de la Unión sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. No

obstante, la controversia constitucional no se constriñe únicamente a la

constitucionalidad de los actos, sino que va más allá.

390 Senado de la República, Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y de Justicia, respecto de la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos, 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión, pp. 355-356. 391 La CPEUM únicamente señala la palabra “órganos constitucionales autónomos” en dos ocasiones. La primera en el citado artículo 105 y la segunda en el 110, en lo relativo al juicio político. La palabra “órganos autónomos” se menciona cinco veces: artículo 6º, apartado A, fracciones I y VIII; artículo 93, segundo párrafo; artículo 134, penúltimo párrafo y en el tercero transitorio del decreto de reforma constitucional publicado en el DOF el 10 de febrero de 2014. La palabra “organismos con autonomía reconocida” se cita en cuatro ocasiones.

131

La controversia constitucional, según ha reiterado la Suprema Corte, se instaura

para garantizar el principio de división de poderes, por lo que se plantea una

invasión de las esferas competenciales establecidas en la Constitución que redunda

en perjuicio de los organismos legitimados.392

En este sentido, la propia Suprema Corte señala que la controversia constitucional

es un medio de regularidad disponible para los órganos autónomos para combatir

normas y actos por estimarlos constitucionales, sin embargo, no toda violación

constitucional puede analizarse en esta vía, sino sólo las relacionadas con los

principios de división de poderes, delimitando el universo de posibles conflictos a

los que versen sobre la invasión, vulneración o simplemente afectación a las esferas

competenciales trazadas desde el texto constitucional.393

En materia de controversia constitucional, existe un precedente importante sobre el

conflicto competencial entre las facultades de los organismos constitucionales

autónomos y las facultades del Congreso de la Unión. Particularmente, la

controversia versó sobre la relación entre facultades del IFT, para emitir

disposiciones administrativas de carácter general para el cumplimiento de su

función regulatoria en el sector de su competencia, y las del Congreso de la Unión,

para emitir leyes sobre vías generales de comunicación, tecnologías de la

información y comunicación, radiodifusión y telecomunicaciones.394

La Suprema Corte decidió que las facultades de IFT no son similares a las

facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo, sino que tienen algunos aspectos

392 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 15/1998, p. 55. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=21216 (Consultado del 1 de julio de 2019). 393 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 117/2014 de 7 de mayo de 2015, párrafo 133. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=175161 (Consultado el 1 de julio de 2019). 394 Cfr. Álvarez, Clara Luz, op. cit., p. 33.

132

que las diferencian. Por ejemplo, en caso de que exista reserva de ley respecto de

la materia de telecomunicaciones y radiodifusión, el IFT no podrá emitir regulación

al respecto. Por otra parte, si no existe reserva de ley en esta materia, existe una

bifurcación en las facultades del regulador.395 En caso de que exista ley, la

regulación que emita el IFT no podrá contradecir lo dispuesto por la ley

(subordinación jerárquica y no contradicción). Por el contrario, si no existe ley, el

IFT podrá emitir autónomamente sus disposiciones.396

Poco después, en el amparo en revisión 1100/2015, la Suprema Corte de Justicia

de la Nación amplió el criterio anterior, determinando que existen ámbitos de

competencia reservados a los órganos reguladores respecto de los cuales opera el

principio de reserva de ley, pero a la inversa, es decir, algunas materias solo pueden

ser desarrolladas por los organismos reguladores sin que el Congreso de la Unión

pueda intervenir en ellas.397

Asimismo, las controversias constitucionales también se han presentado entre los

propios organismos constitucionales autónomos para delimitar el ámbito de sus

competencias. Un ejemplo reciente es la controversia constitucional 308/2017,

presentada por el IFT en contra del INAI,398 así como el recurso de reclamación

126/2017-CA, presentado por el INAI en contra del acuerdo de admisión.

395 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 117/2014 de 7 de mayo de 2015, párrafo 373, en Cfr. Ibidem, p. 35. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=175161 (Consultado el 1 de julio de 2019). 396 Cfr. Ibidem, pp. 35-36. 397 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, sentencia relativa al amparo en revisión 1100/2015, p. 120. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=187257 (Consultado el 1 de julio de 2019). 398 En este asunto, un particular presentó una solicitud de acceso a la información al IFT en la que requirió las grabaciones que dicho Instituto almacena con motivo de las entrevistas que realiza a los agentes de los entes regulados. Al respecto, el artículo 30 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión dispone que estas grabaciones serán reservadas, por lo que el IFT respondió con la clasificación de la información. Inconforme con la respuesta, el particular presentó un recurso de revisión, en términos de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En la resolución, el INAI ordenó que se proporcionaran las grabaciones aduciendo que debía prevalecer el derecho de acceso a la información, dado que la ley de transparencia, al ser ley especial y emitida con posterioridad, deroga la ley de telecomunicaciones. Cfr. Instituto Nacional de Transparencia,

133

El INAI había emitido una resolución a un recurso de revisión en materia de acceso

a la información. Al respecto, el artículo 6º, apartado A, de la CPEUM establece que

las resoluciones que al efecto emita el INAI serán inatacables para los sujetos

obligados. Por ello, al admitir la demanda de controversia constitucional, el INAI

argumentó que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Reglamentaria de las

fracciones I y II del artículo 105 constitucional, se actualizaba la una causal de

desechamiento, pues se advierte un motivo manifiesto e indudable de

improcedencia.399

En el recurso de reclamación, la Suprema Corte decidió que en la etapa de admisión

no es posible analizar los alcances del acuerdo de admisión, en tanto que ello

requiere de un estudio detallado de la naturaleza del acto reclamado, en virtud de

que acude un órgano constitucional autónomo a combatir un acto de otro órgano

constitucional autónomo por una aparente invasión de competencias. En este tenor,

continúa la Suprema Corte, no se actualiza una causa notoria y manifiesta de

improcedencia, sino que se requiere de una interpretación constitucional sobre los

alcances de la inatacabilidad de las resoluciones del INAI cuando pueda estimarse

violatoria de las competencias de otros organismos constitucionales autónomos.400

A la fecha de elaboración del presente trabajo, no se ha dictado sentencia definitiva

a la controversia constitucional en comento.

De lo expuesto, se puede advertir que las controversias constitucionales han sido

utilizadas por los organismos constitucionales autónomos para combatir los actos

de los poderes tradicionales e incluso de otros organismos autónomos, cuando

advierten que aquellos transgreden su esfera de competencias.

Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, Pleno, resolución relativa al recurso de revisión RRA 4977/17, de 01 de noviembre de 2017. 399 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, resolución relativa al recurso de reclamación 126/2017-CA, derivado de la controversia constitucional 308/2017, p. 10. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=228399 (Consultado el 1 de julio de 2019). 400 Cfr. Ibidem.

134

A la fecha de elaboración del presente trabajo, los organismos constitucionales

autónomos han promovido un total de quince controversias constitucionales,

algunas resueltas y otras actualmente en trámite.401

3.4 CONCLUSIONES

En este capítulo se analizó uno de los problemas que dieron origen a los organismos

constitucionales autónomos: la excesiva concentración del poder en la figura

presidencial. No obstante, este problema se presentó de esta forma en México. De

una perspectiva más funcional, los organismos constitucionales autónomos serían

una respuesta a la siguiente pregunta: ¿cómo actúan los sistemas para que algunas

funciones de importancia pública queden fuera del alcance y control de intereses de

autoridades, partidos políticos, organizaciones privadas o, en general, de factores

reales de poder?

Así, los organismos constitucionales autónomos son una solución para que ciertas

funciones altamente especializadas, técnicas o simplemente que por su importancia

social requiere de atención especial, estén libres de injerencia de tipo político-

electorales, ya sea por parte de autoridades pertenecientes a las tres ramas de

gobierno, partidos políticos, organizaciones privadas o, en general, de los factores

reales de poder. Este problema, nos servirá como nuestra tertium comparationis, es

decir, como nuestra medida de comparación para el siguiente capítulo.

Encontrar el problema – o, más bien, uno de los problemas – que resuelve una

institución es una de las cuestiones principales para poder hallar la equivalencia

funcional en otros sistemas jurídicos, como es el caso de los Estados Unidos de

América, dado que, si el problema se presenta ahí de forma similar, la praesumptio

401 Lo anterior, según lo expresado por los propios organismos constitucionales autónomos a través de las respuestas a las solicitudes de acceso a la información siguientes: 3510000037819 (CNDH), 1011100012419 (COFECE), 00017000130619 (FGR), 0912100032919 (IFT), 0673800077219 (INAI), 1132300008619 (INEE), 2210000079019 (INE) y 4010000028619 (INEGI), mismas que se acompañan como anexos a la presente tesis.

135

similitudinis sugiere que el sistema prevé una solución equivalente, aunque se

presenten de distinta forma.

Para poder comparar las instituciones equivalentes en nuestro sistema jurídico y en

loa Estados Unidos de América, se propuso un análisis funcional sobre cómo los

organismos constitucionales autónomos se relacionan con los poderes

tradicionales, en el entendido de que éstos se aquellos para recibir influencia de los

sistemas político y jurídicos.

En tal virtud, como primera forma de abordar, se propuso analizar los mecanismos

políticos de relación existentes entre estos organismos y los poderes Ejecutivo y

Legislativo, así como las garantías institucionales de autonomía que prevé el

sistema. Así, se analizaron los siguientes mecanismos de relación y garantías de

independencia a) designación y escalonamiento de los miembros de los órganos de

gobierno o de dirección; b) duración en el cargo y remoción de los integrantes de

los órganos de gobierno o de dirección; c) inmunidad política e inmunidad

constitucional; juicio político y declaración de procedencia; d) Órganos colegiados y

designación escalonada de sus miembros; e) autonomía presupuestaria; f)

requisitos de elegibilidad e incompatibilidad de desempeñar otros cargos y; g)

remuneraciones.

En segundo lugar, se estudió cómo se relacionan los organismos autónomos con el

Poder Judicial, pues éste, al contar con la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

cuya función es la de marcar la clausura operativa del sistema jurídico, es

competente para analizar la constitucionalidad de los actos de los organismos

constitucionales autónomos y también de diferenciarlo de los otros sistemas, a

través de la controversia constitucional.

Este apartado funge como un informe de resultados sobre el diagnóstico de las

instituciones estudiadas. Por ello, más que un análisis crítico, se propuso uno

descriptivo que diera cuenta de cómo funcionan los organismos constitucionales

136

autónomos, sin emitir juicios de valor acerca de la conveniencia e idoneidad de los

mecanismos de relación y garantías de independencia.

En el siguiente capítulo se realizará un ejercicio similar al realizado en el anterior,

pero con los equivalentes funcionales que contempla el sistema de los Estados

Unidos de América, por lo que se utilizará el mismo enfoque funcional.

137

4 LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. UN ANÁLISIS FUNCIONAL

4.1 INTRODUCCIÓN La tradición jurídica del common law difiere mucho en sus bases epistemológicas

de la tradición jurídica romano-canónica. Estas diferencias han influido

considerablemente en la forma en que se han diseñado y estudiado las instituciones

jurídicas. Algunos trabajos comparativos funcionales se han abocado al estudio de

instituciones jurídicas del common law y del civil law, si bien la mayoría de ellos se

han focalizado en instituciones contractuales o mercantiles, como el trust,402

estoppel, consideration, etc. Así, pocos han sido los trabajos comparativos

funcionales que se han realizados en el campo del derecho constitucional o, en otras

palabras, en las instituciones del estado.

La Constitución de los Estados Unidos de América es muy diferente a la

Constitución de México. Basta ver el número de artículos y la cantidad de reformas

o enmiendas que contiene cada una de ellas para entender que, jurídica y

políticamente, han tenido connotaciones distintas. Por eso, no es anómalo que la

Constitución estadounidense no contemple la existencia de organismos similares a

los organismos constitucionales autónomos en México, pues en los primeros

artículos de dicha Constitución únicamente se regulan, de manera general, la

actuación y composición de los tres poderes tradicionales, es decir, los poderes

Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

En este sentido, se ha llegado a la conclusión que el sistema jurídico de los Estados

Unidos de América no contempla la existencia de organismos constitucionales

autónomos o alguna institución similar, pues el requisito más importante, según se

afirma, es que éstos se crean y definen expresamente en la Constitución. En

402 Ver Hansmann, Henry y Mattei, Ugo, “The Function of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis”, New York University Law Review, vol. 73, núm. 1, 1998.

138

consecuencia, al no cumplir con esta primera característica, no hay institución que

se les pueda asimilar.

No obstante, como ya se dijo a lo largo del presente trabajo, si concluimos que un

sistema jurídico no prevé la creación de una institución similar o equivalente,

entonces debemos plantearnos la pregunta en términos funcionales y, de esta

forma, se presumirá que existe una institución funcionalmente equivalente, aunque

sustancialmente sean distintas, siempre y cuando se presente el mismo problema

o de manera muy similar.

En tal virtud, en el presente capítulo se abordará, en primer lugar, si el problema

que se presentó en México también se presentó en los Estados Unidos de América.

Posteriormente, si el problema se presentó igual o de forma similar, estudiaremos

cuál o cuáles son las instituciones que se crearon para mitigarlo.

4.2 EL PROBLEMA 4.2.1 La independencia de las trece colonias y la Confederación

El 4 de julio de 1776 se firmaba la declaración de las trece colonias británicas en

América. Sería difícil afirmar que ese mismo día se constituyeron los Estados

Unidos de América, pues el proceso edificación del nuevo Estado tomó un poco más

de tiempo. A pesar de ello, en el texto de la declaración se instituyeron varios de los

preceptos e ideas que los fundadores pensaban sobre los cimientos que edificarían

el futuro de ese país. Entre las grandes declaraciones de los fundadores, se

encuentra la siguiente:

“Nosotros consideramos de manifiesta evidencia estas verdades: que todos

los hombres son creados iguales; que han sido dotados por su Creador con

139

ciertos derechos inalienables, que entre ellos están la vida, la libertad y la

búsqueda de la felicidad”.403

Sin embargo, la independencia de las trece colonias realmente se alcanzó hasta el

1 de marzo de 1781, cuando se ratificaron los Articles of Confederation and

Perpetual Union (Artículos de la Confederación) que para algunos es considerada

la primera Constitución de los Estados Unidos de América. En dichos Artículos de

la Confederación se decidió adoptar, como su nombre lo indica, una Confederación

como forma de estado, en la que, si bien se contaba con un poder central, la mayoría

de las facultades se reservaron a los estados.404

Debido a que el poder central detentaba facultades muy limitadas, el funcionamiento

del Estado fue desastroso: no se había logrado la cohesión social ni la cohesión

política esperadas. Las regulaciones de varios estados respecto de una misma

materia fueron asimétricas, sobre todo en lo que atañe a la materia mercantil, por lo

que ninguna nación quería entablar relaciones comerciales con los Estados Unidos.

Además, en materia tributaria, el poder central detentaba pocos mecanismos para

financiarse. Aunado a otros problemas de diseño institucional, el estado parecía

destinado al fracaso y a la división.405

403 Declaración de independencia de los Estados Unidos de América del 4 de julio de 1776. Disponible en: https://www.archives.gov/founding-docs/declaration-transcript (Consultado el 22 de mayo de 2019). 404 Cfr. Hall, Daniel E., Constitutional Law. Cases and Commentary, Estados Unidos, Delmar Publishers, 1997, p. 3. 405 Por ejemplo: a) el gobierno central tenía la facultad de negociar y celebrar tratados internacionales, no obstante, los estados tenían la de imponer impuestos a la importación y a la exportación, a pesar de lo que dijeran los tratados internacionales firmados por el gobierno central; b) el gobierno central tenía la facultad de declarar la guerra, pero tenía prohibido la de establecer un ejército; c) el gobierno central dependía del financiamiento que le proveyeran los estados, pues carecía de facultades para imponer impuestos directamente a los ciudadanos, ya que dicha prerrogativa era exclusiva de los estados, además de que no existían mecanismos para obligar a los estados a aumentar la recaudación; d) no existía un poder ejecutivo independiente, dado que el Presidente del Congreso asumía el cargo del funcionario ejecutivo de mayor jerarquía, pero varias funciones ejecutivas eran desempeñadas por comités del Congreso y; e) no había un poder judicial de los estados, excepto cuando el Congreso en casos excepcionales designaba jueces especiales. Cfr. Ibidem, pp. 3-4.

140

Asimismo, había conflicto entre los propios estados integrantes de la confederación;

la inflación estaba cada vez más al alza y la prosperidad tan anhelada, a pesar del

poco tiempo de la creación Confederación, parecía todavía bastante lejana. Sobre

ello, Alexander Hamilton vislumbrado la “insuficiencia de la Confederación actual

para conservar la Unión”,406 expresó lo siguiente:

“En nuestro caso, es indispensable el acuerdo de las trece voluntades

soberanas que componen la Confederación para obtener el cumplimiento

completo de toda medida emanada de la Unión. Y ha ocurrido lo que podía

preverse. Las medidas de la Unión no se han llevado a efecto; las omisiones

de los Estados han llegado poco a poco a tal extremo que han paralizado

finalmente los engranajes del gobierno nacional, hasta llevarlo a un

estancamiento que infunde temor”.407

En 1786, un grupo de prominentes americanos se reunieron en el estado de

Maryland para discutir algunas cuestiones comerciales. Derivado de esta reunión y

a pesar de que pocos delegados asistieron a ella, Alexander Hamilton propuso al

Congreso Continental una convención para revisar algunas de las disposiciones de

los Artículos de la Confederación. El Congreso aceptó la petición y convocó a una

Convención que se celebraría el segundo lunes de mayo. Filadelfia fue el lugar

perfecto para llevar a cabo la Convención, debido a su valor histórico.408

4.2.2 La Convención de Filadelfia, la Constitución de 1787 y su ratificación

A la Convención de Filadelfia asistieron setenta y cuatro delegados de los estados.

Algunos no asistieron por motivos personales o políticos.409 La Convención de

406 Hamilton, Alexander; Jay, John y Madison, James, El Federalista (XV), 2ª. ed., México, Fondo de Cultura Económica, p. 57. 407 Ibidem, p. 62. 408 Cfr. Hall, Daniel E., op. cit., p. 7. 409 Por ejemplo, Patrick Henry rechazó su nombramiento porque la Convención “olía a rata”. De manera correcta, él ya había vislumbrado que no se trataba de una mera Convención para reformar los Artículos de la Confederación, sino más bien se buscaba proponer una nueva forma de estado.

141

Filadelfia comenzó el 25 de mayo de 1786 y culminó el 17 de septiembre de ese

mismo año. Los debates fueron intensos y estuvieron enfocados principalmente en

buscar una nueva forma de estado. Durante todo ese tiempo, la información fue

manejada en secreto, lo que motivó a que se crearan una serie de especulaciones,

como la que decía que se iba a instaurar una monarquía democrática, bajo un

Presidente elegido vitaliciamente.410

En el segundo día de la Convención, Edmund Randolph, gobernador de Virginia,

presentó el denominado “Plan de Virginia”, el cual fue principalmente obra de James

Madison. Aunque no fue el único plan durante la Convención, sí fue el más

influyente. La idea central de este Plan era clara: reemplazar la Confederación

existente por una Federación con un poder central fuerte y un supremo gobierno

nacional. La mayor parte del debate se centró en esta idea.411

Para formar este gobierno central fuerte, la Convención de Filadelfia propuso una

separación de poderes, es decir, que se instaurara un gobierno dividido en los

poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Los delegados que propusieron esta idea

estuvieron fuertemente influenciados por el pensamiento de John Locke y

Montesquieu. Hubo poca discusión acerca de esta división y fue rápidamente

aceptada. Adicionalmente, todos estuvieron de acuerdo en que pocas decisiones

tenían que ser tomadas por una sola rama, por lo que todas debían tomar en cuenta

a las demás en aras de mantener un balance en el poder.412

Asimismo, se propuso que el Congreso estuviera integrada por la Cámara de

Representantes y por el Senado. Sobre ello hubo también poca discusión. La

discusión se enfocó más bien en la forma en que habría de constituirse cada

Cámara. Los estados grandes propusieron que fuera integrada tomando como

parámetro el número de habitantes de cada estado y la aportación que cada uno

Durante el tiempo de ratificación, Henry fue uno de los principales opositores a la nueva Constitución. Idem. 410 Cfr. Ibidem, p. 9. 411 Cfr. Ibidem, p. 10. 412 Idem.

142

realizaba de impuestos. Por su parte, los estados pequeños se opusieron a esta

forma de composición, pues ellos defendían la representación equitativa en ambas

Cámaras. Resultado de ello, se firmó el “Gran Compromiso”, en el que finalmente

se estableció que la Cámara de Representantes estaría distribuida con base en la

población, mientras que el Senado representaría a los estados de forma equitativa,

es decir, dos Senadores por cada uno de los estados.413

La Constitución de los Estados Unidos de América fue firmada por los delegados el

17 de septiembre de 1787, aunque no entró en vigor inmediatamente. La forma en

que debía ratificarse la Constitución fue objeto de un arduo debate. Estos debates

empezaron en noviembre de 1787 y finalizaron en mayo de 1790. Durante estos

años, numerosos artículos fueron publicados, algunos en defensa de la Constitución

y otros oponiéndose a su ratificación. La publicación más influyente sin duda fue El

Federalista, una serie de artículos escritos bajo el pseudónimo de Publius, que

contenía argumentos muy convincentes a favor la ratificación de la Constitución.414

Rhode Island fue la última colonia en ratificar la Constitución. El Congreso votó que

la nueva nación debía cortar relaciones con dicha colonia, lo cual ayudó a que

finalmente ratificara su contenido. Finalmente, el 29 de mayo de 1790, Rhode Island

decidió ratificarla, dando nacimiento a una nueva nación bajo una nueva

Constitución.415

4.2.3 The Bill of Rights

Uno de los temas cruciales abordados en la Convención y que fue objeto de un gran

debate se debió a la cuestión de si la Constitución debía tener una carta de derechos

o si, por el contrario, ésta era innecesaria. Alexander Hamilton fue uno de los

principales detractores de que la Constitución previera una Carta de Derechos.

413 Cfr. Ibidem, p. 10-11. 414 Cfr. Ibidem, p. 19. 415 Cfr. Ibidem, p. 20.

143

Ha sido varias veces remarcado que el Bill of Rights es, en su origen, una

estipulación entre el rey y sus súbditos, en los que el pueblo se reserva derechos

que son detentados originalmente por el rey. Por eso, para Hamilton era evidente

que, según su significado original, las constituciones que se profesaban fundadas

en el poder del Pueblo y ejecutadas por sus representantes inmediatos, como la

inglesa, no tenían la misma aplicación que la de los Estados Unidos, pues ahí, en

rigor, el Pueblo norteamericano no entrega ningún derecho pues detenta todos, de

ahí que no tiene necesidad de prever reservas particulares para el gobierno. Más

bien, las reservas se deben hacer al gobierno, no a los ciudadanos.416

En este sentido, Hamilton pensaba que establecer una Carta de Derechos no solo

era innecesario, sino también peligroso:

“Estrictamente hablando, el Pueblo no abandona nada en este caso, y como

lo retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular… voy

más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos no sólo son

innecesarias en la Constitución proyectada, sino que resultarían hasta

peligrosas. Contendrían varias excepciones a poderes no concebidos y por

ello mismo proporcionarían un texto plausible para reclamar más facultades

de las que se otorgan”.417

En la Convención de Filadelfia triunfó la visión de Hamilton y los delegados

decidieron no incluir una Carta de Derechos en la Constitución porque simplemente

no consideraban necesario que el gobierno tuviera facultades para regular sobre los

derechos que el pueblo intrínsecamente detentaba.418

416 Cfr. Cohen, William y Danielski, David J., Constitutional Law. Civil Liberty and Individual Rights, 3ª ed., Estados Unidos, Foundation Press, 1994, p. 3. 417 Hamilton, Alexander; Jay, John y Madison, James, op. cit., p. 368. 418 Cfr. Hall, Daniel E., op. cit., p. 10.

144

No obstante, varios estados se negaron a ratificar la Constitución mientras no se

contemplara una Carta de Derechos.419 Conscientes de que el gobierno debía

despojarse de poderes para oprimir al Pueblo, como ocurrió en el imperio británico,

y de lo peligroso que era tener un gobierno tiránico, se propusieron una serie de

enmiendas a la Constitución con el objeto de introducir algunas disposiciones para

proteger la libertad individual, prohibiéndole al gobierno inmiscuirse en varios

asuntos privados, salvo bajo algunas circunstancias.420

Thomas Jefferson fue el defensor más arduo de que la Constitución previera una

Carta de Derechos. Quizá influenciado por su estancia en Francia durante la

Revolución en aquel país (1785-1789), consideraba necesario que se limitara el

poder del gobierno. Para él, agregar una Carta de Derechos es una prerrogativa

que tienen todas las personas contra todos los gobiernos de la tierra y lo que ningún

gobierno debe rechazar.421 Sobre ello, y en respuesta a Madison, escribió lo

siguiente:

“… en un acto constitutivo que deja algunos artículos preciosos inadvertidos,

y plantea implicaciones en contra de otros, una carta de derechos se vuelve

necesaria como complemento… por lo tanto, debería protegernos contra los

abusos de poder del gobierno dentro del campo de su actuación… si no

podemos garantizar todos los derechos, al menos garanticemos los que

podamos… las declaraciones de derechos serán el texto mediante el cual se

juzgarán todos los actos del gobierno federal… los inconvenientes de la falta

de una Carta son permanentes, penosos e irreparables. Están en constante

progresión de mal en peor”.422

419 Por ejemplo, John Hancock, gobernador de Massachussets en esa época declaró que: “doy mi asentimiento a la Constitución con la plena confianza de que las enmiendas propuestas prontamente serán parte del sistema”. Mason, Alpheus T., The States Rights Debate, 2ª. Ed., Oxford University Press, 1972, p. 91. 420 Cfr. Cohen, William y Danielski, David J., op. cit., p. 3. 421 Cfr. Ibidem, p. 5. 422 James Madison Papers, Library of the Congress, Series 1, Reel 3, citado en Idem.

145

La necesidad de contar con una Carta de Derechos se tornó en algo irresistible.

Madison, quien inicialmente se había opuesto a esta Carta, emprendió una

campaña para convencer a los estados de que era necesario contar con una. En

una carta, expresó que:

“Bajo este cambio de circunstancias, opino sinceramente que la constitución

debería ser revisada y que el Primer Congreso deber reunirse para ello debe

prepararse y recomendar a los estados… las disposiciones más satisfactorias

para todos los derechos esenciales”. 423

Para Madison, la Carta de Derechos sería valiosa porque ofrecía tranquilidad a la

opinión pública y brindaría estabilidad al gobierno. De la revisión de la Constitución

se propusieron las primeras doce enmiendas. Finalmente, el Senado presentó

declaró las primeras diez enmiendas en vigor el 15 de diciembre de 1791.424 El Bill

of Rights había triunfado.

4.2.4 La división de poderes y los checks and balances

Los fundadores tenían una visión muy particular sobre el hombre y el gobierno. Tal

y como lo plasmaron en la Declaración de Independencia, ellos creían que todos los

hombres habían nacido iguales y que, por tanto, tenían los mismos derechos

inalienables. Estos derechos inalienables, según las primeras diez enmiendas, eran

la vida y la libertad, incluyendo la libertad religiosa, de prensa de asociación, de

trabajo y de propiedad privada.

423 From James Madison to George Eve, 2 January 1789, citado en: Cohen, William y Danielski, David J., op. cit., p. 11. 424 Curiosamente, dos enmiendas no fueron ratificadas. Una de ellas todavía sigue sin ratificarse. La otra, fue ratificada por treinta ocho estados hasta 1992. A pesar de que pasaron más de 200 años de haber sido propuesta, fue ratificada el 21 de mayo de 1992, convirtiéndose en la vigésimo séptima enmienda. Esta enmienda prohíbe que un aumento o recorte del Congreso se haga efectivo hasta la próxima elección. Cfr. Ibidem, 1994, p. 15.

146

Asimismo, los fundadores pensaban que el propósito principal del gobierno era

reconocer aquello que le fue dado al hombre por naturaleza, es decir, su capacidad

de razonar, por lo que proteger esa capacidad se convierte en la tarea más valiosa

que el gobierno puede cumplir. Para Madison:

“Es muy pronto aún para que los políticos cuenten con que hemos olvidado

que el bien público, el verdadero bienestar de la gran masa del pueblo, es el

supremo fin que debe perseguirse, y que ninguna forma de gobierno, fuere

cual fuere, tiene valor sino en cuanto se adapte a la consecución de este

fin”.425

La sociedad es indispensable para que el individuo pueda desarrollarse a plenitud.

Por ello, aunque el gobierno pudiera convertirse una amenaza para la libertad,

también es necesario para que pueda preservar dicha libertad. Entonces, para que

el gobierno no pudiera amenazar la libertad de las personas, afirmaban los

fundadores, era necesario limitar y dividir el poder. Sobre esto, los fundadores

notaron que:

“Si los hombres fueran ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles

gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías

externas que las internas en el gobierno. Al organizar un gobierno que ha de

ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en

esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los

gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo”.426

La experiencia había influido para que los fundadores se percataran de que las

ramas ejecutiva, legislativa y judicial no podían acumularse en la misma persona o

en el mismo cuerpo. En efecto, según los fundadores, era irrefutable que el poder

425 Hamilton, Alexander; Jay, John y Madison, James, op. cit., p. 196. 426 Ibidem, p. 220.

147

tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente para que no pase de los

límites que se le asignen.427 Sobre ello, Madison reflexionó lo siguiente:

“La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en

las mismas manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias,

autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la

definición misma de la tiranía. Por lo tanto, si la Constitución federal fuese de

veras la causa de una acumulación de poderes o de una mezcla de ellos que

ostentase una tendencia peligrosa a esa acumulación, sobrarían argumentos

para infundir a todos la reprobación del sistema”.428

De esta forma, la Constitución de los Estados Unidos de América estableció, en sus

primeros tres artículos, la separación de poderes en tres ramas. El Poder

Legislativo, depositado en la Cámara de Representantes y en el Senado, de

conformidad con el artículo I, las cuales se encargan de legislar para los Estados

Unidos. En el artículo II, el Poder Ejecutivo, encabezado por el Presidente de los

Estados Unidos de América, quien tiene la encomienda de administrar y de hacer

cumplir las leyes del Congreso, conducir los asuntos internacionales, negociar

tratados con países extranjeros y ser comandante en jefe de las fuerzas militares.

La tercera rama, según el artículo III, es el Poder Judicial, facultado para administrar

justicia, resolver conflictos e interpretar la ley.

Por regla general, el principio de división de poderes supone que una rama no puede

cumplir con funciones atribuidas a las demás. Sin embargo, los fundadores

advirtieron que esto sería imposible de cumplir en la práctica, pues la “experiencia

británica nos obliga a percibir que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial

de ningún modo se hallan totalmente separados y diferenciados entre sí”.429

427 Cfr. Ibidem, p. 210. 428 Ibidem, p. 204-205. 429 Idem, p. 205.

148

En efecto, el hecho de que los poderes se hallen separados no quiere decir que una

rama no pueda cumplir, excepcionalmente, funciones de las demás. Incluso,

mantener una separación total de poderes pudiera conllevar a resultados poco

prácticos o hasta peligrosos para el mantenimiento del Estado. Madison, consciente

de ello, escribió que:

“Todo el mundo está de acuerdo en que los poderes propios de uno de los

departamentos no deben ser administrados completa ni directamente por

cualquiera de los otros. Es también evidente que ninguno de ellos debe

poseer, directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los

otros en lo que se refiere a la administración y sus respectivos poderes… Por

tanto, después de diferenciar en teoría las distintas clases de poderes, según

que sean de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial, la próxima tarea, y la

más difícil, consiste en establecer medidas prácticas para que cada uno

pueda defenderse contra las extralimitaciones de los otros. ¿En qué debe

consistir esa defensa? He ahí el gran dilema que hay que solucionar”.430

Entonces, surgían varios problemas adicionales. El primero, concentrar el poder en

una sola persona o en un solo cuerpo podría crear una tiranía capaz de poner en

peligro la vida y la libertad del individuo, quien es el sujeto primordial de protección

del estado.

El segundo, establecer una estricta división de poderes en que las ramas cumplieran

funciones exclusivas del Poder al que pertenecen conduciría a resultados poco

prácticos y hasta peligrosos.

El tercero, establecer una división de poderes en la que una rama, aunque de

manera excepcional, pudiera cumplir con funciones de las otras, pudiera propiciar

un escenario para que una de ellas usurpara funciones que no le corresponden,

430 Ibidem, p. 210.

149

invadiendo la competencia de las demás. Entre este último escenario y el primero

habría poca diferencia, por lo que la división de poderes sería solo una ilusión.

No obstante, los fundadores eran sabedores de que estos problemas podían surgir.

Por eso, decidieron dotar a todas las ramas de mecanismos constitucionales y

móviles personales necesarios para resistir las invasiones de las demás.431 Estos

mecanismos conocidos hoy con la denominación de checks and balances o “frenos

y contrapesos”. Algunos de los ejemplos de checks and balances son los

siguientes:432 a) el presidente propone a los altos funcionarios, el Senado los

confirma o los rechaza; b) el presidente negocia tratados internacionales, el Senado

los ratifica; c) el Congreso emite una ley, el Presidente puede vetarla; d) el

Presidente veta, el Congreso puede anularlo; e) el Presidente es el comandante en

jefe de las fuerzas armadas, el Congreso tiene facultad para declarar la guerra y

emitir leyes para regular a las fuerzas armadas; f) el Poder Judicial ejerce la revisión

judicial de leyes y actos, el Congreso puede enjuiciarlos a través de impeachment;

g) los funcionarios de elección popular no son responsables ante la ciudadanía, pero

la ciudadanía puede castigarlos en las elecciones, etc.

Así, el fin primordial del gobierno es la búsqueda de la justicia, procurando que en

todo momento se respeten y garanticen los derechos inalienables de los individuos,

tal y como quedó plasmado en el Bill of Rights. Para alcanzar este fin, es necesario

diseñar una forma de gobierno que se adecúe a él, pues cualquier forma de gobierno

que se desvíe de este fin carecerá de legitimidad y de sustento. Por ello, se diseñó

el sistema de división de poderes y de checks and balances. Y así operó el gobierno

durante casi un siglo, hasta que, debido a los problemas acaecidos durante la

Guerra Civil y la Revolución Industrial, el gobierno necesitó rediseñarse para que

pudiera seguir manteniendo su objetivo primordial, es decir, la protección del

individuo.

431 Cfr. Ibidem, p. 220. 432 Cfr. Hall, Daniel E., op. cit., p. 49.

150

4.2.5 The Progressive Movement. Un cambio de paradigma

A principios del siglo XIX, los departamentos ejecutivos en los Estados Unidos de

América fueron solamente espectadores en el debate nacional sobre política o

regulación. En su lugar, el poder del estado recaía en su regulación y su

interpretación judicial. La cultura política y las instituciones de la época conspiraron

para instaurar un estado burocrático débil.433

La burocracia en los inicios del siglo XIX fue un régimen de oficinistas. En el régimen

federal, las agencias existían únicamente para hacer tener un mínimo de cuidado

sobre las leyes que el Congreso había pasado y las Cortes habían legitimado. La

actuación de las agencias federales era mínima.434

En general, las agencias federales del siglo XIX no eran políticamente distintivas.

Tampoco poseían el talento analítico o administrativo, ni la capacidad de planificar

a mediano o largo plazo. Además, no estaban arraigadas en la cultura política

estadounidense. La incapacidad de estas agencias se debió al diseño estructural,

generalmente por la autoridad que estaba centralizada de manera formal en un

departamento de poca importancia, mismo que anulaba cualquier posibilidad de

discreción en el nivel medio de dichas agencias. Asimismo, debido a la desconfianza

generalizada, la autonomía respecto de estas agencias se antojaba difícil en ese

contexto.435

No obstante, el panorama cambiaría radicalmente a mediados y finales del siglo

XIX. En efecto, el contexto social, político y económico en que los fundadores

promulgaron la Constitución era muy diferente al que se viviría un siglo después. A

mediados y finales del siglo XIX la población en los Estados Unidos de América iba

433 Cfr. Carpenter, Daniel P., The Forgping of Bureaucracy Autonomy. Reputations, Networks, and Policy Innovation in Executive Agencies, 1862-1928, Estados Unidos, Princeton University Press, 2001, p. 38. 434 Idem. 435 Idem.

151

en aumento, la economía crecía y se acercaba la gran Revolución Industrial, misma

que influiría prácticamente en todos los ámbitos posibles de la vida norteamericana.

La Revolución Industrial y el creciente capitalismo americano detonarían un

movimiento que creía que estos eventos marcaban el final de la era del viejo sistema

político, económico y administrativo que debía ser cambiado por uno que se

adecuara a este cambio en la realidad. A este movimiento, surgido entre 1880 y

1920, se le conoce como el Progressive Movement. Aunque tuvo implicaciones en

los campos de la literatura, la historia, el sistema educativo y otros sistemas, nos

centraremos en la influencia que ejerció sobre los sistemas político y jurídico,

influencia que estuvo encabezada por los llamados progresistas y, curiosamente,

por economistas.436

4.2.5.1 Los progresistas: hacia un cambio en el concepto de libertad

La visión de los fundadores concebía al individuo como fin y objeto primordial de

protección del estado. Para ellos, los hombres habían nacido libres y con igualdad

de derechos. Los progresistas habían roto con esta concepción de los fundadores.

Para los progresistas, los derechos no eran algo que los individuos poseyeran de

manera intrínseca, sino más bien eran conquistas del Pueblo. En este sentido, si

bien el ser humano está orientado a alcanzar estos derechos y libertades, no los

alcanza a través de la naturaleza, sino más bien de un proceso histórico. Los

derechos, pues, tenían que conquistarse.437

Por otra parte, para los fundadores el principal objetivo del gobierno era el de

garantizar la libertad de los individuos, proteger su vida y su propiedad privada, ello

a través de establecer procedimientos civiles, penales y un sistema de defensa

nacional contra amenazas extranjeras, aunado a una mínima intervención del

estado en la esfera privada. Por el contrario, para los progresistas esta visión de

436 Cfr. West, Thomas G. y Schambra, Williams A., “The Progressive Movement and Transformation of American Politics”, The Heritage Foundation. First Principles Series, núm. 12, p. 1. 437 Cfr. Ibidem, p. 2.

152

libertad era incompleta, pues el gobierno no solo debe garantizar la libertad, sino

que también debe de emprender las acciones necesarias para que el individuo

pueda desarrollarse de manera plena. En otras palabras, el gobierno no solo debe

abstenerse, sino también debe actuar.438 De hecho, Woodrow Wilson durante su

programa para contender por la presidencia de los Estados Unidos de América

declaró que:

“Solíamos decir que el ideal de gobierno era dejar solos a todos los hombres

y no interferir con él, salvo cuando este interfiriera con alguien más; y que el

mejor gobierno era el gobierno que hiciera el menor gobierno posible. Esa

fue la idea que se obtuvo en la época de Jefferson. Pero ahora nos damos

cuenta de que la vida es tan complicada que no estamos lidiando con las

condiciones anteriores, y que la ley tiene que intervenir y crear nuevas

condiciones bajo las cuales podemos vivir, las condiciones que harán la vida

tolerable para nosotros”.439

En este sentido, el individuo no solo debía ser protegido contra el gobierno, sino

también contra las grandes corporaciones que se estaban gestando durante y

después de la revolución industrial. Sin un gobierno que regulara estas

corporaciones, los pobres y los más débiles estarían condenados para siempre a la

pobreza. La libertad, por tanto, no podía ser garantizada solo a través de una actitud

pasiva del gobierno.

4.2.5.2 Los economistas y la reforma política

Una historia paralela se gestó con el auge de la economía y, en consecuencia, de

los economistas que empezaban a ocupar cargos de poder. Esta es una historia

que se puede contar en tres actos distintos. En el primero, un pequeño grupo de

economistas cambiaron la forma de su propio quehacer, introduciendo la economía

438 Cfr. Ibidem, p. 4. 439 Wilson, Woodrow, The New Freedom. A Call for the Emancipation of the Generous Energies of a People. New York and Garde City, Doubleday, Page & Company, 1913.

153

como una materia que debía ser estudiada en las universidades, es decir, la

economía pasó de ser una disciplina a una ciencia.440

En el segundo acto, los mismos economistas, con la autoridad que habían ganado,

convencieron a los norteamericanos y a sus líderes de que la política económica

liberal estaba doblemente equivocada: económicamente era un modelo obsoleto y

éticamente era inestable. Para ellos, el libre mercado absoluto era una idea errónea.

El mercado, sugería la evidencia, no puede regularse a sí mismo. En cambio,

afirmaban, para alcanzar un mercado competitivo se requería de una fuerte

intervención del estado, desde luego auspiciada por especialistas y científicos. El

gobierno, pues, no solo debía de abstenerse, sino también actuar.441

En el tercer y último acto, los economistas se unieron con sus aliados progresistas

para crear un programa político que buscaba reformar el gobierno de los Estados

Unidos de América. Si un estado regulador era necesario para lograr el progreso

económico, primero tenía que construirse. Así, el gobierno cumplió una doble

función: fue un instrumento y un objeto de cambio.442

La extrema confianza que tenían los economistas en su propia experiencia fue casi

igualada por su convicción en su promesa transformadora del “estado científico”. No

obstante, tanto los progresistas como los economistas advirtieron que el gobierno

estaba generalmente desinformado, que sus empleados eran medianos, en muchos

casos también corruptos, y que un número considerable estaban en puestos de

gobierno debido a motivos políticos, más que por méritos propios. Además,

vislumbraron que los intereses políticos amenazaban los objetivos de eficiencia e

igualdad que se esperaban alcanzar con la reforma de gobierno. En otras palabras,

440 Cfr. Leonard, Thomas C., “Progressive Era Origins of the Regulatory State and the Economist as Expert”, History of Political Economy, vol. 47, núm. suppl. 1, diciembre 2015, p. 49. 441Cfr. Ibidem, p. 50. 442 Idem.

154

la política era una amenaza para el cumplimiento de los objetivos progresistas y

económicos.443

Aun así, depositaron su confianza en una institución que, inicialmente, consideraban

totalmente inadecuada para la tarea que querían emprender: el gobierno y el

sistema de partidos. Sin embargo, diseñarían controles específicos para que estas

dos instituciones no tuvieran demasiada injerencia en lo que habrían de diseñar.444

4.2.5.3 La independencia política de la administración pública

Los economistas y los progresistas sostuvieron que el estado tenía que ser el

principal agente para la mejora económica. Para ello, se debía crear un estado

administrativo moderno que se organizara bajo los principios de gestión científica,

subordinando los intereses políticos y partidistas a un sistema burocrático dirigido

por expertos que encabezaran a las nuevas agencias de investigación y de

regulación: habían propuesto la creación de la denominada “cuarta rama”, es decir,

las agencias independientes.445

En tal virtud, el gobierno tenía que estar dirigido por personas preparadas en las

ciencias modernas que no tuvieran interés de ocupar otros cargos políticos, esto es,

debían asegurarse de que las personas tomaran decisiones puramente científicas,

no políticas. La política, en el sentido de favoritismo e interés propio, desaparecería

y sería reemplazada por el gobierno universal de la burocracia ilustrada, la

burocracia de la ciencia.446

De esta forma, el establecimiento de la “cuarta rama” significó un cambio político y

social enorme. El poder se trasladó a agencias ejecutivas que estaban más

interesadas en el desarrollo económico y científico que en las aspiraciones políticas

443 Cfr. Rogers, Daniel T., “In Search of Progressivism”, Reviews in American History, vol. 10, núm. 4, 1982, p. 125. 444 Cfr. Leonard, Thomas C., op. cit., p. 55. 445 Idem. 446 Cfr. West, Thomas G. y Schambra, Williams A., op. cit., p. 7-8.

155

o partidistas. En otras palabras, la tarea de estas agencias independientes no es

política, en el sentido de que no tienen interés en tomar decisiones para

congraciarse con las bases electorales en vistas de una elección popular.

Para 1917, la “cuarta rama” había sido establecida. La Federal Reserve regulaba

las materias monetaria y de banca y crédito. La Federal Trade Commision

supervisaba la industria nacional y la nueva Permanent Tariff Commission regulaba

el comercio internacional. La legislación federal establecía remuneración obligatoria

para todos los trabajadores; prohibía el trabajo infantil y obligaba que todos los niños

acudieran a las escuelas; las fábricas eran inspeccionadas; se fijaron salarios

mínimos y jornadas máximas de trabajo; se establecieron pensiones a madres

solteras y muchos beneficios más. La visión del Progressive Movement había

triunfado y la denominada “cuarta rama”, es decir, las agencias independientes

habían sido creadas.447

4.2.6 La creación de las agencias independientes

Debido a todos los cambios durante finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el

Congreso no tenía el tiempo de crear todas las leyes, ni el Presidente de Ejecutarlas,

ni el Poder Judicial de resolver todos los litigios. Los progresistas y economistas ya

se habían percatado de ello y, aunado a un gobierno ineficiente y motivado por

razones políticas y por la coyuntura, crearon las agencias independientes, las cuales

cumplen con funciones administrativas, cuasilegislativas y cuasijudiciales.

Se pensaría que la creación de estas agencias independientes rompe con el

principio de separación de poderes, pero, como se explicará más adelante, no están

exentas de rendir cuentas a los poderes tradicionales, en virtud del sistema de

checks and balances que permea todo el sistema de gobierno norteamericano. Por

eso, aunque ninguna agencia independiente está contemplada en el texto

447 Cfr. Leonard, Thomas C., op. cit., p. 56.

156

constitucional, la Corte se ha pronunciado, de manera general, que dichas agencias

son perfectamente compatibles con la Constitución.

En tal virtud, las agencias independientes son “independientes” de la voluntad

política, tanto del Poder Ejecutivo, del Legislativo y de intereses partidistas.448 En

este sentido, el justice de la Corte Suprema, George Sutherland, concibió a las

agencias independientes de la siguiente forma:

“Las agencias no son partidistas, y deben, por la naturaleza misma de sus

funciones, actuar con entera imparcialidad. Se encargan de no cumplir

ninguna política, salvo la política de la ley. Sus obligaciones no son políticas

ni ejecutivas, sino predominantemente cuasi-judiciales y cuasi-

legislativas”.449

Particularmente, respecto de la Federal Trade Commission, el justice Sutherland

determinó que esta es una entidad administrativa creada por el Congreso que no

puede, en ningún sentido, ser descrito como un “brazo” o un “ojo” del Poder

Ejecutivo, pues sus funciones se llevan a cabo sin requerir del permiso de éste.

Además, en términos de la ley que la crea, debe estar libre del control político del

Presidente.450

En efecto, la Corte argumentó que la intención del legislador fue la de crear una

Comisión apartidista, cuyas obligaciones no eran políticas ni ejecutivas, sino

predominantemente cuasijudiciales y cuasilegislativas. Para que esta Comisión

pudiera cumplir con sus obligaciones, era necesario crear un cuerpo de expertos

448 Cfr. J. Breger, Marshall y J. Edles, Gary, “Established by Practice: The Theory and Operation of Independent Federal Agencies”, Administrative Law Review, The Catholic University of America, Columbus School of Law, núm. 1111, 2000, p. 1113. 449 Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/ (consultado el 29 de abril de 2019). 450 Idem.

157

que actuaran con completa imparcialidad, libres de injerencias políticas de todo

tipo.451

En este sentido, Steven Croley señala que:

“No es que el control ejecutivo de las agencias sea ilimitado. Así como el

control de las agencias por parte del Congreso es ilimitado, también lo es el

del control presidencial. Especialmente sobre agencias independientes,

cuyos funcionarios de mayor rango no sirven a placer del Presidente y cuyos

integrantes de los órganos colegiados son bipartidistas, el control

presidencial es finito… como resultado, el Presidente no tiene la palabra final

sobre las decisiones regulatorias cotidianas de las agencias”.452

Según el Gobierno de los Estados Unidos, las agencias independientes son creadas

por el Congreso para cumplir funciones que van más allá del alcance de las leyes

ordinarias. Estas agencias son responsables de mantener el gobierno y la economía

funcionando sin problemas. Según la página oficial del gobierno, hasta el momento

se han creado sesenta y seis agencias independientes.453

No obstante, hasta el momento no hay unanimidad respecto de cuántas y cuáles

son consideradas como agencias independientes, pues cada una es diferente en

sus características y en los mecanismos con los que cuentan. Si bien, como se

mencionó, todas las agencias independientes presentan características distintas, es

posible extraer algunas generalidades, si bien no son aplicables a cada una de ellas.

Sobre esto se abordará con mayor profundidad en el apartado siguiente, desde una

perspectiva funcional.

451 Idem. 452 Croley, Steven P., Regulation and Public Interest. The possibility of Good Regulatory Government, Estados Unidos, Princeton University Press, 2008, pp. 98-99. 453 Disponible en https://www.usa.gov/independent-agencies (Consultado el 29 de abril de 2019).

158

4.3 ANÁLISIS FUNCIONAL DE LAS AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

4.3.1 Mecanismos políticos de relación

4.3.1.1 Designación de los miembros de los órganos colegiados El mecanismo de designación de los comisionados de las agencias independientes

ha sido motivo de interpretación, principalmente porque la Constitución, al ser

abierta, admite interpretaciones muy amplias. Sobre las designaciones de los

funcionarios, el texto del artículo II, sección 2, de la Constitución de los Estados

Unidos de América, conocido como “appointment clause”, establece lo siguiente:

“[el Presidente] propondrá, y con el consejo y consentimiento del Senado,

nombrará a los embajadores, otros secretarios públicos y cónsules, los

ministros de la Suprema Corte, y a todos los demás funcionarios de los

Estados Unidos cuya designación no provea este documento en otra forma y

que hayan sido establecidos por ley: pero el Congreso podrá, por Ley,

conferir el nombramiento de los funcionarios inferiores que considere

convenientes, al Presidente exclusivamente, a las Cortes Judiciales o a los

Jefes Departamentales.”454

El texto constitucional establece el sistema de nombramientos de los funcionarios

de la federación. No obstante, la ambigüedad en la redacción presenta algunos

inconvenientes. Por ejemplo, ¿a quiénes se refiere con todos los demás

funcionarios de los Estados Unidos cuya designación no provea este documento en

otra forma y que hayan sido establecidos por ley? ¿Quiénes son los “funcionarios

inferiores” cuyos nombramientos puede delegar o controlar el Congreso? ¿En cuál

de las dos categorías se encuentran los comisionados de las agencias

454 Disponible en: https://www.archives.gov/founding-docs/constitution-transcript (Consultado el 4 de julio de 2019).

159

independientes? Al ser el texto redactado en términos bastante generales, se ha

requerido de la intervención de la Corte Suprema para desentrañar el sentido de

esta cláusula.

A finales del siglo XIX, la Corte Suprema, en el caso United States v. Germaine,

concluyó lo siguiente:

“La Constitución, para efectos del nombramiento, divide claramente a todos

sus funcionarios en dos clases. La clase principal exige una propuesta hecha

por el presidente y su ratificación por el Senado. Pero para prevenir el

escenario en donde los cargos se vuelven numerosos, y que sea necesario

hacer repentinas remociones, esta modalidad podría ser inconveniente, se

dispuso que, respecto a los funcionarios jerárquicamente inferiores a los

mencionados, el Congreso pueda, por ley, conferir su designación

exclusivamente al presidente, a los tribunales o a los jefes de departamento.

Se intentó que todas las personas de quienes se puede decir que ocupan un

cargo en el gobierno entrante en virtud de la Constitución fuesen incluidas

dentro de una u otra de estas modalidades de designación, no cabe la menor

duda”.455

Años más tarde, en Buckley v. Valeo, la Corte estableció una distinción entre los

“funcionarios de los Estados Unidos de América” y los “empleados del gobierno de

los Estados Unidos de América”, con la finalidad de desentrañar el sentido de la

appointment clause.

Sobre el particular, explicó que los primeros, es decir, los funcionarios, son aquellos

que para su designación están sujetos a los requerimientos de la appointment

clause, mientras que los segundos, es decir, los empleados, no requieren siquiera

de un procedimiento de designación, sino que se rigen conforme al servicio civil de

455 United States v. Germaine, 99 U.S. 508 (1878), disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/99/508/ (consultado el 21 de abril de 2019).

160

carrera. Además, de manera más concreta, señaló que la “cantidad de autoridad”

que cada uno ejerce, por regla general, es un criterio que permite determinar si se

está frente a un funcionario o a un empleado.456

En efecto, la Corte concluyó que un funcionario es “cualquier persona designada

que ejerce una autoridad significativa de conformidad con las leyes de los Estados

Unidos”,457 mientras que los empleados son vistos como “servidores públicos

menores subordinados a los funcionarios de los Estados Unidos”,458 mismos que no

ejercen una autoridad significativa.

No obstante, si bien la Corte ha establecido una distinción entre funcionarios y

empleados de gobierno, ha reconocido también que no existe un criterio definitivo

para distinguir entre funcionarios principales y funcionarios inferiores para los

efectos a que se refiere la appointment clause.

Esta distinción cobra relevancia porque la designación de los funcionarios

principales debe seguir necesariamente el procedimiento de la appointment clause,

es decir, deben ser nominados a propuesta del Presidente y sujetos a la ratificación

del Senado, mientras que la designación de los funcionarios inferiores puede ser

delegada por el Congreso a cualquiera de las demás ramas de gobierno.

El criterio más claro que la Corte ha establecido para distinguir entre funcionario

principal y funcionarios inferiores lo dio en el caso Edmond v. United States.459 En

dicho precedente, la Corte sentenció que:

“En términos generales, el término “funcionario menor” entraña una relación

con un funcionario o funcionarios de mayor rango debajo del Presidente… y

456 Cfr. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 1975. Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/424/1 (consultado el 21 de abril de 2019). 457 Idem. 458 Idem. 459 Cfr. Edmond v. United States (96-262), 520 U.S. 651 (1997). Disponible en https://www.law.cornell.edu/supct/html/96-262.ZO.html (Consultado el 6 de mayo de 2019).

161

cuyo trabajo está dirigido y supervisado en algún nivel por otros funcionarios

que fueron nombrados por el Presidente y con la aprobación del Senado”.460

De este precedente se desprende que los criterios principales por los que se puede

distinguir si un individuo es catalogado como funcionario principal o inferior son, por

una parte, el alcance de la discreción que ejerce el funcionario para tomar

decisiones autónomas y, por otra parte, la autoridad que ejercen otros funcionarios

para supervisar sus decisiones e, incluso, para removerlos.

Así, los comisionados de las agencias independientes son funcionarios que ejercen

una autoridad significativa de conformidad con las leyes de los Estados Unidos de

América y jerárquicamente se encuentran debajo del Presidente, por lo que se

consideran como funcionarios principales. En tal virtud, el nombramiento de dichos

comisionados está sujeto al procedimiento previsto en la appointment clause.461

De hecho, en Buckley v. Valeo, la Corte Suprema resolvió, entre otras cosas, que

la forma que se siguió para designar a los comisionados de la Federal Election

Commission, autoridad prevista en la Federal Election Commission Act de 1974,

había violado la Constitución, ya que dichos comisionados no habían sido

propuestos por el Presidente, ni designados por éste durante un receso del

Congreso, sino que fueron nombrados por los líderes de la Cámara de

Representantes y por el Senado, quienes no tienen la facultad para designar de esta

forma a los funcionarios principales, ni, en consecuencia, a los comisionados de las

agencias independientes.462 Por eso, en todas las designaciones de los

comisionados de las agencias independientes debe intervenir el Presidente.

Por otra parte, el propio artículo II, sección 2, cláusula 3, de la Constitución

Americana autoriza al Presidente para llenar directamente las vacantes cuando el

460 Idem. 461 Por ejemplo, 12 U.S.Code § 241 (1994), respecto de la Federal Reserve Board y 47 U.S.Code § 154(a) (1994), respecto de la Federal Communications Commission. 462 Cfr. Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 1975. Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/424/1 (consultado el 21 de abril de 2019).

162

Senado se encuentra en receso y ocupar inmediatamente el cargo, pero estará

sujeto a la ratificación del Congreso.463 No obstante, como una práctica, el Congreso

ha limitado las facultades de designación directa del Presidente durante los recesos,

a través del congressional appropriations process.464 A través de estas medidas, el

Senado ejerce el poder otorgado bajo la Constitución Norteamericana, cuando en

su artículo I, sección 9, establece que: “Ninguna cantidad podrá extraerse del tesoro,

si no es como consecuencia de asignaciones autorizadas por la ley”.465

En este sentido, la sección 5503 del título 5 del U.S. Code466 (recess appointments)

prohíbe que se realicen pagos a las personas que fueron designadas durante el

receso, excepto en tres casos: a) si la vacante se abrió dentro de los 30 días

posteriores a la finalización del periodo de sesiones en el Congreso; b) si la

nominación estaba pendiente cuando el Senado se fue a receso o; c) si la

nominación fue rechazada dentro de los treinta días anteriores al receso y otra

persona recibió el nombramiento durante el receso. En tal virtud, incluso cuando el

Presidente realice directamente la designación, el Senado cuenta con mecanismos

para oponerse, como es la suspensión de los pagos a las personas designadas

hasta que exprese su consentimiento.

Aunque la designación de los comisionados de las agencias independientes se

realiza de manera conjunta y calificada entre el Congreso y el Presidente, lo cierto

es que la elección de todos los altos funcionarios del gobierno federal se realiza de

esta forma. Por ello, si bien es un rasgo muy importante de las agencias

independientes, no se puede considerar como el más relevante para determinar si

463 Cfr. United States v. Woodley, 751 F.2d 1008, 1012- 13 (9th Cir. 1985). Disponible en https://casetext.com/case/united-states-v-woodley-2 (consultado el 18 de abril de 2019). 464 J. Breger, Marshall y J. Edles, Gary, op. cit., p. 1139. 465 Cfr. Saturno V., James, “The Congressional Appropriations Process: An Introduction”, Congressional Research Service, 2016, p. 1. 466 El Code of Laws of the United States of America (U.S. Code) es una consolidación y codificación por materia de las leyes generales y permanentes de los Estados Unidos de América. Este se prepara por la Office of the Law Revision Counsel de los Estados Unidos y por la Cámara de Representantes. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 21 de abril de 2019).

163

estamos frente a una agencia independiente o una agencia federal de otra

naturaleza.467

Por otra parte, es importante hacer una distinción entre los comisionados y los

directores de dichas agencias, pues, por regla general, el presidente tiene la libertad

para nombrar a los directores de entre los comisionados o altos directivos, sin

necesidad de cumplir con el procedimiento de designación previsto en la

Constitución, es decir, sin necesidad de obtener el consentimiento del Senado. En

ciertos casos, el director es considerado como un primus inter pares, pues no cuenta

con facultades decisorias por sí solas, aunque tiene voto de calidad en la toma de

decisiones de las agencias.468

No obstante, al otorgárseles la proyección del presupuesto, el control del personal

y el poder de la agenda, pueden tener un poder determinante en la administración

y conducción de estas agencias independientes.469 En algunos casos, la conducción

de este tipo de asuntos requiere de la participación de todo el órgano colegiado, al

menos cuando hay desacuerdo.470 Por eso, en ocasiones el director de una agencia

independiente es la figura más relevante.471

Algunos autores sugieren que la facultad del Presidente para designar al director de

las agencias independientes le permite contener cierto control sobre las

actividades, por tres razones principales: a) las personas designadas buscarán ser

reelegidas, por lo que tratarán de obtener la aprobación presidencial,472 b) la

persona designada podría querer acceder a las recompensas políticas que conlleva

estar de lado del partido político en el poder, como podrían ser el buscar el apoyo

para una candidatura a un cargo de elección popular, o bien, para ser colocado en

467 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L., “Deconstructing Independent Agencies (and Executive Agencies), Cornell Law Review, vol. 98, núm. 4, mayo de 2013, p. 818. 468 Cfr. Ibidem, p. 819. 469 Idem. 470 Idem. 471 Cfr. Breger, Marshall y J. Edles, Gary, op. cit. p. 1164. 472 Cfr. Cole, Kenneth C., “Presidential Influence on Independent Agencies”, Annals of the American Academic of Political Science, vol. 221, núm.1, mayo de 1942, p. 74.

164

una posición dentro del gobierno federal de mayor rango o, incluso, dentro del sector

privado,473 c) el Presidente podría tener un control mayor sobre estos

nombramientos que nunca, incluso mayor que en los nombramientos judiciales, ya

que, en este caso, no aplica la tradición de darle deferencia al Senador en cuyo

estado se encuentra la Corte respecto de la cual se elegirá el juez.474

Sin embargo, el Congreso todavía tiene amplias facultades para limitar y diseñar la

relación entre el director con los comisionados y con el Presidente.475 Por ejemplo,

el Congreso puede delegar la facultad de designar al director a los propios

comisionados, lo cual sin duda limitaría la influencia del Presidente.476 Otra opción

que tiene el Congreso es sujetar la designación del director a los términos de la

appointment clause, para que se requiera del consentimiento del Senado.477

Por último, el Senado puede otorgarle la facultad exclusiva al Presidente para que

designe al director, pero condicionado a que éste sea un miembro del órgano

colegiado, en cuyo caso desempeñaría ambas funciones o que, siendo el caso, una

vez designado un nuevo comisionado, el Presidente le confiera también el cargo de

director.478

473 Cfr. Robinson, Glen O., “Independent Agencies: Form and Substance in Executive Prerogative”, Duke Law Journal, vol. 1988, núm. 2 & 3, abril-junio, 1988, p. 216 474 Cfr. Cole, Kenneth C, op. cit. p. 74. 475 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 797. 476 Cfr. 2 U.S. Code § 437c(a)(5) respecto de la Federal Trade Commission; 45 U.S. Code § 154 respecto del National Mediation Board. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 27 de abril de 2019). 477 Cfr. 5 U.S. Code § 1203(a) respecto del Merit System, Protection Board; 42 U.S. Code § 7412(r)(6)(B) respecto del Chemical Safety and Hazard Investigation Board. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 27 de abril de 2019). 478 Cfr. 7 U.S. Code § 2(a)(2)(B) respecto de la United States Commodity Futures Trading Commission; 15 U.S. Code § 41 respecto de la Federal Trade Commission. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 27 de abril de 2019).

165

4.3.1.2 Duración en el cargo y remoción de los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección

4.3.1.2.1 Remoción

La Constitución de los Estados Unidos de América, sugiere Michael J. Glennon, está

repleta de ambigüedades tratándose de la relación entre los tres poderes del

gobierno federal. Por ello, cuando se enfrentan con un problema de ambigüedad en

la interpretación constitucional, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América

y, en consiguiente, cualquier Corte, acuden primero al texto constitucional para

encontrar una solución.479

Al respecto, la appointment clause establece el procedimiento para designar a los

servidores públicos de las agencias del Estado. Sin embargo, nada menciona sobre

el procedimiento o las causales que deben seguirse para remover a un funcionario

elegido a través de ese mecanismo. Por eso, no es sorpresivo que el poder del

Presidente para remover a los comisionados de las agencias independientes ha sido

objeto de controversia desde su creación.480

Alexander Hamilton ya había escrito sobre ello, pues en El Federalista se dio a la

tarea de defender la appointment clause. Sobre la remoción de los funcionarios,

escribió lo siguiente:

“Se ha dicho que una de las ventajas que hay lugar a esperar de la

colaboración del Senado en este asunto de los nombramientos consiste en

que contribuirá a la estabilidad de la administración. Sería necesario el

consentimiento de ese cuerpo tanto para remover como para nombrar. El

cambio del Primer Magistrado, por vía de consecuencia, no ocasionaría una

revolución tan general y violenta entre los funcionarios gubernamentales

479 Cfr. J. Glennon, Michael, “The Use of Custom in Resolving Separation of Powers Disputes”, B.U.L. Review, núm. 109, 1984, p. 122-123. 480 Cfr. Gedid, John L., op. cit., p. 189.

166

como sería de aguardar si él fuera el único que dispusiese de los empleos

públicos”.481

El mecanismo de remoción fue muy controvertido el año en que la Constitución

Norteamericana fue promulgada.482 Después de varios días de debate, se adoptó

que era facultad exclusiva del Presidente remover a los funcionarios. No obstante,

ha sido a través de los criterios de la Corte Suprema que se ha definido y limitado

el alcance de esta facultad presidencial.483 El debate principal se centró en

esclarecer si la facultad de remoción tendría que otorgársele exclusivamente al

Presidente o si tendría que ser ratificada por el Senado, como acontece con la

designación. Al respecto, la Corte ha ido evolucionado y matizando sus criterios a

través de los precedentes que se analizarán a continuación.

4.3.1.2.1.1 Marbury v. Madison

El primer precedente es el famoso caso Marbury v. Madison484 que, si bien es

recordado por establecer el principio de supremacía constitucional y el judicial

review, también fue el primer caso en que la Corte Suprema se pronunció sobre la

facultad de remoción del presidente. Del razonamiento de la sentencia se desprende

481 Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, op. cit., p. 280. 482 Al menos tres posiciones se tomaron en relación con la facultad de remoción del Presidente: a) que el poder de destitución era un poder plenario que pertenecía enteramente al Presidente y que esta posición era la intención de los redactores de la Constitución; b) que la Constitución estipulaba que el poder de remoción era compartida por el Presidente y por la legislatura, actuando conjuntamente y; c) que la Constitución no resolvió la cuestión relativa a la remoción y, por lo tanto, quedaba en poder del Congreso proporcionarla en virtud de la necessary and proper clause. Cfr. Gedid, John L., op. cit., p. 190. 483 Idem. 484 Faltando pocos días para que finalizara su periodo presidencial, es decir, el 27 de febrero de 1801, el Presidente John Adams designó a 42 jueces de paz para servir por un periodo de cinco años en los distritos judiciales de Columbia y Alexandria. Un día antes de terminar su mandato presidencial, esto es, el 3 de marzo de ese mismo año, el Senado ratificó sus nombramientos. John Marshall, quien fungía como secretario de Estado, no alcanzó a sellar todos los nombramientos y enviarlos a sus destinatarios. Cuando tomó posesión el Presidente Jefferson, nombró como nuevo secretario de Estado a James Madison, quien se negó a sellar y entregar los nombramientos respectivos. En tal virtud, Marbury, uno de los jueces designados, no recibió su nombramiento, por lo que demandó a Madison ante la Corte Suprema solicitando un writ of mandamus para que el gobierno se obligara a enviarle su nombramiento. Cfr. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/5/137/ (Consultado el 27 de abril de 2019).

167

que la facultad de designar del Presidente no implica necesariamente la de

removerlo, pues si la ley no lo faculta expresamente para ello, su facultad no puede

ser extendida más allá de lo que establezca la ley.485 Al respecto, el juez John

Marshall argumentó lo siguiente:

“El poder discrecional del ejecutivo debe ejercitarse hasta que la designación

ha sido hecha. Pero una vez hecha la designación, su poder sobre el

funcionario ha terminado en todos los casos, desde que, por ley, el

funcionario no puede ser removido por él. El derecho al cargo está, entonces,

en la persona designada y ella tiene el absoluto e incondicional poder de

aceptarlo o rechazarlo. Por tanto, el Sr. Marbury estaba designado desde que

su nombramiento fue firmado por el Presidente y sellado por el Secretario de

Estado; y como la ley que crea el cargo otorga al funcionario el derecho de

permanecer en él por cinco años, independientemente de la voluntad del

ejecutivo, la designación no es revocable, sino que se halla investido con los

derechos que devienen del cargo, los cuales se encuentran protegidos por

las leyes del país”.486

4.3.1.2.1.2 Ex Parte Matter of Hennen

En el precedente Ex parte Matter of Hennen,487 se abordó el tema de la facultad de

remoción, aunque los hechos no se suscitaron precisamente dentro del Poder

Ejecutivo. Al respecto, el justice Smith Thompson determinó que todos los

funcionarios que no fueran designados por un plazo fijo y determinado por ley

debían ser mantenidos en su encargo mientras observaran buen comportamiento

485 Cfr. Gedid, John L., op. cit., p. 191. 486 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/5/137/ (Consultado el 27 de abril de 2019). 487 En este caso, el law clerk de una Federal District Court en Luisiana presentó un mandamus para solicitar que se le reestableciera en su encargo, dado que había sido removido por un juez de esa corte. El law clerk había sido designado de conformidad con una ley federal que otorgaba a los jueces la facultad para nombrar a sus clerks, bajo el procedimiento constitucional para nombrar a los funcionarios inferiores. La cuestión principal es que dicha ley no fijó un periodo fijo para la duración del encargo. Cfr. Ex Parte Matter of Hennen, 38 U.S. 13 Pet. 230 230 (1839). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/38/230/ (Consultado el 28 de abril de 2019).

168

o, según el espíritu de la ley, durante toda su vida o, en todo caso, estarían sujetos

a la discreción de algún departamento del gobierno, por lo que, al final, la remoción

depende de la sola voluntad de quien tiene la facultad para decretarla.488 Por lo que

respecta a quién era el facultado para remover a un funcionario, parece ser que el

justice Thompson se decantó por otorgar la facultad exclusivamente al Presidente,

sin la ratificación del Senado, pues dijo lo siguiente:

“Nadie niega el poder del Presidente y del Senado para para remover,

conjuntamente, cuando el periodo para desempeñar el encargo no fue fijado

por la Constitución, lo cual tiene pleno reconocimiento en el principio de que

el poder de remover es incidental al poder de designar. Sin embargo, este

principio se adoptó tan pronto como el principio práctico de que la

Constitución otorgó este poder exclusivamente al Presidente. Y tal pareciera

que este ha sido el diseño de la Constitución”.489

4.3.1.2.1.3 Myers v. United States

En Myers v. United States,490 el justice William Howard Taft dejó más clara la

interpretación sobre la facultad de remoción del Presidente. Este es uno de los

precedentes más importantes en este tema. Después de hacer una interpretación

histórica sobre la appointment clause, justice Taft obtuvo cuatro conclusiones

principales:491 a) el artículo II de la Constitución otorga al Presidente el poder para

nominar y remover funcionarios del Poder Ejecutivo como parte de su obligación de

preservar que las leyes sean efectivamente ejecutadas; b) el Congreso no tiene

facultad sobre las designaciones y remociones excepto en los casos de funcionarios

488 Idem. 489 Idem. 490 Frank. S Myers, quien era el First-Class Postmaster en Portland, Oregón, fue removido por el Presidente Woodrow Wilson. Una ley federal de 1876 establecía que los Postmasters de primera, segunda y tercera clase debían ser designados y removidos por el Presidente, con el con consentimiento del Senado. Myers argumentó que su remoción violó lo establecido en dicha ley y, por lo tanto, le asistía el derecho para cobrar los pagos no percibidos hasta que terminara su nombramiento de 4 años. Cfr. Myers v. United States, 272 U.S. 52 (1925). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/272/52/ (Consultado el 28 de abril de 2019). 491 Cfr. Gedid, John L., op. cit., p. 203.

169

de rango inferior; c) la facultad del Congreso para designar y remover funcionarios

de rango inferior en ramas ajenas a la Ejecutiva, es una facultad que limita el amplio

poder del Presidente y, por lo tanto, debe ser interpretada de manera restringida y;

d) y la más importante, que la facultad de remover a funcionarios del Poder Ejecutivo

es exclusiva del Presidente y, en consecuencia, no necesita la aprobación del

Senado o de otro órgano legislativo. El razonamiento del justice Taft fue el siguiente:

“En todos estos casos, la discreción es la del Presidente al determinar el

interés público nacional y dirigir las acciones que deben tomar sus

subordinados para protegerlo. En esta materia, los servidores públicos de su

gabinete deben hacer lo que el Presidente ordene. Debe tener fe implícita en

cada miembro de su gabinete. En el momento en que el Presidente pierde la

confianza en ellos, ya sea por su inteligencia, su capacidad, su juicio o su

lealtad, debe tener la facultad para removerlo sin demora. Requerir que

presente cargos y someter éstos a consideración del Senado podría hacer

imposible que la unidad y la coordinación en la administración sean

esenciales para una acción efectiva”.492

4.3.1.2.1.4 Humphrey's Executor v. United States

Mucho de lo establecido en los precedentes anterior cambió con Humphrey's

Executor v. United States.493 En este caso, la Corte Suprema se enfrentó a dos

cuestiones principales: a) si el contenido de la Federal Trade Commission Act

limitaba la facultad de remoción del Presidente, al establecer que los comisionados

de la Federal Trade Commission (FTC) solo podían ser removidos por “causa

492 Myers v. United States, 272 U.S. 52 (1925). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/272/52/ (Consultado el 28 de abril de 2019). 493 El 10 de diciembre de 1931, el Presidente Herbert Hoover designó a William E. Humphrey para ocupar el cargo de comisionado de la Federal Trade Commission, por un periodo fijo de siete años, mismo que fue ratificado por el Senado. Durante el tiempo de encargo, el Presidente Franklin Roosevelt le solicitó su renuncia. Después de que Humphrey se negara a renunciar, el Presidente Roosevelt le envió una carta notificándole que había sido removido de su cargo. Cfr. Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/ (consultado el 29 de abril de 2019).

170

justificada” y; b) si el Congreso tenía facultades, de acuerdo con la Constitución,

para limitar la facultad del Presidente para remover a los comisionados de la FTC,

a través de una ley que estableciera que los comisionados solo podrían ser

removidos por el Presidente por “causa justificada”.494

Sobre la primera cuestión,495 la Corte Suprema reconoció que efectivamente la

intención del Congreso fue limitar la facultad de remoción del Presidente al expedir

la Federal Trade Commission Act, pues en ella estableció que la remoción de los

comisionados de esta Comisión únicamente podría ejercerse cuando hubiera

“causa justificada”. Lo anterior, siguió argumentado la Corte, puede corroborarse

con la disposición que estableció plazos determinados para desempeñar el cargo,

ya que con ella el Congreso buscó asegurar la independencia de la FTC respecto

de injerencias de tipo políticas. En este sentido, otorgarle al Presidente la facultad

ilimitada de remoción podría frustrar este objetivo.496

Respecto de la segunda cuestión, la Corte separó algunas cuestiones que habían

sido fijadas en Myers v. United States. Al respecto, la Corte distinguió la naturaleza

de las agencias involucradas en ambos casos, concluyendo que la FTC fue creada

por el Congreso con la intención de cumplir con políticas legislativas, siempre y

cuando se apegaran a las facultades otorgadas por la ley. De esta forma, dichas

obligaciones no podrían ser cumplidas si la permanencia en el cargo de los

comisionados se sujetara a la voluntad y entera discreción del Presidente, pues las

funciones de la FTC deben estar libres de injerencias políticas por parte del

Presidente.497

494 Idem. 495 Como señala John Gedid, en esta primera cuestión la Corte realizó únicamente una interpretación de la FTCA, sin que abordara la constitucionalidad de la limitación a la facultad de remoción del Presidente. No obstante, las consideraciones advertidas dejan ver una aproximación a la postura que tomó respecto de la segunda cuestión. Cfr. Gedid, John L., op. cit., p. 209. 496 Cfr. Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/ (consultado el 29 de abril de 2019). 497 Idem.

171

Para arribar a esta conclusión, la Corte analizó el principio de separación de

poderes, sosteniendo que éste se violaría si se reconociera la facultad ilimitada del

Presidente para remover a cualquier funcionario, ya que dicha facultad está

restringida, en principio, únicamente respecto de funcionarios que cumplan

funciones puramente ejecutivas.498 En este sentido, se determinó que la facultad

discrecional de remoción del Presidente, en oposición a la facultad del Congreso

para limitarla únicamente cuando exista “causa justificada”, dependerá del carácter

del funcionario y de las funciones que éste cumpla.

En Myers, se analizó la remoción de funcionarios que desempeñaban funciones

“puramente ejecutivas”, mientras que, en este caso, la FTC y sus comisionados no

solo cumplen con funciones “puramente administrativas”, sino también con

funciones cuasilegislativas y cuasijudiciales. Por ello, la ley estableció que los

comisionados de la FTC no podían ser removidos sino por “causa justificada”, ya

que estas funciones deben estar libres de injerencia políticas y precisamente la

remoción discrecional del Presidente es una de las principales injerencias que

habría que evitar.499

Al final, el criterio se dejó abierto, pues la Corte no delimitó tajantemente en qué

casos los funcionarios y las agencias cumplen con funciones “puramente

administrativas”, sino que se deberá analizar conforme vayan surgiendo los casos.

En este sentido, es difícil definir a priori en qué supuestos estará

constitucionalmente justificado que el Congreso limite la facultad del Presidente

para remover a este tipo de funcionarios. Al respecto, la Corte argumentó lo

siguiente:

“Si la facultad del Presidente para remover a un servidor público debe

prevalecer sobre la autoridad del Congreso para condicionar dicha facultad a

través de fijar un periodo definido, limitando la remoción solo por “causa

498 Idem. 499 Idem.

172

justificada”, dependerá del carácter del servidor público. En la medida en que,

entre la decisión tomada en el caso Myers, la cual sostiene el poder ilimitado

del Presidente para remover a los servidores públicos que ejerzan funciones

puramente ejecutivas, y la presente determinación, que sostiene que dicha

facultad no se extiende a los servidores públicos como el ahora involucrado,

permanecerán en un campo de dudas, por lo que los casos similares que se

presenten se dejan a la consideración y determinación futuras, conforme

vayan surgiendo”.500

4.3.1.2.1.5 Wiener v. United States

El siguiente caso relacionado con la facultad de remoción es Wiener v. United

States,501 en el cual se sostuvo y desarrolló lo resuelto en Myers. La decisión

principal fue que el comisionado del War Claims Board (WCB), es decir, el Sr.

Wiener, había sido removido de manera inconstitucional. Para llegar a esta

conclusión, el justice Felix Frankfurter retomó lo argumentado en Myers, en el

sentido de que cuando se trate de aquellos servidores públicos que no ejercieran

facultades puramente ejecutivas, el Presidente podía removerlos discrecionalmente

únicamente si el Congreso así lo había previsto en la ley. No obstante, la Corte se

percató que en la ley que creaba la WCB, el Congreso no había regulado nada sobre

la remoción de los comisionados, es decir, había una laguna al respecto.502

500 Idem. 501 En este caso, el Congreso creó el War Claims Board para cumplir con la función de “recibir y dirimir controversias de conformidad con la ley”, de aquellos daños y perjuicios causados con motivo de la segunda guerra mundial. La Comisión estaba compuesta por tres miembros, de los cuales dos tenían que ser abogados. La ley que creó esta Comisión estableció que los comisionados tenían que ser designados por el Presidente, con la aprobación del Senado. Asimismo, establecía que dicha Comisión se extinguiría tres años después del plazo máximo fijado para presentar las demandas respectivas. No obstante, nada establecía acerca de la remoción de los comisionados. En 1950 el Presidente Harry S. Truman designó al Sr.. Wiener como comisionado, lo cual fue confirmado por el Senado en 1950. En 1953, el Presidente Dwight Eisenhower le requirió su renuncia, pero Wiener la rechazó. En tal virtud, Eisenhower lo removió de su puesto. Cfr. Wiener v. United States, 357 U.S. 349 (1958). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/357/349/ (Consultado el 30 de abril de 2019). 502 Idem.

173

Para resolver esta última cuestión, justice Frankfurter interpretó lo dicho en Myers

de la siguiente forma:503 a) el Presidente tiene inherentemente facultades

discrecionales e ilimitadas para remover a servidores públicos que desempeñan

funciones “puramente ejecutivas”; b) en relación con los servidores públicos que

desempeñan funciones que requieren independencia, como las cuasilegislativas y

las cuasijudiciales, la facultad de remoción se encuentra enteramente dentro del

ámbito de atribuciones del Congreso, quien debe definir los términos bajos los

cuales dichos servidores públicos pueden ser removidos y; c) en Myers, el

Presidente solo tenía las facultades de remoción únicamente dentro de los límites

que el Congreso estableció en la ley, es decir únicamente cuando existiera “causa

justificada”.

Posteriormente, la Corte analizó la naturaleza de las funciones que estaban

encargadas al WCB, concluyendo que, derivado de un estudio histórico de la ley,

éste fue creado como un “órgano decisorio” para resolver asuntos cuasijudiciales.

En consecuencia, ello significa que el Congreso intentó otorgarle independencia al

WBC respecto de cualquier presión o influencia externa, especialmente de tipo

política, debido a que las funciones que desempeñaba no eran puramente

ejecutivas, sino también cuasijudiciales. Por tanto, la remoción del comisionado

había sido inconstitucional, al no haber mediado “causa justificada”.504 El

razonamiento fue el siguiente:

“No tenemos una causal remoción que involucre la rectitud de un integrante

del órgano decisorio, ni siquiera una remoción suspensiva hasta que el

Senado pueda actuar al respecto, confirmando el nombramiento de un nuevo

Comisionado o de cualquier otra forma en que pueda intervenir en el asunto.

Juzgando el asunto de la manera en que se presenta, es decir, en la

afirmación de que el Presidente podría destituir a un integrante del órgano

decisorio simplemente porque desea designar a sus propios integrantes, nos

503 Idem. 504 Idem.

174

vemos obligados a concluir que la Constitución no otorga directamente al

Presidente tal facultad, y que la ley no se la confiere de manera implícita,

simplemente porque el Congreso no dijo nada al respecto”.505

Para John Gedid, más allá del holding de la sentencia, en Wiener la Corte amplió e

interpretó el alcance de Humphrey´s en dos sentidos:506 a) en aquellos casos en

que se involucren servidores públicos que no desempeñen funciones “puramente

ejecutivas”, la facultad de remoción del Presidente estará limitada incluso cuando el

Congreso no haya regulado nada sobre dicha remoción y; b) el criterio o parámetro

para identificar cuándo se podrá limitar la facultad de remoción del Presidente es la

naturaleza de las funciones que desempeñe el servidor público, es decir, si cumplen

con funciones “puramente ejecutivas” o no, independientemente de que la ley sea

omisa en limitar la facultad discrecional del Presidente.

4.3.1.2.1.6 Bowsher v. Synar

El siguiente caso relevante es el Bowsher v. Synar. Los hechos que dieron origen a

este asunto son importantes para la decisión que tomó la Corte. En 1985, el

Congreso aprobó la Balance Budget and Emergency Deficit Control Act, conocida

como la Graham-Rudman-Hollings Act, con el objeto de reducir el déficit del

gobierno federal, creando para ello un procedimiento en que varios servidores

públicos debían darle seguimiento a dicho déficit por un periodo de cinco años.

La ley establecía que el Director of the Office of Managment and Budget y el Director

of the Congressional Budget Office debían estimar el déficit del año en curso y,

posteriormente, debían decidir cuánto sería necesario recortar del presupuesto de

ese mismo año. Una vez hecha la estimación, ambos tenían que presentarla al

Contralor General, quien la revisaría y tomaría las acciones necesarias para para

alcanzar la reducción estipulada en el déficit para ese año. Después, el Contralor

505 Idem. 506 Cfr. Gedid, John L., op. cit., p. 217.

175

General enviaría el informe al Presidente, quien estaba obligado a emitir las órdenes

necesarias para reducir el gasto destinado a varios programas, a fin de reducir el

déficit.507

La ley fue atacada de inconstitucional por violar el principio de separación de

poderes. En primera instancia, la Corte de Distrito de Columbia sostuvo que la ley

no era inconstitucional por delegar una función legislativa a una autoridad ejecutiva,

sino por atribuir funciones ejecutivas a un funcionario que solo podía ser removido

por el Congreso, es decir, al Contralor General, y, dado que el poder de remoción

del Congreso significaba que éste tenía el control sobre el Contralor, quien ejercía

funciones “puramente ejecutivas”, concluyó que el principio de separación de

poderes había sido violado.508

La Corte Suprema, bajo la ponencia del Chief Justice Warren Burger, y en un debate

intenso, confirmó por mayoría la sentencia de la Corte de Distrito, pues consideró

que los principios de separación de poderes y “checks and balances” habían sido

vulnerados, pues no permiten que la facultad de remoción puede ser ejercida

exclusivamente por una rama respecto de los funcionarios de otra rama, sino que

deben existir mecanismos de control mutuos y, en este caso, no existían tales

mecanismos.509

Lo anterior a través del razonamiento siguiente: si el Contralor General ejerce

funciones ejecutivas bajo la Gramm-Rudman-Hollings y el Congreso tiene la

facultad de removerlo, la ley es inconstitucional porque faculta al Congreso para

remover al Contralor General, es decir, un servidor público que ejerce funciones

puramente ejecutivas. En otras palabras, la ley facultaba exclusivamente al

507 Cfr. Bowsher v. Synar, 626 F. Supp. 1374 (1986) Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/478/714 (consultado el 01 de mayo de 2019). 508 Idem 509 Idem.

176

Congreso para remover a un funcionario que no pertenecía a la rama legislativa sino

a la ejecutiva.510 Al respecto, en la sentencia se expuso lo siguiente:511

“Permitir que un servidor público controlado por el Congreso ejecute las leyes

sería, en esencia, permitir un veto. El Congreso podría simplemente destituir

a un servidor público o amenazarlo con destituirlo por ejecutar las leyes que

de cualquier manera considere insatisfactoria para éste. Este tipo de control

del Congreso sobre la ejecución de las leyes… es constitucionalmente

inadmisible…

Los peligros de la usurpación del Congreso de las funciones del Poder

Ejecutivo han sido reconocidos por mucho tiempo. Una vez que el integrante

es designado, es únicamente a la autoridad que puede removerlo, y no la

autoridad que lo designó, a quien debe temer y, en el desempeño de sus

funciones, obedecer”.512

4.3.1.2.1.7 Morrison v. Olson

El caso más reciente relacionado con la facultad de remoción es Morrison v.

Olson,513 en el que se matizó considerablemente el criterio sostenido en Bowsher.

510 Idem. 511 Algunos jueces disintieron de la opinión de la mayoría en al menos dos sentidos: a) la remoción solo podía ser ejercida si se violaba alguno de las cinco razones que la ley preveía y, dado que se requería de la mayoría tanto de la Cámara de Representantes como del Senado y además estaba sujeta al veto presidencial, prácticamente era imposible para el Congreso remover al Contralo General y; b) no existe una distinción pura y clara sobre cuándo los servidores públicos ejercen funciones puramente ejecutivas o legislativas o, incluso, judiciales, pues el parámetro de distinción no es tajante, de tal forma que un servidor público puede cumplir con varias funciones como, en opinión de los disidentes, ocurrió en este caso. Idem. 512 Idem. 513 La Ethics in Government Act estableció un procedimiento para designar un “consejo independiente” para investigar violaciones a la ley criminal federal cometidas por servidores públicos de alto rango adscritos al Poder Ejecutivo. Al respecto, el Attorney General debía iniciar una investigación preliminar cuando tuviera conocimiento de información que revelara que se habían cometido hechos de esta naturaleza. Una vez completada la investigación, el Attorney General presentaba un reporte a un panel de la Corte Federal, llamado la “División Especial”, y si se determinaba que los hechos indicaban una probable violación, la “División Especial” designaba un “consejo independiente” para continuar con la investigación. Una vez designado, el “consejo independiente” asumía todas las facultades de investigación del Attorney General y desaparecería

177

En primera instancia, la Corte de Distrito sostuvo que la ley que creaba un “consejo

independiente” era constitucional. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones

del Distrito de Columbia revocó la sentencia.514 En la Corte Suprema, bajo la

ponencia del chief justice William Rehnquist, revocó la sentencia de la Corte de

Apelaciones por mayoría.

La primera cuestión a la que se enfrentó la Corte fue la de determinar si los

miembros del “consejo independiente” eran funcionarios principales o no. Al

respecto, determinó que no eran funcionarios principales, entre otras razones,

porque podían ser removidos por otro funcionario de más alto rango, es decir, el

Attorney General, siempre y cuando existiera causa justificada.515 Una vez que la

Corte estableció que los integrantes del “consejo independiente” no eran

funcionarios principales, procedió a analizar otras dos cuestiones que contenía la

ley.

Asimismo, debía puntualizar si la ley, al limitar la facultad del Presidente para tener

el control las facultades de investigación y de acusación, ya que éstas se atribuyeron

hasta que la investigación o el proceso hubieren terminado o hasta que el Attorney General decidiera remover a los integrantes de dicho consejo por alguna “causa justificada”. Theodore Olson era el Assistant Attorney General de la oficina de asuntos legales de la Environment Protection Agency (EPA). Dos subcomités de la Cámara de Representantes ordenaron a la EPA que presentaran documentos relacionados con el cumplimiento de la ley Superfund. Al respecto, el Presidente ordenó que se retuvieran dichos documentos porque contenían información sensible. No obstante, poco tiempo después fueron liberados. A pesar de ello, se inició una investigación por parte del Departamento de Justicia, en el que se solicitó a Olson que testificara. Tiempo después, miembros del Judiciary Committe enviaron un reporte sugiriendo que Olson habían incurrido en falsedades en la declaración. El reporte se envió al Attorney General, quien decidió informar a la “División Especial” para que desganara a un “comité independiente” para investigar dichos hechos. Olson se rehusó a responder las subpoenas, argumentando que la ley que contemplaba el “comité independiente” era inconstitucional. Cfr. Morrison v. Olson 487 U.S. 654. Disponible en https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/487/654 (Consultado el 02 de mayo de 2019). 514 Cinco fueron las razones principales por las que la Corte de Apelaciones revocó la sentencia: a) el consejo especial no era un servidor público de rango inferior bajo la appointment clause y, por tanto, su designación tenía que hacerse por el Presidente con la ratificación del Senado; b) la ley también violó la appointment clause porque le dio la facultad a un funcionario del Poder Judicial para designar a otro funcionario que ejercía funciones ejecutivas: c) la delegación de esas facultades a la “División Especial”, adscrito al Poder Judicial, violó el artículo III de la Constitución; d) las disposiciones de la ley en las que impedían que el Attorney General removiera a los integrantes del “consejo independiente” eran inconstitucionales” y; e) la ley interfería con la obligación del Poder Ejecutivo de ejecutar plenamente las leyes. Idem. 515 Idem.

178

al “consejo independiente” violaba o no el principio de separación de poderes

previsto en la Constitución.516

Sobre esto, la Corte concluyó que la ley no violaba el principio de separación de

poderes, pues el Presidente contaba con mecanismos para controlar las

investigaciones del “consejo independiente”, ya que el Attorney General, quien es

responsable ante él, podía supervisar o remover a los integrantes del “comité

independiente”, pues bastaba que estos integrantes no ejecutaran debidamente la

ley para que pudieran ser removidos, es decir, cuando existiera “causa

justificada”.517

La segunda cuestión, era determinar si la disposición de la ley que restringía la

facultad del Ejecutivo, es decir, del Attorney General, para remover libremente a los

integrantes del “consejo independiente”, impedía el debido cumplimiento de las

funciones del Presidente establecidas en la Constitución.518 Sobre ello, la Corte

distinguió los hechos de este caso de los precedentes anteriores, concluyendo que

éstos se asemejaban más a los vistos en Humphrey´s Executor y con Wiener, que

con los sucedidos en Bowsher y Myers.519

Al respecto, la Corte determinó que para precisar si el Congreso puede imponer

restricciones a la facultad de remoción discrecional que posee el Ejecutivo, no se

puede constreñir a la distinción rígida de si el servidor público desempeña funciones

“puramente ejecutivas” o no, pues resulta muy difícil precisar cuándo se

desempeñan funciones “puramente ejecutivas” o “puramente legislativas”.

En su lugar, sugiere la Corte, debe analizarse si las restricciones a la facultad de

remoción pueden impedir el correcto cumplimiento de las facultades del Presidente

516 Idem. 517 Idem. 518 Idem. 519 Bowsher y Myers son diferentes porque implicaron un intento del Congreso de reservarse a sí mismo la facultad de remover un servidor público que cumplía con funciones puramente ejecutivas. Idem.

179

otorgadas en el artículo II constitucional. Así, concluyó la Corte que en el presente

caso la cláusula de remoción por “causa justificada” no inferiría con la facultad

ejecutiva de controlar o supervisar al “comité independiente”. 520 En palabras de la

Corte:

“… la caracterización de las agencias en Humphrey´s Executor y Wiener

como “cuasi-legislativas” o “cuasi-judiciales” reflejó en gran parte nuestra

opinión de que no era esencial para el correcto cumplimiento por parte del

Presidente de sus funciones contempladas en el artículo II de la Constitución

que estas agencias estuvieran dirigidas por personas que podían ser

removidas a su voluntad. No pretendemos sugerir que es irrelevante un

análisis de las funciones que desempeñan los servidores públicos en

cuestión. Pero la verdadera pregunta es si las restricciones a la facultad de

remoción son de tal naturaleza que impiden la capacidad del Presidente para

cumplir con su deber constitucional, y las funciones de los servidores públicos

en cuestión deben analizarse a la luz de esto”.521

Aunque la Corte sostuvo lo dicho en Humphrey´s, también añadió un test para

analizar si la limitación del Congreso a la facultad de remoción del Presidente es

constitucional o no. En efecto, no basta verificar si el funcionario en cuestión cumple

con funciones “puramente ejecutivas” o no, sino también debe examinarse si la

restricción impediría al Presidente cumplir con las funciones que la propia

Constitución le otorga.522 Lo anterior, a efecto de evitar que una rama invada

preponderantemente las funciones de la otra.

De esta forma, es posible observar que el poder que ejerce el Presidente sobre los

comisionados de las agencias independientes, mismos que solo pueden ser

removidos por “causa justificada”, es considerablemente menos amplio que su

poder para remover a los titulares de las otras agencias del Poder Ejecutivo, quienes

520 Idem. 521 Idem. 522 Idem.

180

pueden ser removidos por cualquier razón, o incluso cuando no hubiere razón, es

decir, están sujetos a la discrecionalidad del Presidente.

Por eso, la principal característica de una agencia independiente es que los

comisionados están protegidos contra la discreción del Presidente para

removerlos.523 Incluso, algunos autores señalan que las agencias independientes

son aquellas que sus integrantes no están sujetos a la remoción discrecional del

Presidente. Por ello, se dice que las agencias independientes son “independientes”

principalmente del poder presidencial.524

No obstante, a raíz de este último precedente, todavía existen algunas dudas sobre

si la limitación al poder de remoción es aplicable para remover otros servidores

públicos que no sean los comisionados y, además, si la causa justificada, como

base para remover a cualquier servidor público de las agencias independientes,

puede incluir el incumplimiento de un oficial a una directiva presidencial.525

Por ejemplo, en algunos casos, el Congreso ha intentado limitar de manera severa

la facultad de remoción del Presidente respecto de los servidores públicos de

algunas agencias. En particular, en el caso Free Enterprise Fund v. Public Company

Accountability Oversight Board, la Corte Suprema declaró que el método de

remoción previsto en la “Sarbanes-Oxley Act” era inconstitucional, pues contravenía

el principio de separación de poderes.526

523 Cfr. Miller, Geoffrey P., “Introduction: the Debate over Independent Agencies in Light of Empirical Evidence”, Duke Law Journal”, vol. 1998, núm. 2 &3, abril junio 1988, p. 217. 524 Idem. 525 Idem. 526 La “Sarbanes-Oxley Act” brindaba un nivel doble de protección a los miembros de la Public Company Accountability Oversight Board, en contra de la remoción presidencial, ya que éstos solo podían ser removidos cuando la Securities Exchange Commission (SEC) y, además, el Presidente, así lo acordaran, siempre y cuando existiera una “causa justificada”. La doble protección consistía, por tanto, en que la remoción debía ser acordada primeramente por la propia SEC y después por el Presidente. Cfr. Free Enterprise Fund v. Public Company Accounting Oversight Board, 561 U.S. 477 (2010), disponible en https://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-861.pdf (consultado el 24 de abril de 2019).

181

Al respecto, la Corte Suprema sostuvo que la ley no solo protegía a los miembros

de la Junta de Gobierno contra la remoción del Presidente salvo que existiera causa

justificada, sino que lo deja fuera totalmente de cualquier decisión para pronunciarse

si en verdad existió esa causa justificada. Al respecto, señala la Corte, si se

permitiera que esta dispersión de responsabilidad se mantuviera, el Congreso

podría multiplicarla agregando más niveles de protección contra la remoción,

dejando fuera al Presidente de cualquier decisión; sin que existiera una cadena de

mando clara y efectiva. Por tanto, las restricciones de este tipo que la ley imponga

son incompatibles con el principio de separación de poderes de la Constitución.527

4.3.1.2.2 Duración en el cargo

Por otra parte, como ya se esbozó en Humphrey´s Executor, la duración en el cargo

también es una de las características más relevantes de las agencias

independientes. Sobre ello, la Corte Suprema argumentó que la única forma para

lograr que estas agencias se encontraran libres de injerencias de tipo política era

estableciendo términos fijos para desempeñar el cargo.528

Además, la Corte señaló que se necesitan plazos fijos de duración en el cargo para

los miembros de los órganos colegiados de las agencias independientes, a efecto

de mejorar la eficacia burocrática, sin que el propósito principal sea el de

engrandecer las facultades del Congreso, mermando con ello las del Presidente.529

En efecto, la Corte Suprema sostuvo que: “los informes legislativos… reflejan

claramente la opinión de que un término fijo era necesario para la administración

efectiva y justa de la ley”.530

527 Idem. 528 Cfr. Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/ (consultado el 29 de abril de 2019). 529 Cfr. Feinstein, Brian D, op. cit., p. 17. 530 Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602 (1935). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/295/602/ (consultado el 29 de abril de 2019).

182

Según Kirti Datla, uno de los objetos principales de establecer un término fijo para

los comisionados de las agencias independientes está estrechamente relacionado

con la decisión de establecer causales de remoción estrictas, pues le impone ciertos

costos políticos al Presidente.531 En efecto, un plazo fijo para el desempeño en el

encargo al menos inhibirá al Presidente de remover arbitrariamente a un

comisionado por motivos políticos, pues tendría que explicar al Senado de los

motivos de la remoción anticipada, al momento en que proponga al sucesor.532

Además, la influencia política disminuirá en aquellos casos en los que el término

fijado sea más corto porque la necesidad de asegurar la ratificación del

nombramiento es menor. Por ejemplo, a finales de la década de los ochenta, se

buscó reducir el periodo de duración de los comisionados de la Federal Trade

Commission, a lo que la American Bar Association expresó que cambiar el plazo de

siete a cinco años para dichos comisionados podría reducir la independencia de la

FTC, pues estarían expuestos a periodos de reelección más frecuentes, lo cual

podría generar que tomaran decisiones basándose en los intereses del Presidente

y no de la institución, para así asegurar su ratificación.533

Además de que los términos son fijos, por lo general se extienden más allá del

periodo presidencial de cuatro años, por lo que también cumplen una función de

independencia, pues los comisionados no estarán influenciados por los intereses

presidenciales.534

531 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 791. 532 Cfr. 122 Congressional Record. 23,809 (1976) (declaración del Senador Robert C. Byrd); en Idem. 533 Cfr. “Report of the American Bar Association Section of Antitrust Law Especial Committee to Study the Role of the Federal Trade Commission, Antitrust Law Review, vol. 58, núm. 1, primavera, pp. 123-124. 534 Cfr. Verkuil, Paul R., “The Purposes and Limits of Independent Agencies”, Duke Law Journal, vol. 37, núm 2, 1988, p. 258.

183

4.3.1.3 Impeachment

El impeachment es uno de los varios mecanismos de checks and balances creados

por la Constitución norteamericana y es una herramienta crucial para que los

funcionarios rindan cuentas al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones y

también sobre los abusos que cometen en nombre de la ley.535

Este procedimiento de impeachment encuentra su fundamento en los artículos I,

sección 2; II, sección 4 y I, sección 3, de la Constitución norteamericana. En este

sentido, la Constitución establece que el impeachment procede solo contra “el

Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos”

cuando sean “acusados por traición, cohecho u otros delitos o faltas graves”.

El procedimiento de impeachment es dual y se lleva a cabo exclusivamente por el

Congreso. En un primer momento, la Cámara de Representantes, por una mayoría

simple, niega o aprueba formalmente las acusaciones hechas por las

irregularidades cometidas por los funcionarios que pueden ser denunciadas a través

de este procedimiento, es decir, por traición, cohecho u otros delitos o faltas graves.

Estas acusaciones son conocidas como articles of impeachment.536

Posteriormente, en caso de que apruebe las irregularidades, estos articles se envían

al Senado donde se lleva a cabo el segundo momento, es decir, el impeachment

propiamente. Si el Senado, con el voto de las dos terceras partes de sus integrantes,

declara culpable al funcionario por las conductas denunciadas, se impone la

destitución de quienes aún se encuentren en funciones y, a discreción del Senado,

se les inhabilita para ocupar cargos en el futuro.537

535 Cfr. Cole, Jared P. y Garvey, Todd, “Impeachment and Removal”, Congressional Research Service, 2015, p. 4. Disponible en https://fas.org/sgp/crs/misc/R44260.pdf (Consultado el 6 de mayo de 2019). 536 Idem. 537 Idem.

184

Las preguntas que surgen a partir del contenido de las disposiciones

constitucionales son obvias, ¿qué funcionarios pueden ser sujetos de un

impeachment? ¿A qué se refiere la Constitución con “funcionarios civiles de los

Estados Unidos de América”? ¿Los comisionados de las agencias independientes

se incluyen dentro de este concepto?

Ni el contenido de la Constitución, ni en los debates de la Constitutional Convention,

proporcionan evidencia suficiente para determinar quiénes, más allá del Presidente

y del Vicepresidente, pueden ser sujetos de impeachment.538 De igual forma, los

antecedentes no nos mencionan mucho acerca de quiénes se consideran como

funcionarios civiles.539

Para esclarecer el contenido y alcance de la disposición constitucional, Jared Cole

sugiere que la respuesta puede hallarse en los mismos propósitos del

impeachment.540 El impeachment constituye uno de los mecanismos principales de

checks and balances que la Constitución considera para respetar la división de

poderes. Es una herramienta que faculta a la Cámara de Representantes y al

Senado, sin la intervención de otro Poder, para remover a los funcionarios de otras

ramas que hayan abusado en el ejercicio de sus funciones o hayan incurrido en

conductas que ponga en riesgo el interés público.541

Asimismo, los redactores de la Constitución estaban conscientes de que podían

suscitarse casos, particularmente en el Poder Ejecutivo, en los que el Presidente se

negara a remover a un funcionario por cualquier motivo, ya fuera personal o político,

incluso cuando dicho funcionario hubiere incurrido en conductas contrarias al interés

538 Cfr. Gerhardt, Michael J., “The Constitutional Limits to Impeachment and its Alternatives”, Texas Law Review, vol. 68, núm. 1, 1989, p. 10-19. 539 En toda la historia de los Estados Unidos de América solo tres funcionarios del Poder Ejecutivo han sido sujetos a impeachment: dos presidentes y un ministro de guerra, Andrew Johnson en 1868, Bill Clinton en 1998 y William W. Belknap, en 1876, respectivamente. Ninguno de los tres impeachments obtuvo la mayoría calificada en el Senado. 540 Cfr. Cole, Jared P. y Garvey, Todd, op. cit., p. 4. 541 Idem.

185

público.542 En este sentido, los redactores se dieron cuenta de la necesidad de

otorgarle una facultad al Congreso para que pudiera remover a los funcionarios

corruptos que buscaran obtener la protección e inmunidad del Presidente.543

Por eso, si el impeachment busca otorgarle la facultad al Congreso para remover a

los funcionarios que pudieran refugiarse en la complacencia del Presidente, es

evidente que dicha facultad es extensible a todos los funcionarios de las ramas del

Poder Ejecutivo y Judicial, incluyendo a los funcionarios principales y menores.

Sobre ello, Hamilton escribió que:

“… su jurisdicción [del tribunal] comprende aquellos delitos que proceden de

la conducta indebida de los hombres públicos o, en otras palabras, del abuso

o violación de un cargo público. Poseen una naturaleza que puede

correctamente denominarse POLÍTICA, ya que se relacionan sobre todo con

daños causados de manera inmediata a la sociedad”.544

“¿Dónde sino en el Senado se hubiera podido encontrar un tribunal con

bastante dignidad y la necesaria independencia? ¿Qué otro cuerpo sería

capaz de tener suficiente confianza en su propia situación para conservar

libre de temores e influencias la imparcialidad requerida entre un individuo

acusado y los representantes del pueblo, que son sus acusadores?”545

En este sentido, la interpretación principal sobre el significado del término

“funcionarios civiles” se ha dado en el marco de la appointment clause. Este tema

ya fue tratado en el capítulo “Designación de los miembros de los órganos

colegiados”, en el que se explicó que un funcionario es “cualquier persona

designada que ejerce una autoridad significativa de conformidad con las leyes de

542 Cfr. Berger, Raoul, Impeachment: The Constitutional Problems, Estados Unidos, Harvard University Press, 1973, p. 101. 543 Cfr. Ibidem, p. 228-230. 544 Hamilton, Alexander; Jay, John y Madison, James, op. cit., p. 277. 545 Ibidem, p. 278.

186

los Estados Unidos”,546 mientras que los empleados son vistos como “funcionarios

menores subordinados a los oficiales de los Estados Unidos”,547 quienes no ejercen

una autoridad significativa.

En tal virtud, es evidente que el impeachment es procedente respecto de los

funcionarios, ya sean principales o menores. En este sentido, como también ya se

mencionó, la Corte en Buckley v. Valeo concluyó que los comisionados de las

agencias independientes son considerados funcionarios principales,548 por lo que

entran dentro de los parámetros de la appointment clause.

En consecuencia, al ser considerado funcionarios principales, los comisionados de

las agencias independientes también entran dentro de la categoría de “funcionarios

civiles” a que se refiere la Constitución norteamericana, por lo que pueden ser

sujetos de impeachment. En este mismo sentido Jared Cole observa que:

“Parece ser que cualquier funcionario que califique como funcionario

principal, incluyendo los titulares de una agencia, tales como un Secretario,

Administrador o Comisionado, pueden ser sujetos de impeachment”.549

No obstante, los casos de impeachment iniciados en contra de funcionarios

federales han sido escasos, sin que hasta el momento se haya procesado a un

comisionado de una agencia independiente. Aun así, el mecanismo estará a

disposición del Congreso en caso de que sea necesario utilizarlo.

Por otra parte, la Corte ha sostenido que las resoluciones adoptadas dentro del

procedimiento de impeachment no están sujetas al control judicial. Las razones

546 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 1975. Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/424/1 (consultado el 8 de mayo de 2019). ). 547 Idem. 548 Idem. 549 Cole, Jared P. y Garvey, Todd, op. cit., p. 5.

187

principales se ofrecieron en el caso más emblemático en este rubro, es decir, Nixon

v. United States.550

En la sentencia, la Corte señaló que una controversia no es revisable por el Poder

Judicial cuando existe un compromiso constitucional respecto de los asuntos

ocurridos en una rama de gobierno de la misma jerarquía o cuando no se prevean

estándares judiciales que permitan realizar un control jurisdiccional sobre esos

actos. En este sentido, la falta de estándares judiciales para dirimir una controversia

que se suscita en otra rama de gobierno de la misma jerarquía puede llevar a la

conclusión de que existe un compromiso constitucional de brindar total deferencia

a los asuntos que ahí se desahoguen.551

El artículo I, sección 6, de la Constitución, establece que “el Senado poseerá la

facultad exclusiva” de impeachment. De este texto, argumenta la Corte, se

desprende que los fundadores otorgaron al Senado, y a ninguna otra rama más, la

facultad exclusiva de juzgar por impeachment. Además, de una interpretación

histórica del artículo citado, se concluye que los fundadores decidieron otorgarle

exclusivamente al Senado la facultad de juzgar por impeachment, sin que haya

brindado elementos suficientes para establecer un estándar judicial de revisión de

las decisiones que ahí se toman, por lo que no sería objeto de revisión.552

Asimismo, la garantía que otorga la facultad “exclusiva al Senado” significa que el

Senado, de manera exclusiva, tiene la autoridad de decidir si un funcionario debe

550 Walter Nixon, Chief Justice de la Corte de Distrito del Sur de Mississippi, fue acusado de haber cometido perjurio ante un grand jury, pero se rehusó a renunciar a su cargo a pesar de haber sido encarcelado. Por ello, la Cámara de Representantes decidió iniciar un impeachment en su contra. Después de declarar procedentes los cargos, el asunto fue enviado al Senado para su deliberación. El Senado, invocando el Impeachment Rule XI, designó un Comité para recibir las pruebas y, posteriormente, enviar un informe al pleno del Senado. Una vez recibido el reporte, el Senado resolvió por mayoría calificada la remoción de Nixon quien, inconforme con la decisión, acudió al Poder Judicial para invalidar el proceso, pues consideró que el artículo I constitucional había sido vulnerado, toda vez que no se cumplió el requerimiento de “ser juzgado por el Senado”. Cfr. Nixon v. United States, 506 U.S. 224, 237-38 (1993). Disponible en http://cdn.loc.gov/service/ll/usrep/usrep506/usrep506224/usrep506224.pdf (Consultado el 8 de mayo de 2019). 551 Idem. 552 Idem.

188

ser absuelto o condenado por impeachment, sin que haya previsto la posibilidad de

que el Poder judicial revisara la decisión tomada por el Senado.553

Además, la Corte detectó que el impeachment es el único mecanismo check and

balances que tiene el Congreso sobre el Poder Judicial, por lo que debe respetarse

en todo momento el principio de separación de poderes. En este sentido, el principio

de separación de poderes también implica que una rama de gobierno no debe

inmiscuirse en los asuntos de otra rama cuando la Constitución así lo ha decretado.

De esta forma, si se permitiera que el Poder Judicial se encargara de la revisión

final de la decisión tomada por el Senado, se convertiría en el verdadero órgano

decisorio, lo cual no fue previsto de esta forma en la Constitución, ya que en ella se

estableció que el Senado y nadie más tiene la facultad “exclusiva” de acusar o

absolver en impeachment, sin que se haya pretendido involucrar al Poder Judicial

en el proceso.554 Sobre ello ya había escrito Hamilton cuando señaló que:

“¿Se podía esperar que la Suprema Corte respondiera a estas exigencias?

[impeachment] Es muy dudoso que los miembros de ese tribunal poseerán

siempre la gran dosis de fortaleza necesaria para desempeñar una tarea tan

difícil; y todavía más dudas deben abrirse de que posean el grado de

ascendiente y autoridad que racionalmente serán indispensables en ciertas

ocasiones para reconciliar al pueblo con una decisión que chocara con la

acusación presentada por sus propios representantes.”555

4.3.1.4 Órganos colegiados y designación escalonada de sus integrantes

Una de las principales diferencias entre las agencias independientes y las agencias

ejecutivas es que las primeras son dirigidas por un órgano colegiado, mientras que

las segundas son unipersonales. Esta diferencia ofrece al menos tres aspectos que

garantizan la independencia de las primeras.

553 Idem 554 Idem. 555 Hamilton, Alexander; Jay, John y Madison, James, op. cit., p. 278.

189

En primer lugar, una estructura de agencias colegiadas puede fomentar que la toma

de decisiones sea más deliberativa, con mayor nivel de experiencia y con

continuidad en las políticas implementadas por la propia agencia, con

independencia de las políticas implementadas por el Presidente.556 Asimismo, la

deliberación colegiada conduce a resultados más informados y razonados, con el

inconveniente que dichos resultados serán tomados en un lapso más prolongado.557

En segundo lugar, que los órganos sean colegiados permiten el desarrollo de la

memoria institucional propia. Al ser los términos escalonados, el periodo de cada

comisionado se realiza en diferente momento, lo que permite una transferencia de

conocimiento de los miembros existentes a los recién nombrados, particularmente

cuando el nuevo integrante ya desempeñó algún otro cargo dentro de la agencia.558

En tercer lugar y tal vez la más relevante, la colegialidad conduce a la estabilidad

en la conducción de las políticas pues, asumiendo que todos cumplan sus mandatos

en los plazos fijados, asegura que la agencia independiente no será influenciada

inmediatamente por los cambios que ocurran al frente de la Presidencia, ya que

cuando el nuevo presidente asuma el cargo, el órgano colegiado estará integrado

por comisionados que fueron designados por Presidentes anteriores.559 Esta

característica otorga independencia a las agencias respecto de las preferencias

políticas o la ideología presidencial, hasta que tenga el poder suficiente para realizar

las designaciones necesarias para influir en las decisiones de las agencias, lo cual

evidentemente es difícil.560

556 Cfr. Bernstein, Marver H., Regulating Business by Independent Commission, Princeton University Press, 1955, p. 70. 557 Idem. 558 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 795. 559 Idem. 560 Cfr. Bernstein, Marver H., op. cit., p. 107.

190

4.3.1.5 Elaboración del presupuesto de las agencias independientes Antes de abordar el procedimiento de elaboración de presupuestos de las agencias

independientes, primero se explicará brevemente el procedimiento para elaboración

del presupuesto federal, para luego analizar las particularidades que caracteriza la

elaboración presupuesto de dichas agencias.

Cada año, el Congreso de los Estados Unidos de América prepara un presupuesto

para el próximo año fiscal. El año fiscal comprende del primero de octubre hasta el

treinta de septiembre del año siguiente. El proceso de la creación del presupuesto

es el siguiente:561

a) Los departamentos y agencias presentan sus propuestas aproximadamente

dieciocho meses antes de que comience el año fiscal, mismas que mandan

a la Casa Blanca para crear el pedido de presupuesto del Presidente.

b) Normalmente el primer lunes de febrero, el Presidente presenta al Congreso

su propuesta de presupuesto para el próximo año fiscal.

c) La Cámara de Representantes y el Senado crean resoluciones

presupuestarias. Cada Cámara del Congreso analiza la propuesta del

Presidente. Un Comité formado por miembros de ambas Cámaras se reúne

y resuelven las diferencias entre los dos planes para crear una versión final

que votan ambas Cámaras.

d) Los Comités de Asignaciones de la Cámara de Representantes y del Senado

dividen el estudio del presupuesto en doce Subcomités. Cada uno de ellos

561 La información que se detalla se encuentra disponible en la página oficial del Gobierno de los Estados Unidos de América. Disponible en: https://app_usa_prod_eqffnyamdzrb.s3.amazonaws.com/Budget_Infographic_Spanish_2017.pdf (consultado el 4 de mayo de 2019).

191

supervisa un grupo de agencias y elaboran proyectos de asignación que

establecen cómo se asignan los fondos para cada organismo.

e) Los plenos de la Cámara de Representantes y del Senado votan sus

proyectos de ley. Ambas versiones se envían a un Comité de Conferencias

para fusionarlas. Ambas Cámaras votan la misma versión de cada proyecto

de ley. Si es aprobado, se manda al Presidente.

f) Si cualquiera de los proyectos no está firmado para el treinta de septiembre,

el Gobierno no tendría presupuesto para el nuevo año fiscal.562

Ahora bien, una vez explicado brevemente el procedimiento de elaboración del

presupuesto federal, se estudiará cómo elaboran las agencias independientes sus

presupuestos particulares.

La Budget and Accounting Act de 1921 faculta al Presidente a requerir a las

agencias para que presenten sus solicitudes de presupuesto para su inclusión en la

propuesta presupuestaria integral.563 Derivado de la sentencia Humphrey´s, varias

agencias independientes exigieron estar excluidas del control de la Office of

Management Budget (OMB).564

Al respecto, el Presidente solicitó apoyo al Congreso para aclarar que estas

agencias independientes estaban incluidas en el proceso de elaboración del

presupuesto federal. El Congreso respondió rápidamente confirmando la postura

del Presidente:

562 Si el Congreso no puede llegar a un acuerdo sobre los 12 proyectos de ley de asignación de fondos, puede aprobar un proyecto de ley ómnibus que incluye múltiples áreas de financiación. Si el Presidente lo firma, el presupuesto se convierte en ley y entra en vigor. 563 31 U.S. Code § 1108(b)(1). Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 4 de mayo de 2019). 564 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 805.

192

“Con respecto al título II del proyecto de ley, en virtud de la decisión en el

caso Humphrey, teníamos alguno nuevo que aparecer aquí con respecto de

algunas de estas agencias. Dichas agencias se encogieron de hombros y

dijeron: “No estamos bajo ningún control presupuestario”, citando ese caso…

El título III brinda ayuda al Presidente, no a este Presidente sino a todos los

Presidentes. No nos corresponde cuestionar u objetar la forma de ayuda que

necesita el Presidente”.565

Incluso después de ello, las agencias independientes continuaron enviando sus

proyectos de presupuesto directamente al Congreso, hasta que las enmiendas de

1939 incluyeron de manera explícita a las agencias independientes para

presentarlos ante la OMB.566

No obstante, en la década de los setenta, el Congreso, ante la evidente resistencia

de las agencias independientes y con la intención de ampliar los mecanismos

legales para frenar esa resistencia, emitió disposiciones que permitieron a algunas

agencias presentar sus proyectos de presupuesto directamente al Congreso, sin la

opinión o el permiso de la OMB.567

La OMB ha implementado la Budget and Accounting Act a través de la Circular A-

11,568 la cual establece un proceso complejo de coordinación, revisión y aprobación

de las solicitudes de presupuesto. La Circular abarca a todas las agencias del Poder

Ejecutivo, excepto aquellas a las que la ley específicamente les permite que

transmitan sus proyectos directamente al Congreso, sin que requieran autorización

previa de otra oficina del Poder Ejecutivo.

565 84 Congressional Record 2315 (1939), (declaración de la Presidenta de la Cámara de Representantes Lindsay C. Warren), citado en Idem. 566 Cfr. Strauss, Peter L., “The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth Branch”, Columbia Law Review, vol. 84, núm. 3, abril de 1984, p. 589. 567 Cfr. Breger, Marshall y J. Edles, Gary, op. cit. p. 1152. 568 Executive Office of the President Office of Management and Budget, OMB, Circular no. 11, Preparation, Submission, and Execution of the Budget, junio de 2018. Disponible en: https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2018/06/a11.pdf (Consultado el 4 de mayo de 2019).

193

En tal virtud, del contenido de la Circular y de la legislación se observa que, por

regla general, las agencias deben presentar su presupuesto directa y

exclusivamente a la OMB, para que ésta después lo remita al Congreso. No

obstante, también se prevén las excepciones siguientes:

a) Respecto de algunas agencias, el Presidente debe incluir en su presupuesto

una declaración independiente a la OMB, con la propuesta de la agencia que

así lo solicitó.

b) Otras agencias pueden presentar su presupuesto tanto a la OMB, como al

Congreso, aunque ciertamente no evita que la OMB pueda sugerir o incluso

requerir que se realicen modificaciones, pero asegura que el Congreso tenga

conocimiento de la postura inicial de la agencia independiente.569

c) El Congreso puede disponer, por ley, que algunas agencias independientes

presenten su presupuesto directamente al Congreso, lo que significa que

ninguna entidad del Poder Ejecutivo puede revisar dicho proyecto.

Los Presidentes se han opuesto consistentemente a estas dos últimas

excepciones.570 Por ejemplo, la Consumer Product Safety Commission, en 1972,

fue la primera agencia independiente en presentar su presupuesto tanto a la OMB

como al Congreso. Aunque firmó finalmente la aprobación del presupuesto, el

Presidente Nixon exhortó al Congreso a no aprobar disposiciones similares para el

futuro.571

Además, estas últimas dos excepciones, sugiere Kirti Datla, generan al menos dos

consecuencias.572 La primera, que el control presidencial sobre las agendas de las

569 Cfr. Breger, Marshall y J. Edles, Gary, op. cit., p. 1153. 570 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 807. 571 Cfr. Dixon Jr. Robert G., “The Independent Commissions and Political Responsibility”, Administrative Law Review, vol. 27, núm. 1, invierno de 1975, pp. 6-7. 572 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 806.

194

agencias independientes disminuye, pues también disminuye la asimetría en la

información que proporcionan al Congreso y al propio Presidente.573 La segunda,

que la exclusión del Presidente en el proceso de elaboración del presupuesto puede

provocar que las agencias reciban menos fondos que otras, porque el apoyo del

Presidente es un factor determinante para la aprobación de dicho presupuesto.574

No obstante, estas disposiciones de excepción contribuyen a disminuir el control del

Presidente sobre las agencias independientes, ya que permiten que el Congreso

reciba información que no ha sido examinada previamente por el Poder Ejecutivo,

previniendo que los proyectos de presupuesto no reflejen únicamente las opiniones

y los intereses presidenciales.575

4.3.1.6 Requisitos de elegibilidad e incompatibilidades Los requisitos para que una persona pueda ser nominada a ocupar un cargo como

comisionado de una agencia independiente, por regla general, son mayores a los

habituales, pues exigen que tengan posean conocimientos técnicos o educación

profesional en las áreas en que desempeñan sus funciones.576 Esto, explica Rachel

Barkow, es una forma de crear mayor independencia, para que el grupo de los

posibles candidatos sea más reducido y así el Presidente no pueda seleccionar

únicamente sobre la base de inclinaciones políticas.577

Además, establecer requisitos especiales a las personas designadas ayuda a limitar

las decisiones partidistas y políticas y también facilita la toma de decisiones de los

573 Idem. 574 Por ejemplo, entre 1970 y 1976, las agencias ejecutivas recibieron, en promedio, 12% de incremento en sus presupuestos, mientras que las agencias independientes recibieron solo un 5% adicional. Cfr. Reddick, Christopher G., “IRCs versus DRAs: Budgetary Support for Economic and Social Regulation”, Public & Budgeting Finance, vol. 23, núm. 4, invierno de 2003, p. 21. 575 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 805. 576 Por ejemplo, 49 U.S Code §§ 701(b)(1)-(2); 15 U.S. Code §§7211(e)(1)-(2) y 42 U.S. Code § 2286(b)(1), requiriendo que los miembros de la Surface Transportation Board, Public Company Accounting Oversight Board y Defense Nuclear Facilities Safety Board tengan conocimiento de las responsabilidades y de la naturaleza de las materias en que dichas agencias se especializan. 577 Cfr. Barkow, Rachel E., “Insulating Agencies: Avoiding Capture through Institutional Design”, Texas Law Review, vol. 89, núm. 1, 2010, p. 46.

195

comisionados, ya que no tienen la intención de convertirse en expertos mientras

desempeñan el cargo, sino que ya lo son, es decir, ingresan poseyendo las

cualidades y los conocimientos técnicos y científicos adecuados para cumplir con el

cargo encomendado. Para que esto funcione, la agencia independiente debe

presentarse como un lugar atractivo para que los expertos trabajen ahí.578

Asimismo, la mayoría de las agencias independientes establecen como requisito de

elegibilidad que los comisionados no deben de haber sido funcionarios o empleados

de los poderes ejecutivo, legislativo o judicial, o de cualquier rama de Gobierno de

los Estados Unidos de América.579

Sin embargo, las agencias independientes no prohíben que sus comisionados se

encuentren afiliados a un partido político, lo que pudiera provocar que los intereses

partidistas influyeran directamente en las decisiones de estas agencias.

Una de las restricciones a esta característica es que los órganos colegiados de las

agencias independientes no pueden tener más de cierto número de comisionados

afiliados a un solo partido político. A este principio se le conoce como el “balance

partidista”.580

Cass Sunstein afirma que con ello el Congreso buscó prevenir que las agencias

independientes no estuvieran dominadas por un solo partido político. Además, de

esta forma se asegura que, antes de la toma de decisiones, los comisionados

expongan diferentes puntos de vista, lo que reduce el riesgo de que las decisiones

se tomen de forma estrictamente partidista.581

578 Cfr. Ibidem, p. 47. 579 Cfr. 2 U.S. Code § 437 C, respecto de la Federal Election Commission. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 5 de mayo de 2019). 580 Cfr. Chusman, Robert E., The Independent Regulatory Commissions, Nueva York, Oxford University Press, 1941, p. 63. 581 Una agencia independiente integrada por demócratas o republicanos en su totalidad podría polarizarse hacia una posición extrema, probablemente incluso más extrema que la de un afiliado promedio y, evidentemente, más que de la de cualquier integrante independiente. Por tanto, un requisito de balance partidista puede operar como un control contra movimientos de este tipo. Cfr.

196

No obstante, para algunos autores, este esquema también ofrece varias ventajas,

permitiendo que la toma de decisiones no se vea motivada meramente por razones

de índole políticas.582

Para las agencias independientes que regulan sectores altamente politizados, el

principio de equilibrio partidista eleva los costos por actuar de esta forma. En efecto,

dado que la afiliación partidista de los comisionados es de conocimiento público, los

votos que se vean influidos por los intereses partidistas provocarían la disminución

de la legitimidad del proceso de toma de decisiones de dichas agencias, al dejar

dudas acerca de si están cumpliendo con sus funciones como organismos

impulsados por el conocimiento técnico y científico o si, por el contrario, son

agencias que actúan por motivos políticos.583

Asimismo, con el balance partidista se ha buscado prevenir que el Presidente tome

el control de las agencias a través de la designación de comisionados radicales

pertenecientes a su mismo partido político. Esto se atribuye a que el Senado le ha

otorgado una deferencia cada vez mayor al momento de ratificar a los

comisionados, mientras que su autoridad de vigilancia ha aumentado

considerablemente.584

Por último, una desventaja que se ha reconocido respecto del balance partidista es

que se asocia con periodos de cargos vacantes más prolongados, lo que puede

afectar los resultados y el volumen de las discusiones de las agencias

independientes.585 Ello debido a que el Presidente tiene pocos incentivos para

Sunstein, Cass R., “Deliberative Trouble? Why Groups Go to Extremes”, The Yale Law Journal, vol. 110, núm. 1, octubre 2000, p. 103 582 Por ejemplo, la Federal Communications Commission (47 U.S. Code. § 154(b)(5)) y la Federal Trade Commission (15 U.S. Code § 41). Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 5 de mayo de 2019). 583 Cfr. Kershner, Joshua, “Political Party Restrictions and the Appointments Clause: The Federal Election Commission´s Appointments Process Is Constitutional”, Cardozo Law Review, vol. 32, núm. 2, noviembre de 2010, p.619. 584 Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 799. 585 Cfr. Nixon, David C., “Appointment Delay for Vacancies on the Federal Communications Commission”, Public Administration Review, vol. 61, núm. 1, 2001, p. 488.

197

nominar un reemplazo, especialmente si la ley no permite que el reemplazo

permanezca indefinidamente hasta que el Congreso lo confirme.586

4.3.1.7 Remuneraciones Las remuneraciones de todos los funcionarios que hayan sido designados por el

Presidente, con la ratificación del Senado, se rigen por un sistema denominado The

Executive Schedule. Este sistema incluye tanto a los miembros del gabinete y

funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo, como a los comisionados de las

agencias independientes.

Este sistema se encuentra regulado en el 5 U.S. Code § 5311-5318 y establece

cinco niveles de remuneraciones, utilizando la nomenclatura romana, siendo el nivel

I el más alto y V el más bajo. Los comisionados y miembros de los órganos

colegiados de las agencias independientes se encuentran dentro de estos cinco

rangos, algunos más elevados que otros.

La autoridad encargada de proponer el monto y rango de las remuneraciones de los

funcionarios mencionados es la Citizens´ Commission on Public Service and

Compensation.587 Esta Comisión está integrada por once miembros de la iniciativa

privada, quienes son designados de la siguiente forma: dos por el Presidente; uno

por el Presidente pro tempore del Senado, por recomendación de la mayoría y de

las minorías del Senado; uno por el vocero de la Cámara de Representantes; dos

por el Chief Justice de la Corte Suprema y cinco por el Administrator of General

Services.588

Estas personas deben ser seleccionadas sin distinción de su afiliación política y

deben tener experiencia en las áreas de gobierno, administración de personal o

586 Cfr. Ibidem, p. 686. 587 2 U.S. Code § 351. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 18 de mayo de 2019). 588 2 U.S. Code § 352.

198

administración pública. El Director de la Comisión es designado por el Presidente y

por lo general dura en el cargo un año fiscal.589

La Comisión lleva a cabo, en cada uno de los ejercicios fiscales, una revisión de las

tasas de remuneraciones de los cargos y niveles que señala el Executive Schedule,

incluyendo, desde luego, la remuneración de los comisionados de las agencias

independientes. 590 Lo anterior, con el fin de determinar y proporcionar los niveles

de remuneraciones adecuadas y la relación entre dicha remuneración y el cargo al

que se otorgan. Al revisar las tasas de remuneraciones de estos funcionarios, la

Comisión debe considerar la idoneidad de los niveles ejecutivos de tales puestos.591

Una vez que la Comisión revisa las tasas de remuneraciones, envía al Presidente

un reporte con sus recomendaciones.592 Posteriormente, el Presidente transmite al

Congreso, a más tardar el primer lunes después del tres de junio de cada año, los

montos y niveles exactos de las remuneraciones que considera justas y razonables

a la luz del informe y de las recomendaciones proporcionadas por la Comisión. Para

ello, el Presidente tomará en consideración el monto de las contraprestaciones

prevalecientes en el mercado de los servicios prestados por las agencias de que se

trate, además de la condición económica el país y la condición fiscal del Gobierno

Federal.593 El Presidente envía esas propuestas al Congreso para su aprobación.

Las recomendaciones que presenta el Presidente se consideran aprobados por el

Congreso cuando éste emite una ley o una resolución conjunta en la que aprueba

dichas recomendaciones en su totalidad. Además, se requiere que dichos actos se

encuentren firmados por el Presidente.594

589 Idem. 590 2 U.S. Code § 356. 591 Idem. 592 2 U.S. Code § 357. 593 2 U.S. Code § 358. 594 2 U.S. Code § 359.

199

4.3.2 Mecanismos jurídicos de relación 4.3.2.1 Control jurisdiccional de los actos emitidos por las agencias

independientes. La deferencia administrativa

Las agencias independientes cumplen funciones en áreas muy técnicas y

especializadas. No obstante, inevitablemente no escapan del alcance la revisión por

parte del Poder Judicial. Esto por al menos dos razones importantes.

La primera, porque las agencias no están seguras, a priori, si una decisión suya va

a ser controvertida judicialmente, por lo que deberán tener especial cuidado y tomar

esto en cuenta antes de emitir su regulación o cualquier acto de la misma

naturaleza. Especialmente, deberán reflexionar con mayor profundidad cuando se

ven involucradas materias relevantes o intereses poderosos, pues es casi seguro

que su decisión será controvertida, ya que los desafíos judiciales a este tipo de

asuntos son relativamente rutinarios. Incluso tratándose de asuntos de menor

relevancia nada asegura que una decisión no será cuestionada en tribunales. Así,

las agencias deberán de ser más diligentes en su trabajo.595

La segunda es que, dada la frecuencia con que se impugnan judicialmente sus

decisiones, las agencias deben conciliar sus nuevas decisiones con las decisiones

judiciales pasadas. Generalmente, las agencias están obligadas por las sentencias

de los tribunales respecto de regulaciones anteriores, por lo que existe una amplia

jurisprudencia sobre las materias que regulan dichas agencias. Así, rara vez se

pronuncian sin que el Poder Judicial haya definido algo.596

No obstante, en algunos casos el campo para la revisión judicial se reduce

considerablemente para dar paso a lo que la Corte Suprema ha llamado “la

deferencia administrativa”. El caso más famoso en este sentido es el Chevron

595 Cfr. Croley, Steven P., op. cit., p. 99. 596 Idem.

200

U.S.A. v Natural Resources Defense Council, resuelto por la Corte Suprema en

1984.597

El caso se originó cuando, en 1981, la Environment Protection Agency (EPA)

modificó su interpretación que había realizado sobre el término “fuentes

estacionarias”, introducido por primera vez en la Clear Air Act Amendments de 1977.

Al respecto, dicha ley facultaba a la EPA para requerir a los estados de la federación

que establecieran programas para otorgar permisos para regular las “fuentes

estacionarias”, ya fueran éstas nuevas o modificadas, y que no cumplieran con los

estándares de calidad para evitar la contaminación del aire.598

La EPA, durante la administración del presidente Jimmy Carter, había interpretado

a través de su regulación el término “fuente estacionaria”, refiriendo con ello a cada

dispositivo emisor de contaminación en lo individual que se encontrara dentro de la

planta. Posteriormente, durante la administración del presidente Ronald Reagan, la

agencia corrigió la interpretación del término, concluyendo que se refería más bien

a la totalidad de los dispositivos que se encontraran dentro la planta y no a cada

dispositivo en lo particular.599

El efecto deseado con el cambio de interpretación fue el de permitir que una planta

pudiera aumentar las emisiones que generaba cada dispositivo en particular, sin

necesidad de requerir de la intervención de la EPA, siempre y cuando no hubiera

un aumento en la totalidad de las emisiones generadas por la totalidad de los

dispositivos utilizados en la planta, pues podría ocurrir que un dispositivo aumentara

sus emisiones mientras que la de los demás dispositivos hubiere disminuido.600

597 Cfr. Chevron U.S.A. v Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984). Disponible en: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/467/837.html (Consultado el 17 de mayo de 2019). 598 Idem. 599 Idem. 600 Cfr. May, Randolph J., “Defining Deference Down: Independent Agencies and Chevron Deference”, Administrative Law Review, vol. 58, núm. 2, primavera de 2006, p. 433.

201

Inconforme con el cambio de la interpretación del término “fuente estacionaria”, la

National Resources Defense Council, una organización no gubernamental

norteamericana dedicada a la protección del medio ambiente, impugnó ante la Corte

de Apelaciones del Distrito de Columbia.

La Corte de Apelaciones, en primera instancia, resolvió que no había una definición

clara del término “fuente estacionaria” y que tampoco había elementos en el cuerpo

de la ley ni en la discusión legislativa para definir ese término. En este sentido,

aunque reconoció los puntos de vista y las consideraciones de la EPA, realizó su

propia evaluación para concluir que la nueva interpretación no era consistente con

los objetivos de la Clear Air Act.601

La Corte Suprema, en sentencia definitiva, revocó la determinación de la Corte de

Apelaciones, estableciendo un parámetro que alteró el entendimiento de las

facultades de revisión judicial respecto de la regulación emitida por las agencias

independientes. La Corte entonces adoptó la teoría de la deferencia.602

Así, a raíz de la decisión de la Corte, se creó el denominado “análisis Chevron” para

determinar en qué casos se debe otorgar deferencia a las agencias administrativas.

Este análisis consta de dos etapas:603

a) Primero, la Corte debe analizar si la ley es ambigua o si el Congreso dejó un

vacío para que fuera llenado por la agencia independiente.

601 Al respecto, la Corte señaló que la modificación en la interpretación de la EPA obedeció a la intención de ésta de reducir sus facultades de supervisión y revisión de las nuevas fuentes que pudieran generar mayor contaminación, lo cual es contrario con el espíritu de la ley, pues lo que pretende más bien es promover la limpieza de áreas que incumplieran los estándares de calidad. Cfr. Chevron U.S.A. v Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984). Disponible en: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/467/837.html (Consultado el 17 de mayo de 2019). 602 Cfr. May, Randolph J., op. cit., p. 433. 603 Cfr. Chevron U.S.A. v Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984). Disponible en: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/467/837.html (Consultado el 17 de mayo de 2019).

202

b) Posteriormente, en caso de que se actualice el supuesto anterior, la Corte

deberá revisar si la interpretación de la agencia independiente sobre la ley es

razonable.

Sobre la primera etapa, la Corte argumentó que cuando el Congreso haya dejado

un vacío en la ley que la agencia debe llenar, la interpretación que realice ésta sobre

dicho vacío debe tener la suficiente fuerza para tener un “peso de control”. De esta

forma, la Corte sostuvo que la ambigüedad en una ley, en efecto, constituye una

delegación de facultades de autoridad por parte del Congreso a favor de la agencia

para llenar el vacío que el propio Congreso crea con esa ambigüedad. Al respecto,

la Corte expresó lo siguiente:

“Cuando una Corte analiza la interpretación de una agencia sobre una ley

que le corresponde aplicar, se enfrenta con dos cuestiones. Primero, en todos

los casos, está la pregunta sobre si el Congreso ha regulado expresamente

el asunto en cuestión. Si la intención del Congreso es clara, entonces el

asunto ha concluido; tanto la Corte como la agencia deben cumplir la

intención expresada sin ambigüedades por el Congreso. Sin embargo, si la

Corte determina que el Congreso no ha fijado de manera precisa el asunto

en cuestión, la Corte no puede simplemente imponer su propia interpretación

sobre la ley, como sería necesario en ausencia de una interpretación

administrativa. Más bien, si la ley no dice nada o es ambigua con respecto a

la cuestión en específico, la pregunta para la Corte es si la respuesta de la

agencia está basada en una interpretación razonable de la ley”.604

Sobre la segunda etapa, si bien la Corte reconoció la experiencia y el conocimiento

de la EPA en la materia ambiental como una razón para sustentar su decisión de

otorgarle deferencia, lo cierto es que su decisión se basó principalmente en el

argumento de que, en un sistema constitucional de separación de poderes, las

ramas políticas son las encargadas precisamente de formular las políticas, función

604 Idem.

203

que, desde luego, no le corresponde al Poder Judicial. En este sentido, la segunda

etapa se sustentó en el principio constitucional de separación de poderes,605

manifestando que los jueces tienen el deber de respetar las decisiones de

formulación de políticas que legítimamente han hecho aquellos poderes que tienen

competencia para ello.606 En términos de la propia Corte:

“Los jueces no son expertos en la materia y no forman parte de ninguna de

las ramas políticas del Gobierno. Las Cortes deben, en algunos casos,

conciliar los intereses políticos en conflicto, pero no sobre la base de las

preferencias políticas personales de los jueces. Por el contrario, una agencia

a la que el Congreso ha delegado la responsabilidad de formular políticas

debe, dentro del límite de esa delegación, confiar adecuadamente en las

opiniones de su titular sobre la política prudente para informar sus decisiones.

Si bien las agencias no son directamente responsables ante la ciudadanía, el

Director Ejecutivo sí lo es, y es totalmente adecuado que esta rama política

del Gobierno tome tales decisiones políticas—resolviendo los intereses en

conflicto que el propio Congreso no resolvió, o intencionalmente lo dejó para

ser resuelto por la agencia encargada de la aplicación de la ley…”607

El caso más reciente en que la Corte ha invocado la “deferencia Chevron” es en

National Cable & Telecommunications Association et al v. Brand X Internet Services

et al, mejor conocido como Brand X.608

En el año 2000, la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito había resuelto, en un

caso anterior entre AT&T y la ciudad de Portland, Oregón, que el servicio de banda

ancha por cable constituía un servicio de telecomunicaciones, en virtud de la

Telecommunications Act de 1996. Dos años después la Federal Communications

605 Cfr. May, Randolph J., op. cit., p.435. 606 Cfr. Chevron U.S.A. v Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984). Disponible en: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/467/837.html (Consultado el 18 de mayo de 2019). 607 Idem. 608 Cfr. National Cable & Telecommunications Association et al v. Brand X Internet Services et al, 545 U.S. 967 (2005).

204

Commission (FCC) interpretó que el servicio de banda ancha por cable no era un

servicio de telecomunicaciones, sino uno de información.609

Un año después, la Compañía Brand X apeló ante la misma Corte de Apelaciones

del Noveno Distrito, aduciendo que, con base en la resuelto en la sentencia anterior,

debía anularse la interpretación de la FCC. Al respecto, en la sentencia, la Corte del

Noveno Distrito se negó a otorgarle cualquier tipo de deferencia a la FCC,

declarando que, bajo la teoría del stare decisis, debía adherirse al precedente que

él mismo había establecido años atrás.610

Revisando la sentencia anterior, la Corte Suprema revocó la sentencia, pues

sostuvo que la Corte de Apelaciones no comprendió correctamente lo resuelto en

Chevron. Así, la Corte Suprema mantuvo lo resuelto en dicho precedente y explicó

que la deferencia y el principio de stare decisis, en este caso, no eran

incompatibles.611

En efecto, la Corte Suprema determinó que un precedente judicial puede ser

aplicado sobre la deferencia solo en caso de que en dicho precedente se haya

resuelto que la definición prevista en la ley es clara, de tal forma que no da lugar a

que la agencia la interprete de otra forma. En este sentido, como en el precedente

no se estableció que las definiciones de “servicio de telecomunicaciones” y “servicio

de información” eran ambiguas, la Corte de Apelaciones se equivocó en no otorgarle

deferencia a la FCC, de acuerdo con lo fijado en Chevron.612

Finalmente, debido a que en su opinión las definiciones de “servicios de

telecomunicaciones” y “servicios de información” contenidas en la Communications

Act eran ambiguos, la Corte Suprema sentenció que había lugar a otorgarle

deferencia a la FCC.613

609 Idem. 610 Idem. 611 Idem. 612 Idem. 613 Idem.

205

No obstante, Randolph May considera que es peligroso que las agencias

independientes gocen de un parámetro tan amplio de deferencia ya que, afirma, ello

desfavorecería la rendición de cuentas. Por una parte, las agencias independientes

no son directamente responsables ante la ciudadanía, pues no pueden ser elegidos

ni removidos por la gente a través de elecciones. Por otra parte, respecto del Poder

Ejecutivo y el Poder Legislativo, la rendición de cuentas también es muy limitada,

toda vez que los comisionados de las agencias independientes solo pueden ser

removidos por “causa justificada” por el Presidente, y a través de impeachment, por

el Congreso, lo cual es evidentemente complicado. Por ello, argumenta, si el Poder

Judicial se abstiene de asumir competencia para revisar la legalidad y

constitucionalidad de los actos de las agencias independientes a través de la

deferencia, la rendición de cuentas ante los tres Poderes tradiciones se vuelve casi

nula.614

4.3.2.2 Representación judicial Las agencias independientes cumplen con funciones muy claras y específicas en el

ámbito de sus competencias. Una diferencia importante con las demás agencias

ejecutivas es que aquellas cumplen con funciones cuasilegislativas y

cuasijudiciales, por lo que imponer sus determinaciones se vuelve una tarea crucial

para el éxito que puedan lograr. En este sentido, analizar la forma en que pueden

defender el ámbito de sus competencias contra injerencias de otras autoridades es

un punto medular.

La forma en que las agencias independientes pueden comparecer a juicio por sí

mismas varía dependiendo de la agencia en particular. La regla general, desde

1966, es que esta facultad está centralizada en el Department of Justice, es decir,

bajo la dirección del Attorney General, quien está adscrito al Poder Ejecutivo.615 No

obstante, se han otorgado algunas excepciones haciendo gradual esta facultad.

614 Cfr. May, Randolph J., op. cit., p. 435. 615 28 U.S. Code § 516. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el 13 de mayo de 2019

206

Estas excepciones, que se han otorgado de forma asistemática, solo faculta a las

agencias independientes para acudir a los juicios civiles, pero no a los criminales.616

En este sentido, la independencia de las agencias en este aspecto puede ser total,

mientras que en otros casos es parcial. Por ejemplo, la Environment Protection

Agency tiene independencia para comparecer a juicio solo para denunciar algunas

violaciones a la Toxic Substances Control Act.617 Por su parte, la Federal Trade

Commission se puede representar a sí misma en la mayoría de los casos, incluso

ante la Corte Suprema, si el Department of Justice se niega a representarla.618 La

Federal Communications Commission y la Nuclear Regulatory Commission, tienen

independencia total de representación judicial, incluso ante la Corte Suprema.619

Aunque pudiera pensarse que el otorgamiento de excepciones es un asunto

deliberado y premeditado, se ha criticado que los criterios por los que el Congreso

otorga independencia a algunas agencias no son muy claros. Algunos incluso

sostienen que el criterio se deja a cuestiones del azar.620

La descentralización de la facultad de representar en juicio a las agencias

independientes favorece que éstas puedan tener mayor control sobre sus

decisiones, al aumentar sus facultades para hacer cumplir sus determinaciones a

través del litigio. Esto al menos por dos razones.

La primera es que en ocasiones las agencias independientes tendrán interés en

acudir a juicio a defender sus intereses, mientras que el DOJ no accederá a la

petición. Uno de los motivos por los que el DOJ se negaría a acudir a juicio en

616 Cfr. Devins, Neal y Herz, Michael, “The Battle that Never Was: Congress, the White House, and Agency Litigation Authority”, Law and Contemporary Problems, vol. 61, núm 1, invierno de 1998, p. 208. 617 15 U.S. Code §§ 2604(e), 2604(f), 2606. Disponible en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml (consultado el13 de mayo de 2019). 618 15 U.S. Code § 56(a)-(c), en Idem. 619 Cfr. Devins, Neal, “Unitariness and Independence: Solicit.or General Control over Independent Agency Litigation”, California Law Review, vol. 82, núm. 2, marzo de 1994, p. 269-273. 620 Cfr. Ibidem, p. 208.

207

representación de las agencias independientes es que sus abogados están más

interesados en evitar perder casos que en representar a las agencias, lo que los

hace más reacios a los riesgos de un resultado adverso, caso contrario a los

abogados de las agencias independientes, quienes obviamente tienen interés

principal en que las políticas de la agencia avancen.621 Por ello, otorgarle

independencia en este rubro favorecería que las agencias pudieran avanzar en su

agenda.

La segunda razón, es que cuando las agencias no tienen autonomía de

representación, se convierten en “clientes cautivos” del DOJ, pues tienen poco

margen de negociación para convencerlo de llevar su asunto a juicio, al no tener

otra vía para ser representada y no haber un mecanismo para que pueda

obligarlo.622

Por estas razones, se ha dicho que el control sobre la representación judicial de las

agencias influye de manera significativa en el control de las decisiones substantivas

que pueden tomar, lo que deja incertidumbre en algunos casos sobre los alcances

y límites de las funciones que les fueron encomendadas.623

Aunque pudiera pensarse que las agencias independientes pierden mucha

independencia por no poder representarse a sí mismas en juicio, puede resultar

engañoso. Algunos de los mecanismos para hacer cumplir sus determinaciones no

621 Cfr. Devins, Neal y Herz, Michael, “The Uneasy Case for Department of Justice Control of Federal Litigation”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, vol. 5, núm. 1, 2003, p. 588. 622 Cfr. Olson, Susan M., “Challenges to the Gatekeeper: the Debate over Federal Litigating Authority”, Judicature, vol. 67, núm 1, 1983-1984, p. 73. 623 Aunque también existen ventajas que ofrece la centralización del poder de representación, por ejemplo: a) hace el trabajo más eficiente, porque así no se duplican las tareas: b) asegura la consistencia en los criterios: c) fortalece la rendición de cuentas porque quien asume el costo político de los resultados es el Presidente; d) el Department of Justice asume la obligación de protegerse a sí mismo contra una avalancha de litigios abrumadora e inconsistente y; e) la experiencia del Department of Justice beneficia tanto a las agencias como a la Corte. Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 803.

208

están centralizados. Dos ejemplos de estos son la administrative enforcement y el

counseling.624

En ocasiones, las agencias prefieren hacer valer sus determinaciones a través de

un administrative enforcement antes que un judicial enforcement. Ello se debe a

diferentes motivos. Uno de ellos es que el procedimiento administrativo es más

rápido que el judicial, pues no está sometido a todos los niveles de revisión que

realiza el Department of Justice. Asimismo, existe una coordinación más evidente

entre la agencia reguladora y los entes regulados, de tal forma que se facilita la

comprensión y la aplicación de la ley. Sin embargo, la razón más evidente es que

este procedimiento puede ser llevado sin la intervención del DOJ.625

Por otra parte, el mayor impacto que pueden ejercer los abogados de las agencias

independientes no se produce en las Cortes tras haberse tomado las decisiones

judiciales, sino de manera previa, esto es, en el procedimiento para la elaboración

de las políticas, por ejemplo, en el procedimiento legislativo. A esto se le conoce

como counseling. Como resultado, las políticas tienden a estar llenas de multitud de

cuestiones legales complejas, por lo que los abogados juegan un papel central en

la asesoría. Esto, desde luego, no implica que los abogados toman todas las

decisiones o que tienen poder para vetarlas, sino únicamente que juegan un papel

central en este procedimiento.626

624 Cfr. Herz, Michael y Devins, Neal, “The Consequences of DOJ Control of Litigation Authority on Agency Programs”, Adminsitrative Law Review, vol. 52, núm. 4, otoño de 2000, p. 1369-1371. 625 Idem. 626 El interés de los abogados en participar en la elaboración de políticas se debe principalmente a tres razones: a) la regulación debe ser consistente con el alcance de la autoridad otorgada por la ley principal; b) la mayoría de los cambios tienen como base resoluciones o antecedentes judiciales, por lo que en general hay lugar para que todos formen parte del proceso de elaboración de políticas y; c) la regulación es frecuentemente controvertida en juicio, por lo que los abogados tienen más cuidado de elaborar una ley que estará sometida a la revisión judicial. Cfr. Ibidem, p. 1372.

209

4.3.2.3 Mecanismos para dirimir los conflictos competenciales

La competencia de las agencias independientes puede no estar definida de manera

clara en la ley, por lo que entran en pugna con la competencia de otras agencias u

otras autoridades federales. En estos casos, los mecanismos para solucionar estos

conflictos competenciales son diversos, desde mecanismos no judiciales hasta la

intervención de los tribunales. En este sentido, a continuación se analizarán estos

mecanismos.

4.3.2.3.1 Negociación y mediación La negociación es un mecanismo alternativo de solución de controversias muy

común en las relaciones mercantiles. No obstante, también es muy importante para

resolver los conflictos que se presentan entre las autoridades federales de gobierno.

La negociación se lleva a cabo a través de los Memorandums of Understanding

(MOUs), también conocidos como Memorandums of Agreement. Entre las agencias,

los MOUs son “quizá, los instrumentos más persuasivos de coordinación en el

gobierno federal”,627 y se utilizan principalmente para solucionar asuntos en los que

dos o más agencias asumen competencia para regular una misma materia.628

Son innumerables los casos en que se han utilizado los MOUs. Si bien no se cuenta

con una base de datos o registro donde se puedan consultar todos, se mencionarán

algunos ejemplos.

En 1954, la Food and Drug Administration y la Federal Trade Commission

celebraron un MOU en el que acordaron que: a) la Federal Trade Commission tiene

competencia respecto de la regulación de publicidad, salvo el etiquetado de

627 Freeman, Jody y Rossi, Jim, “Agency Coordination in Shared Regulatory Space”, Harvard Law Review, vol. 125, núm 5, marzo de 2012, p. 1161. 628 Cfr. Farber, Daniel A. y O´Conell, Anne Joseph, “Agencies as Adversaries”, California Law Review, vol. 105, núm. 5, 2017, p. 1410.

210

alimentos, medicamentos, dispositivos y cosméticos que no requieren receta; b) la

Federal and Drug Administration tiene competencia de regular el etiquetado de

alimentos, medicamentos y cosméticos en el comercio, así como regular la

publicidad de medicamentos que requieren receta médica y; c) solo una de estas

agencias, no ambas, debe iniciar las acciones de ejecución en el ámbito de sus

competencias, a menos que el interés público requiera lo contrario, es decir, que lo

inicien ambas.629

En 2009, la Environment Protection Agency y el U.S. Department of Energy

celebraron un MOU en el que delimitaron sus competencias en la administración de

dos programas de energía en el que comparten autoridad, otorgando competencia

a la Environment Protection Agency respecto del programa de clasificación y

etiquetado del Energy Star, mientras que el Department of Energy se encarga de un

programa similar, pero respecto de las construcciones. Además, este MOU previó

diversos mecanismos de coordinación y de evaluación de los proyectos.630

Curiosamente, los MOUs no solo son acuerdos bilaterales, sino que pueden

involucrar más de dos agencias. En 2009, nueve agencias federales firmaron un

MOU para aclarar a quiénes correspondía la competencia para regular la ubicación

de líneas de transmisión eléctrica en territorio federal.631

A pesar del uso recurrente de este mecanismo entre las autoridades federales,

parece que no existen políticas gubernamentales o regulación específica respecto

629 Memorandum of Understanding between the Federal Trade Commission and the Food and Drug Administration, MOU 225-71-8003. Disponible en https://www.fda.gov/about-fda/domestic-mous/mou-225-71-8003 (Consultado el 16 de mayo de 2019). 630 Memorandum of Understanding on Improving the Energy Efficiency of Products and Buildings between the U.S. Environment Protection Agency and the U.S. Department of Energy. Disponible en https://www.energy.gov/sites/prod/files/2013/12/f5/epa_doe_mou.pdf (Consultado el 16 de mayo de 2019). 631 Memorandum of Understanding among the U.S. Department of Agriculture, Department of Commerce, Department of Defense, Department of Energy, Environmental Protection Agency, the Council of Environment Quality, the Federal Agency Regulatory Commission, the Advisory Council on Historic Preservation and Department of Interior, regarding coordination in Federal Agency review of electric transmission facilities on federal land. Disponible en: https://www.achp.gov/sites/default/files/2018-08/MOU%20-%20Transmission%20Siting%20on%20Federal%20Lands.pdf (Consultado el 16 de mayo de 2019).

211

de su uso.632 Por regla general, estos acuerdos funcionan como acuerdos políticos,

por lo que no son ejecutables ni revisables por el Poder Judicial, es decir, el

cumplimiento por las agencias es voluntario, aunque ciertamente el Congreso puede

requerirles que lo celebren.633

No obstante, el uso de los MOUs detona otras cuestiones jurídicas. Por un lado, con

ellos se pueden excluir a agencias importantes del proceso de toma de

decisiones.634 Por otro lado, pueden crear problemas con el principio de separación

de poderes si se dividen las funciones más allá de lo establecido por el Congreso

en la ley.635

Adicionalmente a la negociación directa entre las agencias y las autoridades

federales, las agencias independientes usualmente recurren a mediadores, es decir,

terceros ajenos a estas autoridades, quienes pueden facilitar la resolución de los

conflictos competenciales que se presentan entre ellas. Aunque se cree que la

negociación es únicamente empleada para resolver conflictos en el ámbito privado,

lo cierto es que en el ámbito público su uso no es extraño.

Por ejemplo, aproximadamente el setenta por ciento de los casos en que las

agencias independientes utilizan la mediación, no se ven involucrados

particulares.636 Un caso reciente de este tipo ocurrió en 2014, cuando un mediador

llevó con éxito a que cuatro agencias se pusieran de acuerdo para resolver a quién

correspondía regular sobre cuestiones relacionadas con el registro de plaguicidas y

la Endangered Species Act.637

632 Cfr. Farber, Daniel A. y O´Conell, Anne Joseph, op. cit., p. 1410. 633 Cfr. Freeman, Jody y Rossi, Jim, op. cit., p. 1161. 634 Por ejemplo, la Food and Drug Administration (FDA) y el Bureau of Alcohol, Tobacco, Firearms and Explosives (ATF) acordaron que el ATF es el único responsable de etiquetar las bebidas alcohólicas con el asesoramiento limitado de la FDA. La preocupación es que la agencia que más representa a los beneficiarios está en gran parte excluida del proceso regulatorio. Cfr. Farber, Daniel A. y O´Conell, Anne Joseph, op. cit., p. 1410. 635 Idem. 636 Cfr. Ibidem, p. 1411. 637 ENVIRONMENTAL COLLABORATION AND CONFLICT RESOLUTION (ECCR) IN THE FEDERAL GOVERNMENT Synthesis of FY 2013 Reports Submitted by Federal Departments and

212

No obstante, la negociación y la mediación no siempre son exitosos, por lo que a

veces se necesita que otros actores se involucren en la resolución del conflicto, ya

sea la Casa Blanca, tratándose de autoridades del Poder Ejecutivo, o el Congreso,

respecto de las agencias independientes.

Por ejemplo, en 2005 el Congreso requirió a la Commodity Futures Trading

Commission y a la Federal Energy Regulatory Commission que celebraran un MOU

para resolver quién era competente para regular en materia de mercados

energéticos. Tras ocho años de negociación, el acuerdo falló, por lo que el Director

de la Federal Energy Regulatory Commission solicitó al Congreso que se

pronunciara al respecto. En tal virtud, tres Senadores intervinieron para instar a las

agencias a solucionar sus disputas, lo que concluyó con la suscripción de un MOU

aproximadamente un año después.638

4.3.2.3.2 Procesos ante el Poder Judicial El mecanismo más directo para resolver los conflictos competenciales entre

agencias independientes u otras autoridades de la misma jerarquía se da cuando el

Congreso les permite demandarse entre ellas, aunque es raro que esto ocurra y a

pesar de los problemas constitucionales que se presentan. En este sentido, el Poder

Judicial ha resuelto que estas disputas se vuelven justiciables cuando involucra a

una agencia independiente que no le responde directamente al Presidente.639 A

continuación se mencionarán algunos de estos casos.

El caso United States v. Interstate Commerce Commission (ICC) la Corte de Distrito,

bajo el argumento de que ninguna parte puede demandarse a sí misma en juicio,

rechazó una petición del gobierno federal para que la ICC redujera unas tarifas que

Agencies Pursuant to the OMB/CEQ Policy Memorandum on ECCR of September 7, 2012. Disponible en https://perma.cc/ZJS7-853B (Consultado el 15 de mayo de 2019). 638 Idem. 639 Cfr. Securities Exchange Commission v. Federal Labor Relations Authority, 568 F.3d 990, 997-98 (D.C. Cir. 2009), citado en: Mead, Joseph W., “Interagency Litigation Under Article III”, Georgia Law Review, vol. 47, núm. 4, 2013, p.

213

ésta había impuesto al servicio de envío por ferrocarril.640 La Corte Suprema revocó

la sentencia de la Corte de Distrito alegando que este era un típico caso justiciable

y que, si bien está prohibido que el gobierno se demande a sí mismo, en este caso

no ocurrió así, por lo que el gobierno tenía un recurso para combatir las tarifas que

consideraba ilegales.641

Años después, la Corte Suprema se enfrentó a una situación parecida en United

States ex rel. Chapman v. Federal Power Commission. Si bien en este caso la Corte

concluyó que tenía jurisdicción para resolver un conflicto de esta naturaleza, no

brindó mayores argumentos sobre el porqué, pues únicamente manifestó que la

jurisdicción sobre estos problemas se determina de acuerdo con las circunstancias

de cada caso en particular.642

Otro potencial conflicto competencial que puede ser resuelto por los tribunales

involucra a la Securities and Exchange Commission (SEC) y la Commodity Futures

Trading Commission (CFTC). Los borradores iniciales de la Dodd-Frank Wall Street

Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank) de 2010 habían asignado

competencias conjuntas a ambas agencias para regular los instrumentos

financieros denominados swaps. No obstante, la versión final de la Dodd-Frank

estableció directrices muy generales, otorgando a la SEC competencia sobre los

swaps basados en valores y a la CFTC sobre todos los demás.643

640 Este caso surge durante la época de la Segunda Guerra Mundial. Para satisfacer las demandas de la guerra, el gobierno de los Estados Unidos de América enviaba grandes cantidades de mercancía a través de los ferrocarriles. Por este servicio el gobierno pagaba a la ICC la tarifa que ésta había impuesto, aunque prácticamente era el gobierno quien prestaba el servicio de envío. Inconforme con las tarifas, el gobierno alegó ante la ICC que la tarifa debía reducirse, toda vez que era él quien hacía todo el trabajo de envío. La ICC negó la petición, por lo que el gobierno demandó a la ICC ante una Corte de Distrito. Cfr. United States v. ICC, 337 U.S. 426 (1949). Disponible en: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/337/426/ (Consultado el 19 de mayo de 2019). 641 Idem. 642 La Secretaría del Interior y una asociación comercial privada impugnaron una decisión de la Federal Power Commission. La Secretaría del Interior alegó que tenía la facultad de actuar como único agente de comercialización de energía desarrollada en proyecto hidroeléctricos públicos. Cfr. United States ex rel. CHAPMAN et. al v. Federal Power Commission, 345 U.S. 153 (1953). Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/345/153 (Consultado el 19 de mayo de 2019). 643 Cfr. Lamson, Donald N. y Allen, Hilary, “SEC and CFTC Joint Rulemakings under Dodd-Frank-A Regulatory Odd Couple?”, Securities Regulation & Law Report, vol. 43, núm. 1, 2011, p. 4.

214

Naturalmente, la discusión se originó porque la distinción entre las definiciones de

“swaps basados en valores” y los demás “swaps”, no era clara y, dado que ambos

conceptos deben ser desarrolladas por la regulación de las agencias, se requiere

que en algún momento delimiten el ámbito de sus competencias.644

Ciertamente el Congreso reconoció que podía surgir esta problemática, creando así

dos mecanismos para que las agencias pudieras resolvieran sus potenciales

conflictos competenciales. El primero de ellos es a través de la negociación, en el

cual, a solicitud de cualquiera de las agencias, el Financial Stability Oversight

Council puede actuar como mediador, ya sea adoptando la posición tomada por una

de las agencias o proponiendo una solución distinta.645

Además de lo anterior, la Dodd-Frank previó un mecanismo que autoriza a

cualquiera de las agencias para demandar a la otra ante la Corte de Apelaciones

del Distrito de Columbia, por ejemplo, en caso de que una de ellas considere que la

otra ha emitido reglas que invaden su propia competencia o si una agencia no está

de acuerdo con la clasificación que la otra ha hecho sobre un producto financiero

derivado novedoso. En estos y en algunos otros supuestos, el Congreso autoriza a

cualquiera de las agencias para que soliciten al Poder Judicial que se pronuncie

definitivamente.646

Para evitar que la Corte de Apelaciones se excuse de resolver este asunto caso, la

Dodd-Frank ha prohibido que se otorgue deferencia sobre la regulación a cualquier

agencia, obligando a la Corte a emitir una decisión imparcial, aunque ciertamente

dificultando la revisión judicial.647

Como se puede observar, es posible que las agencias independientes acudan a los

tribunales para demandar a otras tratándose conflictos competenciales. Sin

644 Idem. 645 Cfr. Ibidem, p. 5. 646 Idem. 647 Idem.

215

embargo, este procedimiento no está exento de un problema práctico, porque quien

generalmente tiene la representación de dichas agencias independientes ante los

tribunales es el Department of Justice, autoridad dependiente del Poder Ejecutivo,

aunque ciertamente el Congreso ha otorgado algunas excepciones para evitar que

este inconveniente se presente.

4.4 CONCLUSIONES

Los fundadores de los Estados Unidos de América tenían una visión muy clara del

papel del gobierno y del respeto y protección que éste debía tener por el individuo.

La libertad, la vida y la propiedad privada eran derechos intrínsecos que detentaba

el Pueblo y debían estar libres de la intervención del gobierno. Garantizar la libertad

del individuo requería de la mínima intervención del gobierno.

Estas ideas, por supuesto, fueron concebidas en el contexto imperante en que

elaboraron la Constitución. Así, para que el gobierno no se convirtiera en una tiranía,

se estableció el principio de separación de poderes en tres ramas: Legislativa,

Ejecutiva y Judicial. No obstante, también se dieron cuenta que era prácticamente

imposible y hasta peligroso que el principio de separación de poderes fuera tan

radical y rígido, pues algunas ramas podían cumplir con funciones ajenas a las

originales, siempre y cuando no fuera de manera preponderantemente abusiva.

Para evitar usurpación de una rama en las funciones de otra, diseñaron los checks

and balances o mecanismos de frenos y contrapesos.

Conforme surgieron los cambios con la Revolución Industrial, fue necesario

replantearse el papel del gobierno y de la administración pública. Si bien había

desarrollo económico, parecía que el desarrollo social no alcanzaba las mismas

proporciones. En este sentido, la sociedad ya no solo tenía que protegerse del

gobierno, sino de la misma sociedad, es decir, de las grandes corporaciones que

cometían abusos y en muchos casos generaban desigualdad. Y así surgió el

216

Progressive Movement, que buscó reformar al gobierno y a la administración pública

desde el gobierno, rompiendo con varias de las ideas de los fundadores.

Los progresistas creían que el gobierno debía intervenir para regular a las grandes

corporaciones, pero también se percataron de que en la toma de decisiones los

funcionarios estaban influenciadas más por motivos políticos que por científicos o

técnicos. Entonces se generaba otro problema y, a la vez, una paradoja, se requería

del gobierno para reformar al gobierno, a pesar de lo que éste representaba:

corrupción, incapacidad, ineficiencia, etc.

Para alcanzar este cometido, se requería profesionalizar al gobierno y dejar a

algunas autoridades fuera para que no ejercieran ningún control de tipo político-

electoral. Y así crearon a las agencias independientes, también denominada la

“cuarta rama” de gobierno. En este sentido, las agencias independientes son una

respuesta a un problema en concreto: que ciertas funciones altamente

especializadas, técnicas o simplemente que por su importancia social requieren de

atención especial, estén libres de injerencia de tipo político-electorales, ya sea por

parte de autoridades pertenecientes a las tres ramas de gobierno, partidos políticos,

organizaciones privadas o, en general, de los factores reales de poder.

Para que estas agencias independientes sean realmente independientes, se

crearon mecanismos institucionales para que estuvieran libres de injerencias

políticas, principalmente respecto de la intervención del Presidente. Sin duda el más

relevante es la limitación al mecanismo de remoción discrecional del Presidente,

pues ello garantiza que las decisiones no serán forzadas por los intereses

presidenciales, aunque, ciertamente, las agencias independientes también son

independientes respecto de presiones de tipo político respecto del Congreso e,

incluso, hasta del Poder Judicial.

Sin embargo, es importante destacar que es difícil identificar a priori cuándo se está

frente a una agencia independiente, pues sus características varían en cada caso

217

en particular. Incluso, algunas agencias se considerarán propiamente

independientes hasta que el Poder Judicial se pronuncie respecto de la forma de

remoción de sus comisionados. Esto es un rasgo propio del sistema jurídico

estadounidense que funciona con base en casos particulares y no de reglas

generales.

Asimismo, si bien las funciones de estas agencias son independientes respecto de

cualquier injerencia de tipo político-electoral, en congruencia con el principio de

separación de poderes y los checks and balances, se crearon mecanismos de

rendición de cuentas de dichas agencias ante los poderes tradicionales, tal y como

fueron descritos en el presente capítulo.

Aunque no todas las agencias independientes cuentan con los mecanismos

políticos de independencia y de relación, generalmente se han señalado los

siguientes, con matices en particular: a) designación de los miembros de los

órganos colegiados; b) duración en el cargo y remoción de los integrantes de los

órganos de gobierno o de dirección; c) órganos colegiados y designación

escalonada de sus integrantes; d) elaboración del presupuesto de las agencias

independientes; e) requisitos de elegibilidad e incompatibilidades; f)

remuneraciones.

Por su parte, también cuentan con mecanismos de independencia y de relación

respecto del Poder Judicial, como los siguientes: a) el control jurisdiccional de los

actos emitidos por las agencias independientes y la amplia deferencia

administrativa; b) la representación judicial ante el Poder Judicial y sus matices y;

c) mecanismos para dirimir conflictos competenciales, como lo son la negociación y

la mediación, y los procesos ante el Poder Judicial.

En este sentido, ya se analizaron a los organismos constitucionales autónomos en

México y también a las agencias independientes en los Estados Unidos de América

desde una perspectiva funcional. Asimismo, se explicaron algunas características y

218

mecanismos que buscan solucionar el problema por el cual fueron creadas ambas

instituciones. No obstante, un informe de resultados por sí solo aporta muy poco

para un ejercicio comparativo. Para realizar un trabajo propiamente comparativo

funcional se requiere un paso adicional: la yuxtaposición de resultados a efecto de

identificar las razones que motivan las semejanzas y las diferencias.

Por eso, en el próximo capítulo se explicará por qué estas instituciones son

funcionalmente equivalentes, analizando sus semejanzas y sus diferencias, desde

luego, bajo una perspectiva funcional.

219

5 ANÁLISIS COMPARATIVO FUNCIONAL. ORGANISMOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS EN MÉXICO Y AGENCIAS INDEPENDIENTES EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

5.1 INTRODUCCIÓN Las grandes diferencias conceptuales y doctrinales entre la tradición del civil law y

el common law han sido barreras importantes para quienes buscan comparar

instituciones de estas tradiciones. Es en este tipo de comparaciones donde el

método funcional nos muestra sus principales virtudes.

Teniendo como fundamento principal la identificación del problema – o más bien, de

uno de los problemas- que resuelve una institución, éste se torna el objeto central

de estudio del método funcionalista del derecho comparado. Así, como tertium

comparationis, el problema nos permite comparar aquello que en principio parece

incomparable.

Si un problema se presenta de manera similar en dos o más sistemas, se presume

que hay una solución similar; no esencialmente similar, sino equivalentemente

funcional. En otras palabras, aunque sean diferentes en su formulación conceptual,

serán equivalentes respecto del problema que buscan resolver. Entonces, a partir

de la similitud del problema, se podrá emprender la tarea comparativa de

instituciones de diversos sistemas, independientemente de las barreras

epistemológicas que se presenten.

En este sentido, en los capítulos anteriores se describieron las características

principales de los organismos constitucionales autónomos en México y de las

agencias independientes en los Estados Unidos de América, ello a través de la

equivalencia funcional como método comparativo, es decir, enfocándose en el

problema común que las instituciones comparadas buscan resolver.

220

No obstante, un trabajo comparativo no se satisface a cabalidad con la mera

descripción de una institución jurídica extranjera, pues en ese caso estaríamos en

presencia de un estudio de derecho extranjero, no de derecho comparado. Como

indica Merryman: “La distinción entre derecho extranjero es manifiesta y a menudo

destacada en la bibliografía, pero frecuentemente ignorada”.648 En este sentido, el

trabajo comparativo no debe limitarse a describir los sistemas a comparar, sino que

debe ir un paso más allá.

Para que un estudio de derecho comparado se atribuya como tal, no basta con

describir y mostrar las características particulares del sistema extranjero, si bien es

de suma importancia estudiarlo y conocerlo, pues además estas características

deben contrastarse con las de otro sistema que, generalmente, es el sistema

nacional del autor. Como bien apunta Giuseppe de Vergottini:

“… la diferencia entre el simple estudio del derecho extranjero y su

consideración a efectos comparativos consiste en que el primero tiene un

carácter descriptivo, mientras que el segundo supone, además del

conocimiento de más de un ordenamiento, un examen conjunto y una

operación lógica de contraste de la que se extraen conclusiones”.649

Estas conclusiones desde luego pueden ser de distinta índole. Comparar

instituciones jurídicas de diversas tradiciones puede arrojar resultados interesantes,

pues como bien muestra nuevamente Vergottini: “…el resultado de la investigación

puede conducir, además de manifestar semejanzas y equivalencias, a poner en

evidencia las diferencias”.650

En este sentido, el comparatista debe entender que el derecho constitucional está

inmerso y en parte es producto de la realidad social. Así, para poner de manifiesto

648 Merryman, John Henry, “Fines, objeto y método del Derecho Comparado”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, Año IX, núm. 25-26, enero-agosto de 1976, p. 66. 649 De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, México, UNAM, Segretariato Europeo per le Publicazioni Scientifiche, 2004, pp. 26-27. 650 Ibidem, p. 32

221

las semejanzas y diferencias entre las instituciones comparadas debe considerarlas

en interacción con los demás sistemas sociales y subsistemas sociales –

económico, político, social, etc.- que invariablemente se comunican con el jurídico.

Si el investigador limita su investigación a indagar exclusivamente en las

aportaciones del sistema jurídico, la comparación será parcial, alejada de la realidad

social y, por tanto, inútil.651

Por tanto, para encontrar y explicar las diferencias y las semejanzas entre las

instituciones, se debe recurrir a todos los sistemas posibles que influenciaron la

creación de las instituciones y también del entorno en el que actualmente funcionan,

ya que ello nos brindará un escenario posible para comprenderlas mejor.

En tal virtud, en este capítulo se argumentará, en primer lugar, los motivos y las

razones por los cuales se considera que los organismos constitucionales en México

y las agencias independientes en los Estados Unidos de América son

funcionalmente equivalentes, a efecto de que la praesumptio similitudinis deje de

ser solo una presunción, para convertirse precisamente en una aseveración.

Una vez justificada la equivalencia funcional, se recurrirán a las fuentes brindadas

por los diversos subsistemas sociales para comprender la realidad en que las

instituciones jurídicas comparadas están inmersas, a efecto de entenderlas como

parte de un sistema que se encuentra en constante interacción con todos los demás

sistemas y que a menudo reciben influencia de éstos.

Esto automáticamente nos llevará a un paso adicional, esto es, a identificar las

semejanzas y, principalmente, las diferencias reales o prácticas entre ambas

instituciones, sin pretender en ningún momento afirmar que una es superior a la

otra, sino únicamente mostrar la equivalencia funcional entre ambas, a pesar de

dichas diferencias.

651 Cfr. Ibidem, p. 29.

222

5.2 LA EQUIVALENCIA FUNCIONAL Las primeras agencias independientes en los Estados Unidos de América se

crearon casi un siglo antes que los primeros organismos constitucionales

autónomos en México. Es evidente que el contexto norteamericano de finales del

siglo XIX y principios del siglo XX era muy diferente al contexto en que se crearon

los primeros organismos constitucionales autónomos en México a finales del siglo

XX. Entonces, ¿cómo es posible que el problema que ambas instituciones buscan

resolver sea similar? En otras palabras, ¿por qué son funcionalmente equivalentes?

Bueno, en realidad el problema se ha presentado en todos los estados occidentales

contemporáneos: el ejercicio del poder, la administración pública, su diseño y sus

límites. Ciertamente la concepción del poder y su legitimidad han mutado a lo largo

de los siglos. No es lo mismo hablar del concepto de poder en las primeras

civilizaciones humanas que el concepto que actualmente nos brinda el marco de un

estado democrático contemporáneo. Analicemos, pues, por qué el problema se

presentó de manera similar en México y en los Estados Unidos de América.

La administración pública en los Estados Unidos de América vivió un cambio de

paradigma con la aparición del Progressive Movement. La revolución industrial y las

consecuencias de la guerra civil llevaron a replantearse los postulados principales

de los fundadores de ese país. Aunado a ello, otros problemas se presentaron: la

población iba cada vez más en aumento, la desigualdad se hacía más notoria, el

mercado se monopolizaba, la contaminación empezaba a asomarse en las grandes

ciudades y a causar estragos importantes, y ello ocurría ante la inactividad y a veces

hasta con la complacencia del gobierno.

Si bien políticamente el gobierno permanecía más o menos estable,

administrativamente empezaba a mostrarse deficiente. Los problemas, que eran

cada vez más técnicos y científicos, rebasaron la capacidad de los políticos

tradicionales para resolverlos. De poco servía un discurso en la plaza pública

223

mientras la desigualdad aumentaba o la inflación crecía a ritmos acelerados. Los

políticos de la época se mostraron poco aptos para enfrentar estos problemas.

Los norteamericanos se percataron de que ciertas funciones del estado debían de

estar alejadas de influencias políticas, pues lo políticos por lo general buscan

adoptar medidas para congraciarse con sus bases electorales, incluso en

detrimento del progreso científico en el mediano y largo plazos. Por ello,

necesitaban un cambio en el diseño de la administración pública, pero había un

obstáculo principal: para alcanzar el cambio que proponían se necesitaba que el

gobierno lo encabezara.

Se creó entonces una paradoja: para resolver los problemas existentes se

necesitaba del gobierno, a pesar del propio gobierno, es decir, se necesitaba del

gobierno para reformar al gobierno. Conscientes de que el gobierno era deficiente

y posiblemente no iniciaría espontáneamente ningún cambio, decidieron emprender

la carrera para ocupar los cargos del poder y, una vez instaurados ahí, reformarlo.

En otras palabras, se tenía que transformar al poder desde el poder.

De esta forma, las agencias independientes fueron respuesta a dos problemas

concretos: uno de tipo material o de fondo y otro de tipo formal o estructural.

Los problemas materiales o de fondo se refieren al ámbito en que las agencias

independientes ejercen su autoridad, es decir, a la cuestión técnica o científica de

los problemas que las agencias buscan resolver. Estos problemas son técnicos,

científicos o simplemente por su especialización e importancia social requieren de

la regulación de una agencia gubernamental que esté libre de injerencias políticas.

Por ejemplo, distintas agencias buscan resolver distintos problemas materiales,

como lo son: a) materia ambiental; b) el mercado de valores y las acciones en la

bolsa; c) la regulación monetaria y la inflación; d) las telecomunicaciones y la

radiodifusión; d) la regulación en materia comercial; etc.

224

En este sentido, las facultades legales y los mecanismos para emitir e imponer su

regulación se convierten en los mecanismos principales para solucionar los

problemas materiales. Dado que este no es el problema central que busca analizar

en el presente trabajo, se abordó poco sobre ello, aunque ciertamente se dieron

algunos esbozos, principalmente cuando se planteó el tema de la deferencia

administrativa o discrecionalidad técnica.

Por otra parte, y más relevante para objeto del presente trabajo, se encuentran los

problemas formales o estructurales. Estos problemas se relacionan con el diseño y

los mecanismos con los que cuentan las agencias para garantizar su independencia

política y administrativa para resolver los problemas materiales.

Al ser los problemas materiales demasiado especializados, trascendentales o de

gran importancia social, se vuelve peligroso dejarlos al arbitrio de criterios políticos

o electorales, por lo que los mecanismos y garantías de independencia que se

otorgan a las agencias gubernamentales se vuelven fundamentales para estar en

posibilidad real de resolver dichos problemas. Este fue precisamente el objeto

principal de estudio y el enfoque utilizado para abordar el problema.

Por su parte, el cambio de paradigma en la administración pública en México

sucedió de forma mucho más radical. La corrupción, el aumento de la desigualdad,

el poco crecimiento económico, las grandes crisis económicas, la devaluación de la

moneda, fraudes electorales, la persecución política de la oposición, la complicidad

de los poderes Legislativo y Judicial y un sinfín de problemas adicionales motivaron,

naturalmente, el desgaste de la figura presidencial y en general del gobierno.

La fuerte influencia del Presidente y los grandes abusos cometidos por la

administración pública durante casi todo el siglo XX detonaron la búsqueda de una

reforma estructural más drástica en el gobierno y en la administración pública

mexicana a comparación de la que ocurrió en los Estados Unidos de América.

225

Si bien el Congreso y el Poder Judicial eran actores relevantes en México, realmente

quien tenía el control fáctico sobre ambos era el Presidente. Los tres poderes

estaban prácticamente sometidos a la misma persona. De esta forma, la idea del

Constituyente fue muy clara: había que establecer límites al control presidencial.

Lo difícil, como siempre, se presentó en el cómo, es decir, en la implementación ¿A

través de qué mecanismos se lograría la independencia? ¿Qué leyes habría que

reformar? ¿Qué modelo se pretendería a utilizar? Para ello tuvieron que gestarse

una serie de reformas paulatinas para reducir el poder presidencial. Sin duda, una

de estas reformas fue la creación de los organismos constitucionales autónomos, si

bien no fue la única.

Ahora bien y una vez dicho lo anterior, ¿por qué se afirma que la creación de los

organismos constitucionales autónomos fue una medida para disminuir el control

presidencial? La respuesta es muy clara: si bien antes de estas reformas no tenían

la misma naturaleza jurídica, la totalidad de los organismos constitucionales

autónomos ya cumplían con funciones materiales similares desde antes de su

creación. En otras palabras, los problemas materiales ya se habían advertido, pero

el problema formal no había aparecido o no se había aceptado como un problema

de diseño institucional.

En efecto, anteriormente algunos organismos constitucionales autónomos se

organizaban bajo la figura de organismos descentralizados de la administración

pública federal, es decir, tenían autonomía, pero no la suficiente para desvincularse

por completo de los intereses presidenciales. Otros más eran departamentos o

unidades administrativas adscritas a las Secretarías de Estado.

En la práctica eran, pues, un brazo más del Presidente y con frecuencia éste los

utilizaba con fines políticos y electorales. Por eso la creación de los organismos

constitucionales autónomos significó una limitación al poder presidencial a través

de quitarle algunas facultades.

226

Cuando los problemas materiales empezaron a agravarse, el Presidente

evidentemente encabezó la lista de los principales responsables. Si las autoridades

encargadas de solucionar los problemas dependían del Presidente, entonces la falta

de solución se debía a la inactividad de éste o incluso a su anuencia a mantenerlos.

En el eventual caso de que una de estas entidades o dependencias emprendiera

una acción contraria a los intereses presidenciales, por más que hubiere una razón

técnica o científica para sustentarla, podía ser removido libremente debido a las

facultades discrecionales que el artículo 89, fracción II de la Constitución mexicana

le confiere al Presidente de la República. Ante la amenaza que ello representó para

el sistema, los cambios se vislumbraban necesarios.

Entonces se presentaron dos escenarios. El primero, si el Presidente retenía el

poder, podría desencadenar una crisis dentro del sistema que, tarde o temprano,

terminaría por expulsarlo probablemente de forma violenta. Por otro lado, si se

reformaba la figura presidencial para suprimirle algunas facultades, su poder

decisivo en los asuntos de este tipo disminuiría, pero aseguraría la permanencia de

la figura presidencial. Se optó finalmente por este último escenario. El sistema se

adaptó al cambio en el entorno.

En virtud de lo expuesto, a pesar de algunas diferencias, los organismos

constitucionales autónomos en México y las agencias independientes son

funcionalmente equivalentes porque buscaron solucionar un problema común:

propiciar que ciertas funciones del estado quedaran libres de injerencias de tipo

político-electorales. Por eso no es extraño es que los mecanismos para garantizar

la independencia sean tan similares.

No obstante, existen algunas diferencias reconocibles. Por ejemplo, en los Estados

Unidos de América no se necesitó de una ruptura tan radical con el modelo de

gobierno para crear a las agencias independientes. De hecho, ni siquiera fue

necesario introducir enmiendas a la Constitución. Asimismo, aunque los dos

227

sistemas se erigieron bajo un modelo presidencial, el presidente en los Estados

Unidos de América jamás gozó del mismo poder que el de su similar en México.

De hecho, la independencia de las agencias en los Estados Unidos de América no

solo se busca respecto del Presidente, sino también del Congreso y de los partidos

políticos. Esta independencia está asegurada por los mecanismos de checks and

balances que su propia Constitución establece. En México la independencia de los

organismos constitucionales autónomos se procura particularmente respecto del

Presidente, aunque también del Congreso en menor medida.

Además de la similitud del problema, también existen diferencias importantes en el

contexto previo y actual entre el sistema mexicano y el americano, las cuales

justifican igualmente las diferencias y semejanzas que presentan ambas

instituciones en su diseño y funcionamiento.

De esta forma una vez argumentada la equivalencia funcional y en aras de realizar

un ejercicio propiamente comparativo, se explicarán los motivos y razones que

justifican las diferencias y semejanzas entre las agencias independientes y los

organismos constitucionales autónomos, mismas que no son de índole

exclusivamente jurídicos.

5.3 LA COMPARACIÓN FUNCIONAL. LAS INFLUENCIA DE LOS SISTEMAS EN LAS SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS DEL DISEÑO Y FUNCIONAMIENTO

5.3.1 La influencia de la Constitución de los Estados Unidos de América en la Constitución mexicana de 1917

La Constitución de los Estados Unidos de América y la Constitución de los Estados

Unidos Mexicanos son similares en muchos aspectos, pero también muy diferentes

en otros. La composición e integración de cada una de ellas es uno de los rasgos

228

más distintivos que demarcan estas diferencias. Por ejemplo, la Constitución de los

Estados Unidos de América cuenta con siete artículos y veintisiete enmiendas,652

mientras que la mexicana posee un número considerablemente mayor de

reformas.653

Una traducción al inglés de la Constitución mexicana contiene más de sesenta mil

palabras, mientras que su similar en los Estados Unidos de América no sobrepasa

las siete mil quinientas. Esto se explica porque la Constitución mexicana regula

algunos aspectos en que la Constitución norteamericana es omisa.654

A pesar de estas diferencias importantes, también es innegable que la Constitución

mexicana de 1917, así como sus documentos predecesores, estuvieron

fuertemente influenciados por la Constitución americana de 1787 y por el Bill of

Rights.

En ese sentido, tanto las agencias independientes como los organismos

constitucionales autónomos han sido analizados principalmente desde el punto de

vista constitucional. Por ello, resulta relevante entender la influencia de la

Constitución norteamericana en la mexicana, pues de esta forma se entenderá gran

parte del diseño de ambas instituciones.

La primera Constitución proyectada en México fue la de Apatzingán de 1814. Si bien

nunca entró en vigor, en su texto ya se percibía la influencia de la Constitución

norteamericana. Incluso José María Morelos reconoció abiertamente este hecho.

652 Para consultar las enmiendas a la Constitución norteamericana: https://www.congress.gov/content/conan/pdf/GPO-CONAN-2017-7.pdf (Consultado el 31 de mayo de 2019). 653 Para consultar las reformas a la Constitución mexicana http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm (Consultado el 31 de mayo de 2019). 654 Cfr. Jaeger-Fine, Toni, “The Influence of the Constitution of the United States on the Mexican Constitution of 1917”, en Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer, Mac-Gregor, Eduardo (coords.) Influencia extranjera y trascendencia internacional, México, Senado de la República, INERHM, Secretaría de Cultura, UNAM, IIJ, 2017, p. 256.

229

Además, en la primera Asamblea Constituyente se debatieron las ideas de Jefferson

y de Paine, inspirándose también en la Constitución de Massachusetts de 1780.655

Ya como nación independiente, la primera Constitución vigente en México fue la de

1824. En ella se puede notar claramente la influencia que tuvo la Constitución

americana. En la sesión del Constituyente celebrada el 1 de abril de 1824, Manuel

Crescencio Rejón exclamó lo siguiente:

“… todos los que han leído la Constitución de los Estados Unidos, sabrán

muy bien que todo lo que nosotros ofrecemos a la deliberación del Congreso

es tomado de esa misma Constitución con una u otra reforma, según las

circunstancias de nuestros pueblos”.656

Muchas instituciones y mecanismos de la Constitución norteamericana fueron

adaptados en la Constitución de 1824, por ejemplo, los siguientes:657 a) una

república federal; b) un gobierno nacional dividido en tres poderes: ejecutivo,

legislativo y judicial; c) un Congreso bicameral compuesto por un Senado,

representante de los estados y una Cámara de Diputados como representante del

Pueblo; d) un presidente cuya duración era de cuatro años; e) algunas facultades

que se otorgaron al Congreso; etc.

Por lo que respecta a la Constitución de 1857, la influencia principal se encuentra

en los dos documentos constitucionales de 1824, es decir, tanto el Acta como la

propia Constitución de ese año que, como se mencionó, estuvieron fuertemente

influenciados por la Constitución norteamericana. Adicionalmente a dichos

documentos, algunas decisiones de la Corte Suprema norteamericana se vieron

reflejados en la nueva Constitución, como la supremacía interpretativa del Poder

Judicial Federal, especialmente por lo que refiere a asegurar el funcionamiento del

655 Cfr. Athan Billias, George, American Constitutionalism Heard Round the World, 1776-1898: A Global Perspective, Estados Unidos, NYU Press, 2009, p. 129. 656 Crescencio Rejón, Manuel, Pensamiento Político, México, Cámara de Diputados, 2015, p. 24. 657 Cfr. Barker, Robert S., “Constitutionalism in the Americas: a Bicentennial Perspective”, University of Pittsburg Law Review, vol. 49, 1988, p. 902.

230

sistema federal y garantizar los derechos individuales fijados en las primeras diez

enmiendas.658

Finalmente, en la Constitución de 1917 se mantuvieron varias de las instituciones

de origen norteamericano que habían sido adoptadas en las Constituciones

mexicanas anteriores, como las siguientes:659 a) sistema republicano,

presidencialista y federal; b) separación de poderes y checks and balances; c)

facultades al Congreso Federal; d) bicameralismo y misma forma de integración; e)

elecciones, periodo y reelección; f) inmunidad legislativa; g) procedimiento

legislativo; h) competencias concurrentes y competencias residuales; i) estructura

del Poder Judicial; j) derechos constitucionales; etc.

Sin duda las instituciones políticas de los Estados Unidos de América permearon en

el sistema mexicano, pero ¿cuáles son las razones de que así haya sucedido?

Ciertamente entre los autores se han identificado diversas razones, sin embargo, se

señalarán las más importantes para efectos del presente trabajo.

En primer lugar, la independencia de ambos países se sustentó en ideales muy

similares. Ambos estuvieron sometidos al dominio de una monarquía europea desde

hacía ya varios años y habían iniciado una guerra justamente por alcanzar su

libertad.660 Este paralelismo se reforzó con las ideas prevalecientes en la época en

que se redactaron las primeras constituciones como, por ejemplo, el énfasis en que

la razón humana podía construir instituciones políticas que estuvieran en armonía

con el derecho natural cuyos resultados inevitablemente llevarían a conseguir el

ideal de la sociedad. Asimismo, quienes encabezaron los movimientos

independentistas fueron los redactores de las Constituciones que fueron

promulgadas.661 Estos ideales, desde luego, se incorporaron en los textos

658 Cfr. Rabasa, Emilio O., Historia de las Constituciones Mexicanas, México, UNAM, 2ª edición., 2000, p. 66. 659 Cfr. Jaeger-Fine, Toni, op. cit., pp. 269-310. 660 Cfr. Barker, Robert S., op. cit., p. 896. 661 Cfr. Palmer, Robert R., The Age of Democratic Revolution: A Political History of Europe and America, 1760-1980, vol. 1, 1964, p. 282.

231

constitucionales de ambos países, como el sistema de gobierno presidencial, la

forma de estado federal, el principio de división de poderes y los checks and

balances.

Otros autores sugieren que la influencia de la Constitución norteamericana en la

mexicana se debió más a motivos pragmáticos que a ideales políticos. Para los

mexicanos, el sistema político de los Estados Unidos pareció funcionar, por lo que,

debido al contexto turbulento de la época, el sistema político norteamericano resultó

factible.662

De hecho, indica Robert Palmer que, aunque los mexicanos de la época no fueron

discípulos de Rousseau o de Jefferson, ciertamente tomaron algunas frases de

ellos. La independencia de los Estados Unidos se debió en gran parte por las ideas

de estos ilustres pensadores y del consenso entre los líderes políticos. No obstante,

en México, la adopción del sistema federalismo y republicano en México no fue

resultado de un consenso alcanzado a través de un arduo debate entre sus

defensores y sus detractores, como sí sucedió en los Estados Unidos de América.663

Por su parte, algunos más afirman que los redactores de la Constitución de 1917 (y

de sus documentos predecesores) tuvieron acceso a los artículos y documentos

relevantes sobre la Constitución estadounidense y que ese fue el principal motivo

de la influencia en la Constitución mexicana. Al respecto, Albert Blaustein, señala

que: “la Constitución mexicana de 1824 fue directamente modelada en los

documentos de los Estados Unidos”.664

No obstante, a pesar de la influencia formal que tuvo la Constitución de los Estados

Unidos, no fue el único documento que inspiró a la Constituciones mexicanas del

siglo XIX y, por supuesto, a la de 1917. Incluso, más que las semejanzas, las

662 Cfr. Smith, Watson, “Influences from the United States on the Mexican Constitution of 1824”, Journal of the Soutwest, vol. 4, núm. 2, verano 1962, p. 113. 663 Idem. 664 Blaustein, Albert P., “The Influence of the United States Constitution Abroad”, Oklahoma City University Law Review, vol. 40, 1987.

232

diferencias son interesantes en el sentido de que el funcionamiento de cada una de

ellas ha sido en la realidad sorprendentemente distinto:

“La imitación no fue un asunto simple. Una y otra vez encontraron que los

ideales norteamericanos, ideas e instituciones no se adecuaron a su

situación. Como un historiador dijo, parafraseando [a Isabel Allende]: “Era

como una cerradura ordenada por catálogo de los Estados Unidos que venía

sin instrucciones correctas y sin llaves. La limitada capacidad de trasplantar

las ideas constitucionales norteamericanas es la principal lección… de

América Latina”.665

En ese mismo sentido, Jesús Reyes Heroles expresó que:

“Los habitantes de México querían establecer un sistema federal, y

prácticamente copiaron la constitución federal de los angloamericanos, sus

vecinos, pero solo transportaron las letras, ya que no pudieron transferir el

espíritu que les dio vida”.666

Utilizando la clasificación de Karl Loewenstein, la Constitución de los Estados

Unidos de América es una Constitución originaria, en el sentido de que creó nuevos

principios funcionales para el proceso del poder político y para la formación de la

voluntad estatal, es decir, no siguió principios asentados por otras leyes

fundamentales; mientras que la mexicana es una Constitución derivada, ya que

adaptó sus necesidades a los principios funcionales de una Constitución originaria,

esto es, a los principios establecidos en la Constitución norteamericana.667

Así, las agencias independientes y los organismos constitucionales autónomos

presentan semejanzas notables en su diseño y en su estructura institucional:

665 Athan Billias, George, op. cit., p. 105. 666 Reyes Heroles, Jesús, El liberalismo mexicano, México, 3ª. Ed., Fondo de Cultura Económica, 1988, p. 354. 667 Cfr. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ediciones Ariel, 1964, pp. 205-209.

233

mecanismos de designación en los que intervienen varias ramas; facultad de

remoción limitada; órganos colegiados y escalonamiento de sus miembros; juicio

político e impeachment; mecanismos para resolver conflictos competenciales;

discrecionalidad técnica y deferencia administrativa.

De hecho las instituciones que posibilitan el funcionamiento de estos mecanismos

están plasmadas en ambas Constituciones: a) división de poderes en tres ramas

principales; b) checks and balances; c) bicameralismo, d) impeachment o juicio

político, e) presidencialismo como forma de gobierno; f) federalismo como forma de

estado, etc.

Esto se explica debido a que la Constitución mexicana estuvo fuertemente

influenciada por la Constitución de los Estados Unidos de América. Con ello, varias

de las instituciones norteamericanas que resultaron útiles para el diseño institucional

de las agencias independientes se trasplantaron a la Constitución mexicana y se

utilizaron en el diseño institucional de los organismos constitucionales autónomos.

No obstante, el funcionamiento entre ambas instituciones también ha presentado

diferencias importantes. Se tratarán de explicar algunas en los subcapítulos

siguientes.

5.3.2 El carácter ideológico de las Constituciones

El carácter y los objetivos de cada Constitución difieren principalmente debido a la

tradición jurídica a la que pertenecen. En este sentido, se ha dicho que la

Constitución mexicana es más aspiracional que normativa, es decir, es un

documento que contiene planes o proyectos que han de ser cumplidos, en vez de

ser un documento que trate de adecuarse a las situaciones que suceden en la

realidad.

234

Jorge Carpizo identificó que: “…las opiniones a favor de la Constitución de 1917

coinciden en afirmar que fue, ha sido y es un proyecto de realizar y por realizar”. 668

Igualmente, Félix Palavicini, un constituyente distinguido, declaró que: “la

Constitución de 1917 fue la realización práctica de los ideales de las revoluciones

de 1910 y 1913, constituyendo en Estado jurídico las aspiraciones sociales del

pueblo mexicano”.669

Karl Loewenstein ya había identificado el problema de estudiar las Constituciones

únicamente a partir de su contenido. Si este fuera el criterio para distinguir las

constituciones, podríamos concluir que la Constitución inglesa, por ejemplo, es

flexible, mientras que la mexicana es rígida, a pesar de que ésta última ha sido

reformada muchas más veces que la inglesa.

Al respecto, Loewenstein propuso una clasificación interesante y funcional sobre las

constituciones: constituciones ideológico-programáticas y constituciones utilitarias.

El criterio de distinción entre ambas se establece conociendo si éstas responden a

un programa ideológico y si está cargada ideológicamente o si solo presentan un

cuadro utilitario con la finalidad de regular el mecanismo del proceso

gubernamental.670 En este sentido la Constitución mexicana es ideológico-

programática; la norteamericana es utilitaria.

Para catalogar las Constituciones en alguno de estos criterios no basta estudiar

únicamente lo que su texto ha escrito, sino que también se debe contrastar ese texto

con la realidad constitucional, es decir, con la realidad en el proceso del poder. En

este sentido, para poder conocer a la Constitución de manera amplia, es necesario

antes conocer la realidad en la que se desenvuelve, esto es, se debe estudiar cómo

opera el proceso de formación del poder que le dio origen o que la sustenta.

668 Carpizo, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, México, 5ª. Ed., UNAM, 1982, p. 125. 669 Palavicini, Félix P., Historia de la Constitución de 1917, México, Cámara de Diputados, tomo I, p. 62. 670 Cfr. Carpizo, Jorge, “La clasificación de las constituciones. Una propuesta”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XIII, núm. 38, mayo-agosto de 1980, p. 369.

235

Al respecto, Loewenstein se encontró con tres tipos de constituciones: las

normativas, las nominales y las semánticas:

a) Las constituciones normativas son aquellas en las que existe concordancia

entre el proceso político previsto en la Constitución y su aplicación práctica.

b) Las constituciones nominales son aquellas en donde no existe concordancia

entre la realidad del proceso político y las normas constitucionales, pero se

busca que en un futuro cercano exista concordancia absoluta.

c) Las constituciones semánticas son aquellas en las que el proceso del poder

está congelado en beneficio de quienes en la realidad detentan el poder.671

En ese sentido, Loewenstein identificó a la Constitución estadounidense como

normativa, mientras que la mexicana como una de carácter nominal.

No obstante, como bien identificó Jorge Carpizo, la clasificación propuesta por

Loewenstein es un constructo pedagógico y de ninguna manera busca definir o

establecer la realidad, sino solo tratar de explicarla. Por eso:

“El problema que presenta la clasificación ontológica, se encuentra en que al

comparar la norma con la realidad salimos del mundo seguro de la forma y

estamos en un riesgo mayor de equivocarnos. Para poder realizar esa

comparación, necesitamos instrumentos de carácter sociológico, político y

económico, y en el análisis pueden introducirse elementos ideológicos”.672

En este sentido, siguiendo la clasificación de Loewenstein, la Constitución

americana es utilitaria y nominativa porque más bien busca regular situaciones

671 Cfr. Ibidem, p. 370. 672 Ibidem, p. 374.

236

reales o problemas concretos, además de que existe concordancia entre el proceso

político previsto en la Constitución y su aplicación práctica.

Por su parte, la Constitución mexicana es ideológica-programática y nominal porque

no es un documento que se adecúe a situaciones reales, sino que busca cambiar la

realidad a través de normas constitucionales, es decir, es un programa político e

ideológico. Estas características no impactan exclusivamente en la Constitución,

sino a prácticamente todo el conjunto de normas del sistema jurídico mexicano. La

alteración de este concepto constitucional ha provocado un fenómeno que María

Amparo Casar ha denominado como: “fetichismo constitucional”.673

El fetichismo constitucional presupone que cada reforma constitucional genera un

cambio equivalente, automático y seguro en la realidad. Así, la Constitución se

utiliza para cambiar la realidad, aunque en realidad nada cambie:

“¿Mejoró la producción en el campo o se elevó la calidad de vida de los

campesinos como efecto de la reforma salinista el ejido? ¿La reforma a la

seguridad y justicia ha hecho avanzar el acceso a la justicia o agilizado los

juicios? ¿Ha obstaculizado el título IV de la Constitución el tráfico de

influencias o la malversación de fondos? ¿La prohibición de los monopolios,

los ha impedido? ¿La reforma constitucional que hace obligatoria la

educación media superior la ha garantizado como un derecho o, al menos,

ha tenido efecto para ampliar la oferta educativa? ¿Disminuyó el poder de las

televisoras como prohibición de la venta de espacios a partidos o

particulares? A pesar de las dudas que estas (y muchas otras) interrogantes

plantean, uno estaría obligado a concluir que dada la acusada y creciente

tendencia a modificar la Constitución, la clase política tiene un fe ciega en el

potencial transformador de las reformas”.674

673 Cfr. Casar, María Amparo, “El fetichismo constitucional”, Nexos, 1 de febrero de 2013. Disponible en https://www.nexos.com.mx/?p=15163 (Consultado el 02 de junio de 2019). 674 Idem.

237

Ciertamente, la Constitución mexicana ha sido utilizada por la clase política como

un instrumento político ideológico que debe ser reformado cada vez que se busca,

o al menos se intenta, en el discurso, transformar la realidad. La pregunta central

ahora es, ¿en qué se relaciona ello con el análisis comparativo que se propone en

este trabajo?

Bueno, la creación de los organismos constitucionales autónomos se debió a una

serie de reformas constitucionales. Al menos la característica principal de estos

organismos es que están creados y configurados directamente en la Constitución.

Por ello, las razones y motivos que dieron lugar a su creación no están ajenos del

contenido ideológico de la Constitución mexicana ni del denominado fetichismo

constitucional.

De esta forma, en mi opinión, si el proceso de creación de los organismos

constitucionales autónomos se debe en parte al carácter ideológico-programático

de la Constitución mexicana y al fetichismo constitucional, su existencia y su

permanencia en gran medida también dependerá de ellos.

Desde luego es innegable que los organismos constitucionales autónomos han

contribuido enormemente al desarrollo democrático del país y que su preservación

es crucial para el desarrollo político, económico y social. No obstante, todavía se

encuentran muy lejos de afianzarse como lo han hecho sus equivalentes funcionales

en los Estados Unidos de América, es decir, las agencias independientes.

En Estados Unidos de América prácticamente el tema de la posible

inconstitucionalidad de estas agencias ha sido superado y gozan de total

reconocimiento y normalidad en su operación. La sociedad se ha acoplado a ellas

y su existencia ha sido reconocida de manera favorable.

En México no ha ocurrido así. Mientras sigan existiendo los problemas materiales

que los organismos constitucionales autónomos pretenden resolver, probablemente

238

serán atribuidos a una supuesta ineficacia de dichos organismos, lo que mermará

la percepción pública que la sociedad tiene de ellos, aunque la solución no esté

exclusivamente dentro de su ámbito competencial.

Basta un ejemplo reciente para sostener afirmación. El 15 de mayo de 2019 se

publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman,

adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 3o., 31 y 73 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia educativa”.

Principalmente, con esta reforma se modificó el artículo 3o., fracción IX, que creaba

al Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación. En su lugar, se creó el

“organismo para la mejora continua de la educación”. En otras palabras, esta

reforma significó que, por primera vez, se eliminara un organismo constitucional

autónomo.675 En su lugar, se sustituyó por un organismo descentralizado, es decir,

un organismo dependiente del Poder Ejecutivo. En la exposición de motivos de

dicha reforma constitucional, el Presidente de México señaló lo siguiente:

“La abrogación de la “Reforma Educativa” es carente (sic.) de una visión

integral para atender las necesidades educativas nacionales, conlleva la

presentación de un proyecto alterno, través (sic.) del cual se propone el

diseño de un programa con visión de largo aliento, como los implementados

en otras naciones que han alcanzado una consistente elevación de la calidad

educativa… Mediante una amplia participación, el Estado requiere configurar

un proyecto educativo de gran visión que exprese su política a lo largo del

tiempo y sirva de base para la formulación de los planes a mediano plazo.

Dentro de los contenidos de la reforma que se propone abrogar, se

encontraban el establecimiento de un órgano autónomo con funciones

675 Si bien no se eliminó en el artículo 28, vigésimo séptimo párrafo, de la Constitución, el cual, al momento de la elaboración del presente estudio, establece que: “Los aspirantes a ser designados como Comisionados acreditarán el cumplimiento de los requisitos señalados en los numerales anteriores, ante un Comité de Evaluación integrado por los titulares del… Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación …”

239

particularmente evaluativas, el Instituto Nacional para la Evaluación de la

Educación, que se percibió como instrumento persecutor para el magisterio,

por lo que se cancela…el Ejecutivo a mi cargo propone la creación de un

Centro Nacional para la revalorización del magisterio y la mejora continua de

la educación…”676

Si bien es cierto que este nuevo organismo conserva algunos de los mecanismos

de protección de independencia, como la integración colegiada y escalonada de su

órgano de gobierno, la designación en la que interviene la Cámara de Senadores,

requisitos especiales de elegibilidad, etc.; también lo es que la Constitución es

omisa en otorgarle el mecanismo principal de independencia, es decir, el de

proteger a sus titulares o integrantes contra la remoción discrecional del Presidente.

Por su parte, las agencias independientes han sido ajenas de este tipo de

discusiones ideológicas o aspiracionales. Si bien, como toda institución forman parte

de un proyecto político, ciertamente se instauran para solucionar problemas, más

que para cumplir aspiraciones ideológicas.

En conclusión, los organismos constitucionales autónomos comparten ciertos de los

rasgos propios de la Constitución mexicana. La mayoría de ellos han sido creados

para cumplir y alcanzar ideales aspiracionales: transparencia, democracia,

educación, libre competencia, etc. En los Estados Unidos las agencias

independientes han sido implementadas para solucionar problemas.

Como reflexión, los organismos constitucionales autónomos estarán en constante

amenaza si se utilizan con fines políticos e ideológicos o si son vistos como

obstáculos para alcanzar dichos fines, pues en el primer caso se convertirán en

parte del problema que precisamente buscan solucionar y, en el segundo, estarán

676 Exposición de motivos de la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se Reforman los Artículos 3o., 31 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, p. 5. Disponible en: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2018/12/asun_3795393_20181213_1544716306.pdf (Consultado el 2 de junio de 2019).

240

sujetos al juego político y a la conveniencia que representan para los que ostentan

el poder en turno, quienes pueden eliminarlos si tienen la fuerza política suficiente

y la convicción necesaria para hacerlo.

5.3.3 La división de poderes: la flexibilidad formal en los Estados Unidos y la rigidez formal en México

Los fundadores de los Estados Unidos de América concebían al individuo como

anterior al Estado, es decir, el Estado fue creado para el hombre, no el hombre para

el Estado. No obstante, el individuo necesita de los demás para perfeccionarse y

alcanzar la plenitud. Entonces, para que un individuo alcance la plenitud, es preciso

crear un gobierno capaz de garantizar que nadie más vulnerará sus derechos

inalienables: la vida y la libertad.

En este sentido, contrario al pensamiento político dominante en las monarquías

absolutistas o ilustradas, para los fundadores norteamericanos la legitimidad del

gobierno deviene del Pueblo, no del monarca ni del rey por derecho divino. Por ello,

el individuo detenta primigeniamente todos los derechos y el gobierno solo puede

interferir con ellos en beneficio de aquellos, cuando así lo hubieren decidido los

individuos a través de sus representantes.

De esta forma, el individuo se convirtió en el sustento principal de la legitimación del

gobierno: la soberanía del Estado reside en el Pueblo.677 Todas las acciones que

emprendiera el gobierno tendrían que estar justificadas por el bien del individuo y

del Pueblo. No obstante, los fundadores se percataron que el poder tiende a

concentrarse y que una excesiva concentración del poder en manos de las

autoridades podría conducir a un gobierno tiránico, que es justamente lo contrario a

lo que se pretendía alcanzar. Para evitar que el gobierno se convirtiera en tiránico,

677 El preámbulo de la Constitución norteamericana hace notar la idea que el poder del gobierno deviene del Pueblo para el Pueblo cuando refiere que: “We the People of the United States, in order to form a more perfect Union, establish Justice, insurance domestic Tranquility, provide for the common defense, promote general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Prosperity, do ordain and stablish this Constitution of the United States”.

241

los fundadores establecieron en la Constitución el principio de división de poderes,

influenciados por el pensamiento de Montesquieu.

En general, estos ideales formaron parte de las grandes revoluciones de la época

contemporánea: la Independencia de los Estados Unidos de América, la Revolución

Francesa, el Risorgimento italiano, la serie de guerras de independencia que

liberaron a las naciones de América Latina, la unificación de la Alemania bajo

Bismarck, etc,678 si bien cada movimiento presentó sus rasgos particulares.

Producto de movimientos políticos parecidos, y debido también, como ya se explicó

anteriormente, a la influencia que ejerció la Constitución norteamericana en México,

tanto la Constitución norteamericana como la mexicana establecieron el principio de

separación de poderes. Sin embargo, la formulación y la aplicación práctica de cada

una distaron mucho de ser similares.

La primera diferencia es conceptual, pero el trasfondo práctico es evidente: la

Constitución norteamericana no contempla expresamente el principio de división de

poderes. En su lugar, dedica los primeros tres artículos a definir las facultades de

cada una de las ramas, es decir, de los Poderes Poder Legislativo, Ejecutivo y

Judicial. Por eso, se dice que el principio de división de poderes se encuentra

implícito en la Constitución.

Por su parte, la Constitución mexicana establece expresamente el principio de

división de poderes en su artículo 49, primer párrafo, disponiendo que: “El Supremo

Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y

Judicial”. A su vez, señala que: “No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en

una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo,

salvo el caso de facultades extraordinaria al Ejecutivo de la Unión”.

678 Cfr. Merryman, John Henry, op. cit., p. 40.

242

A primera vista, puede parecer solo una diferencia meramente conceptual, pero la

realidad va más allá de eso. Como se mencionó, la Constitución norteamericana es

más pragmática que ideológica, por lo que buscó establecer principios prácticos en

vez de postulados de teoría política. En efecto, si bien el principio de división de

poderes derivó de un análisis teórico y un debate muy profundo, su adopción se

debió a que se adecuaba perfectamente al contexto de la época para solucionar un

problema concreto.

De igual forma, los fundadores se percataron de que una separación de poderes

rígida era imposible y peligrosa en la práctica. Como era imposible que las ramas

de gobierno cumplieran exclusivamente las funciones principales que les fueron

encomendadas, se les permitió que ejercieran otro tipo de funciones, siempre y

cuando no interfirieran preponderantemente en el ámbito de las demás. En tal virtud,

si las ramas podían ejercer funciones propias de otras ramas, los check and

balances actuarían como controles mutuos entre ellas, a efecto de que una rama no

invadiera preponderantemente las funciones de otra.

Por su parte, si bien en México se introdujo el principio de división de México, en

gran parte motivado por la influencia norteamericana, nunca tuvo la misma

aplicación práctica. Ello se debe a que la Constitución mexicana, al ser una

Constitución derivada, también estuvo influenciada por otro gran evento del siglo

XVIII: la Revolución Francesa y su ideología.679

Uno de los documentos más importantes de dicha Revolución fue la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la cual en su artículo 16 declaró

expresamente que: “Una sociedad en la que no esté… determinada la separación

de Poderes, carece de Constitución”.

679 Jesús Orozco Henríquez identifica que el artículo 49 constitucional está influenciado por el pensamiento de Rousseau, la Constitución estadounidense de 1787, las constituciones francesas de 1793 y 1795, así como de la Constitución de Cádiz de 1812. Cfr. Orozco Henríquez, J. Jesús, “Comentario al artículo 49 constitucional”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada, 9a. ed., México, UNAM, IIJ, t. II, 1997, p. 563.

243

La Revolución Francesa fue, en gran medida, una reacción en contra de la

concentración del poder una sola persona, el rey absoluto. Como consecuencia de

ello, la Constitución Política Francesa de 1791 estableció una rígida división de

poderes.680 Pero la rigidez no es característica propia del principio de división de

poderes, sino más bien es una característica importante en los sistemas jurídicos

pertenecientes a la tradición jurídica del civil law.

En ese sentido, de manera similar a lo ocurrido en Francia, en México la separación

de poderes se convirtió en una aspiración más del Constituyente Permanente, es

decir, en un ideal que se buscaba alcanzar con la Constitución. En otras palabras,

el principio de separación de poderes se convirtió, en la mente del Constituyente

Originario, en un fin en sí mismo, más que en un medio práctico para evitar la

concentración excesiva del poder en manos del gobierno.

Ello produjo otra implicación central en el diseño constitucional: como consecuencia

de ese ideal aspiracional y debido a la influencia ideológica de la Revolución

Francesa, formalmente el principio de división de poderes en México se tornó

excesivamente rígido, impactando así en el diseño constitucional de los organismos

constitucionales autónomos. De esta forma se explica una de las principales

diferencias entre éstos y las agencias independientes.

Las agencias independientes no están contempladas ni reguladas directamente en

la Constitución norteamericana. En México, por el contrario, una de las

características más importantes de los organismos constitucionales autónomos, o

quizá la más importante, es que están establecidos y configurados directamente en

la Constitución.681

680 Cfr. Villanueva Gómez, Luis Enrique, “La división de poderes: teoría y realidad”, en Vázquez Ramos, Homero (coord.), Cátedra Nacional de Derecho Jorge Carpizo, Reflexiones Constitucionales. México, UNAM, IIJ, 2014, p. 157, 681 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que: “Aun cuando, no existe precepto constitucional que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos como se ha señalado, las características esenciales que se desprenden tienen (sic.) dichos órganos son: a) Deben estar establecidos y configurados directamente en la Constitución…” Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia relativa a la Controversia Constitucional 32/2005, p. 95.

244

Lo anterior se explica porque en los Estados Unidos de América el principio de

división de poderes se implementó como un principio práctico y flexible, no como un

ideal que se pretendiera alcanzar. Con la Confederación, los Estados Unidos de

América habían experimentado un sistema de gobierno que resultó sumamente

ineficiente, en el que únicamente existía una rama: el Continental Congress.682

Entonces, la separación de poderes se incorporó en la Constitución norteamericana

debido a que era el mecanismo adecuado para solucionar los problemas

acontecidos en la época y no por ideales políticos. En otras palabras, la realidad

creó la separación de poderes.683 En una frase notable, Francis Wharton dijo que la

Constitución: “…no creó esta distribución de poderes. Sería más adecuado decir

que la separación de poderes creó a la Constitución de los Estados Unidos de

América”.684

Por otra parte, conscientes de la mala experiencia sufrida por los franceses con la

rigidez formal del principio de separación de poderes, los fundadores se decantaron

por un principio más flexible. Si la división de poderes se instauró para preservar las

libertades del individuo, una rigidez en su aplicación podría justamente destruir

dichas libertades. En ese sentido, los fundadores ciertamente querían evitar la

fragmentación política y la parálisis en el poder que facilitaría una división formal

rígida de poderes.685

Como bien identifica Joseph Story, los fundadores sabían que una separación de

poderes rígida: “en todos los casos sería subversiva de la eficiencia del gobierno, y

resultaría en la destrucción de las libertades públicas”.686 Igualmente, el justice

Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=74131 (Consultado el 1 de julio de 2019). 682 Cfr. Fisher, Louis y Gray Adler, David, American Constitucional Law, Estados Unidos, 7ª. ed., Carolina Academic Press, 2007, p. 171. 683 Idem. 684 Wharton, Francis, The Revolutionary diplomatic correspondence of the United States, Washington, Government Printing Office, 1889, p. 663. 685 Cfr. Fisher, Louis y Gray Adler, David, op. cit., p. 172. 686 Story, Joseph, Commentaries on the Constitution of the United States, 1833, citado en: Idem.

245

Robert Jackson describió el complejo sistema de separación de poderes en los

Estados Unidos de la siguiente forma:

“Si bien la Constitución distribuye el poder para asegurar la libertad, también

contempla que la práctica integrará los poderes dispersos en un gobierno

viable. Implica la separación de sus ramas, pero también interdependencia,

autonomía, pero reciprocidad”.687

En ese sentido, si bien la Constitución norteamericana no prevé explícitamente el

principio de división de poderes, los primeros tres artículos brindan todos los

mecanismos necesarios para que, implícitamente, las tres ramas tradicionales,

incluyendo las agencias independientes, puedan operar. Así, la flexibilidad de este

principio se hizo notoria con la creación de las agencias independientes, pues no

fue necesario reformar la Constitución debido a que el contenido constitucional se

adaptó al diseño de estas agencias.

En efecto, si el principio de separación de poderes busca la eficiencia del gobierno

y las agencias independientes, precisamente, pretenden hacer eficiente al gobierno

en temas técnicos o de relevancia social, entonces sería absurdo que el propio

principio de división de poderes impidiera la implementación de estas agencias. Esto

indudablemente sería una contradicción en sí misma. Por ello, una reforma

constitucional para implementarlos resultó innecesaria, pues la Constitución, como

se mencionó, ya preveía todos los mecanismos necesarios para la implementación

de estas agencias.

Ciertamente, se ha dicho que las agencias independientes forman parte de la

“cuarta rama” de gobierno, si bien no son una cuarta rama ni están formalmente

adscritas a los tres poderes tradiciones, pues ejercen las funciones clásicas

contempladas en la Constitución. Es más, formalmente, pertenecen a la rama del

687 Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952). Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/343/579 (Consultado el 8 de junio de 2019).

246

Poder Ejecutivo de gobierno, pero con mecanismos de independencia. En tal virtud,

formalmente no son una rama de gobierno independiente, por lo que su creación no

implicó adicionar o crear alguna función que no estuviera prevista con anterioridad

en la Constitución. Esta es una razón por la cual no se requirió de enmiendas a la

Constitución norteamericana.

En efecto, las agencias independientes cumplen principalmente funciones

ejecutivas, es decir, se encargan de aplicar las leyes, pero también dirimen

conflictos dentro el ámbito de competencias y emiten regulación con efectos

prácticos similares a los de una ley. En otras palabras, materialmente cumplen

funciones administrativas, legislativas y judiciales.

A partir de ello, la lógica de los checks and balances jugaron un papel crucial en el

diseño institucional de las agencias independientes: si éstas ejercen funciones

administrativas, ejecutivas y judiciales, entonces las ramas tradicionales deben

contar con mecanismos de control sobre aquellas, a efecto de que estas agencias

no interfieran injustificadamente o imposibiliten el cumplimiento de las funciones

constitucionales originarias atribuidas a las otras ramas tradicionales de gobierno.

Lo anterior explica en gran medida por qué la Corte Suprema de Estados Unidos ha

sostenido la constitucionalidad de las agencias independientes a pesar de no estar

creadas directamente en la Constitución y, también, la constitucionalidad del

principal mecanismo de protección que, incluso, se ha catalogado como decisivo

para comprobar si estamos frente a una agencia independiente: la limitación a la

facultad de remoción discrecional del Presidente.

Respecto de las agencias ejecutivas, el Presidente puede remover libremente a sus

titulares. En cambio, tratándose de las agencias independientes, el Congreso puede

limitar la facultad discrecional del Presidente. Lo anterior no es otra cosa que la

aplicación práctica de los checks and balances. Si forman parte de la rama ejecutiva,

247

entonces es evidente que el Presidente debe tener el poder para removerlos, pero

con limitaciones importantes para garantizar cierto grado de independencia.

Por su parte, el Poder Judicial, ejerciendo sus funciones constitucionales originarias,

está facultado para analizar la constitucionalidad de la remoción de los integrantes

de las agencias independientes y, en general, de cualquier acto emitido por las

agencias independientes, incluyendo la regulación.

Asimismo, el Poder Legislativo, además crearlas y de imponer la limitación a la

remoción de sus integrantes a través de la ley, también tiene facultades para llevar

a impeachment a los integrantes de estas agencias, cuando éstos actualicen alguna

conducta suficiente para iniciarlo.

Así, el principio de división de poderes, al ser formalmente flexible en los Estados

Unidos, se adaptó al diseño institucional de las agencias independientes; lo demás

se operó a través de los checks and balances. A través de un mecanismo de

autopoiesis, el sistema jurídico norteamericano se adaptó a la realidad, es decir, el

sistema al entorno y no fue el entorno el que se adaptó al sistema. Esa adaptación

del sistema, desde luego, no requirió de enmiendas constitucionales.

Por eso, es factible afirmar que el principio de separación de poderes en los Estados

Unidos formalmente flexible, pues se adapta a las necesidades propias del contexto,

sin que se requiera de enmiendas a la Constitución. Este es el caso de las agencias

independientes.

Por su parte, en México la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado

que:

“… el principio de división de poderes es un principio evolutivo flexible, con

un contenido flexible, que debe adaptarse a cada momento histórico, para

proyectar su ideal regulativo de “pesos y contrapesos” a cada arreglo

248

institucional, toda vez que la arquitectura del poder público no es estática,

sino dinámico”. 688

No obstante, el principio de separación de poderes, formalmente, nunca ha sido

flexible y por eso la incorporación de los organismos constitucionales autónomos en

México rompió tajantemente con la noción tradicional del principio referido, el cual

se encuentra previsto en el artículo 49 constitucional. Incluso, actualmente han sido

ampliamente cuestionados por miembros del sector académico y por el Presidente

de la República.689

La totalidad de los organismos constitucionales autónomos no solo están

establecidos directamente en la Constitución, sino también están configurados en

el propio texto constitucional. Además, ninguno de ellos está sectorizado a alguno

de los tres poderes tradicionales. Por ello, se han convertido realmente en un cuarto

poder de gobierno:

“… con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder público

se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través de diversas

reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación no está sujeta

ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público (Poderes

Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los que se les han encargado funciones

estatales específicas, con el fin de obtener una mayor especialización,

agilización, control y transparencia para atender eficazmente las demandas

sociales”.690

688 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia dictada en la Controversia Constitucional 117/2014, p. 91. 689 En la conferencia del 15 de febrero de 2019, el Presidente Andrés Manuel López Obrador calificó a los entes autónomos como “una gran farsa”, pues “se engañó al pueblo de México haciendo creer que se necesitaban instancias autónomas de expertos independientes, porque el gobierno no podía atender los asuntos” y que, por ello: “los vamos a purificar, porque estaban totalmente al servicio de los intereses particulares”. Fuente: El economista, 18 de febrero de 2015. Disponible en: https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Los-organos-autonomos-son-una-farsa-y-los-vamos-a-purificar-amaga-Lopez-Obrador-20190218-0043.html (Consultado el 5 de junio de 2019). 690 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, sentencia dictada en la Controversia Constitucional 117/2014, p. 93. Disponible en:

249

Así, los organismos constitucionales autónomos formalmente tienen paridad de

rango respecto de los tres poderes tradicionales, es decir, no se encuentran

subordinados a ellos, pues la Suprema Corte ha determinado que estos organismos

mantienen: “con los otros órganos relaciones de coordinación”.691

Como una primera consecuencia para buscar implementar una separación material

de poderes material en México –tema que se abordará con mayor detalle en el

siguiente subcapítulo- se crearon organismos con la misma jerarquía que los tres

poderes tradicionales. Es decir, para buscar una separación material, primero fue

necesario realizar una separación formal: primero la forma, después el fondo.

Como se ha mencionado, constitucional y jurisprudencialmente, los organismos

constitucionales autónomos formalmente gozan de paridad de rango frente a los

poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. De esta forma, dichos organismos

realmente pueden oponerse jurídicamente ante una invasión a su esfera

competencial por parte de los otros tres poderes o incluso de otros organismos

constitucionales autónomos.

No obstante, faltaba un mecanismo de control constitucional para que esto se

pudiera lograr. Así, se facultó constitucionalmente a estos organismos para

promover controversias constitucionales en contra de actos de otras autoridades

que invadieran sus facultades, cuestión que no ocurre en los Estados Unidos de

América respecto de las agencias independientes pues más bien la facultad para

demandar a otras autoridades es una excepción.

Esta es, pues, una diferencia importante entre los organismos constitucionales

autónomos y las agencias independientes, como una consecuencia de la rigidez

formal de la separación de poderes que impera en México y de la flexibilidad formal

en los Estados Unidos.

http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=175161 (Consultado el 1 de julio de 2019). 691 Idem.

250

Además, esto justifica también por qué los organismos constitucionales autónomos

pueden representarse a sí mismos en cualquier procedimiento judicial o

administrativo, mientras que las agencias independientes, al estar formalmente

adscritas al Poder Ejecutivo, lo hacen a través del Department of Justice y, en casos

excepcionales establecidos por ley, es decir, por el Congreso, pueden acudir por sí

mismos.

Otra consecuencia de la separación formal de los organismos constitucionales

autónomos en México se hace más evidente, por ejemplo, cuando la Constitución

establece que las resoluciones que emite el INAI respecto de los recursos de

revisión o recursos de inconformidad son inatacables para los sujetos obligados,

salvo tratándose del recurso de revisión en materia de seguridad nacional.692 Es

decir, los sujetos obligados, en principio, no pueden recurrir este tipo de decisiones.

Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que algunos

organismos constitucionales autónomos como el IFT gozan de cierto ámbito

exclusivo de regulación originaria que incluso es oponible al Poder Legislativo, como

una clase de principio de reserva a la inversa a favor de estos organismos.693

Si el principio de separación de poderes fuera formalmente flexible y evolutivo, no

hubiera sido necesario establecerlos y configurarlos directamente en la

Constitución, pues hubiera bastado realizar una interpretación funcional o material

del artículo 49 constitucional para justificar su instauración.

Así, la creación de la “cuarta rama de gobierno”, es decir, los organismos

constitucionales autónomos, obligó a modificar la interpretación del principio de

separación de poderes para adecuarlo al nuevo diseño estructural de dichos

692 Casualmente, este recurso solo puede interponerlo el Consejero Jurídico del Gobierno Federal, funcionario subordinado al Presidente de la República. 693 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, sentencia relativa al Amparo en Revisión 1100/2015, pp. 79-94. Disponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_dos/2017-08/AR-1100-2015.pdf (Consultado el 11 de junio de 2019).

251

organismos y no al revés, es decir, el principio de separación de poderes no

evolucionó para adecuarse a esta realidad. Ello tal vez por razones y motivos

ampliamente justificables en el contexto inicial de estos organismos, el cual se

abordarán con mayor detenimiento en el subcapítulo siguiente.

En este sentido, si el principio de separación de poderes fuera formalmente flexible

hubiese bastado crear y regular a los organismos autónomos a través de una ley

ordinaria emitida por el Congreso, otorgándole los mecanismos tradicionales de

autonomía señalados en los capítulos anteriores, tal y como sucede en los Estados

Unidos de América.

No obstante, si se hubiesen establecido y configurado de esta forma, probablemente

el Poder Judicial hubiera encontrado incompatibilidades en su diseño institucional

con el principio constitucional de división de poderes, por lo que, presumiblemente,

hubiese procedido a declarar la inconstitucionalidad de la ley que los creara.

Ante ese escenario tan probable, la creación y configuración directa en la

Constitución de estos organismos fue una forma óptima en el sistema jurídico

mexicano para protegerlos, ya que es no es posible que el Poder Judicial realice

revisión constitucional sobre reformas o adiciones a la propia Constitución, en

términos del artículo 61, fracción I, de la Ley de Amparo.694

Lo anterior lleva a una reflexión. Si en algún momento se intentara dejar fuera ciertas

funciones trascendentales como las relativas a materia ambiental, tecnológica, etc.,

694 Como ejemplo de lo anterior, mediante sentencia recaída a la Acción de Inconstitucionalidad 20/2003 de 6 de septiembre de 2005, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional el artículo 122 Bis del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua, el cual establecía la figura del arraigo. Tres años después, en 2008, el Constituyente reformó el artículo 16, octavo párrafo de la Constitución para establecer que: “La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona…” Con ello, se evitó que los jueces pudieran declarar la inconstitucionalidad esta figura. Desde luego, no se pretende afirmar que los organismos constitucionales autónomos per se son inconstitucionales, como evidentemente sí lo era el arraigo, sino únicamente ilustrar que, para evitar que los jueces pudieran declararlos inconstitucionales al realizar una interpretación restrictiva del artículo 49 constitucional, se establecieron y regularon directamente en la Constitución.

252

pero no se cuenta con una mayoría calificada en el Congreso para impulsar una

reforma constitucional o no se tienen las entidades federativas para ratificarla,

hipotéticamente se podrían crear organismos autónomos a través de una ley

ordinaria que contaran con los mecanismos de independencia señalados en el

presente trabajo, lo cual, desde luego, representaría un reto real para comprobar si,

efectivamente, en México actualmente opera un principio flexible y evolutivo formal

y material de separación de poderes.695

Desde luego, con todo lo anterior expuesto no se pretende afirmar que las agencias

independientes son superiores en su diseño y operación a los organismos

constitucionales autónomos, ni viceversa, sino únicamente se trata de explicar

algunas de las diferencias entre éstos, principalmente debido a razones de índole

jurídica y sobre todo políticas.

Probablemente, si el diseño institucional de las agencias independientes se hubiera

implementado en México, los organismos constitucionales autónomos no cumplirían

con la función pensada pues probablemente el Poder Judicial los hubiese declarado

inconstitucionales o el propio Presidente los hubiera controlado fácticamente.

Por otra parte, quizá el diseño de los organismos constitucionales autónomos

hubiera sido políticamente imposible de implementar en los Estados Unidos de

América debido a la dificultad que implica enmendar su Constitución. Esto es, en

otras palabras, equivalencia funcional.

695 Algo como lo ocurrido en 1945 con la expedición de la Ley Orgánica de la Universidad Nacional Autónoma de México, que estableció a la UNAM como un organismo descentralizado del Estado, con independencia y autonomía respecto de los tres poderes tradicionales, sin que estuviera establecida y configurada directamente en la Constitución.

253

5.3.4 La separación de poderes: la disciplina y hegemonía partidista en México y su antípoda en los Estados Unidos de América

En el subcapítulo anterior se argumentó que una de las diferencias en el diseño

institucional entre las agencias independientes y los organismos constitucionales

autónomos se debe a que, formalmente, en México el principio de división de

poderes ha sido rígido, mientras que en Estados Unidos es flexible.

Por lo que atañe al aspecto material del principio de división de poderes, en México

realmente nunca existió sino hasta finales de la década de los ochenta y empezó a

consolidarse en los noventa y a principios del siglo XX. En los años previos, el

Presidente controlaba fácticamente las tres ramas de gobierno. Lo anterior, se

atribuye a dos fenómenos del sistema político mexicano que no se han presentado

en los Estados Unidos de América: la férrea disciplina partidista y la hegemonía

presidencial-partidista.

Estas son otras de las razones que explican algunas diferencias y también algunas

semejanzas en el diseño institucional de las agencias independientes y de los

organismos constitucionales autónomos. Ambas cuestiones se explicarán para,

posteriormente, argumentar cómo impactan en algunas diferencias y semejanzas

en el diseño de ambas instituciones.

5.3.4.1 La disciplina y hegemonía partidistas en México

La disciplina partidista se ha entendido como: “la propensión de los miembros de un

partido a votar en el mismo sentido”.696 Legislativamente, la disciplina de partido

puede determinar el grado de independencia de cada legislador. Si un legislador

vota invariablemente alineado a los intereses del partido, será menos independiente

y su campo de actuación se verá más reducido.

696 Ames, Barry, “Disciplina partidaria en la legislatura brasileña”, Política y Gobierno, vol. VII, núm. 1, primer semestre de 2000, p. 35.

254

Para Mainwaring y Shugart, las determinantes institucionales que acarrea la

disciplina partidista son cuatro: a) control del partido en la selección de candidatos;

b) control del partido en el orden en el que los miembros son elegidos dentro de una

lista partidaria; c) repartición de los votos entre los candidatos de los partidos y d)

las reglas parlamentarias.697

Luis Carlos Ugalde destaca que existen cuatro reglas electorales que fortalecieron

a los partidos políticos y han elevado la disciplina partidista:698 a) el monopolio de

los partidos políticos como canales únicos para postular candidatos a puestos de

elección popular;699 b) el carácter mixto del sistema electoral que concede 200

curules y 32 escaños a candidatos de representación proporcional; c) la no

reelección consecutiva de legisladores700 y d) la asignación de recursos para

campañas a través de los comités nacionales de los partidos.

La disciplina partidista, por sí misma, no es ni favorable ni desfavorable, pues más

bien depende del contexto en el que se utilice. En ocasiones, una disciplina

partidista fuerte favorece que los acuerdos políticos sean tomados con mucha

mayor facilidad, pues los legisladores de un mismo partido votarán en el mismo

697 Cfr. Mainwaring, Scott y Soberg, Mattew, “Presidencialismo y sistema de partidos en América Latina”, en Mainwaring, Scott y Soberg, Mattew (comps.) Presidencialismo y democracia en América Latina, Buenos Aires, Editorial Paidós, 2002, p. 282. 698 Ugalde, Luis Carlos (2002). La disciplina partidista en México. Ensayo presentado en el Seminario El gobierno dividido en México: riesgos y oportunidades, efectuado los días 6 y 7 del mes de mayo, citado en Flores Ortiz, Enrique, “Disciplina y cohesión partidista en la Cámara de Diputados federal, 2008-2011”, en López Flores, Raúl, et. al. (coords.) Estrategia y práctica parlamentaria en un Congreso plural, México, Senado de la República, Instituto Belisario Domínguez, 2011, p. 222. 699 Mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 2012, se estableció que es un derecho de la ciudadanía el poder ser votado para todos los cargos de elección popular cuando soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación. Asimismo, el 18 de septiembre de 2013 se reformó nuevamente la Constitución para hacer extensivo este derecho a los ciudadanos que contendieran para ocupar cargos de elección en las entidades federativas y en el entonces Distrito Federal. Con ello, no es necesario postularse por un partido político, sin embargo, los requisitos estrictos y excesivos han obstaculizado el procedimiento para obtener el registro como candidato independiente. 700 El 10 de febrero de 2014 se publicó en el Diario Oficial una reforma constitucional modificando el artículo 59, permitiendo con ello que los Senadores pudieran ser electos por dos periodos consecutivos, mientras que los Diputados por cuatro.

255

sentido y, teniendo mayoría parlamentaria, aprobarán las reformas necesarias para

implementar su proyecto político con mayor éxito.

En el caso contrario, es decir, en un contexto de disciplina partidista absoluta, los

pesos y contrapesos que ejerce el Congreso al Ejecutivo y viceversa se nulifican

por completo, lo que a la postre puede generar concentración de poder, decisiones

arbitrarias y restricciones a las libertades.701

Aunque la disciplina partidista impacta primordialmente en la actividad legislativa,

es innegable que también influye considerablemente al interior del propio poder

Ejecutivo. En ese sentido, en un sistema de disciplina partidista fuerte, los miembros

del gabinete o las autoridades ejecutivas tomarán decisiones alineadas a las

directrices del partido en el poder y difícilmente contravendrán alguna decisión

presidencial, so pena de ser despedidos sin costo político alguno para el Presidente.

Con ello, las aspiraciones políticas de los miembros del gabinete se verán

obstaculizadas por el propio partido si quieren postularse para ocupar otros cargos

de mayor relevancia, ya que es el único canal para acceder a dichos cargos.

Como se mencionó, la disciplina partidista, por sí misma, no es peligrosa; lo que la

torna amenazadora es el contexto en la que se presente. En México, se implementó

de tal forma que se convirtió en una amenaza contra las instituciones democráticas.

Esto causado por otro rasgo particular que ya fue descrito en capítulos anteriores:

la hegemonía presidencial-partidista.

Ciertamente, la disciplina partidista de principios y mediados del siglo XX fue

considerablemente fuerte. Al no existir oposición ni condiciones reales para una libre

competencia electoral, el PRI obtenía más del 91% de las diputaciones, el 100% de

las senadurías, la totalidad de las gubernaturas, la mayoría calificada de los

701 Cfr. Voto particular que formuló el Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón en relación con el recurso de reconsideración SUP-REC-934/2018, emitido por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, p. 125-129. Disponible en: https://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0934-2018.pdf (Consultado el 1 de julio de 2019).

256

congresos locales, casi todas las presidencias municipales y, por supuesto, la

Presidencia de la República.702

En un país en el que el mismo partido político gobernó durante varias décadas sin

oposición y sin contrapesos reales, los legisladores y los miembros del gabinete

tenían que mostrar fidelidad y disciplina absoluta al partido si aspiraban a progresar

en su carrera política.703

Pero el partido no era quien realmente detentaba el poder, pues la democracia

interna en el PRI nunca existió. El partido, en realidad, estaba dirigido y controlado

por el Presidente de la República en turno.704 En este sentido, ante la inminencia de

que el partido triunfaría en prácticamente todas las elecciones, la verdadera elección

se efectuaba al seleccionar al candidato; elección que no se hacía por el partido,

sino por el propio Presidente. Por ello, si un funcionario quería acceder a cargos

más importantes, tenía que congraciarse con el Presidente, ya fuera que

desempeñara un cargo en el poder Ejecutivo, ya fuera en el Legislativo o, incluso,

en los gobiernos estatales.

En tal virtud, la disciplina y la hegemonía partidistas propiciaron un fenómeno doble:

la división de poderes fácticamente nunca existió y, con ello, los checks and

balances se convirtieron en un mero espejismo. Si el Presidente quería reformar la

Constitución o una ley, le bastaba con presentar una iniciativa al Congreso para que

automáticamente fuera aprobada por ambas Cámaras y por todas las legislaturas

de los estados si se trataba de reformas constitucionales.

702 Cfr. García Reyes, Christian Uziel, “Los partidos políticos y las elecciones en México: del partido hegemónico a los gobiernos divididos”, Estudios Políticos, núm. 19, novena época, enero-abril 2010, p. 143. 703 En México, Fidel Velázquez, exlíder sindical de la entonces poderosa Central de Trabajadores de México, hizo célebre una frase acuñada por el político español Alfonso Guerra González: “quien se mueve no sale en la foto”. Con ello, se refería a que para progresar en la carrera política había que someterse y disciplinarse con la alta jerarquía del partido, es decir, con el Presidente. 704 Resulta ilustrativa otra frase célebre dicha en la época porfirista pero atribuida también a varios poderosos presidentes priistas. Se dice que una vez el presidente Díaz preguntó: “¿qué hora es?” A lo que alguien contestó: “las que usted diga, señor Presidente”. Con ello se ilustraba que lo más importante era congraciarse y complacer al titular del Ejecutivo.

257

Por otra parte, si su deseo era obtener una resolución favorable en el Poder Judicial,

era suficiente realizar una llamada para que los ministros acataran sus órdenes. El

control del Presidente sobre el Poder Judicial se posibilitaba por la ficción de los

checks and balances. El Presidente nominaba a los ministros y el Senado

ratificaba.705 Evidentemente, el Senado aprobaba las nominaciones sin objeción

alguna. Todo ello propiciado por la disciplina y la hegemonía partidistas.

5.3.4.2 La disciplina y hegemonía partidista en Estados Unidos

La disciplina partidista en los Estados Unidos de América se ha calificado como una

disciplina muy débil. Los partidos políticos tienen poco control sobre las agendas

legislativas de los Congresistas. Asimismo, si bien hubo un periodo en que el partido

republicano gobernó durante un periodo considerable, lo cierto es que jamás tuvo

la fuerza suficiente para considerarse hegemónico.

Lo anterior, es decir, que la disciplina partidista sea débil y que nunca haya existido

una hegemonía presidencial-partidista en los Estados Unidos se debe, al menos, a

tres fenómenos: a) el sistema electoral federal, b) la reelección indefinida de los

Congresistas y; c) financiamiento mixto en las campañas electorales.

Si bien estos fenómenos no son es el objeto de estudio principal del presente

trabajo, sí es de suma relevancia entenderlos para comprender la efectividad del

principio de división de poderes y su impacto en el diseño institucional de las

agencias independientes. Así, se abordará a grandes rasgos cada uno de estos

fenómenos para, posteriormente, explicar cuál ha sido su impacto en el diseño de

las instituciones comparadas.

705 De hecho, el artículo 96 de la Constitución se reformó el 20 de agosto de 1928 para modificar el mecanismo de designación de los ministros de la Suprema Corte. En el texto original, los “miembros” de la Suprema Corte eran electos por el Congreso en funciones de Congreso Electoral, siendo necesaria la concurrencia de cuando menos las dos terceras partes del número total de diputados y senadores. Después se facultó al Presidente para nombrarlos con la aprobación del Senado.

258

5.3.4.2.1 El sistema electoral federal en los Estados Unidos de América

Una de las razones por las cuales en los Estados Unidos la disciplina partidista es

débil y no exista una hegemonía partidista como la mexicana se debe a que el

diseño electoral es tan complejo que hace prácticamente imposible que aquello

suceda. Para entender mejor este fenómeno, se describirá, a grandes rasgos, cómo

funciona el sistema electoral en los Estados Unidos de América, empezando por la

elección presidencial y continuando con la del Congreso.

5.3.4.2.1.1 La elección presidencial y el Colegio Electoral

El proceso electoral presidencial inicia con las primarias o con la caucuses para

designar al candidato presidencial. Para ser elegido candidato, los precandidatos

deben contar con la mayoría de los votos de los delegados estatales. No obstante,

cada año estas reglas son reformadas, por lo que cada elección presidencial tiene

un mecanismo distinto.706

Las elecciones primarias, señala Maurice Duverger, son un: “pre escrutinio que sirve

para la nominación de los candidatos de un partido a las elecciones propiamente

dichas”.707 Así, implican: “la participación de la universalidad de los miembros del

partido en igualdad de condiciones, mediante la emisión de un voto directo y

secreto, que tiene el mismo valor en la selección de candidatos”.708

Una vez efectuadas las primarias, los partidos celebran la convención nacional en

la que se oficializa la candidatura presidencial y, posteriormente, éste designa a su

compañero de fórmula, quien desempeñará el cargo de Vicepresidente en caso de

resultar ganador.

706 Cfr. Coleman, Kevin J. “The Presidential Nominating Process and the National Party Conventions, 2016: Frequently Asked Questions”, 707 Duverger, Maurice, Los Partidos Políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1996. 708 Aquino, José Ángel, “Partidos políticos y elecciones primarias: construyendo la democracia interna”, Ciencia y Sociedad, vol. XXIX, núm. 3, julio-septiembre de 2004, p. 406.

259

De esta forma, el proceso democrático interno en las primarias y en la convención

partidista impide que el Presidente en turno designe directamente a su sucesor,

aunque ciertamente puede desempeñar un papel político importante en este

proceso. Incluso si se encuentra cercano a terminar su primero periodo de mandato,

es posible que contienda nuevamente para buscar la reelección, lo cual es bastante

común, pues puede reelegirse hasta por un periodo consecutivo adicional.

Una vez que el partido elige al candidato presidencial en la Convención Nacional

del Partido, empieza la verdadera campaña electoral. El candidato empieza a

recorrer el país para explicar y presentar su plan a los votantes. Además, participa

en debates con los candidatos de los otros partidos. Finalmente, se celebra la

elección presidencial.

Cabe mencionar que ni el Presidente ni el Vicepresidente son elegidos directamente

por los ciudadanos. En su lugar, son elegidos indirectamente a través de un Colegio

Electoral. Este procedimiento está previsto en el artículo II de la Constitución

norteamericana y nunca ha sido modificado.

En efecto, los votantes no eligen directamente al Presidente, sino a los electores o

compromisarios de cada estado, quienes los representan y emiten su voto por una

de las fórmulas mediante un sistema de colegios electorales. El compromisario debe

votar al candidato que corresponda según las normas electorales del estado,

aunque, por lo general, quien haya obtenido la mayoría en el estado se lleva la

totalidad de votos de los electores.709

El candidato que obtiene la mayoría absoluta de los votos del Colegio Electoral, es

decir, 270 votos de los electores, resulta ganador y se convierte en el Presidente de

la República. Puede suceder que los votos obtenidos en el Colegio electoral no sean

congruentes con el voto popular, pues se han dado casos en los que un candidato

709 Cfr. Daniel Ureña, Guía Práctica de las elecciones de los Estados Unidos 2016, Madrid, The Hispanic Council, 2016, p. 29.

260

obtiene mayoría en el Colegio Electoral pese a haber obtenido menos votos

populares que su contrincante.710

En caso de empate o de que ningún candidato obtenga la mayoría de los votos

electorales, la decisión la toma el Congreso de conformidad con la XII Enmienda de

la Constitución.711 La Cámara de Representantes elige al Presidente de entre los

tres candidatos más votados, pues cada delegación en el Colegio Electoral tiene un

voto en la Cámara. Por su parte, el Senado elige al Vicepresidente de entre los dos

candidatos más votados.

Más allá de las conveniencias o inconveniencias que plantea este sistema y de la

subsistencia de las razones que le dieron origen,712 el Colegio Electoral propicia que

710 Por ejemplo, la candidata demócrata Hillary Clinton perdió las elecciones presidenciales de 2016 pese a haber obtenido 2.8 millones de votos más que Donald Trump. Ello debido a que Clinton obtuvo 227 votos del Colegio Electoral, mientras que Trump consiguió 304 votos. Otro caso similar se presentó en las elecciones del 2000, en las que George Bush se convirtió en Presidente tras haber conseguido menos votos que su contrincante Al Gore. George W. Bush fue elegido Presidente con 271 votos electorales y gracias a la adjudicación de los votos del estado de Florida tras una impugnación y recuento. Aunque Al Gore obtuvo casi 450.000 votos populares más, sólo llegó a 266 votos electorales sin el apoyo de Florida. Idem. 711 Esto ha sucedido en dos ocasiones: 1) en 1801 Thomas Jefferson y Aaron Burr recibieron el mismo número de votos del Colegio Electoral. Después de 36 votaciones seguidas, el Congreso eligió a Jefferson y, 2) en 1825 John Quincy Adams y Andrew Jackson no obtuvieron la mayoría del Colegio Electoral de la época. La Cámara de Representantes eligió Presidente a John Quincy Adams, a pesar de que Jackson obtuvo más votos populares. Idem. 712 Akhil Reed Amar señala que, a pesar de que las razones que dieron origen a este sistema ya no subsisten, existen por lo menos diez argumentos que se han ofrecido para sostener la continuidad del Colegio Electoral: 1) beneficia a un interés público determinado, como los votantes rurales o las minorías raciales; 2) al igual que en un partido de tenis, un jugador puede ganar más puntos o incluso más juegos y, aun así, perder el partido: 3) sin el Colegio Electoral, los candidatos pasarán más tiempo tratando de ganar en las grandes ciudades, ignorando al resto de los votantes; 4) el Colegio Electoral impide que los candidatos puramente regionales ganen al exigir que el ganador forme una coalición popular en varias regiones; 5) el cambio en las reglas de elección presidencial cambiaría radicalmente el juego de la elección, pues a los candidatos ya no les importaría ganar los estados, sino únicamente los votos; 6) el principio de “una persona un voto” impediría la representación igualitaria de los estados en el Senado; 7) la elección directa podría llevar a que alguien ganara con baja pluralidad en los votos (30-35%) o requeriría un alto límite de votos (45-50%) haciendo necesaria una segunda vuelta, lo cual alentaría la postulación de candidatos spoilers, es decir, que carecen de posibilidades de ganar, pero pueden funcionar para obstaculizar la victoria de otro candidato; 8) si el recuento de votos en un estado es algo difícil, hacerlo a nivel nacional sería un desastre; 9) las elecciones nacionales directas darían a los estados más poder del que ahora disfrutan, poniendo en riesgo el federalismo y; 10) adoptar una elección popular directa requeriría de una enmienda constitucional y es probable que tal enmienda no se haga debido a las restricciones establecidas en la Constitución: dos tercios del Congreso y tres cuartos de los estados. Cfr. Reed

261

el Presidente no tenga control absoluto sobre las demás ramas del gobierno federal

y de los estados, pues a pesar de que haya obtenido la totalidad de los votos en el

colegio electoral, el voto popular está dividido. Por ello, tendrá que negociar y

concertar con todos los actores involucrados para sacar adelante su proyecto

político, lo que imposibilita la imposición autoritaria de sus decisiones.

5.3.4.2.1.2 La elección del Congreso y las elecciones intermedias

Las elecciones intermedias se denominan así porque ocurren a la mitad del periodo

presidencial. Estas elecciones determinan al partido que tendrá mayoría en el

Congreso durante los próximos dos años.713 A diferencia de la elección presidencial,

las elecciones del Congreso se realizan a través del voto popular, es decir, no se

usa el Colegio Electoral.

Cada dos años, la totalidad de los 435 escaños de la Cámara de Representantes

se elige nuevamente. De manera simultánea a estas elecciones, una tercera parte

del Senado es elegida, aunque el número varía debido a que algunos se retiran o

incluso fallecen durante su encargo. Estas elecciones se organizan de conformidad

con las leyes estatales, por lo que en cada estado son diferentes las reglas.714

No es para nada inusual que las elecciones del Congreso tengan como resultado

un gobierno dividido, es decir, que el Congreso esté conformado mayoritariamente

por un partido, mientras que el Ejecutivo esté a cargo de otro partido. Si bien esta

situación puede hacer más difícil llegar a acuerdos, también puede, a la inversa,

forzar un mayor compromiso entre los actores para romper con los obstáculos

políticos.715

Amar, Akhill, “Some Thoughts on the Electoral College: Past, Present and Future”, Ohio Northern University Law Review, vol. 33, 2007, pp. 472-476. 713 United States Department os State, U.S. Democracy: Midterm Elections. Embassy of the United States, 2014. Disponible en: https://photos.state.gov/libraries/amgov/133183/english/1410_US_Democracy_Midterm_Elections_English_Lo_Res.pdf (Consultado el 14 de junio de 2019). 714 Idem. 715 Idem.

262

De hecho, los ciudadanos norteamericanos parecen muy cómodos con los

gobiernos divididos, tal vez desconfiando de facultar de manera muy amplia al

gobierno federal. Desde 1968 únicamente durante la administración de Jimmy

Carter y en los primeros dos años de la presidencia de Bill Clinton, el mismo partido

controló el Ejecutivo y al Congreso simultáneamente.716

De esta forma, que se geste una hegemonía presidencial-partidista en los Estados

Unidos de América o que se tenga una disciplina partidista fuerte es difícil que

suceda. El Presidente por lo general se enfrentará con un Congreso de oposición y

tendrá que negociar con él si quiere sacar adelante sus proyectos. Así, es poco

probable que el Presidente tenga el control total del Congreso.

Por otra parte, el sistema del Colegio Electoral, tratándose de las elecciones

presidenciales, imposibilita un escenario en el que el Presidente pueda designar a

su sucesor de forma automática. Al democratizar las elecciones internas en los

partidos, la elección de los candidatos no se toma por decisión presidencial.

Ello, además de la reelección indefinida, influenciará para que los Congresistas

gocen de mayor independencia y no les sea necesario congraciarse con el

Presidente para desempeñar su encargo, pues éste tiene pocos o nulos

mecanismos fácticos de control sobre ellos, en caso de que busquen postularse

para futuras elecciones.

Además, ante las elecciones intermedias y la renovación escalonada del Senado,

la composición del Congreso puede variar durante la administración presidencial.

En caso de que la ciudadanía considere que el Presidente necesita de un

contrapeso real, puede votar por la oposición para crear un gobierno dividido.

716 Idem.

263

5.3.4.2.2 La reelección indefinida de Congresistas

Los Congresistas, ya sean de la Cámara de Representantes o de la Cámara de

Senadores, pueden ocupar el cargo indefinidamente, es decir, pueden ser

reelegidos de manera consecutiva sin restricciones. Por ello, están más

preocupados por rendir cuentas a sus electores que al partido político al que

pertenecen. Los miembros del Congreso en funciones resultan muy favorecidos con

este esquema, ya que los índices de reelección se encuentran por arriba del 90%.717

Así, es más factible que la ciudadanía vote por el candidato y no por el partido.

En este sentido, si una medida es sostenida por el Presidente, pero ésta no cuenta

con el respaldo de la base electoral del Distrito al que pertenece, probablemente el

Congresista no apoyará el interés presidencial, aun cuando esta negativa signifique

ir en contra de los intereses del partido o del propio Presidente. De lo contrario, las

posibilidades del Congresista de ser reelegido disminuyen considerablemente.

Incluso, ha sucedido en algunas ocasiones que los intereses del partido están en

total oposición con la postura del Presidente.718

A causa de esto, el Congreso tiene que formar una coalición ganadora, negociando

con cada uno de los Congresistas, si quiere alcanzar mayoría en la votación, ya que

no cuenta con el apoyo automático que brinda un partido sumamente disciplinado.

Así, una victoria legislativa nunca es fácil de conseguir.719

717 Cfr. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública. Sistema Electoral de Estados Unidos y México, pesos y contrapesos de los sistemas políticos. Documento de trabajo núm. 231, Cámara de Diputados, octubre de 2016, p. 7. 718 El Presidente de los Estados Unidos de América, Donald Trump, anunció recientemente que impondría aranceles a las importaciones mexicanas si no se detenía el flujo migratorio centroamericano. Al respecto, diversos Senadores republicanos mostraron abiertamente su oposición a la medida presidencial, afirmando incluso que podrían reunir una mayoría abrumadora de senadores para rechazar los aranceles, aun cuando el Presidente vetara la resolución del Congreso, pues, según ellos, contaban con el apoyo necesario para superar el veto presidencial, es decir, con dos tercios del Senado. Fuente: El Financiero, “Nos estamos apuntado con una pistola”: republicanos rechazan aranceles de Trump”, de 4 de junio de 2019. Disponible en: https://www.elfinanciero.com.mx/mundo/nos-estamos-apuntando-con-una-pistola-republicanos-rechazan-aranceles-de-trump (Consultado el 9 de junio de 2019). 719 Cfr. Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, op. cit., p. 7.

264

En tal virtud, los Congresistas buscan más congraciarse con su base electoral y

menos con el Presidente y con el partido, porque, en primer lugar, el Presidente no

controla el partido y, en segunda, porque necesitan del apoyo de la base electoral

para poder reelegirse. Por eso la disciplina partidista es débil y los Congresistas no

votarán necesariamente en el mismo sentido a pesar de pertenecer al mismo partido

político.

5.3.4.2.3 El financiamiento de las campañas electorales

El sistema de financiamiento de las campañas electorales favorece la

independencia de los Congresistas y del Presidente respecto de su partido político.

Desde 1976, existe un sistema de financiamiento de campañas con fondos públicos,

pero con montos muy limitados. Después de las elecciones de 2000, este modelo

resultó poco atractivo, lo que generó que muchos candidatos decidieran renunciar

a ellos y recaudar fondos exclusivamente privados.720

El sistema de financiamiento de las campañas electorales es muy complejo. Como

se mencionó en el párrafo anterior, últimamente los candidatos a elecciones

federales han preferido renunciar a los fondos públicos para concentrarse

únicamente en recaudar fondos privados.

Este sistema se divide en dos grandes rubros: las contribuciones y los gastos.

Cualquier persona, grupo o corporación puede realizar contribuciones para financiar

la campaña, aunque, dependiendo del tipo de contribuyente, los montos pueden ser

más o menos limitados. Por su parte, los gastos de la campaña son ilimitados, es

decir, los candidatos o las personas, ya sea individual o en asociación, pueden

gastar lo necesario siempre y cuando puedan acreditarlo y pueda ser fiscalizado.

720 Cfr. Ibidem, p. 2.

265

A través de varias leyes, regulación y sentencias, el sistema ha sufrido grandes

cambios, especialmente en los últimos dieciséis años.721 En particular, es relevante

la implementación de los Political Action Comittes, mejor conocidos como PAC´s y,

de manera más reciente, los super PAC´s. Con ello, el papel de los partidos políticos

en el financiamiento de las campañas ha decrecido considerablemente.722

La Corte Suprema se ha enfrentado con grandes casos relacionados con el

financiamiento de las campañas electorales. El primero es el ya citado Buckley v.

Valeo. En una decisión per curiam, la Corte Suprema dictaminó que los límites a los

gastos de campaña contravienen lo dispuesto en la Primera Enmienda, ya que

restringir el gasto para la comunicación política reduce necesariamente la libertad

de expresión. No obstante, mantuvo la constitucionalidad de imponer algunos

límites a las contribuciones individuales para las campañas. En palabras de la Corte:

“Las limitaciones de la ley a las contribuciones y gastos operan en un área

de las actividades más fundamentales de la Primera Enmienda. La discusión

de temas públicos y el debate sobre las aptitudes de los candidatos son parte

integral del funcionamiento del sistema de gobierno establecido por la

Constitución. La Primera Enmienda otorga la más amplia protección a dicha

expresión política para “asegurar el intercambio de ideas sin obstáculos para

lograr los cambios políticos y sociales deseados por el Pueblo”.723

Años más tarde, la Corte Suprema decidió el caso Citizens United v. Federal

Election Commission, estableciendo que los gastos de las corporaciones,

721 Cfr. Persily, Nathaniel et. al, Campaign Finance in the United States: Assesing and Era of Fundamental Change, Estados Unidos, Bipartisan Policy Center, NYU LAW, Stanford Law School, Hewlett Foundation, Democracy Fund, enero 2018, p. 4. Disponible en: https://bipartisanpolicy.org/wp-content/uploads/2018/01/BPC-Democracy-Campaign-Finance-in-the-United-States.pdf (Consultado el 15 de junio de 2019). 722 Por ejemplo, en las campañas presidenciales del 2016, los super PAC´s aportaron $1,104,481,088 dólares, es decir, el 66%, mientras que los partidos políticos solo $246,867,327 dólares, esto es, el 15%. Fuente: Center for Responsive Politics and Wesleyan Media Project, Report on Outside Group Activity, 2000-2016: Assessing Dark Money Trends & Magnitude. Disponible en: https://bipartisanpolicy.org/campaign-finance (Consultado el 16 de junio de 2016). 723 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 1975. Disponible en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/424/1 (consultado el 16 de junio de 2019).

266

asociaciones o sindicatos durante las campañas electorales están protegidos por la

Primera Enmienda. En consecuencia, la limitación a dichos gastos es

inconstitucional, ya que forman parte del discurso político protegido por la

Constitución.724

En efecto, el gasto político es una forma de discurso protegido por la Primera

Enmienda y el gobierno no puede impedir que las corporaciones o los sindicatos

gasten dinero para apoyar o denunciar a candidatos individuales en las elecciones.

Si bien las corporaciones no pueden donar dinero directamente a las campañas, sí

pueden hacerlo indirectamente y tratar de persuadir a la ciudadanía a través de

otros medios, incluidos los anuncios publicitarios, libros, internet, etc.725

De manera más reciente, en el 2014, la Corte resolvió McCutheon v. Federal

Election Commission. En este precedente, la Corte sostuvo que los límites a la

contribución agregada para el financiamiento de campañas violan la cláusula de

libertad de expresión de la Primera Enmienda. Si bien mantuvo lo decidido en

Buckley respecto de las contribuciones individuales directas, declaró la

inconstitucionalidad de los límites a las contribuciones individuales agregadas. En

la sentencia, el chief justice Roberts expresó:

“… concluimos que los límites agregados a las contribuciones no favorecen

el único interés gubernamental que esta Corte aceptó como legítimo en

Buckley. En cambio, se entrometen sin justificación en la aptitud de un

ciudadano para ejercer las actividades más fundamentales de la Primera

Enmienda”.726

En este sentido, los gastos de una campaña pueden influir sustancialmente para

que un candidato obtenga el triunfo electoral, aunque no necesariamente sucede de

724 Cfr. Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010). Disponible en: https://www.oyez.org/cases/2008/08-205 (Consultado el 16 de junio de 2019). 725 Idem. 726 McCutcheon v. Federal Election Commission, 572 U.S. 185 (2014). Disponible en: https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-536_e1pf.pdf (Consultado el 17 de junio de 2019).

267

esa forma.727 Por eso, uno de los grandes mecanismos para someter a los

candidatos a una disciplina partidista férrea es a través del control presupuestal de

los partidos en las campañas. Si el partido maneja totalmente los fondos de

campaña, el candidato será más propenso a alinearse al partido, pues necesitará

de dichos fondos en el futuro en caso de buscar reelegirse o contender por otro

cargo de elección popular.

Asimismo, si los partidos tienen el monopolio del gasto público y el partido en el

poder recibe más presupuesto que los partidos de oposición, éste tendrá mayores

probabilidades de obtener el triunfo en elecciones posteriores y prolongarse en el

poder. Dada la importancia del presupuesto para la operación de una campaña

electoral, esto favorece el mantenimiento de una hegemonía partidista o partidista-

presidencial en caso de que el Presidente tenga control total del partido.

Quizá los norteamericanos, conscientes de ello, permitieron que las campañas

pudieran financiarse con recursos privados. Actualmente, la mayoría de las

campañas en los Estados Unidos son financiadas a través de este tipo de fondos.

De esta forma, si bien los partidos políticos juegan un papel fundamental en las

elecciones federales, sus instituciones formales han disminuido en su posición

competitiva en las campañas de financiamiento.728

En consecuencia, al no depender en su totalidad del financiamiento de su partido

para futuras elecciones o incluso para operar políticamente, los Congresistas son

menos propensos a formar parte de una disciplina partidista férrea. Esto, como ya

se ha mencionado, suscita un escenario político en el que se tiene que negociar con

cada Congresista para aprobar una medida legislativa, pues la afiliación o

pertenencia al mismo partido no asegura que todos los Congresistas voten en el

mismo sentido.

727 Por ejemplo, en las elecciones presidenciales de 2016 Hillary Clinton gastó alrededor de 1.4 billones de dólares, mientras que Donald Trump 957.6 millones. Fuente: https://www.washingtonpost.com/graphics/politics/2016-election/campaign-finance/ (Consultado el 17 de junio de 2019). 728 Cfr. Persily, Nathaniel et. al, op. cit., p. 28.

268

Aunque pudiera parecer un esquema muy peligroso, los balances de adoptar

financiamiento privado en elecciones también pueden arrojar saldos positivos.

Usualmente se ha dicho que el financiamiento privado propiciaría que grupos de

poderes, narcotraficantes u otro tipo de organizaciones influyeran directamente en

las elecciones. Para evitar que esto suceda, un organismo que fiscalice y tenga

facultades amplias para supervisar los recursos se vuelve crucial.

En los Estados Unidos, la Federal Election Commission se encarga exclusivamente

de fiscalizar los fondos de las campañas. La organización de las campañas

electorales en los estados se deja a las leyes estatales, por lo que los mecanismos

de elección varían de estado a estado. Así, el engranaje del sistema electoral ha

arrojado resultados más que aceptables.

5.3.4.3 El impacto de la disciplina y hegemonía presidencial-partidista en el

diseño institucional de los organismos constitucionales autónomos en México y de las agencias independientes en los Estados Unidos de América

Derivado del análisis anterior surge la pregunta inevitable, ¿en qué se relaciona todo

lo anterior con el presente estudio? O dicho de otra forma ¿de qué forma impactó,

pues, la disciplina partidista y el presidencialismo-hegemónico en México y su

antípoda en los Estados Unidos de América, en la configuración del diseño y

funcionamiento de los organismos constitucionales autónomos y de las agencias

independientes?

Bueno, en el México actual, el principio de separación de poderes ha cambiado lenta

y significativamente a raíz de diversas reformas constitucionales iniciadas a finales

de los setenta y que se prolongaron hasta mediados y finales de los años noventa.

Pero no siempre fue así, no al menos en el contexto previo a la creación de los

organismos constitucionales autónomos.

269

En el pináculo de la hegemonía presidencialista-partidista, el principio de separación

de poderes no existió materialmente. El Ejecutivo evidentemente estaba controlado

por el Presidente. El Legislativo y el Judicial, aunque formalmente separados debido

a la separación formal rígida de poderes, materialmente estaban contralados por el

titular del Poder Ejecutivo. Como consecuencia de ello, fue necesario efectuar una

serie de reformas constitucionales para tratar de implementar un sistema real de

separación de poderes y que los checks and balances efectivamente funcionaran.

Como se mencionó en numerales anteriores, la Constitución en México ha sido

utilizada para generar cambios en la realidad y no es la realidad la que modifica la

Constitución. Como sea, las reformas constitucionales fueron mecanismos

adecuados para generar el cambio deseado.

Como parte de estas reformas, se crearon los primeros organismos constitucionales

autónomos, a quienes les tocó presenciar el ocaso presidencialismo-partidista

hegemónico acaecido durante el fin del sexenio de Carlos Salinas de Gortari que

culminó con la transición democrática al final del periodo presidencial de Ernesto

Zedillo. Quizá a raíz de estas reformas, o tal vez porque ya era inevitable, el

presidencialismo-partidista hegemónico y su consecuente disciplina partidista férrea

sucumbieron. O al menos eso se pensaba hasta hace poco.

No es raro, entonces, que la aparición de los primeros organismos constitucionales

autónomos coincidiera con la reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994

que rediseñó la Suprema Corte a fin de dotarla de independencia y convertirla en

un auténtico Tribunal Constitucional para buscar una real separación de poderes.

De hecho, así lo expresó el Constituyente Permanente en la exposición de motivos:

“Esta iniciativa de reformas a la Constitución forman parte de un conjunto de

acciones que fortalecerán el orden público y la seguridad individual, familiar

y patrimonial. Se trata de una reforma profunda que parte de la voluntad de

los mexicanos de vivir en un Estado fundado en… la división de poderes…

270

su objetivo último es el fortalecimiento del equilibrio de poderes y del Estado

de Derecho”.729

La amenaza que significaba la disciplina partidista y la hegemonía presidencial-

partidista motivaron que los organismos constitucionales se crearan y regularan

formalmente en la Constitución. Para emprender una separación material de

poderes, se tenía que hacer primera una separación formal y así sucedió. Primero

la forma, luego el fondo.

Como los fenómenos de la disciplina partidista y la hegemonía presidencial-

partidista no se presentaron en los Estados Unidos de América, bastó con crear a

las agencias independientes a través de leyes ordinarias y no de reformas

constitucionales, pues el principio de separación de poderes ya operaba en la

práctica. Entonces solo faltaba poner en práctica los checks and balances previstos

en la Constitución. Esta es otra diferencia entre ambas instituciones.

En efecto, la disciplina partidista débil y la ausencia de una hegemonía presidencial-

partidista en los Estados Unidos impactaron principalmente en las funciones del

Poder Legislativo. Como se ha reiterado, la presencia o ausencia de estos

fenómenos determinan en gran parte la configuración y la operación política del

Congreso, pues aseguran o no, según sea el caso, que los Congresistas voten en

el mismo sentido por el solo hecho de pertenecer al mismo partido político.

No obstante, también impactan considerablemente en las actividades del Poder

Ejecutivo, especialmente en el diseño e implementación de las agencias

independientes y, en general, en la operación del gobierno norteamericano. En un

729 Exposición de motivos del “DECRETO mediante el cual se declaran reformados los artículos 21, 55, 73, 76, 79, 89, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 116, 122 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994. Disponible en: http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=b/EcoMjefuFeB6DOaNOimNPZPsNLFqe0s7fey1FqrieYeyKVT/HxmmfVi/cb3HWaRN/k/w+3sjK0/lLptB9DZw== (Consultado el 17 de junio de 2019).

271

entorno en donde hay una débil disciplina partidista y ausencia de hegemonía

presidencial-partidista, el principio de división de poderes y los correspondientes

checks and balances adquieren una connotación completamente distinta, ya que

propicia una operación eficaz de las instituciones y, particularmente, una garantía

real de autonomía a las agencias independientes.

Por ejemplo, el Presidente tiene la facultad para nombrar, con el consejo y

consentimiento del Senado, a los funcionarios de alto rango, incluyendo a los

integrantes y comisionados de las agencias independientes. En un contexto de

gobierno dividido, la ratificación de estos funcionarios se vuelve una tarea

complicada.

Si el Presidente pretende que se aprueben sus nombramientos, indudablemente

deberá negociar y alcanzar acuerdos políticos con cada uno de los Senadores o con

los líderes del Senado, además de que previamente tendrá que postular candidatos

que sean del agrado tanto del partido en turno como de la oposición.

Incluso, es posible que miembros del mismo partido que el del Presidente rechacen

su nominación o presionen de manera significativa para que el nominado se retire

por iniciativa propia. Existen algunos antecedentes al respecto.730 De esta forma, se

observa que el primer mecanismo de checks and balances funciona porque las

nominaciones del Presidente no se aprueban automáticamente por el Congreso.

Por otra parte, el Presidente tiene la facultad de remover libre y discrecionalmente

a los miembros de su gabinete y a los titulares de las agencias ejecutivas. Respecto

730 En el primer periodo presidencial de Donald Trump, el Congreso ha rechazado el nombramiento de miembros del gabinete. Por ejemplo, el 8 de diciembre de 2016, el Presidente Trump nominó a Andrew Puzder como Secretario del Trabajo. No obstante, ante cierta polémica por el desempeño en un trabajo anterior y por presiones del Congreso, Puzder decidió retirarse de la nominación. Cfr. O´Keefe, Ed y Marte, Jonelle, “Andrew Puzder withdraws labor nomination, throwing White House into more turmoil”, The Washington Post, 15 de febrero de 2017. Disponible en: https://www.washingtonpost.com/powerpost/now-6-republicans-are-on-the-fence-about-andrew-puzder/2017/02/15/e34cada6-f38b-11e6-8d72-263470bf0401_story.html?utm_term=.565c5aa9cb88 (Consultado el 10 de junio de 2019).

272

de las agencias independientes, únicamente procede cuando exista “causa

justificada”. No obstante, el ejercicio de esta facultad no es absoluta, ni respecto de

funcionarios dependientes, ni de comisionados de las agencias independientes,

pues el Presidente siempre está sujeto a dos limitaciones principales, una de tipo

jurídica y otra de tipo política.

El límite jurídico evidentemente está en la Corte Suprema, quien tiene facultades

para revisar la constitucionalidad de las remociones respecto de los comisionados

o miembros de las agencias independientes. Si bien ningún Presidente ha intentado

remover a un funcionario de esta categoría por “causa justificada” o al menos

ninguno ha hecho un intento lo suficientemente serio para que la Corte haya tenido

que pronunciarse sobre ello,731 ésta conserva indudablemente su facultad para

revisar la constitucionalidad o legalidad de los actos del Presidente, incluyendo las

remociones por “causa justificada”.

El otro límite es de naturaleza eminentemente política. En efecto, cualquier

destitución de un funcionario y, especialmente, de un comisionado o integrante de

una agencia independiente, impondrá costos políticos al Presidente que

aumentarán o disminuirán dependiendo del motivo de la destitución, la popularidad

del Presidente, la popularidad del funcionario y de muchos otros factores.732

Cuando el comisionado destituido tiene fuerte apoyo del Congreso o de grupos de

interés influyentes, el costo político de removerlo como instrumento para formular

política puede ser demasiado alto. Como consecuencia, muchos Presidentes

prefieren mantener a un comisionado que no se alinea a sus directrices que

731 Durante los últimos meses de su mandato, el Presidente George Bush amenazó con destituir a la Junta de Gobierno del United State Postal Service. Esta última alegaba que tenía facultades para litigar independientemente del Department of Justice. La Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia emitió un preliminary injuction contra el Presidente. El conflicto se prolongó hasta el primer mandato del Presidente Clinton. El Tribunal de Apelaciones resolvió, después de analizar los estatutos relevantes, que el United State Postal Service efectivamente tenía facultades para litigar de forma independiente. Por tanto, no hubo oportunidad para que el tribunal llegara a pronunciarse sobre si el Presidente podría haber removido la a Junta de Gobierno por “causa justificada”. Cfr. Datla, Kirti y Revesz, Richard L, op. cit., p. 787 732 Idem.

273

arriesgarse a enfrentamientos continuos con el Congreso o estos grupos de

interés.733

Asimismo, el Presidente puede asumir costos elevados cuando se enfrenta a un

Congreso de oposición. Por ejemplo, para algunos académicos la decisión de

Richard Nixon de remover al Procurador General Elliot Richardson, a William

Recklelshaus y a Archibald Cox, quienes estaban investigando el escándalo del

Watergate, le costó la presidencia a pesar de haber ejercido facultades totalmente

legítimas. Ellos afirman que, a pesar de estar fundamentada en ley, la decisión de

removerlo fue un detonante en el Congreso, dado que la oposición era

suficientemente fuerte para haber destituido después al Presidente Nixon a través

de un impeachment.734 Al final, Nixon renunció a la presidencia por decisión propia,

quizá a sabiendas de que no saldría victorioso ante un litigio en el Senado.

Así, la decisión del Presidente para remover a un comisionado o a un integrante de

una agencia independiente dependerá de su disposición para asumir los costos

políticos.735 Por lo general, tomará la decisión de remover cuando dichos costos

sean menores a los que generaría la frustración de su proyecto político o el

detrimento de su imagen política.736

Además de los costos políticos prácticos, la remoción también genera costos

políticos institucionales por la eficacia práctica de los checks and balances. En

efecto, después de remover al funcionario, el Presidente tendrá la facultad para

733 Cfr. Verkuil, Paul R. “Jawboning Administrative Agencies: Ex Parte Contacts by the White House”, Columbia Law Review, vol. 80, núm 5. junio de 1980, p. 957. 734 Cfr. Pierce, Richard J. “Saving the Unitary Executive Theory from Those Who Would Distort and Abuse it: A Review of the Unitary Executive, by Steven G. Calabresi and Christopher Yoo”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law, vol. 12, núm 2, 2009, p. 608. 735 Cfr. Barnett, Kent H., “Avoiding Independent Agency Armageddon”, Notre Dame Law Review, vol. 87, núm. 4, 2013, p. 1381. 736 En 2017, el Presidente Trump despidió al jefe del FBI, James Comey. Algunos periodistas compararon este episodio con el de Nixon en Watergate. Cfr. Sterling, Joe, “Comey firing draws comparisons to Nixon's 'Saturday Night Massacre”, CNN, 10 de mayo de 2017. Disponible en: https://edition.cnn.com/2017/05/09/politics/comey-saturday-night-massacre/ (consultado el 21 de junio de 2019). Sin embargo, parece que Trump salió bien librado de esta polémica, pues aunque existen asomos de impeachment en su contra, parece que no quedará más que en una discusión política.

274

proponer al Senado a la persona que ocupe la vacante. Así, el Senado tendrá que

ratificarlo, según establece la appointment clause. Los motivos de la destitución y

de la coyuntura influirán considerablemente en la decisión que tome el Senado. El

Presidente tendrá que negociar con el Congreso para que su nominación sea

aprobada, tarea que no será para nada sencilla.

De esta forma, la separación de poderes real y la eficacia de los checks and

balances propician que el diseño institucional de las agencias independientes

funcione adecuadamente en los Estados Unidos, sin que fuera necesaria su

incorporación formal en la Constitución. Como se dijo anteriormente, más bien fue

la división de poderes la que creó la Constitución y no la Constitución la que creó la

división de poderes.

Por el contrario, el contexto que imperaba en México algunos años antes de la

creación de los organismos constitucionales autónomos hubiera imposibilitado que

el diseño de las agencias independientes les garantizara autonomía, pues la

inexistente separación de poderes y la ineficacia de los checks and balances los

hubieran convertido en un brazo más del Presidente.

Entonces, si el contexto era tan diferente y la separación material de poderes en

México era nula, ¿por qué se optó que los organismos constitucionales autónomos

tuvieran un diseño institucional muy parecido al de las agencias independientes?

Una primera respuesta se ofreció cuando se argumentó la equivalencia funcional.

Si el problema era el mismo, entonces es lógico que el diseño fuera bastante similar.

No obstante, en los Estados Unidos de América se dieron cuenta muy temprano

que el modelo no bastaría para afrontar los problemas complejos acaecidos durante

el periodo de la revolución industrial. En México, si bien el problema existía, había

una resistencia para asumirlo como tal.

275

Cuando se empezó a generar consciencia de que había un problema en diseño

constitucional y administrativo en el gobierno, quizá no de manera voluntaria sino

más bien forzada por el descontento social, implementaron reformas

constitucionales, especialmente en materia electoral, para propiciar un escenario en

donde la división de poderes no fuera solamente formal, sino también material. Las

principales reformas fueron las de 1977,737 1986,738 1989-1990,739 1993,740 y

1996.741

Así, a través de reformas constitucionales en México se buscó la instauración de

una separación material de poderes y no solo formal. Por eso, no es ilógico que la

fundación de los primeros organismos constitucionales autónomos haya coincidido

con el periodo final de estas reformas constitucionales.

A mediados y finales de los noventa, el Congreso cada vez tenía más espacio para

la oposición y empezaba a haber alternancia en los gobiernos de los estados. La

fuerza de los partidos políticos germinaba como un contrapeso real al partido

presidencial-hegemónico. Ante ese escenario en donde había más pluralidad y

alternancia en el poder, los mecanismos de independencia de los organismos

constitucionales autónomos ofrecían una garantía real de independencia.

737 En esta reforma: a) se instauró el mecanismo de representación proporcional para elegir a una parte de la Cámara de Diputados; b) se establecieron requisitos más flexibles para registrar un partido político. Cfr. Córdova Vianello, Lorenzo, “37 años de evolución democrática en México”, en Carbonell, Miguel, Fix-Fierro, Miguel y Valadés, Diego (coords.), Estudio constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, tomo 1, vol. IV, México, UNAM, IIJ, 2015, p. 474. 738 Con esta reforma se duplicó el número de plurinominales, alcanzando los 200 escaños, permitiendo que la oposición ganara curules en la Cámara de Diputados. Cfr. Ibidem, p. 476. 739 A raíz de esta reforma se crea al Instituto Federal Electoral, para suplir a la desacreditada Comisión Federal Electoral. Asimismo, se creó el Tribunal Federal Electoral. Cfr. Ibidem, p. 479. 740 En ese año, el IFE fiscalizó por primera vez las elecciones. Además, el Senado duplicó para alcanzar 128 miembros, para darle acceso a la oposición a esta Cámara. Cfr. Ibidem, p. 482. 741 Esta reforma se centró en cuatro ejes fundamentales: a) la revisión de la estructura y de las funciones de los dos órganos electorales (IFE y TRIFE); b) la renovación de las condiciones de competencia; c) el establecimiento de nuevas reglas para integrar al Poder Legislativo y; d) la reforma al régimen de gobierno del Distrito Federal. Cfr. Ibidem, p. 485.

276

De hecho, el contexto en el que fueron creados los denominados “entes

reguladores”, es decir, el IFT y la COFECE en 2013, ya ofrecía pluralidad y

contrapesos reales al Presidente, pues éste no tenía mayoría en el Congreso ni

mayoría en las legislaturas locales para controlar de facto los tres poderes. Además,

ya había gobernado el Partido Acción Nacional, partido de oposición, dos sexenios

consecutivos y se estaban construyendo una fuerte oposición con la fundación del

Movimiento de Regeneración Nacional en 2014.

Por eso es que los organismos constitucionales autónomos guardan muchas

semejanzas con las agencias independientes. El modelo de autonomía de dichas

agencias empezó a ser compatible con el nuevo sistema político mexicano, sistema

que parecía consolidarse hacia una democracia real y plural, dado que empezaba

a gestarse una separación real de poderes.

Por eso, para que estos organismos constitucionales autónomos puedan funcionar

de manera adecuada es necesario que exista una separación real de poderes. En

mi opinión, si regresaran las viejas prácticas del presidencialismo hegemónico estos

organismos verían amenazada su autonomía. Si el partido en el poder regresara a

monopolizar al Congreso y a los gobiernos y a las legislaturas locales, los

organismos constitucionales autónomos correrán el riesgo de desaparecer, como

pasó recientemente con el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación.

Además, la independencia del Poder Judicial también será transcendental para que

se respeten las garantías de independencia de estos organismos constitucionales

autónomos. En los Estados Unidos de América la independencia de la Corte

Suprema se garantiza, entre otros mecanismos, con la designación vitalicia de los

justices. Así, se evita que, ante la inminente terminación del cargo, los justices

negocien para buscar un cargo político al finalizar el mandato.

En tal virtud, para preservar la estabilidad y permanencia de los organismos

constitucionales autónomos será fundamental mantener una separación real de

277

poderes y evitar que regresen las viejas prácticas de concentración y

monopolización del poder en una sola persona. Aunque actualmente se han

presentado iniciativas en el Congreso para retomar algunas viejas prácticas del

presidencialismo-partidista hegemónico,742 el entorno todavía es relativamente

adecuado para el funcionamiento de estos organismos.

5.3.5 Las influencias del sistema económico: la globalización, el neoliberalismo y el nuevo modelo de gestión pública

Recientemente el sistema económico se ha convertido en uno de los ejes

principales de todos los demás sistemas. Por ello, negar la influencia del sistema

económico en la configuración de los organismos constitucionales autónomos y de

las agencias independientes sería negar gran parte de la realidad que los sustentan.

Así, en este subcapítulo se abordará cómo la globalización y las medidas

neoliberales influyeron en México para configurar el nuevo modelo de gestión

administrativa y, desde luego, propiciaron un escenario adecuado para la aparición

de los organismos constitucionales autónomos. Asimismo, se verá cómo en los

Estados Unidos de América un entorno económico similar al que ahora prima en

México fue fundamental para la aparición y operación de las agencias

independientes.

742 La figura de los legisladores elegidos mediante el principio de representación proporcional, mejor conocidos como plurinominales, ha sido fuertemente criticada en los años recientes. No obstante, su función es muy importante para mantener el pluralismo en el Congreso y evitar que exista sobre representación de un partido político. Posiblemente sin los plurinominales nunca hubiera existido una separación real de poderes. A finales de 2018, Juan Martínez Flores, diputado de MORENA, presentó una iniciativa para eliminar 100 diputados plurinominales. Disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/politica/morena-va-por-eliminar-100-diputados-plurinominales (Consultado el 4 de julio de 2019). Poco tiempo después, en abril del 2019, Tatiana Clouthier Carrillo, diputada también por MORENA, presentó una iniciativa de reforma para desaparecer 32 senadurías electas bajo el principio de representación proporcional. Disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/politica/tatiana-clouthier-presenta-iniciativa-para-eliminar-plurinominales-del-senado (Consultado el 4 de julio de 2019).

278

Con medidas neoliberales nos referiremos particularmente a las medidas

económicas y, en menor medida, a las político-sociales743 y administrativas.744 Es

importante precisar que con este trabajo no se pretende defender ni criticar los

saldos que ha arrojado este modelo económico, sino únicamente explicar cuál es

su papel en la configuración de los organismos constitucionales autónomos y de las

agencias independientes.

La globalización, desde el punto de vista económico, es un fenómeno que busca la

aceleración del desarrollo de la actividad económica que cruza fronteras regionales

o internacionales, el cual implica la unión o convergencia de dos o más economías

a través de fenómenos jurídicos, como tratados internacionales o acuerdos

comerciales, o bien, de fenómenos de facto que son provocados por las mismas

fuerzas regionales.745

Por su propia forma de traspasar fronteras, la globalización ha permeado

considerablemente en casi todas las esferas de la vida cotidiana, incluyendo por

supuesto los ámbitos económico, político y jurídico.746 En México, el auge de la

globalización fue un detonante para transitar de un modelo económico de Estado

de Bienestar a uno de carácter neoliberal.

El modelo económico de Estado Benefactor o Estado de Bienestar fue

implementado en México durante el periodo de la Segunda Guerra Mundial (1939-

1945) y finalizado durante los periodos presidenciales de Miguel de la Madrid

743 En cuanto a las medidas sociales, el modelo neoliberal propone renunciar a las prácticas paternalistas y populistas. Cfr. Revueltas, Andrea, “Las reformas del Estado en México: del Estado benefactor al modelo neoliberal”, Política y Cultura, México, núm. 3, invierno de 1993, p. 217. 744 En el ámbito administrativo, las medidas neoliberales buscan reducir el gasto público, el personal estatal y los gastos sociales. Idem. 745 Cfr. Charles, Omán, “Les défis politiques de la globalisation et de la régionalisation”, Chair de Politique Ëconomique, París, OCDE, núm. 11, 1996, pp. 9-23. 746 Para Nikklas Luhmman, la incapacidad demostrada por la teoría sociológica clásica para entender el fenómeno de la globalización fue un detonante importante para postular la teoría de sistemas. Por ejemplo, la economía y la política tienden a autonomizarse, por lo que los procesos sociales de este tipo van más allá de las fronteras territoriales, de tal modo que la sola pretensión de mantener aislado artificialmente a un sector de la sociedad mundial es ingenua y sin perspectivas. Lo anterior, toda vez que los sistemas se aperturan mediante la comunicación, la cual trasciende todos los límites físicos, incluyendo los límites territoriales. Cfr. Arriaga Álvarez, Emilio, op. cit., p. 280

279

Hurtado (1982-1988) y de Carlos Salinas de Gortari (1988-1994). En el Estado de

Bienestar se adoptó un modelo de sustitución de importaciones en el que el Estado

intervenía en gran parte de los sistemas sociales, incluyendo el económico por

supuesto.747 Así, el gobierno controló un gran número de empresas productoras que

monopolizaron el mercado interno y dejaron poca apertura al mercado externo.748

Derivado de diversos factores como las crisis financieras en los años setenta que

alcanzaron su punto más alto con la nacionalización de la banca en 1982; la intensa

intervención del estado en la economía, que después se calificaría de “populista”,

aumentaba el gasto público sin fortalecer las fuentes de financiamiento. Así, la

pérdida de legitimidad del gobierno y, evidentemente, la globalización, propiciaron

el declive del modelo del Estado Benefactor y la transición hacia un modelo

neoliberal sustentado por una economía de libre mercado.749

Es difícil encontrar una definición única del neoliberalismo. Incluso, recientemente

se ha utilizado con una connotación evidentemente despectiva. Sin embargo, la

definición más adecuada para el objeto del presente es la brindada por David

Harvey, quien sostiene que:

“El neoliberalismo es en primera instancia una teoría de las prácticas

económicas y políticas que propone que el bienestar humano puede

mejorarse mediante la liberación de libertades y habilidades empresariales

individuales dentro de un marco institucional caracterizado por fuertes

derechos de la propiedad privada, mercados libres y libre comercio. El rol del

estado es crear y preservar un marco institucional apropiado para tales

prácticas… Además, si no existen mercados… entonces deben crearse, por

747 Cfr. Salazar, Francisco, “Globalización y política neoliberal en México”, El Cotidiano, vol. 20, núm. 126, julio- agosto de 2004, p. 2. 748 En 1971 existían 322 empresas del estado; en 1976 incrementaron a 845 y el máximo registrado se dio en 1982, con 1115. Cfr. Marco, González, La política económica neoliberal en México, 1982-2000, México, Quinto Sol, 2000. 749 Cfr. Salazar, Francisco, op. cit., p. 4.

280

acción del estado si es necesario. Las intervenciones estatales en los

mercados (una vez creados) deben mantenerse al mínimo...” 750

En este sentido, en 1983 el Presidente Miguel de la Madrid anunció la

implementación de un Programa Inmediato de Reordenación Económica (conocido

como PIRE), con lo que inició formalmente la transición hacia un modelo de estado

neoliberal, aunque, ciertamente, las medidas del programa ya habían sido

concertadas con el Fondo Monetario Internacional desde noviembre de 1982 a

través de una carta de intención.751 A partir de ahí, siguieron implementándose una

seria de reformas de carácter neoliberal que llegó a su cumbre con la firma del

Tratado de Libre Comercio de América del Norte que entró en vigor en 1994.

Con la implementación de estas reformas el Estado se inhibió de participar

directamente en la vida económica, reduciendo su rol como productor directo para

trasladar ese protagonismo al sector privado, principalmente a través de la

privatización de empresas estatales y la externalización de servicios y, con ello, se

fortaleció el rol regulador del Estado en el marco del avance tecnológico y la

globalización.752 Para Carlos Stark, esta regulación:

“No se orienta a reemplazar el mercado cuando éste falla, sino a apoyarlo, a

profundizarlo, complementarlo y, en no pocas ocasiones, crearlo,

contribuyendo así a reducir los costos de transacción derivados de la

información asimétrica e insuficiente, asociada, por lo general, a los sistemas

de gestión burocráticos-centralizados”.753

750 Harvey, David, A Brief History of Neoliberalism, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 2. 751 Cfr. Revueltas, Adriana, op. cit., p. 222. 752 Cfr. Stark, Carlos, “Regulación, Agencias Reguladoras e Innovación de la Gestión Pública en América Latina”, p. 1. Disponible en: http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/clad/clad0040204.pdf (consultado el 25 de junio de 2019). 753 Idem.

281

Sin embargo, en esta dinámica de trasladar el protagonismo al sector público a

través de las privatizaciones, el Estado no se desentendió totalmente de su papel

para generar una autocracia de los mercados, sino que empezó a innovar y regular.

En este sentido, el componente fundamental de las nuevas funciones del Estado es

el de tener menos injerencia en la actividad productiva y más supervisión y

promoción de los mercados, tanto hacia al interior como hacia el exterior.754

De esta forma, el modelo económico neoliberal ha favorecido la apertura del

mercado interno para permitir que capital del exterior invierta en el país. Ante la

incertidumbre que genera que las empresas estén controladas por el aparato estatal

y sirvan a intereses propiamente políticos, las instituciones del estado cumplen una

tarea crucial para regular y generar certidumbre a los inversionistas del exterior.

Si el sector privado ahora se iba a encargar de las actividades productivas, el Estado

tenía que jugar un rol diferente. Así, se convirtió en un árbitro más que en un jugador.

El rol del Estado entonces sería el de fungir como árbitro encargado de reducir los

costos de transacción en los mercados o en las operaciones cotidianas. Para ello,

se tenía que transitar a un nuevo modelo de desarrollo institucional y organizacional,

entendido éste como la transición hacia organismos públicos más eficientes y

facultados para hacer cumplir las reglas institucionales para reducir los costos de

transacción en el mercado.755

De esta forma, el mejoramiento de las instituciones y las organizaciones públicas

ha adquirido relevancia en las últimas décadas, principalmente a partir de la década

de los noventa. La implementación de un modelo económico con políticas

neoliberales, por tanto, es un escenario óptimo para la operación e implementación

de los organismos constitucionales autónomos.

754 Cfr. Ibidem, p. 2. 755 Cfr, Ibidem, p. 4.

282

En tal virtud, los organismos constitucionales autónomos se han convertido en

instituciones funcionales dentro de un modelo económico neoliberal, pues no

intervienen directamente en el mercado, sino más bien buscan regularlo y reducir

los costos de transacción, dando nacimiento al Estado regulador. Ciertamente, no

todos los organismos constitucionales autónomos son entes reguladores, pero la

mayoría cumplen con alguna función para la correcta implementación de las

políticas neoliberales, ya sea como reguladores, para reducir los costos de

transacción o para mantener el poder adquisitivo de la moneda.

Por su parte, en Estados Unidos, el modelo de Estado de Bienestar, bajo las ideas

de John Maynard Keynes, nunca ha estado muy arraigado en su tradición

económica. De hecho, la transición del modelo económico en ese país experimentó

más bien un proceso más o menos inverso al ocurrido en México. Como se explicó

en algunos subcapítulos anteriores, en los inicios de los Estados Unidos como país

independiente, la intervención del gobierno en los distintos sistemas era mínima, a

tal grado que detonó el Progressive Movement, que proponía una mayor

intervención de éste particularmente en materias económicas y sociales.

No obstante, durante esta época el rol del gobierno nunca fue el de producir

directamente los bienes y servicios, es decir, nunca participó directamente en los

mercados, sino que se limitó a establecer las reglas del juego, adoptando así el rol

de un Estado Regulador. Si bien se tornó mucho menos radical con el Progressive

Movement, el liberalismo siempre estuvo presente en el estado norteamericano.756

Por ello, el entorno siempre fue y sigue siendo propicio para la implementación y

operación de las agencias independientes.

A principio de los setenta, y todavía actualmente, la corriente neoliberal se ha

convertido en la idea hegemónica en los Estados Unidos. Creado a mediados de

dicha década como una respuesta a la estanflación económica en la que una

756 Cfr. Palley, Thomas. I., “From Keynesianism to neoliberalism: Shifting paradigms in economics”, en Saad-Filho A. y Johnston D (eds.), Neoliberalism: A critical reader, Estados Unidos, Ann Arbor, MI:Pluto Press, 2005, pp. 20-30.

283

profunda recesión se combinó con un alza generalizada de precios, el

neoliberalismo significó un retorno y una extensión de la teoría económica del libre

mercado que reinó hasta la década de 1930 (década en la que se consolida el

Progressive Movement) pero que se adaptó a la nueva situación económica y social

del mundo.757

Con el neoliberalismo, varias funciones del estado en programas sociales y su

regulación, incluyendo en materias como salud, seguridad social, así como

garantías laborales y ambientales, se privatizaron.758 Algunos autores interpretaron

estos cambios como un debilitamiento del poder del estado.759 No obstante, el

cambio de rol de éste no propició su debilitamiento, sino únicamente produjo un

cambio de rol. El poder del estado, por tanto, se centró en facilitar y regular el

funcionamiento del mercado y asegurar al individuo la capacidad para operar

libremente dentro de él, lo que incluye la creación de nuevos mercados.760

A pesar de la transición hacia un modelo económico diferente de corte neoliberal,

las agencias independientes siguieron manteniéndose firmes e incluso se

arraigaron con mayor fuerza en el sistema, ya que jamás buscaron sustituir al

mercado o convertirse en agencias productoras del estado, sino más bien

procuraron, y procuran, regular y establecer regulación en ciertas materias de

relevancia.

Esto explica algunas de las semejanzas entre los organismos constitucionales

autónomos y las agencias independientes en México, particularmente por lo que

refiere a la similitud entre la deferencia administrativa o la discrecionalidad técnica

que el Poder Judicial les ha otorgado a dichas autoridades en ambos países, pues

757 Cfr. Harman, Chris, “Theorizing Neoliberalism”, International Socialism, núm. 117, invierno de 2008. 758 Cfr. McCarthy, James y Prudham, Scott, “Neoliberal nature and the nature of neoliberalism”, Geoforum, núm. 35, 2004, p. 276. 759 Cfr. Giroux, Henry, The terror of neoliberalism: Cultural politics and the promise of democracy, Estados Unidos, Boulder, CO:Paradigm Publishers, 2005. 760 Cfr. Saunders, Daniel B., “Neoliberal Ideology and Public Higher Education in the United States”, Journal for Critical Education Policy Studies, Estados Unidos, vol. 8, núm, 1, agosto de 2010, p. 47.

284

el modelo económico requiere de autoridades fuertes que tengan facultades

suficientes para emitir la regulación que sostenga el modelo económico.

De hecho, Estados Unidos y diversas agencias internacionales han tenido influencia

en México para que el modelo económico y la gestión pública hayan transitado a un

modelo de corte neoliberal. A finales de los ochenta y mediados de los noventa,

México buscó alcanzar el desarrollo y convertirse en un país de primer mundo.

Para ello, el gobierno mexicano decidió aceptar las directrices económicas de

organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco

Mundial, la Organización Mundial del Comercio, etc. Por su parte, con la firma del

Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México se convirtió en el principal

socio comercial de los Estados Unidos. Así, la influencia del sistema económica

estadounidense en México fue muy importante. Esto también explica por qué las

agencias independientes y los organismos constitucionales autónomos guardan

estrecha similitud.

También es cierto que a pesar de entrar en un modelo económico neoliberal, el

gobierno nunca abandonó la parte social, aunque quizá principalmente debido a

cuestiones electorales. Consecuentemente, el número de los organismos

constitucionales autónomos es considerablemente menor que el de las agencias

independientes en los Estados Unidos de América.

Por eso, en mi opinión, en caso de que México pretendiera retomar el modelo

económico de Estado de Bienestar, los organismos constitucionales autónomos

estarían bajo amenaza constante. El diseño institucional y la función material de

dichos organismos podrían no adecuarse una modelo de Estado Benefactor, ya que

en éste el gobierno prácticamente monopoliza la actividad económica, privilegiando

el mercado interno y la autosuficiencia o “soberanía económica”, por lo que

resultaría innecesario que alguien regule un mercado donde el gobierno es el único

actor.

285

5.4 CONCLUSIONES

En los dos capítulos anteriores se estudió el funcionamiento de los organismos

constitucionales autónomos y de las agencias independientes. No obstante,

únicamente se presentó como un informe de resultados. Para realizar un ejercicio

propiamente comparativo, es fundamental contrastar los resultados que se

obtuvieron.

En primer lugar, se contrastó el problema común que ambas instituciones resuelven

para demostrar la equivalencia funcional. Los organismos constitucionales

autónomos y las agencias independientes se crearon en momentos distintos de la

historia. Mientras que las primeras agencias independientes empezaban ya a

funcionar a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, los primeros organismos

constitucionales autónomos aparecieron hasta finales del siglo XX.

A pesar de la diferencia de épocas y del contexto, ambos buscaron solucionar un

mismo problema: evitar la injerencia del poder político en organismos públicos que

cumplen funciones altamente técnicas, especializadas o simplemente de relevancia

social. En tal virtud, ambas instituciones son autónomas e independientes respecto

de cualquier grupo de poder, ya sea el Presidente, el Congreso o los factores reales

de Poder.

En México el poder se concentró principalmente en el Presidente, quien controlaba

fácticamente las tres ramas de gobierno, por eso la independencia de los

organismos constitucionales autónomos es principalmente respecto de él. En los

Estados Unidos también se buscó diseñar instituciones independientes del

Presidente, aunque igualmente del Congreso y de otros grupos de poder.

Por tanto, las instituciones comparadas son funcionalmente equivalentes porque

buscan resolver un problema común, aunque presenten diferencias conceptuales o

epistemológicas muy importantes, a tal grado que algunos han afirmado que en los

Estados Unidos de América no existen organismos constitucionales autónomos o

286

algo similar. A pesar de ser funcionalmente equivalentes, también presentan

algunas diferencias significativas. Esto se explica porque el entorno en otros

sistemas fue a veces distinto y a veces bastante similar.

En segundo lugar, las Constituciones mexicanas del siglo XIX y la Constitución

mexicana de 1917 vigente, estuvieron fuertemente influenciadas por la Constitución

norteamericana de 1787 y por el Bill of Rights. Por ello, varias instituciones

norteamericanas que favorecieron la implementación de las agencias

independientes fueron trasplantadas al sistema mexicano y que también

beneficiaron o que justificaron la creación y el funcionamiento de los organismos

constitucionales autónomos, como: a) la división de poderes en tres ramas; b)

checks and balances; c) bicameralismo, d) impeachment o juicio político, e)

presidencialismo como forma de gobierno; f) federalismo como forma de estado,

etc.

En tercer lugar, dado que la Constitución mexicana recibió fuerte influencia de la

norteamericana, se analizó el carácter o la aplicación práctica de ambas. La

constitución mexicana puede clasificarse como una constitución ideológica-

programática y nominal porque no es un documento que se adecúe a la realidad,

sino que busca cambiar la realidad a través de normas constitucionales, es decir,

es un programa político e ideológico aspiracional.

A diferencia de la mexicana, la Constitución americana es utilitaria y nominativa

porque más bien busca regular situaciones reales o problemas concretos, además

de que existe concordancia entre el proceso político previsto en ella y su aplicación

práctica. En otras palabras, la Constitución norteamericana y, en general, el sistema

norteamericano, busca solucionar problemas más que imponer ideologías.

Así, los organismos constitucionales autónomos comparten ciertos de los rasgos

propios de la Constitución mexicana. La mayoría de ellos han sido creados para

cumplir y alcanzar ideales aspiracionales: transparencia, democracia, educación,

287

libre competencia, etc. Si las aspiraciones cambian o se convierten en obstáculos

para la implementación del proyecto político del gobierno en curso, los organismos

constitucionales autónomos estarán en amenaza constante. En los Estados Unidos

las agencias independientes han sido implementadas para solucionar problemas.

Esta es una diferencia práctica entre ambas instituciones.

En cuarto lugar, el principio de división de poderes en México ha sido formalmente

rígido, mientras que en los Estados Unidos ha sido flexible. Esta diferencia funcional

entre ambos principios propició que los organismos constitucionales autónomos se

crearan y configuraran directamente en la Constitución, mientras que en los Estados

Unidos de América bastó con crear a las agencias independientes a través de leyes

ordinarias. Así, los organismos constitucionales autónomos se convirtieron

formalmente en un cuarto poder.

Esto justifica varias diferencias entre ambas instituciones, por ejemplo: a) todos los

organismos constitucionales autónomos pueden presentar controversias

constitucionales cuando se vean afectados en su esfera competencial, mientras que

las agencias independientes pueden hacerlo únicamente de manera excepcional;

b) todos los organismos constitucionales autónomos pueden representarse por sí

mismos en juico; en el caso de las agencias independientes, la mayoría lo hace a

través del Department of Justice; c) algunas decisiones de los organismos

autónomos en México no pueden ser atacados por otros organismos, incluso por el

Congreso y; d) algunos organismos autónomos tienen facultades exclusivas para

regular ciertas materias en las que el Congreso no puede intervenir.

En quinto lugar y quizá el punto más importante, se explicó que el principio de

división de poderes, materialmente, no existió en gran parte de la historia mexicana.

Eso se debió principalmente a dos fenómenos que no se presentaron en los Estados

Unidos de América: la disciplina partidista y la hegemonía presidencial-partidista.

288

En Estados Unidos estos fenómenos no se presentaron principalmente por tres

factores: a) el sistema electoral federal, b) la reelección indefinida de los

Congresistas y; c) financiamiento mixto en las campañas electorales. Estos factores

se expusieron brevemente.

En un sistema donde la disciplina partidista no se combina con una hegemonía

presidencial-partidista, el principio de división de poderes, materialmente, existe y

existirá. De esta forma, los checks and balances se convierten en una realidad y las

tres ramas fungieron como verdaderos contrapesos de las demás.

En los Estados Unidos la división de poderes material y los checks and balances

fueron una realidad desde su inicio como nación independiente. En México se

fueron forjando a través de diversas reformas constitucionales en donde se les dio

mayor espacio a partidos políticos de oposición que poco a poco fueron

transformando la composición del Congreso y de los gobiernos locales para generar

mayor oposición al Presidente.

De esta forma, México fue cambiando a un país democrático y plural, en donde la

división de poderes y los checks and balances empezaron a ser parte de la realidad

nacional. Por eso es que los organismos constitucionales autónomos guardan

muchas semejanzas con los mecanismos de independencia otorgados a las

agencias independientes, pues el modelo de autonomía de las agencias

independientes empezó a ser compatible con el nuevo sistema político mexicano de

división de poderes y checks and balances.

En tal virtud, para que los organismos constitucionales autónomos puedan funcionar

de manera óptima es fundamental que exista una separación real de poderes y que

los checks and balances funcionen en la realidad. Posiblemente si regresaran las

viejas prácticas del presidencialismo hegemónico estos organismos verían

amenazada su autonomía. Si el partido en el poder regresara a monopolizar al

289

Congreso y a los gobiernos y a las legislaturas locales, los organismos

constitucionales autónomos estarán en constante amenaza.

Finalmente, no se dejó de lado la influencia del sistema económico en la

configuración y diseño de las instituciones comparadas. El liberalismo económico

estadounidense, el Progressive Movement y el neoliberalismo, contribuyeron a que

las agencias independientes pudieran funcionar en ese sistema económico, en

donde si bien el estado deja de intervenir directamente en él como productor, asume

un papel como regulador, a efecto de que haya libre competencia y libre mercado.

En México, debido a influencias de organismos internacionales como el Fondo

Monetario Internacional, el Banco Mundial, la Organización Mundial del Comercio,

etc., y también de los Estados Unidos de América, como su principal socio

comercial, transitó de un modelo de Estado Benefactor a un modelo económico

neoliberal que se empezó a implementar en los años ochenta y se consolidó en los

noventa.

De esta forma, el escenario económico actual es un terreno fértil para la creación y

operación de los organismos constitucionales autónomos y de las agencias

independientes. Por eso existen algunas similitudes entre ambas instituciones,

como la amplia deferencia que se les ha otorgado.

En este sentido, si México buscara regresar a un modelo de Estado Benefactor, los

organismos constitucionales autónomos estarían bajo amenaza constante, pues el

diseño institucional y la función material de dichos organismos difícilmente se

adecuaría a este modelo en donde el gobierno prácticamente monopoliza la

actividad económica, privilegiando el mercado interno y la autosuficiencia o

“soberanía económica”. Por tanto, en un contexto de esta dimensión, resultaría

innecesario que alguien regulara un mercado donde el gobierno es el único actor.

290

CONCLUSIONES PRIMERA. Desde una perspectiva funcionalista, los sistemas existen en tanto que

el entorno es complejo; pero no solo el entorno es complejo, los sistemas también

lo son. Entre más complejo sea el sistema, mayores posibilidades tendrá para

adaptarse a su entorno y, por tanto, de sobrevivencia. Los sistemas sociales son

complejos en tanto que buscan emular la complejidad del entorno para mantener su

propia estabilidad, creando para ello tantos subsistemas como sean necesarios, los

cuales se convertirán en entorno de los demás, influyéndose mutuamente. Uno de

estos subsistemas es el Derecho.

Así, un cambio en el entorno puede provocar problemas y cambios dentro del

sistema. Un problema, a su vez, causará reacciones dentro del sistema para que

este se adapte a la nueva complejidad del entorno. No obstante, los efectos

generados por un cambio en el entorno forman parte del universo de acciones o

efectos no seleccionados por el sistema. Por tanto, las acciones (instituciones) que

responden a un mismo problema cumplen con la misma función aunque estén

formuladas epistemológicamente de manera distinta: esta es la idea de equivalencia

funcional.

SEGUNDA. Los sistemas se enfrentan a problemas similares, ofreciendo

soluciones más o menos distintas, por lo que instituciones diferentes en esencia o

en su formulación doctrinal, serán funcionalmente equivalentes cuando respondan

a un problema semejante. En tal virtud, encontrar el problema que resuelve una

institución se convierte en la tarea central para permitir una tarea comparativa

funcional.

En este sentido, las barreras epistemológicas que obstaculizan el conocimiento en

las ciencias sociales, particularmente en el Derecho, se vuelven irrelevantes para

emprender una tarea comparativa. Por ende, la equivalencia funcional posibilita el

291

análisis comparativo entre instituciones de distintos sistemas de tradiciones

jurídicas distintas.

TERCERA. Los organismos constitucionales autónomos se crearon como una

solución para que ciertas funciones del estado altamente especializadas, técnicas

o simplemente que por su importancia social requieren de atención especial, estén

libres de injerencia de tipo político-electorales, ya sea por parte de autoridades

pertenecientes a las tres ramas de gobierno, partidos políticos, organizaciones

privadas o, en general, de los factores reales de poder.

CUARTA. En este sentido, en México los organismos constitucionales autónomos

cuentan con al menos las siguientes garantías institucionales de autonomía y a la

vez con mecanismos de relación políticos, principalmente respecto del Congreso de

la Unión, como son los siguientes: a) designación y escalonamiento de los miembros

de los órganos de gobierno o de dirección; b) duración en el cargo y remoción de

los integrantes de los órganos de gobierno o de dirección; c) inmunidad política e

inmunidad constitucional; juicio político y declaración de procedencia; d) Órganos

colegiados y designación escalonada de sus miembros; e) autonomía

presupuestaria; f) requisitos de elegibilidad e incompatibilidad de desempeñar otros

cargos y; g) remuneraciones.

Asimismo, cuentan con mecanismos de independencia y de relación de tipo

jurídicos respecto del Poder Judicial de la Federación, como lo son: a) la

competencia de éste para analizar la constitucionalidad de los actos de los

organismos constitucionales autónomos, aunque bajo un estándar mucho menos

invasivo y; b) la competencia para conocer de las controversias constitucionales que

dichos organismos presenten en caso de que éstos consideren que los actos de

otra autoridad vulneran su esfera competencial.

292

QUINTA. Las agencias independientes en los Estados Unidos de América se

crearon para evitar que algunas funciones del estado estén libres de injerencias de

tipo político-electorales, ya sea respecto de autoridades pertenecientes a las tres

ramas de gobierno, partidos políticos, organizaciones privadas o, en general, de los

factores reales de poder.

SEXTA. En tal virtud, aunque no todas las agencias independientes cuentan con la

totalidad de los mecanismos políticos de independencia y de relación, generalmente

se han señalado los siguientes, con sus matices particulares: a) designación de los

miembros de los órganos colegiados; b) duración en el cargo y remoción de los

integrantes de los órganos de gobierno o de dirección; c) órganos colegiados y

designación escalonada de sus integrantes; d) elaboración del presupuesto; e)

requisitos de elegibilidad e incompatibilidades; f) remuneraciones.

Por su parte, también cuentan con mecanismos de independencia y de relación

respecto del Poder Judicial, como los siguientes: a) el control jurisdiccional de los

actos emitidos por las agencias independientes y la amplia deferencia

administrativa; b) la representación judicial ante el Poder Judicial y sus matices y;

c) mecanismos para dirimir conflictos competenciales, como lo son la negociación y

la mediación, y los procesos ante el Poder Judicial.

SÉPTIMA. Contrario a lo que se suele afirmar y a pesar de las diferencias

epistemológicas o doctrinales que se pueden presentar entre ambos, los

organismos constitucionales autónomos en México y las agencias independientes

en los Estados Unidos de América son instituciones funcionalmente equivalentes,

en tanto que buscan solucionar un problema en común: evitar que algunas

funciones del gobierno estén libres de injerencias de tipo político-electorales, ya

sea respecto de autoridades pertenecientes a las tres ramas de gobierno, partidos

políticos, organizaciones privadas o, en general, de los factores reales de poder.

293

OCTAVA. Las Constituciones mexicanas del siglo XIX y la Constitución mexicana

de 1917 vigente estuvieron fuertemente influenciadas por la Constitución

norteamericana de 1787 y por el Bill of Rights. Por este motivo, varias instituciones

norteamericanas que favorecieron la implementación de las agencias

independientes fueron trasplantadas al sistema mexicano y también beneficiaron o

justificaron la creación y el funcionamiento de los organismos constitucionales

autónomos. No obstante, si bien la Constitución mexicana reprodujo gran parte de los preceptos

y principios de la Constitución norteamericana, nunca pudo trasplantar el espíritu

que motivó la creación de estos preceptos, por lo que la operación práctica fue

distinta en ambos sistemas, lo que afecta desde luego el entorno en el que se

desenvuelven los organismos constitucionales autónomos y, con ello, su

funcionamiento.

NOVENA. Si bien la Constitución mexicana recibió gran influencia de la

norteamericana, ambas tienen características distintas. La Constitución mexicana

puede describirse como una constitución ideológica-programática y nominal es

decir, funge como un programa político e ideológico aspiracional que muchas veces

es utilizado con fines electorales o de campaña. Por su parte, la Constitución

norteamericana es utilitaria y nominativa, ya que existe concordancia entre el

proceso político previsto en ella y su aplicación práctica, además de que busca

regular situaciones reales o problemas concretos y no imponer programas políticos-

electorales.

De esta forma, al estar creados y configurados directamente en la Constitución, los

organismos constitucionales autónomos comparten ciertos de los rasgos propios de

la Constitución mexicana. Contrario a lo que ocurre con las agencias

independientes, la mayoría de estos organismos han sido creados para cumplir y

alcanzar ideales y aspiraciones político-electorales. Por tanto, si en México las

aspiraciones políticas y las promesas de campaña cambian, o bien, los organismos

294

constitucionales autónomos se convierten en obstáculos para la implementación del

proyecto político del gobierno en curso, estarán en amenaza constante de

desaparecer.

DÉCIMA. El principio de división de poderes en México ha sido formalmente rígido,

mientras que en los Estados Unidos ha sido flexible. Esta diferencia funcional entre

ambos principios propició que los organismos constitucionales autónomos se

crearan y configuraran directamente en la Constitución, mientras que en los Estados

Unidos de América bastó con crear a las agencias independientes a través de leyes

ordinarias.

DÉCIMA PRIMERA. Contrario a lo sucedido en los Estados Unidos de América,

materialmente el principio de división de poderes no existió en gran parte de la

historia mexicana. Eso se debió principalmente a dos fenómenos que no se

presentaron en este país: la disciplina partidista y la hegemonía presidencial-

partidista. Por su parte, estos acontecimientos no se presentaron en los Estados

Unidos por tres factores principalmente de tipo electoral: a) el sistema electoral

federal, b) la reelección indefinida de los Congresistas y; c) financiamiento mixto en

las campañas electorales.

En un sistema político en el que la disciplina partidista no coexiste con una

hegemonía presidencial-partidista, el principio de división de poderes materialmente

existe y seguirá existiendo. De esta forma, los checks and balances se convierten

en una realidad y las ramas tradicionales de gobierno en verdaderos contrapesos

del poder.

DÉCIMA SEGUNDA. Materialmente, el principio de división de poderes y los checks

and balances en México se fueron forjando a través de diversas reformas

constitucionales. De esta forma, empezaron a ser parte de la realidad nacional. Por

eso es que los organismos constitucionales autónomos acogen muchos de los

295

mecanismos de independencia otorgados a las agencias independientes, como los

mecanismos de designación, remoción, impeachment, etc.

En tal virtud, para que los organismos constitucionales autónomos puedan funcionar

de manera óptima es fundamental que exista una separación real de poderes y que

los checks and balances funjan como verdaderos mecanismos de contrapeso contra

la concentración del poder.

DÉCIMA TERCERA. Si regresaran las viejas prácticas políticas del

presidencialismo hegemónico en México, como las facultades metaconstitucionales

del Presidente y la disciplina partidista férrea de los congresistas, los organismos

constitucionales autónomos estarán en peligro latente de desaparecer.

DÉCIMA CUARTA. Las agencias independientes funcionan perfectamente en el

sistema económico estadounidense. En este sistema, el gobierno no interviene en

la economía directamente como productor o competidor, sino que asume un papel

como agente regulador, a efecto de que haya libre competencia y libre mercado.

Por su parte, en México, se transitó de un modelo de Estado Benefactor, en el que

el gobierno monopolizaba la economía, a un modelo neoliberal, en el que se

respalda la libre competencia y el libre mercado. De esta forma, el sistema

económico actual en México favorece la creación y operación de los organismos

constitucionales autónomos.

En consecuencia, si México buscara regresar a un modelo de Estado Benefactor,

los organismos constitucionales autónomos estarían bajo amenaza constante, pues

el diseño institucional y la función material de éstos difícilmente se adecuaría a un

modelo económico en el que el gobierno asume el monopolio de la economía

nacional.

296

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Precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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excepciones preliminares, reparaciones y costas. Disponible en:

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Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre

de 2009, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Disponible en

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf

Exposición de motivos y documentos legislativos en México

Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de

los artículos 3o., 31 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, en materia educativa, publicado en el Diario Oficial de la Federación

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la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-

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y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en

el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1993. Disponible en:

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Exposición de motivos del proyecto de decreto que reforma los artículos 75, 115,

123 y 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de agosto de 2009.

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Senado de la República, Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos

Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y

Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de

Gobernación y de Justicia, respecto de la minuta con proyecto de decreto por el

que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos, 6º, 7º, 27,

28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

320

Normatividad mexicana consultada

Código Civil Federal

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos

Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos

Ley del Banco de México

Ley del Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica

Ley Federal de Competencia Económica

Ley Federal de Derechos

Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

Ley Federal de Remuneraciones de los Servidores Públicos, Reglamentaria de

los artículos 75 y 127 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos

Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión

Ley General de Desarrollo Social

Ley General de Responsabilidades Administrativas

Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República

Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos

Normatividad consultada de los Estados Unidos de América

Budget and Accounting Act

Constitution of the United States of America

Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act

Ethics in Government Act

Federal Election Commission Act

321

Federal Trade Commission Act

Telecommunications Act

12 U.S.Code § 241

15 U.S. Code § 41

15 U.S. Code § 56(a)-(c)

15 U.S. Code §§ 2604(e), 2604(f), 2606

15 U.S. Code §§7211(e)(1)-(2)

2 U.S. Code § 351

2 U.S. Code § 352

2 U.S. Code § 356

2 U.S. Code § 357

2 U.S. Code § 358

2 U.S. Code § 359

2 U.S. Code § 437 C

2 U.S. Code § 437c(a)(5)

28 U.S. Code § 516

31 U.S. Code § 1108(b)(1).

42 U.S. Code § 2286(b)(1)

42 U.S. Code § 7412(r)(6)(B)

45 U.S. Code § 154

47 U.S. Code. § 154(b)(5)

47 U.S. Code § 154(a)

49 U.S Code §§ 701(b)(1)-(2)

5 U.S. Code § 1203(a)

5 U.S. Code § 5311-5318

7 U.S. Code § 2(a)(2)(B)

322

Hemerografía y varios Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública. Sistema Electoral de Estados

Unidos y México, pesos y contrapesos de los sistemas políticos. Documento de

trabajo núm. 231, Cámara de Diputados, octubre de 2016. Disponible en:

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Consideraciones del Banco de México sobre la aplicación de las disposiciones

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Demanda de controversia constitucional, promovida por la Comisión de

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IN THE FEDERAL GOVERNMENT Synthesis of FY 2013 Reports Submitted by

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323

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Instituto Nacional Electoral, comunicado de prensa número 013, disponible en:

“https://centralelectoral.ine.mx/2019/01/23/presenta-ine-ante-scjn-controversia-

constitucional-presupuesto-egresos-la-federacion-2019/ (consultado el 13 de

abril de 2019).

Listado de agencias independientes. Disponible en

https://www.usa.gov/independent-agencies (Consultado el 29 de abril de 2019).

Memorandum of Understanding among the U.S. Department of Agriculture,

Department of Commerce, Department of Defense, Department of Energy,

Environmental Protection Agency, the Council of Environment Quality, the

Federal Agency Regulatory Commission, the Advisory Council on Historic

Preservation and Department of Interior, regarding coordination in Federal

Agency review of electric transmission facilities on federal land. Disponible en:

https://www.achp.gov/sites/default/files/2018-08/MOU%20-

%20Transmission%20Siting%20on%20Federal%20Lands.pdf (Consultado el 16

de mayo de 2019).

Memorandum of Understanding between the Federal Trade Commission and the

Food and Drug Administration, MOU 225-71-8003. Disponible en

https://www.fda.gov/about-fda/domestic-mous/mou-225-71-8003 (Consultado el

16 de mayo de 2019).

Memorandum of Understanding on Improving the Energy Efficiency of Products

and Buildings between the U.S. Environment Protection Agency and the U.S.

Department of Energy. Disponible en

https://www.energy.gov/sites/prod/files/2013/12/f5/epa_doe_mou.pdf

(Consultado el 16 de mayo de 2019).

O´Keefe, Ed y Marte, Jonelle, “Andrew Puzder withdraws labor nomination,

throwing White House into more turmoil”, The Washington Post, 15 de febrero

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324

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11e6-8d72-263470bf0401_story.html?utm_term=.565c5aa9cb88 (Consultado el

10 de junio de 2019).

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https://app_usa_prod_eqffnyamdzrb.s3.amazonaws.com/Budget_Infographic_S

panish_2017.pdf (consultado el 4 de mayo de 2019).

Plan de San Luis. Disponible en:

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2884/26.pdf (consultado el

22 de marzo de 2019).

Reporte “World Development Indicators: The Information Society”. Disponible

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Sterling, Joe, “Comey firing draws comparisons to Nixon's 'Saturday Night

Massacre”, CNN, 10 de mayo de 2017. Disponible en:

https://edition.cnn.com/2017/05/09/politics/comey-saturday-night-massacre/

(consultado el 21 de junio de 2019).

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Embassy of the United States, 2014. Disponible en:

https://photos.state.gov/libraries/amgov/133183/english/1410_US_Democracy_

Midterm_Elections_English_Lo_Res.pdf (Consultado el 14 de junio de 2019).

325

ANEXOS

M É X ICO

Apreciable solicitante:

Comisión Nacional de los Derechos Humanos

DIRECCIÓN GENERAL DE QUEJAS, ORIENTACIÓN Y TRANSPARENCIA

Oficio No.

Plataforma Nacional de Transparencia 3510000037819

Ciudad de México, a 3 MAV 2019

Me refiero a su solicitud de acceso a la información pública, registrada en la Unidad de Transparencia de esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos con el número folio de la Plataforma Nacional de Transparencia de referencia, misma que a la letra dice:

"Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 60., apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿ Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? 'Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas' 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente." (sic)

Al respecto, con fundamento en los artículos 131 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP) y 133 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP), le comunico que su solicitud de acceso a la información fue turnada a la Secretaría Técnica del Consejo Consultivo y a la Coordinación General de Seguimiento de Recomendaciones y de Asuntos Jurídicos, las cuales informaron lo siguiente:

Sobre el particular, y atendiendo a sus requerimientos identificados con los numerales 1, 2, 3 y 4, me permito comunicarle que después de realizar una búsqueda exhaustiva en los archivos y por el periodo citado, esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos, no tiene entre sus registros información relacionada con alguno de los puntos en comento.

Ahora bien, es de precisársele que, si bien esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) fue dotada de autonomía en 1999, 1 es a partir del 15 de septiembre de 2006, que se encuentra facultada para promover acciones de inconstitucionalidad. Sin embargo, es hasta el 24 de mayo de 2007, cuando esta CNDH presentó la primera demanda de acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

1 Véase el Decreto por el cual se reforma y adiciona el artículo 102 apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. publicado en

el Diario Oficial de la Federación el 13 de septiembre de 1999, disponible en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBibliolref/dof/CPEUM ref 146 13sep99 ima.pdf [Consultado el 08/04/2019.]

Periférico Sur 3469, Col. San Jerónimo Lídice, Alcaldía La Magdalena Contreras, C.P. 10200, Ciudad de México . Tel. (55) 56818125 ext. 1141 www.cndh.org .mx

Comisión Nacional de los Derechos Humanos

MÉ X ICO

En ese orden de ideas y en cuanto a su requerimiento identificado con el numeral 5, tengo a bien hacer de su conocimiento que del 24 de mayo de 2007 al 5 de abril de 2019, esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos ha presentado 218 demandas de acción de inconstitucionalidad, por lo que los datos de las referidas acciones, así como los escritos de demanda se encuentran disponibles para ser consultadas en la página electrónica de esta CNDH, en el área virtual de Acciones de lnconstitucionalidad, ubicada en el apartado principal de Recomendaciones, o a través del siguiente enlace: http://www. cnd h. org. mx/ Acciones I nconstitucionalidad

Respecto, a su requerimiento identificado con el numeral 6, resulta oportuno puntualizar que, a partir de la reforma a la Constitución Federal publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de junio de 2013, esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos se encuentra facultada para promover las controversias constitucionales. Sin embargo, el 6 de diciembre del año 2009, se promovió la primera demanda de esta índole, de la fecha en comento al 5 de abril de 2019, se han promovido 2 demandas de esta naturaleza2.

No omito mencionar, que hay información que pudiera resultar de su interés en el informe anual de actividades, el cual podrá consultar en la siguiente liga http://informe.cndh.orq.mx/ seleccione la pestaña denominada "11. Protección y Defensa" ingrese al rubro "Acciones de lnconstitucionalidad".

Cabe mencionar que la presente respuesta fue previamente sometida al Comité de Transparencia de esta Comisión Nacional, el cual aprobó los términos en los que se notifica.

Se le comunica que en términos de los artícu los 4 y 6 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, en correlación con el artículo 4 de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, los datos personales proporcionados por usted serán utilizados de manera confidencial y que esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos queda a sus órdenes de así requerirlo en lo futuro.

Finalmente, le informo que de conformidad a los artículos 142 de la LGTAIP y 147 de la LFTAIP, usted podrá interponer, por sí mismo o a través de su representante, de manera directa, por escrito, por correo con porte pagado o por medios electrónicos, recurso de revisión ante el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, mediante la Plataforma Nacional de Transparencia; ante la Unidad de Transparencia de esta Comisión Nacional, ubicada en Periférico Sur 3469, Col. San Jerónimo Lídice, Alcaldía La Magdalena Contreras, C.P. 10200, Ciudad de México, o bien al correo electrónico: transparencia@cndh.org.mx, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba este escrito.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

Ate nt amente

Lic. Carlos Manuel Borja Chávez Director General

2 La primÍra de ellas se presentó el 06 de diciembre de 2006 y fue radicada con el número de expediente 150/2006, y la segunda fue interpuesta el 12 de febrero d~ 2019. cuyo número de expediente es el 45/2019.

Periférico Sur 3469, Col. San Jerónimo Lídice, Alcaldía La Magdalena Contreras, C.P.102001 Ciudad de México. Tel. (55) 56818125 ext. 1141 www.cndh .org.mx

Unidad de Transparencia No. de folio 1011100012419

Solicitud de información No. 124-2019

1

ENTREGA DE INFORMACIÓN

Ciudad de México, a 08 de mayo de 2019 C. Solicitante

En atención a su solicitud de acceso a la información citada al rubro,

presentada ante la Unidad de Transparencia de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), en fecha 5 de abril de 2019, mediante la cual requirió, en la modalidad de entrega por Internet en la Plataforma

Nacional de Transparencia, lo siguiente:

“Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 6o., apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No

importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? "Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los

directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad,

cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas" 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un

organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente.”

Con fundamento en los artículos 130, párrafo cuarto, 132, 135 y 136 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP); la

Dirección General de Asuntos Contenciosos y la Presidencia de esta COFECE le comunican que resulta procedente conceder el acceso a la información solicitada de acuerdo a lo siguiente:

Respecto de los requerimientos 1 al 4, la Presidencia le informa:

Solicitud Respuesta

1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u

órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no

haya sido declarado procedente

0

Unidad de Transparencia No. de folio 1011100012419

Solicitud de información No. 124-2019

2

Solicitud Respuesta

2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u

órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No

importa que no haya sido declarado procedente.

0

3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u

órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué

causales?

0

4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en

el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo

segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable?

3

Por su parte, la Dirección General de Asuntos Contenciosos informó que respecto al punto 5 de su solicitud referente a ¿Cuántas acciones de

inconstitucionalidad han promovido?, este órgano constitucionalmente autónomo carece de competencia para promover acciones de inconstitucionalidad por lo que la respuesta es cero; y con relación al punto

“6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido?”, informó que la respuesta es tres.

Ahora bien, en relación con las respuestas a los puntos 1, 2, 3 y 5, no es

necesario que el Comité de Transparencia declare formalmente la inexistencia, lo anterior de conformidad con el Criterio 18/13, emitido por el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos y que es

aplicable por analogía al caso concreto, que dispone lo siguiente:

Respuesta igual a cero. No es necesario declarar formalmente la inexistencia. En los casos en que se requiere un dato estadístico o numérico, y el resultado de la búsqueda de la información sea cero, éste deberá entenderse como un dato que constituye un elemento numérico que atiende la solicitud, y no como la inexistencia de la información solicitada. Por lo anterior, en términos del artículo 42 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el número cero es una respuesta válida cuando se solicita

información cuantitativa, en virtud de que se trata de un valor en sí mismo. Resoluciones RDA 2238/13. Interpuesto en contra de la Procuraduría General de la República. Comisionada Ponente María Elena Pérez-Jaén Zermeño. RDA 0455/13. Interpuesto en contra del Instituto Nacional de Migración.

Comisionado Ponente Ángel Trinidad Zaldívar.

RDA 4451/12. Interpuesto en contra de la Procuraduría Federal de la Defensa del Trabajo. Comisionada Ponente María Elena Pérez-Jaén Zermeño. RDA 2111/12. Interpuesto en contra de la Presidencia de la República. Comisionada Ponente María Elena Pérez-Jaén Zermeño. 4301/11. Interpuesto en contra de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.

Comisionada Ponente Sigrid Arzt Colunga.

Finalmente, se le informa que en caso de encontrarse insatisfecho y en términos de los artículos 147 y 148 de la LFTAIP, tiene el derecho de

Unidad de Transparencia No. de folio 1011100012419

Solicitud de información No. 124-2019

3

interponer, dentro del plazo de quince días, recurso de revisión ante el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de

Datos Personales o ante la Unidad de Transparencia de esta COFECE. Si tiene alguna duda o aclaración, puede comunicarse a la Unidad de

Transparencia a los números (55) 27-89-65-29 y (55) 27-89-65-01.

Atentamente, Fidel Gerardo Sierra Aranda Titular de la Unidad de Transparencia

FGR FIS CA LÍA GENE RA L DE LA REPÚBLI CA

FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA UNIDAD DE TRANSPARENCIA Y APERTURA GUBERNAMENTAL

Oficio No. FGR/UTAG/DG/002571/2019 Asunto: Entrega de información en medio electrónico.

Ciudad de México. a 12 de abril de 2019. ·2019, Año del Caudillo del Sur, Emiliano Zapata'.

FOLIO. - 0001700130619. Presente.

Con fundamento en Lo establecido en el artículo 6º de La Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM): 1·, 2, 61, 121, 134 y 135 de La Ley Federal de Transparencia y Acceso a La Información Pública (LFTAIP): así como el Acuerdo A/072/16, por el cual se crea La Unidad de Transparencia y Apertura Gubernamental de La Procuraduría General de La República, en relación a su solicitud de acceso a la información, la cual dirigió específicamente a la Fiscalía General de la República (antes PGR), consistente en:

Modalidad preferente de entrega de información: Entrega por Internet en la PNT.

Descripción de la solicitud de información: "Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 60. , apartado A. de la Constítucíón, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido suieto de iuicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido suieto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 1, ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo v baio qué causales? 4,_

¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? 'Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, asi como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas' 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios. etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente. " (Sic)

(Énfasis añadido).

En cumplimiento a Lo dispuesto en el artículo 133 de La LFTAIP, su solicitud fue turnada para su atención a La Suprocuraduría Jurídica y de Asuntos Internacionales (SJAD: toda vez que de Las facultades que Le confiere La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR), su Reglamento y demás normatividad aplicable, podría ser La unidad administrativa que cuente con La información de su interés.

En consecuencia, esta Unidad de Transparencia y Apertura Gubernamental procede a dar respuesta a cada uno de sus requerimientos:

Av. Insurgentes No. 20, de la Glorieta de Insurgentes, Col. Roma Norte, Alcaldía Cuauhtémoc, CDMX, CP 06700, +52 (55) 5346 - 0000 Ext. 505716 y 505402 / www.gob.mx/pgr

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FGR FISC ALÍA GENER AL DE LA R EP ÚBLICA

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Requerimiento 1: Es preciso hacer de su conocimiento que el juicio político es un procedimiento de orden constitucional realizado por Las Cámaras que integran el Congreso General de La Unión. es decir. la Cámara de Diputados (revistiendo la figura de órgano de acusación) y la Cámara de Senadores (constituyéndose como Jurado de Sentencia). exclusivamente en aquellos actos u omisiones de servidores públicos señalados en el artículo 110 de La CPEUM. mismo que se transcribe a continuación:

Artículo 110. Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al Congreso de la Unión. los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. los conseieros de la Judicatura Federal. los secretarios de Despacho, el Fiscal General de la República, los magistrados de Circuito y iueces de Distrito. el conseiero Presidente. los conseieros electorales y el secretario eiecutivo del Instituto Nacional Electoral. los magistrados del Tribunal Electoral. los integrantes de los órganos constitucionales autónomos. los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados. empresas de participación estatal mayoritaria. sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.

Los eiecutivos de las entidades federativas. Diputados locales. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales, en su caso. los miembros de los Conseios de las Judicaturas Locales. así como los miembros de los organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía. sólo podrán ser suietos de iuicio político en los términos de este Título por violaciones graves a esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen. así como por el maneio indebido de fondos y recursos federales, pero en este caso la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las Legislaturas Locales para que, en eiercicio de sus atribuciones. procedan como corresponda

(Énfasis añadido).

Requerimiento 2: Ahora bien. a diferencia del juicio político. la declaración de procedencia (coloquialmente conocida como "desafuero"), es una facultad exclusiva de La Cámara de Diputados, que al revestir la figura de órgano acusador, tiene por objeto remover La inmunidad procesal de Los servidores públicos que señala el artículo 111 de nuestra Carta Magna. a efecto de que estos puedan ser puestos a disposición de alguna autoridad judicial con el fin de ser juzgados por La probable comisión de hechos constitutivos de delito durante el desempeño de su encargo. Se transcribe el citado apartado legal para su mejor observancia y entendimiento:

Artículo 1.:11.. Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la Unión. los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral. los conseieros de la Judicatura Federal, los secretarios de Despacho. el Fiscal General de la República, así como el conseiero Presidente y los conseieros electorales del Conseio General del Instituto Nacional Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo. la Cámara de Diputados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión. si ha o no lugar a proceder contra el inculpado

(...)

Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los eiecutivos de las entidades federativas. diputados locales, magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de las entidades federativas. en su caso los miembros de los Conseios de las Judicaturas Locales. y los miembros de los organismos a los que las Constituciones Locales les otorgue autonomía se seguirá el mismo procedimiento establecido en este artículo. pero en este supuesto. la declaración de procedencia será para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales. para que en eiercicio de sus atribuciones procedan como corresponda.

(Énfasis añadido).

Av. Insurgentes No. 20, de La Glorieta de Insurgentes, Col. Roma Norte, Alcaldía Cuauhtémoc, CDMX, CP 06700, +52 (55) 5346 - 0000 Ext. 505716 y 505402 / www.gob.mx/pgr

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Requerimiento 3: En el caso del Fiscal General de La República. el artículo 102. apartado A. fracción IV de La Constitución. establece que podrá ser removido de su cargo por decisión del Titular del Ejecutivo Federal (misma que puede ser objetada por el Senado de La República) por Las causas graves que establece el artículo 18 de La Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República. que a La Letra señala:

Artículo 18. Causas graves de remoción de La persona titular de La Fiscalia General de La República La persona titular de la Fiscalía General de la República. sólo podrá ser removida por el Presidente de la Repúblíca por incurrir en alguna de las causas graves contempladas en el Capítulo // del Título Tercero de la Ley General de Responsabilidades Administrativas o por la comisión de uno o más delitos considerados como graves por la legislación penal u otros ordenamientos

EL Ejecutivo Federal deberá acreditar ante el Senado de La República La causa grave que motivó La remoción de La persona titular de La Fiscalia General de La República. e informar al Senado de la República. quien decidirá si obieta o no la remoción. en términos del artículo 102. apartado A. fracciones IV y V de La Constitución Política de Los Estados Unidos fvlexicanos. sin perjuicio de Lo previsto en Los artículos 110 y 111 de La misma.

(Énfasis añadido).

Requerimiento 4: De conformidad con el artículo 93 de La CPEUM. exclusivamente ambas Cámaras que integran el Congreso General de La Unión, cuentan con facultades para convocar La comparecencia de Los Secretarios de Estado, a Los directores y administradores de Las entidades paraestatales, así como a Los titulares de Los órganos autónomos para que informen del estado que guardan Los asuntos a su cargo. o bien. cuando se discuta una Ley o negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades.

En consecuencia. se advierte que respecto a sus requerimientos 1.2,3 y 4. desde el 18 de enero del año corriente (fecha de designación del Dr. Alejandro Gertz Manero como Fiscal General de La República) a La fecha de ingreso de su solicitud, el titular de este órgano constitucional autónomo no ha sido sujeto a juicio político. a declaración de procedencia, a remoción del cargo, así como tampoco ha rendido comparecencia ante el Congreso de La Unión, por Los supuestos Legales descritos con antelación.

Requerimientos 5 y 6: La SJAI a través de su Dirección General de Constitucionalidad, tras efectuar una búsqueda exhaustiva y razonable de La información de su interés, refirió que en el periodo comprendido del 14 de diciembre del 2018 (fecha de publicación en el Diario Oficial de La Federación de La Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República) al 05 de abril del 2019 (fecha de ingreso de su solicitud), este órgano constitucional autónomo ha presentado cero controversias constitucionales y cero acciones de inconstitucionalidad.

Por Lo anterior. es preciso traer a colación el Criterio 18/13 emitido por el Pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a La Información y Protección de Datos Personales ONAD. el cual señala Lo siguiente:

"Respuesta igual a cero. No es necesario declarar formalmente La inexistencia. En Los casos en que se requiere un dato estadístico o numérico, y el resultado de la búsqueda de la información sea cero, éste deberá entenderse como un dato que constituye un elemento numérico que atiende la solicitud, y no como La inexistencia de La información solicitada." ( .. .J.

Av. Insurgentes No. 20, de La Glorieta de Insurgentes, Col. Roma Norte, Alcaldía Cuauhtémoc, CDMX, CP 06700, +52 (55) 5346 - 0000 Ext. 505716 y 505402 / www.gob.mx/R9I

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Finalmente. se hace de su conocimiento que lo manifestado en el presente oficio se entrega de conformidad con lo estipulado en el párrafo cuarto del articulo 130 de la LFTAIP. el cual señala que Los sujetos obligados deberán otorgar acceso a Los documentos que se encuentren en sus archivos en el formato en el que se Localice, conforme a Las características físicas de La información o del Lugar donde se halle. tal y como acontece en la especie.

Si derivado de la respuesta a su solicitud de información le surge alguna duda. puede acudir a esta Unidad de Transparencia y Apertura Gubernamental, ubicada en Avenida de los Insurgentes. número 20. piso 23, Colonia Roma Norte, Alcaldía Cuauhtémoc. C.P. 06700 en la Ciudad de México: llamar al teléfono (55) 5346 0000, extensiones 505402 y 505716: o bien, escribirnos al correo electrónico leydetransparencia@pgr.gob.mx, e" donde con gusto le atenderemos.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

Revisó: Lic. LFM

AT NTAMEN~

LIC. MIGUEL ÁNGEL CERÓN CRUZ. DIRECTOR DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

UNIDAD DE TRANSPARENCIA Y APERTURA GUBERNAMENTAL

En términos de lo dispuesto en los transitorios Sexto. Noveno. fracciones 111. IV y VI y Décimo Segundo. fracción II del Decreto por el que se expide la Ley Orgánica de la Fiscalia General de la República y su DECLARATORIA de entrada en vigor que le confiere Autonomía Constitucional: asi como en los articulas 1, 3, y 6 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. en relación con el Acuerdo A/072/16. por el que se crea la Unidad de Transparencia y Apertura Gubernamental y se conforma el Comité de Transparencia de la Procuraduría General de la República.

Elaboró: Lic. srr=•• .. -<i---

Av. Insurgentes No. 20, de La Glorieta de Insurgentes, Col. Roma Norte, Alcaldía Cuauhtémoc, CDMX, CP 06700, +52 (55) 5346 - 0000 Ext. 505716 y 505402 / www.gob.mx/p_gr

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El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y

patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones.

Además, es la autoridad en materia de competencia económica de los sectores antes mencionados.

Para el caso específico de esta respuesta, de acuerdo con los artículos 146, 147, 148 y 149 de la Ley Federal

de Transparencia y Acceso a la Información Pública, puede interponer un Recurso de Revisión ante el

Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. Si realizó su

solicitud a través de Internet, puede presentarlo ingresando al Sistema de Gestión de Medios de Impugnación

(SIGEMI) ) http://www.plataformadetransparencia.org.mx También puede interponerlo a través de un escrito

que deberá enviar o presentar en nuestras instalaciones o directamente en el Instituto Nacional de

Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES

COORDINACIÓN GENERAL DE VINCULACIÓN INSTITUCIONAL

UNIDAD DE TRANSPARENCIA

IFT/212/CGVI/UT/1254/2019

Ciudad de México, a 14 de mayo de 2019

Estimado solicitante,

Nos referimos a su solicitud de acceso a la información con número de folio 0912100032919,

mediante la cual solicita al Instituto Federal de Telecomunicaciones, lo siguiente:

“Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 6o., apartado

A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿Cuántas

veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto

de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces

un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de

declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3.

¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha

sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el

titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el

artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable?

"Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y

administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos

autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o

se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que

respondan a interpelaciones o preguntas" 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad

han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo

requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la

de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia

independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio

propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su

pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se

los agradezco doblemente.” (sic)

Sobre el particular, hacemos de su conocimiento que esta Unidad de Transparencia con

fundamento en lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a

la Información Pública, turnó su solicitud de acceso a la Unidad de Asuntos Jurídicos, así como

a la Coordinación General de Vinculación Institucional.

La Coordinación General de Vinculación Internacional, mediante correo electrónico de fecha

12 de abril de 2019, externó lo siguiente:

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y

patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones.

Además, es la autoridad en materia de competencia económica de los sectores antes mencionados.

Para el caso específico de esta respuesta, de acuerdo con los artículos 146, 147, 148 y 149 de la Ley Federal

de Transparencia y Acceso a la Información Pública, puede interponer un Recurso de Revisión ante el

Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. Si realizó su

solicitud a través de Internet, puede presentarlo ingresando al Sistema de Gestión de Medios de Impugnación

(SIGEMI) ) http://www.plataformadetransparencia.org.mx También puede interponerlo a través de un escrito

que deberá enviar o presentar en nuestras instalaciones o directamente en el Instituto Nacional de

Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

“[...]

Al respecto, de acuerdo con las manifestaciones expuestas por la Dirección de

Vinculación Institucional, adscrita a la Coordinación General de Vinculación Institucional,

me permito comunicar que de la revisión de la solicitud de acceso en cuestión, a la

Dirección antes señalada le compete la respuesta de la pregunta número 4, por lo que

derivado de la búsqueda en los archivos de esa Dirección, se encontraron los siguientes

registros:

FECHA LUGAR TEMA ASISTENTE

Miércoles

19/03/2014

Salón de

Protocolos de la

Junta de

Coordinación

Política del

Senado de la

República

Reunión de trabajo con la Comisión

de Radio, Televisión y Cinematografía

del Senado (Diversos temas).

Pleno

Martes

14/10/2014

Salón de Sesiones

de la Comisión

Permanente del

Recinto del

Senado de la

República.

Comparecencia en el Senado de la

República. (Dar a conocer los

resultados del trabajo realizado por el

Instituto Federal de

Telecomunicaciones durante el

primer año de su gestión).

Pleno

Martes

04/11/2014

Sala de

Comisiones,

Palacio Legislativo

de San Lázaro.

Reunión de Trabajo con las

Comisiones Unidas de

Comunicaciones y de Radio y

Televisión de la Cámara de

Diputados. (Analizar y revisar el

cumplimiento que se ha dado a los

diversos mandatos constitucionales a

cargo de este órgano constitucional

autónomo).

Pleno

Martes

24/03/2015

Salón de Sesiones

de la Comisión

Permanente del

Recinto del

Senado de la

República.

Reunión de trabajo en el Senado de

la República (Cuarto Informe

Trimestral de Actividades y del

Programa Anual de Trabajo del IFT).

Pleno

Miércoles

14/10/2015

Sala de Protocolo

de la Mesa

Directiva, Planta

Baja del Edificio

Hemiciclo en el

Senado de la

República.

Reunión de Trabajo en el Senado de

la República (Diversos temas).

Comisionado

Presidente

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y

patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones.

Además, es la autoridad en materia de competencia económica de los sectores antes mencionados.

Para el caso específico de esta respuesta, de acuerdo con los artículos 146, 147, 148 y 149 de la Ley Federal

de Transparencia y Acceso a la Información Pública, puede interponer un Recurso de Revisión ante el

Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. Si realizó su

solicitud a través de Internet, puede presentarlo ingresando al Sistema de Gestión de Medios de Impugnación

(SIGEMI) ) http://www.plataformadetransparencia.org.mx También puede interponerlo a través de un escrito

que deberá enviar o presentar en nuestras instalaciones o directamente en el Instituto Nacional de

Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

FECHA LUGAR TEMA ASISTENTE

Jueves

19/11/2015

Cámara de

Diputados

Reunión de Trabajo con la Comisión

de Radio y Televisión de la Cámara

de Diputados (Analizar y discutir el

estado que guarda la política para la

transición a la televisión digital

terrestre).

Pleno

Dependiendo de la fecha en la que se notifique al solicitante, pudiera existir una

comparecencia más, ya que el 24 de abril a las 17:00 horas el Comisionado Presidente del

Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) asistirá ante las Comisiones Unidas de Radio

y Televisión y de Economía, Comercio y Competitividad de la Cámara de Diputados para

tratar el tema de la fusión Disney-Fox.

No se omite mencionar que la información referida se encuentra publicada en el sitio web

del IFT a través del siguiente vínculo electrónico:

http://www.ift.org.mx/conocenos/pleno/agenda-publica/gabriel-oswaldo-contreras-

saldivar

(…)

[…]”

Por otra parte, la Unidad de Asuntos Jurídicos mediante oficios números IFT/227/UAJ/SUB-

T/17/2019 de fecha 12 de abril del año en curso; así como IFT/227/UAJ/SUB-T/23/2019 de fecha

9 de mayo del año en curso, señaló respectivamente lo siguiente:

“[…]

Sobre el particular, hago de su conocimiento que, el Director General de Defensa

Jurídica, informó mediante oficio IFT/227/UAJ/DG-DEJU/1025/2019 de fecha 10 de abril de

2019, por lo que hace al ámbito de su competencia, en términos de lo dispuesto en el

artículo 55 del Estatuto Orgánico del Instituto Federal de Telecomunicaciones, comunica

que por lo que respecta al numeral 5, se informa que no se ha promovido ninguna acción

de inconstitucionalidad debido a que éste órgano autónomo constitucional carece de

legitimación para interponer dicho medio de control constitucional, asimismo, respecto al

numeral 6, se informa que en los registros con que cuenta esa Dirección General, se

encuentran dos escritos de demanda de controversia constitucional que se tramitan ante

la Suprema Corte de Justicia de la Nación y aún no han sido resueltas.

[…]”

“[…]

Sobre el particular, hago de su conocimiento que, el Director General de Defensa

Jurídica, informó mediante oficio IFT/227/UAJ/DG-DEJU/1306/2019 de fecha 8 de mayo de

2019, por lo que hace al ámbito de su competencia, en términos de lo dispuesto en el

artículo 55 del Estatuto Orgánico del Instituto Federal de Telecomunicaciones, informa lo

que respecta a los siguientes numerales:

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano constitucional autónomo con personalidad jurídica y

patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones.

Además, es la autoridad en materia de competencia económica de los sectores antes mencionados.

Para el caso específico de esta respuesta, de acuerdo con los artículos 146, 147, 148 y 149 de la Ley Federal

de Transparencia y Acceso a la Información Pública, puede interponer un Recurso de Revisión ante el

Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. Si realizó su

solicitud a través de Internet, puede presentarlo ingresando al Sistema de Gestión de Medios de Impugnación

(SIGEMI) ) http://www.plataformadetransparencia.org.mx También puede interponerlo a través de un escrito

que deberá enviar o presentar en nuestras instalaciones o directamente en el Instituto Nacional de

Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

“Respecto al numeral 1.- no se encontró algún precedente de juicio político.

Respecto al numeral 2.- no se encontró algún precedente de que hayan sido

sujetos de declaración de procedencia.

Respecto al numeral 3.- no se encontró algún precedente de que hayan sido

removidos de su encargo.”

[…]”

Con lo antes expuesto, se cumple con la obligación de las áreas administrativas de dar acceso

a la información que obra en sus archivos, en términos de lo dispuesto por el párrafo cuarto del

artículo 130 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Si tiene alguna duda con relación a la respuesta otorgada o requiere de alguna aclaración,

estamos para servirle en los siguientes domicilios electrónicos: unidad.transparencia@ift.org.mx,

Manuel Martínez Ceballos manuel.martinezc@ift.org.mx; y/o Alma Adriana Frías

alma.frias@ift.org.mx; o por vía telefónica en el número (0155) 50154000 extensiones 4598 y 4361,

respectivamente.

ATENTAMENTE

LA UNIDAD DE TRANSPARENCIA DEL IFT

Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos

Personales

INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

PRESIDENCIA DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS

UNIDAD DE TRANSPARENCIA "2019, Año del Caudillo del Sur, Emiliano Zapata"

Asunto: Respuesta a solicitud de información 0673800077219

Ciudad de México, a 2 de mayo de 2019.

1

ESTIMADO SOLICITANTE PRESENTE Nos referimos a su solicitud registrada en la Plataforma Nacional de Transparencia, signada con el folio 0673800077219 y mediante la cual solicitó lo siguiente:

Descripción clara de la solicitud de información: “Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 6o., apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? "Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas" 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente.” (sic)

Al respecto, le informamos que de conformidad con los artículos 131 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP)1 y 133 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP).2 Las Unidades de

1 Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de mayo de 2015. Puede

ser consultada en http://inicio.ifai.org.mx/MarcoNormativoDocumentos/Decreto%20-%20Ley%20General%20de%20Transparencia.pdf

2 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de mayo de 2016. Puede

ser consultada en http://www.dof.gob.mx/avisos/2493/SG_090516/SG_090516.html

Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos

Personales

INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

PRESIDENCIA DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS

UNIDAD DE TRANSPARENCIA "2019, Año del Caudillo del Sur, Emiliano Zapata"

Asunto: Respuesta a solicitud de información 0673800077219

Ciudad de México, a 2 de mayo de 2019.

2

Transparencia deberán garantizar que las solicitudes se turnen a todas las Áreas competentes que cuenten con la información o deban tenerla de acuerdo a sus facultades, competencias y funciones, con el objeto de que realicen una búsqueda exhaustiva y razonable de la información solicitada. En este sentido y en atención a las atribuciones conferidas en el Estatuto Orgánico del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales3, su solicitud fue turnada a las siguientes unidades administrativas:

• Dirección General de Asuntos Jurídicos (DGAJ); • Secretaría Ejecutiva (SE); • Secretaría Técnica del Pleno (STP);

En cumplimiento de lo anterior se agrega el oficio de respuesta dela DGAJ. No se omite mencionar que las unidades restantes mediante comunicación interna informo lo siguiente: Seguimiento de la solicitud

Fecha y hora recepción

Fecha y hora turno o actualización de estatus

Nivel en turno Responsable Estatus Comentario

07/04/2019 09:44:46

23/04/2019 17:16:15

Unidad Administrativa

SE José de Jesús Ramírez Sánchez Turnada

23/04/2019 17:16:15

Enlace de Apoyo UAUE1 Alejandro Javier Achard Carretero

Turnada La Secretaría Ejecutiva no es competente para pronunciarse de lo requerido por el particular

Seguimiento de la solicitud

Fecha y hora recepción

Fecha y hora turno o actualización de estatus

Nivel en turno Responsable Estatus Comentario

3 De conformidad con el Estatuto Orgánico del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 2017. Puede ser consultado en

http://inicio.ifai.org.mx/MarcoNormativoDocumentos/ESTATUTO%20ORGANICO%20INAI.pdf

Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos

Personales

INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

PRESIDENCIA DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS

UNIDAD DE TRANSPARENCIA "2019, Año del Caudillo del Sur, Emiliano Zapata"

Asunto: Respuesta a solicitud de información 0673800077219

Ciudad de México, a 2 de mayo de 2019.

3

07/04/2019 09:44:47

08/04/2019 10:02:43

Unidad Administrativa

STP Hugo Alejandro Cordova

Turnada

08/04/2019 10:02:43

Enlace de Apoyo

UAUE1 Alejandro Javier Achard Carretero

Turnada

por este medio hago de su conocimiento que tras haber realizado un búsqueda tanto en archivos físicos como electrónicos con que cuenta la Secretaría Técnica del Pleno no se localizó la información solicitada, se estima que la DGAJ pudiera conocer únicamente de los contenidos de información 5 y 6 de la solicitud.

Ahora bien por cuanto hace a las preguntas 1, 2 y 3 “…1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales?...”, resulta relevante hacer del conocimiento al particular que la respuesta es igual a 0 (cero) para lo cual se considera pertinente hacer de su conocimiento el criterio 18/134, emitido por el Pleno del Instituto “Respuesta igual a cero. No es necesario declarar formalmente la inexistencia. En los casos en que se requiere un dato estadístico o numérico, y el resultado de la búsqueda de la información sea cero, éste deberá entenderse como un dato que constituye un elemento numérico que atiende la solicitud, y no como la inexistencia de la información solicitada. Por lo anterior, en términos del artículo 42 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el número cero es una respuesta válida cuando se solicita información cuantitativa, en virtud de que se trata de un valor en sí mismo.” Por cuanto hace a la pregunta 4 “…4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? "Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas" es preciso informar que tanto en el artículo 6º Constitucional, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública se establece la obligación de presentar un informe anual de actividades ante el senado, dichos ordenamientos se transcriben en lo conducente: Artículo 6º Constitucional:

4 Disponible en http://criteriosdeinterpretacion.inai.org.mx/Pages/resultsfil.aspx?k=%2A#k=*#s=31

Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos

Personales

INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

PRESIDENCIA DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS

UNIDAD DE TRANSPARENCIA "2019, Año del Caudillo del Sur, Emiliano Zapata"

Asunto: Respuesta a solicitud de información 0673800077219

Ciudad de México, a 2 de mayo de 2019.

4

“(…) El comisionado presidente será designado por los propios comisionados, mediante voto secreto, por un periodo de tres años, con posibilidad de ser reelecto por un periodo igual; estará obligado a rendir un informe anual ante el Senado, en la fecha y en los términos que disponga la ley. (…) Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública: Artículo 41. El Instituto, además de lo señalado en la Ley Federal y en el siguiente artículo, tendrá las siguientes atribuciones: (…) X. Elaborar y presentar un informe anual de actividades y de la evaluación general en materia de acceso a la información pública en el país, así como del ejercicio de su actuación y presentarlo ante la Cámara de Senadores, dentro de la segunda quincena del mes de enero, y hacerlo público, y (…) Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública: “Artículo 21. El Instituto tendrá las siguientes atribuciones: XII. Elaborar y presentar un informe anual de actividades y de la evaluación general en materia de acceso a la información en el país, así como del ejercicio de su actuación, y presentarlo ante la Cámara de Senadores, dentro de la segunda quincena del mes de enero, y hacerlo público;” “Artículo 24. El Instituto rendirá anualmente, dentro de la segunda quincena del mes de enero, un informe público al Senado de la República y a la Cámara de Diputados sobre la evaluación general en materia de acceso a la Información Pública en el país, presentado por su Comisionado Presidente, y con base en los datos que le rindan los sujetos obligados en el ámbito federal y, en su caso, los Organismos garantes de las Entidades Federativas, en el cual se incluirá, al menos, el número de solicitudes de acceso a la información presentadas ante cada sujeto obligado así como su resultado; su tiempo de respuesta; el número y resultado de los asuntos atendidos por el Instituto; el estado que guardan las denuncias presentadas ante los órganos internos de control y las dificultades observadas en el cumplimiento de la Ley. Para este efecto, el Instituto expedirá los lineamientos que considere necesarios” En tal sentido se proporciona al particular, las ligas de acceso a los referidos informes: http://inicio.inai.org.mx/Informes%202018/Informedelabores2018.pdf http://inicio.inai.org.mx/Informes%202017/Informe%20labores%202017.pdf http://inicio.inai.org.mx/Informes%202016/Informe%20de%20labores%202016.pdf http://inicio.inai.org.mx/Informes%202015/Informe%20de%20labores%202015.pdf http://inicio.inai.org.mx/Informes%202014/Informe%20de%20labores%202014.pdf

Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos

Personales

INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

PRESIDENCIA DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS

UNIDAD DE TRANSPARENCIA "2019, Año del Caudillo del Sur, Emiliano Zapata"

Asunto: Respuesta a solicitud de información 0673800077219

Ciudad de México, a 2 de mayo de 2019.

5

Para el caso específico de esta respuesta, le informamos que la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP), establece en su artículo 147; así como el 142 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP), que el solicitante podrá interponer, dentro de los quince días siguientes a la fecha de la notificación, por sí mismo o a través de un representante, un recurso de revisión ante el INAI cuando se cumpla alguno de los supuestos señalados en los artículos 143 LGTAIP y 148 LFTAIP. El medio de impugnación podrá ejercerlo, vía Plataforma Nacional de Transparencia, en la dirección electrónica: http://www.plataformadetransparencia.org.mx/, en la sección denominada “Sistema de Gestión de Medios de Impugnación”, Por último, si requiere información adicional, tiene alguna duda sobre el derecho de acceso a la información y de protección de datos personales, le sugerimos llamar a nuestro número gratuito 01 800 TEL INAI (01 800 835 4324). También puede acudir a nuestro Centro de Atención a la Sociedad del INAI, ubicado en Av. Insurgentes Sur No. 3211, Col. Insurgentes Cuicuilco, alcaldía Coyoacán, C.P. 04530, Ciudad de México., o escribirnos a los correos electrónicos unidad.enlace@inai.org.mx y atencion@inai.org.mx, donde con mucho gusto le atenderemos. Sin otro particular, le envío un cordial saludo. Atentamente, Miguel Novoa Gómez Titular de la Unidad de Transparencia

C. Carlos Sagan Presente.

UNIDAD TÉCNICA DE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Dirección de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales

Unidad de Transparencia

Folio Plataforma Nacional de Transparencia: 2210000079019 Folio interno: UT/19/00774

Oficio: INE/UTyPDP/DAIPDP/SAI-AS/0833/2019

Ciudad de México, a 08 de mayo de 2019.

Me refiero a su solicitud de acceso a la información la cual se desglosa en el siguiente cuadro:

Información solicitada

Información diversa relativa a servidores públicos de los Organismos Constitucionales Autónomos (OCA 's)

Areas que contestan

Dirección Ejecutiva de Administración (DEA), según oficio INE/DEA/2088/2019

Dirección Jurídica (DJ), según oficio INE/DJ/DNYC/SC/4987/2019

Órgano Interno de Control (OIC), según oficio INE/OIC/UAJ/DSRA/467/2019

Sentido de la resouesta

Orientación

Criterio INE-CI003-2015

Grado de desagregación y características específicas de la información, cuando no se desprenda obligación para su

f--------------------i creación, no es necesario

Dirección Ejecutiva del Servicio Profesional Electoral Nacional (DESPEN), según oficio INE/DESPEN/DOSPEN/SPPyD/072/2019

Dirección del Secretariado (OS), según oficio IN E/DAA/094/2019

Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral (UTCE), según oficio INE-UT/2576/2019

que el Comité de Información conozca de la existencia

Aprobado por el Comité de Información

18/13 Respuesta igual a cero

03/17 No existe obligación de

elaborar documentos ad hoc

7/17 Casos en los que no es

Presidencia, según información necesario que el Comité de

proporcionada.

Secretaría Ejecutiva (SE), según información proporcionada.

Unidad Técnica Protección de (UTTyPDP), proporcionada.

de Transparencia y Datos Personales

según información

"Porque mi país me importa."

Transparencia confirme formalmente la inexistencia

de la información.

Aprobado por el INAI

Viaducto Tlalpan #100, Edil. C, 1er. Piso, Col. Arenal Tepepan, C.P. 14610, Ciudad de México. www.ine.mx 11 Twitter @INEMexico

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Orientación.

UNIDAD TÉCNICA DE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Dirección de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales

Unidad de Transparencia

Folio Plataforma Nacional de Transparencia: 2210000079019 Folio interno: UT/19/00774

Oficio: INE/UTyPDP/DAIPDP/SAI-AS/0833/2019

Derivado de la respuesta de la DJ, se sugiere al solicitante, dirigir su petición a la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores por constituir otros sujetos obligados que podrían contar con información adicional en sus archivos.

Por lo anterior, le sugerimos dirigir su solicitud, mediante la siguiente liga electrónica:

http://www.plataformadetransparencia.org.mx/

Fundamento aplicable. Artículos 1; 2, párrafo 1, fracción XXXI; 20, fracción V, VI y IX; 27, párrafo 1; 28, párrafo 3; 29, párrafo 1; 35 y 36 del Reglamento del Instituto Nacional Electoral en Materia de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante acuerdo INE/CG281/2016 del 27 de abril de 2016.

Para cualquier duda o aclaración, favor de comunicarse con Ninel Picoche Butterfield al teléfono (0155) 56-28-47-65 o envíe un correo electrónico a ninel.picoche @ine.mx

Sin otro particular, aprovecho la ocasión

Autorizó: ~ Supervisó: J'1' ~~ "Porque mi país me importa."

Viaducto Tlalpan #100, Edil. C, 1er. Piso, Col. Arenal Tepepan, C.P. 14610, Ciudad de México. www.ine.mx 11 Twitter @INEMexico

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*-INE DIRECCIÓN JURÍDICA

No. de oficio. - INE/DJ/DNYC/SC/4987/2019

Instituto Nacional Electoral Ciudad de México, a 15 de abril de 2019

Asunto: Respuesta a solicitud de información UT/19/0077 4

LIC. IVETTE ALQUICIRA FONTES, DIRECTORA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, PRESENTE.

Fundamento

La presente respuesta , se brinda en términos de lo señalado en los artículos 67, párrafo 1, del Reglamento Interior del Instituto Nacional Electoral ; 29 párrafo 3, fracción 111, del Reglamento del Instituto Nacional Electoral en Materia de Transparencia y Acceso a la Información Pública , y en atención al criterio 7/17 intitulado casos en los que no es necesario que el Comité de Transparencia confirme formalmente la inexistencia de la información 1, emitido por el pleno del Instituto Nacional de Transparencia Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).

Solicitud

En atención a la solicitud de información UT/19/00774, turnada a la Dirección Jurídica , mediante el sistema INFOMEX-INE, por la Unidad de Transparencia , en la que Carlos Sagan, requiere:

Con fundamento en el artículo 6, apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales?

'Criterio 7/17.Casos en los que no es necesario que el Comité de Transparencia confirme formalmente la inexistencia de la información. La Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública establecen el procedimiento que deben seguir los sujetos obligados cuando la información solicitada no se encuentre en sus archivos; el cual implica, entre otras cosas, que el Comité de Transparencia confirme la inexistencia manifestada por las áreas competentes que hubiesen realizado la búsqueda de la información. No obstante lo anterior, en aquellos casos en que no se advierta obligación alguna de los sujetos obligados para contar con la información, derivado del análisis a la normativa aplicable a la materia de la solicitud; y además no se tengan elementos de convicción que permitan suponer que ésta debe obrar en sus archivos, no será necesario que el Comité de Transparencia emita una resolución que confirme la inexistencia de la información.

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*-INE DIRECCIÓN JURÍDICA

Instituto Nacional Electoral No. de oficio.- INE/DJ/DNYC/SC/4987/2019

4. ¿ Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas 5. ¿ Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿ Cuántas controversias constitucionales han promovido?

Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente.

Respuesta

En el ámbito de competencia de esta Unidad Técnica, de conformidad con las atribuciones encomendadas en el Reglamento Interior del Instituto Nacional Electoral , le informo que la solicitud de mérito se turnó a la Dirección de Servicios Legales, adscrita a la Dirección Jurídica .

Dicha área dio respuesta a través del oficio identificado con la nomenclatura INE/DJ/DSL/4828/2019, en el que se da cuenta de la información localizada en sus archivos, respecto de las preguntas 5 y 6, el cual se anexa para mayor referencia.

Por otra parte, no se omite señalar que respecto a la información que se solicita en los numerales 1 al 5, dentro de las atribuciones conferidas a esta Unidad Técnica por mandato reglamentario , no se identifica obligación para contar en los archivos de esta Unidad Técnica con registros, información , o antecedentes vinculado con la información que se pregunta, en ese sentido resulta aplicable el criterio 7/17 intitulado casos en los que no es necesario que el Comité de Transparencia confirme formalmente la inexistencia de la información.

Finalmente, no se omite señalar que, en cuanto a las preguntas 1, 2, 3 y 4, de conformidad con lo establecido en los artículos 93, párrafo segundo, 11 O y 111,

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. INE DIRECCIÓN JURÍDICA

Instituto Nacional Electoral No. de oficio.- INE/DJ/DNYC/SC/4987/2019

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son las Cámaras del Congreso de la Unión, Cámara de Diputados y de Senadores, los órganos competentes para convocar a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas; conocer de juicios políticos y de declaraciones de procedencia, por lo que se sugiere al sol icitante dirigir su petición al Poder Legislativo de la Unión.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

ATENTAMENTE

---=i==-Á_ l t - ' ~ -~

MTRA. ERIKA AGUILERA RAMÍREZ DIRECTORA DE NORMATIVIDAD Y CONSULTA

C c.p.-Gabriel Mendoza Elvira.- Para conodm1ento.

Autorizó y revisó Aurora Fernández Urieta

Elaboró: D. Estefany Vázquez Romero

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,J

._INE DIRECCIÓN JURÍDICA DIRECCIÓN DE SERVICIOS LEGALES

SUBDIRECCIÓN DE SERVICIOS LEGALES OFICIO No. INE-DJ/DSL/SSL/4828/2019 Instituto Nacional Electoral

Ciudad de México, a 12 de abril de 2019.

Asunto: Se emite respuesta respecto a la solicitud UT/19/00774

INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

DIRECCIÓN JURÍDICA MTRA. ERIKA AGUILERA RAMÍREZ, DIRECTORA DE NORMATIVIDAD Y CONSULTA. PRESENTE. R[E~~~-JJO Fundamento

DIRECC IÓN DE NORMATIVIDAD Y CONSULTA La presente respuesta, se brinda en términos de lo señalado en los artículos

67, párrafo 1, del Reglamento Interior del Instituto Nacional Electoral; 29 párrafo 3, fracciones 111 y VII, del Reglamento del Instituto Nacional Electoral en Materia de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y en atención al criterio 7/17, intitulado casos en los que no es necesario que el Comité de Transparencia confirme formalmente la inexistencia de la información1, emitido por el pleno del Instituto Nacional de Transparencia Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI).

Solicitud

Me refiero a la solicitud UT/19/00774, realizada a través del sistema INFOMEX-INE, turnada por la Unidad Técnica de Transparencia, en la que requiere la siguiente información:

"Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 6, apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente:

1. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿ Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? Cualquiera

'Casos en los que no es necesario que el Comité de Transparencia confirme formalmente la inexistencia de la información. La Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública establecen el procedimiento que deben seguir los sujetos obligados cuando la información solicitada no se encuentre en sus archivos; el cual implica, entre otras cosas, que el Comité de Transparencia confirme la inexistencia manifestada por las áreas competentes que hubiesen realizado la búsqueda de la información. No obstante lo anterior, en aquellos casos en que no se advierta obligación alguna de los sujetos obligados para contar con la información, derivado del análisis a la normativa aplicable a la materia de la solicitud; y además no se tengan elementos de convicción que permitan suponer que ésta debe obrar en sus archivos, no será necesario que el Comité de Transparencia emita una resolución que confirme la inexistencia de la información.

de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas. 5. ¿ Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿ Cuántas controversias constitucionales han promovido?

Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente".

De todo lo anteriormente solicitado le informo que conforme al artículo 67 inciso a) del Reglamento Interior del Instituto Nacional Electoral le corresponde solamente a la Dirección de Servicios Legales responder su solicitud en lo que se refiere a:

'T .. J

5. ¿ Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido?

6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido?

[. .. ]"

Consideraciones respecto al periodo de búsqueda

En la solicitud de mérito, se advierte que el periodo de búsqueda, es a partir de la creación del Instituto o desde que se convirtieron en OCAs (en caso de ser antes de la APF).

En ese sentido, cabe precisar que previo a constituirse el Instituto Nacional Electoral, le precedió el Instituto Federal Electoral , formalmente integrado a partir del 11 de octubre de 1991, Institución que también gozaba de autonomía, personalidad jurídica y patrimonio propios.

Bajo ese contexto , se hace del conocimiento IÓ siguiente:

El Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral , el 30 de mayo de 2003, emitió el ''Acuerdo por el que se aprobó el Reglamento del Instituto Federal Electoral en Materia de Transparencia y Acceso a la información Pública", el cual se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 9 de junio de 2003.

2

El 16 de diciembre de 2003, la Junta General Ejecutiva del propio Instituto emitió el ''Acuerdo JGE530/2003", por el que se aprobaron los Lineamientos para el Archivo Institucional, con base en los cuales en diciembre de ese mismo año se elaboró el nuevo Manual de Normas y Procedimientos del referido archivo, el Reglamento del Archivo de Concentración y el Catálogo de Disposición Documental.

Por otra parte, es preciso señalar que no se pueden identificar registros anteriores al año 2004, puesto que la normatividad aplicable no preveía obligación alguna sobre conservación , tratamiento , y clasificación o valor archivístico de la información generada en aquellos años, al respecto sirve de apoyo, el criterio 7/17 intitulado "casos en los que no es necesario que el Comité de Transparencia confirme formalmente la inexistencia de la información".

Respuesta

Por lo que respecta a las acciones de inconstitucionalidad se precisa que de la lectura integral del artículo 105 fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que el Instituto Nacional Electoral no se encuentra legitimado para promoverla, por lo que se informa que no se ha promovido dicho mecanismo de control constitucional.

Ahora bien , en cuanto a las controversias constitucionales se informa que de la búsqueda exhaustiva y razonable de la información contenida en todas las bases de datos y registros, de la Dirección de Servicios Legales, que datan del año 2004 al día 12 de abril de 2019 se localizó una demanda promovida por el Instituto Nacional Electoral.

A mayor abundamiento, se hace del conocimiento del solicitante que, en el en lace electrónico: https:llcentralelectoral. ine.mx/2019/01 /23/presenta-ine-ante­scin-controversia-constitucional-presupuesto-egresos-la-federacion-2019/ se encuentra disponible afáJ su consulta la reseña sobre dicha controversia constitucional. /

I

Si;;o p/ icular, recib~ .~-2or~~. -ª.;;do. -~

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I Elaboró: l luis Alberto Villa M ejia

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3

Ciudad de México a 3 de mayo de 2019

Lic. Ivette Alquicira Fontes

Directora de Acceso a la Información y

Protección de Datos Personales del INE.

P r e s e n t e.

En atención a la solicitud de información identificada con el folio

UT/19/00774, recibida en el Sistema de Acceso a la información INFOMEX, el

pasado 25 de abril del año en curso y que a la letra dice:

Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 6, apartado A, de la

Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿Cuántas veces un titular y/o

miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que

no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u

órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido

declarado procedente. 3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de

dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el

titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo

segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? Cualquiera de las Cámaras podrá

convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así

como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando

se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que

respondan a interpelaciones o preguntas 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido?

6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente:

desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo

(órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con

personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019).

Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por

eso se los agradezco doblemente. (sic).

En respuesta a la solicitud de mérito, le participo que, con fundamento en los

artículos 28, apartado “Del procedimiento de las solicitudes de acceso a la

información ante el Instituto”, numeral 10, del Reglamento del Instituto Nacional

Electoral en Materia de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que dice:

Cuando la información solicitada no sea competencia del área a la que fue turnada la solicitud, ésta

deberá hacerlo del conocimiento de la Unidad de Transparencia, dentro de los cinco días hábiles

siguientes a que fue turnada por dicha Unidad, fundando y motivado las razones de su incompetencia.

Así como los Artículos 46 y 51, “De las atribuciones establecidas para el Secretario

del Consejo General y atribuciones del Secretario Ejecutivo”, respectivamente, de

la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; y el correspondiente

capítulo segundo, “De la Secretaría Ejecutiva”, artículo 41, del Reglamento Interior

del Instituto Nacional Electoral, la información de transparencia requerida en los

numerales 1, 2, 3 y 4, no son competencia de esta Secretaría Ejecutiva; en virtud de

que no se identifica atribución alguna para registrar la información solicitada.

Ahora bien, por lo que respecta al numeral 5 de la solicitud:

5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? (sic)

Se informa que de la lectura integral del artículo 105, fracción II de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que el Instituto Nacional

Electoral, no se encuentra legitimado para promover acciones de

inconstitucionalidad, en lo sucesivo, no obstante lo anterior, se efectuó una

búsqueda integra en los archivos de esta Secretaria, de la cual no se advirtió

documentación alguna relacionada con lo requerido. Ahora bien, de la redacción

de la pregunta planteada, se considera que la solicitud “requiere un dato

estadístico o numérico”1 y dado de que en el “resultado de la búsqueda de la

información” no se identificaron soportes documentales, la respuesta podría

cumplir con los supuestos establecidos en el criterio histórico 18/13.

Asimismo, por cuanto hace al número 6 del planteamiento solicitado:

6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido?

Le participo que de conformidad con lo que establece el artículo 29, numeral 3,

fracción VII, del Reglamento del Instituto Nacional Electoral en Materia de

Transparencia y Acceso a la Información Pública, esta Secretaría Ejecutiva, realizó

una búsqueda íntegra y razonable en los archivos y registros internos del área, no

encontrando información relacionada con el tema, por lo que esta solicitud es

inexistente. Ahora bien, de la redacción de la pregunta planteada, también se

considera que la solicitud “requiere un dato estadístico o numérico”2 por lo que la

respuesta podría de la misma manera cumplir con los supuestos establecidos en el

criterio histórico 18/13.

No obstante lo anterior, y en aras de atender el planteamiento bajo el principio de

máxima publicidad, se hace del conocimiento del solicitante que, en el enlace

electrónico: https://centralelectoral.ine.mx/2019/01/23/presenta-ine-ante-scjn-

controversia-constitucional-presupuesto-egresos-la-federacion-2019/ se encuentra

disponible para su consulta la reseña de la presentación de una controversia

constitucional por el Instituto Nacional Electoral.

Sin más por el momento.

Atentamente

1 Criterio 18/13, emitido por el otrora IFAI, ahora INAI “Respuesta igual a cero. No es necesario declarar formalmente

la inexistencia. En los casos en que se requiere un dato estadístico o numérico, y el resultado de la búsqueda de la

información sea cero, éste deberá entenderse como un dato que constituye un elemento numérico que atiende

la solicitud, y no como la inexistencia de la información solicitada. Por lo anterior, en términos del artículo 42 de la

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el número cero es una respuesta

válida cuando se solicita información cuantitativa, en virtud de que se trata de un valor en sí mismo. 2 Ídem.

Lic. Ivette Alquicira Fontes

Directora de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales

PRESENTE

Por este conducto, la Presidencia del Consejo General responde los cuestionamientos presentados en la solicitud UT/18/00774, precisando que de acuerdo con el artículo 35 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, el Consejo General del Instituto Nacional Electoral es el órgano superior de dirección del Instituto Nacional Electoral, por lo que la información proporcionada se refiere a este órgano del Instituto, así como a su Presidencia, en los casos que en sea aplicable:

1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente.

2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente (sic.).

Como resultado de la búsqueda exhaustiva realizada en los archivos a su cargo, la Presidencia del Consejo General declara lo siguiente en relación con la figura del Consejero Presidente del Instituto:

a) La información relacionada con el periodo que comprende del 22 de agosto de 1996 (fecha en que se publicó en el diario Oficial de la Federación el Decreto de Reforma Constitucional que otorgó la autonomía al Instituto Federal Electoral) al 5 de julio de 2007 (fecha en que el Comité Técnico para la Administración de Documentos del IFE aprobó el Cuadro General de Clasificación Archivística y el Catálogo de Disposición Documental) es inexistente en los archivos bajo resguardo de esta unidad responsable, ya que durante el periodo señalado, el Instituto Federal Electoral no contaba con normas aplicables en materia de archivo y, por ende, no existen disposiciones que regulen el tratamiento de la información correspondiente a estos años.

b) En relación con el periodo 5 de julio de 2007-4 de abril del 2014, la información es inexistente en los archivos bajo custodia de la Presidencia del Consejo, ya que corresponde a periodos de gestiones concluidas, por lo que se sugiere consultar a la subdirección de archivo institucional del INE respecto a la existencia de esta documentación.

c) En cuanto al periodo que comprende del 4 de abril de 2014 a la fecha, la Presidencia del Consejo General no cuenta con información al respecto, por lo que resulta aplicable el criterio 18/13, emitido por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, que a la letra dice: Respuesta igual a cero. No es necesario declarar formalmente la inexistencia. En los casos en que se requiere un dato estadístico o numérico, y el resultado de la búsqueda de la información sea cero, éste deberá entenderse como un dato que constituye un elemento numérico que atiende la solicitud, y no como la inexistencia de la información solicitada. Por lo anterior, en términos del artículo 42 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el número cero es una respuesta válida cuando se solicita información cuantitativa, en virtud de que se trata de un valor en sí mismo.

En cuanto al resto de los miembros del Consejo General en funciones o que concluyeron sus encargos, se sugiere requerir a las áreas responsables de sus archivos de trámite y a la subdirección de archivo institucional, a fin de que se pronuncien sobre la información solicitada.

Asimismo, se sugiere al solicitante consultar a la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, quien, de acuerdo con los artículos 109 y 110 constitucionales, cuenta con atribuciones para iniciar el procedimiento de juicio político.

3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales?

En lo referente a la gestión del doctor Lorenzo Córdova Vianello, la Presidencia del Consejo General, informa que no ha recibido ninguna notificación al respecto, por lo que resulta aplicable el criterio 18/13, emitido por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, ya citado.

Sin embargo, con fundamento en el principio de máxima publicidad, la Presidencia del Consejo General proporciona copia de los siguientes documentos:

1. Decreto que reforma los artículos 6o., 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007.

2. Decreto aprobado por la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, relativo a la Elección de Consejero Presidente y Consejeros Electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de febrero de 2008.

3. Decreto relativo a la elección de Consejeros Electorales al Consejo General del Instituto Federal Electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de agosto de 2008.

4. Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014.

En lo referente a las gestiones de los Consejeros Electorales, así como a las de los Consejeros Presidentes del IFE, se sugiere consultar al área responsable de los archivos de trámite de los primeros, así como a la subdirección de archivo institucional.

4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas.

Desde el inicio de su gestión y hasta la fecha de respuesta a la solicitud, el doctor Lorenzo Córdova Vianello no ha comparecido ante ninguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, por lo que también resulta aplicable el criterio 18/13 emitido por el INAI.

En relación con los documentos correspondientes a gestiones anteriores, vale la pena precisar una vez más que en el periodo 22 de agosto de 1996-5 de julio de 2007, el Instituto Federal Electoral no contaba con normas aplicables en materia de archivo y, por ende, no existen disposiciones que regulen el tratamiento de la información correspondiente a estos años, mientras que para el periodo 2007-2014, se sugiere consultar a la subdirección de archivo institucional del INE, ya que, de acuerdo con el Catálogo de Disposición Documental, vigente hasta el momento, el destino final de este tipo de información es el archivo histórico (sección 9, serie 9.15 “Comparecencias ante el Poder Legislativo” del Catálogo de Disposición Documental).

5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido?

Como resultado de la búsqueda exhaustiva realizada en los archivos a su cargo, la Presidencia del Consejo General declara que no cuenta con la información solicitada, debido a que las facultades que le confieren los artículos 45 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y 16 del Reglamento Interior del INE no le otorgan atribuciones para poseerla, por lo que se sugiere consultar a la Dirección Jurídica del Instituto respecto a las facultades del Instituto en relación con el tema.

6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido?

Al igual que en el numeral anterior, la Presidencia del Consejo General declara que no cuenta con la información solicitada, como resultado de la búsqueda exhaustiva realizada en los archivos a su cargo, debido a que las facultades que le confieren los artículos 45 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y 16 del Reglamento Interior del INE no le otorgan atribuciones para poseerla.

Sin embargo, con fundamento en el principio de máxima publicidad, la Presidencia del Consejo General proporciona los siguientes documentos:

1. Copia simple del acuerdo CG02/2007, aprobado por el Consejo General del Instituto Federal Electoral el 31 de enero de 2007.

2. Dirección URL del boletín de prensa emitido por el Instituto Nacional Electoral el 29 de enero de 2019: https://centralelectoral.ine.mx/2019/01/29/ine-reconoce-la-decision-la-scjn-admitir-la-controversia-constitucional-interpuesta-pef-2019/

En este punto, la Presidencia del Consejo General sugiere consultar a la Dirección Jurídica del INE respecto a la existencia de la información en sus archivos, de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 67, párrafo 1, incisos a) y b).

1ne:e: Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación

México

C. CARLOS SAGAN PRESENTE

Unidad de Transparencia

No. de Oficio F000000-250-2019 Asunto: Atención a solicitud 1132300008619

Ciudad de México, a 25 de abril de 2019

En atención a su solicitud de I NFOMEX con el número de folio 1132300008619, cuyo texto es el siguiente:

1132300008619 "Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 60., apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿ Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? "Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, asf como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas" 5. ¿ Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿ Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019) . Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente."

Al respecto, me permito hacer de su conocimiento que la solicitud de mérito fue turnada a la Coordinación Ejecutiva de la Junta de Gobierno y a la Dirección General de Asuntos Jurídicos, con el fin de realizar la búsqueda exhaustiva de la información, y al efecto se emitió los memorándums A400000/TLF/0098/2019 y F200000/AECS/323/2019. No obstante, a fin de dar certeza respecto a la respuesta otorgada, se emite el presente oficio como respuesta complementaria .

Me permito informarle que ningún miembro de la Junta de Gobierno ha sido sujeto a juicio político, declaración de procedencia, o removido de su encargo, ni han sido requeridos a comparecer conforme lo previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución. Esto en atención a los puntos 1 a 4 de su solicitud.

Por lo que respecta a las acciones de inconstitucionalidad, le informo que no han promovido ninguna. Esto relativo a su pregunta 5.

Respecto al punto 6, conforme a lo establecido en el memorándum A400000/TLF/0098/2019, emitido por el Dr. Tomislav Lende Fuentes, Coordinador Ejecutivo de la Junta de Gobierno, se indica que se ha

O INEEmx {:i @INEEmx www.inee.edu.mx

Av. Barranca del Muerto no. 341, Colonia San José Insurgentes, Del. Benito Juárez. CP. 03900 México. Ciudad de México, Tel.: 5482 0900

Páoina 11

1ne:e: Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación

México

Unidad de Transparencia

promovido una controversia constitucional; esto desde su creación como organismo constitucional autónomo hasta el 05 de abril de 2019.

En caso de duda respecto de la presente respuesta, puede acudir a la Unidad de Transparencia del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, ubicada en Avenida Barranca del Muerto número 341, planta baja, Colonia San José Insurgentes, Ciudad de México, Código Postal 03900, o comunicarse al número telefónico 54820900 extensión 63027.

Saludos cordiales.

Atentamente,

Miguel Ang de Jesús López Reyes Titular de la Unidad de Transparencia

c.c.p. Dra. Teresa Bracho González.- Consejera Presidenta de la Junta de Gobierno.- Presente. c.c.p. Miro. Agustín Eduardo Carrillo Suárez.- Director General de Asuntos Jurídicos.- Presente

MAJLR/aecs/jpcc

O INEEmx ~ @INEEmx www.inee.edu.mx

Av. Barranca del Muerto no. 341, Colonia San José Insurgentes. Del. Benito Juárez. C.P. 03900 México, Ciudad de México, Tel: 5482 0900

Página 12

1ne:e: Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación

México

Memorándum

Para: Miguel Angel de Jesús López Reyes Titular de la Unidad de Transparencia

De: Tomislav Lendo Fuentes Coordinador Ejecutivo de la Junta de Gobierno

Asunto: Respuesta solicitud de INFOMEX 1132300008619

Ciudad de México, a 9 de abril de 2019

A400000/TLF/0098/2019

En respuesta al memorándum núm. FOOOOO/MAJLR/215/2019 en el que se me requiere información para atender la solicitud de acceso a la información número 1132300008619, presentada al Instituto a través de INFOMEX el día 5 de abril del año en curso, le informo que después de haber realizado una revisión exhaustiva, el único punto respecto del cual esta Coordinación Ejecutiva tiene conocimiento es el número 6: ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido?, la respuesta es una.

Sin otro particur r reciba un cordial saludo.

Atentam nte,

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e e p Teresa Bracho González Conse,era Pres,denta de la Junta de Gob,emo - Presente

TLF/ilv

Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación

México

Memorándum

Para: Lic. Miguel Ángel de Jesús López Reyes Titular de la Unidad de Administración

De: Mtro. Agustín Eduardo Carrillo Suárez Director General de Asuntos Jurídicos

Asunto: Respuesta memorándum FOOOOOO/MAJLR/215/2019

Ciudad de México, a 16 de abril del 2019

F200000/AECS/323/2019

Con fundamento en los artículos 1, 23 y 131 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública; 1, 9 y 133 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública; 82, fracciones 111 y XVIII , del Estatuto Orgánico del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, y en relación al diverso FOOOOOO/MAJLR/215/2019, recibido el día 09 del presente, mediante el que tuvo a bien remitir a esta Dirección General la solicitud de información número 1132300008619, presentada a este Instituto a través del Sistema de Solicitudes de Información del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos, solicitud de información consistente en:

"Estimados servidores públicos de los Ocas: Con fundamento en el articulo 60., apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: [ ... ] 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido?. Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza juridica es la de un organismo constitucional autónomo ( ... ) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019) [ ... ]."

Al respecto es de señalar que, una vez realizada una búsqueda exhaustiva en los archivos físicos de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de este Instituto, en el periodo comprendido del año 2013 a 05 de abril del 2019, no se ha promovido acción de inconstitucionalidad o controversia constitucional alguna.

Lo anterior para los efectos legales a que haya lugar.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

Unidad de Transparencia

4010000028619 Solicitud “Estimados servidores públicos de los OCAs: Con fundamento en el artículo 6º., apartado A, de la Constitución, me dirijo a ustedes para solicitar la información siguiente: 1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. 3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o., en su caso, de su ley aplicable? “Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas” 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019). Agradezco mucho su pronta atención. Entiendo que atender una solicitud requiere de mucha labor y por eso se los agradezco doblemente.” (Sic) Respuesta

I. Clasificación Entrega de información en medio electrónico.

II. Mensaje Se hace referencia a la Solicitud de Acceso a la Información Número 4010000028619, promovida por usted el 05 de abril de 2019, mediante la Plataforma Nacional de Transparencia, en los términos anteriormente establecidos. De conformidad con lo establecido por los artículos 129 y 132 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley General); 130 cuarto párrafo y 135 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley Federal), 90 último párrafo y 102 fracción IV primer párrafo, de los Lineamientos de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Lineamientos de Transparencia), así como el Lineamiento Vigésimo Cuarto de los Lineamientos que establecen los procedimientos internos de atención a solicitudes de acceso a la información pública, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 12 de febrero de 2016, hacemos de su conocimiento lo siguiente:

Unidad de Transparencia

1. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de juicio político? No importa que no haya sido declarado procedente. Se realizó una búsqueda exhaustiva dentro de los registros con los que cuenta el Instituto, y no se desprende que algún Titular o miembro de la Junta de Gobierno del mismo, haya sido sujeto de juicio político. 2. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido sujeto de declaración de procedencia? No importa que no haya sido declarado procedente. Se realizó una búsqueda exhaustiva dentro de los registros con los que cuenta el INEGI, y no se desprende que algún Titular o miembro de la Junta de Gobierno de este Instituto, haya sido sujeto de declaración de procedencia. 3. ¿Cuántas veces un titular y/o miembro de la Junta de Gobierno u órgano de dirección ha sido removido de su encargo y bajo qué causales? Se realizó una búsqueda exhaustiva dentro los registros con los que cuenta esta Instituto, precisando que, a partir de la autonomía de este Instituto y de la instauración de su Junta de Gobierno, no se ha removido a miembros de la Junta de Gobierno. 4. ¿Cuántas veces ha comparecido el titular del organismo con base en el requerimiento de comparecencia previsto en el artículo 93, párrafo segundo, de la Constitución o, en su caso, de su ley aplicable? “Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas”. Le comunicamos que se realizó una búsqueda exhaustiva en los archivos de trámite y de concentración del Instituto determinando que desde 2008, año en el que el INEGI cambió su personalidad jurídica, adquiriendo autonomía técnica y de gestión, a la fecha, el Titular de esta institución no ha comparecido en términos del artículo 93 párrafo segundo de la Constitución ni las disposiciones normativas aplicables en la materia, y, por lo tanto, no ha sido convocado por alguna de las Cámaras del Congreso de la Unión, para que rinda algún tipo de informe, se estudie algún negocio concerniente al ramo o actividades o para que responda a interpelaciones o preguntas. 5. ¿Cuántas acciones de inconstitucionalidad han promovido? De los registros con los que cuenta el Instituto, no se desprende que se hayan promovido acciones de inconstitucionalidad. 6. ¿Cuántas controversias constitucionales han promovido? Lo anterior lo requiero del periodo siguiente: desde su creación o desde que su naturaleza jurídica es la de un organismo constitucional autónomo (órgano de relevancia constitucional, agencia independiente, organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.) hasta la fecha de presentación (5 de abril de 2019).

Unidad de Transparencia

En el periodo de referencia, este Instituto Nacional de Estadística y Geografía, ha promovido cinco Controversias Constitucionales. Para cualquier comentario o aclaración respecto a esta respuesta, ponemos a su disposición la cuenta de correo electrónico unidad.transparencia@inegi.org.mx, y la línea telefónica 01800 463 44 88, con la atención del Servidor Público Carlos Alberto Villalobos García, resultando procedente, en su caso, interponer el recurso de revisión previsto por los artículos 142 de la Ley General y 147 de la Ley Federal. III. Fundamento legal

Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública Artículo 129. Los sujetos obligados deberán otorgar acceso a los Documentos que se encuentren en sus archivos o que estén obligados a documentar de acuerdo con sus facultades, competencias o funciones en el formato en que el solicitante manifieste, de entre aquellos formatos existentes, conforme a las características físicas de la información o del lugar donde se encuentre así lo permita. En el caso de que la información solicitada consista en bases de datos se deberá privilegiar la entrega de la misma en Formatos Abiertos. Artículo 132. La respuesta a la solicitud deberá ser notificada al interesado en el menor tiempo posible, que no podrá exceder de veinte días, contados a partir del día siguiente a la presentación de aquélla. Excepcionalmente, el plazo referido en el párrafo anterior podrá ampliarse hasta por diez días más, siempre y cuando existan razones fundadas y motivadas, las cuales deberán ser aprobadas por el Comité de Transparencia, mediante la emisión de una resolución que deberá notificarse al solicitante, antes de su vencimiento. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Artículo 130. Las Unidades de Transparencia auxiliarán a los particulares en la elaboración de las solicitudes de acceso a la información, en particular en los casos en que el solicitante no sepa leer ni escribir. Cuando la información solicitada no sea competencia del sujeto obligado ante el cual se presente la solicitud de acceso, la Unidad de Transparencia orientará al particular sobre los posibles sujetos obligados competentes. Si la solicitud es presentada ante un Área distinta a la Unidad de Transparencia, aquélla tendrá la obligación de indicar al particular la ubicación física de la Unidad de Transparencia. En ningún caso la entrega de información estará condicionada a que se motive o justifique su utilización, ni se requerirá demostrar interés alguno. Los sujetos obligados deberán otorgar acceso a los Documentos que se encuentren en sus archivos o que estén obligados a documentar de acuerdo con sus facultades, competencias o funciones en el formato en que el solicitante manifieste, de entre aquellos formatos existentes, conforme a las características físicas de la información o del lugar donde se encuentre así lo permita. En el caso de que la información solicitada consista en bases de datos se deberá privilegiar la entrega de la misma en Formatos Abiertos.

Unidad de Transparencia

Artículo 135. La respuesta a la solicitud deberá ser notificada al interesado en el menor tiempo posible, que no podrá exceder de veinte días, contados a partir del día siguiente a la presentación de aquélla. Excepcionalmente, el plazo referido en el párrafo anterior podrá ampliarse hasta por diez días más, siempre y cuando existan razones fundadas y motivadas, las cuales deberán ser aprobadas por el Comité de Transparencia, mediante la emisión de una resolución que deberá notificarse al solicitante, antes de su vencimiento. Lineamientos de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Instituto Nacional de Estadística y Geografía Artículo 90 … El Instituto deberá otorgar acceso a los documentos que se encuentren en sus archivos o que estén obligados a documentar de acuerdo con sus facultades, competencias o funciones en el formato en que el solicitante manifieste, de entre aquellos formatos existentes, conforme a las características físicas de la información o del lugar donde se encuentre así lo permita. En el caso de que la información solicitada consista en bases de datos se deberá privilegiar la entrega de la misma en Formatos Abiertos. Tratándose de Información Estadística, el Instituto deberá observar los principios de confidencialidad y reserva previstos por los artículos 37 y 38 de la Ley del Sistema y no estará al amparo de las disposiciones en materia de transparencia. Artículo 102. El procedimiento interno para dar trámite a las solicitudes de acceso a la Información pública del Instituto a que hacen referencia los artículos 134 de la Ley General y 137 de la Ley Federal, deberá desahogarse en un plazo máximo de veinte días hábiles, en los términos que establece el primer párrafo del artículo 132 de la Ley General, así como el primer párrafo del artículo 135 de la Ley Federal. Dentro de dicho plazo se entenderá comprendida la notificación al solicitante a través de la Unidad de Transparencia, o los Enlaces Estatales, según corresponda. El procedimiento para el desahogo de las solicitudes de Acceso a la Información en el Instituto, será el siguiente: … IV. En caso de contar con la información y que esta pueda entregarse al solicitante por ser pública, la

Unidad o Área Administrativa deberá notificarlo a la Unidad de Transparencia dentro de los doce días hábiles posteriores a su recepción mediante oficio firmado por el Enlace Designado, haciendo entrega total de la información requerida en cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 132 de la Ley General, 135 de la Ley Federal y 90 de los Lineamientos. La Unidad de Transparencia precisará, en su caso, los costos de reproducción y/o envío de acuerdo con las diversas modalidades que contemplan las disposiciones legales y normativas aplicables.

… Lineamientos que establecen los procedimientos internos de atención a solicitudes de acceso a la información pública. Vigésimo cuarto. Si el sujeto obligado cuenta con la información y es pública, el área competente deberá notificarlo a la Unidad de Transparencia, dentro de los ocho días hábiles siguientes en que se haya recibido la solicitud de información por parte de dicha Unidad y se precise, en su caso, los costos de adquisición, reproducción y envío, de acuerdo con las diversas modalidades previstas, mismas que deberán notificarse al solicitante y registrarse en el Sistema, cuando sea procedente.

Unidad de Transparencia

En caso de que la información solicitada esté disponible públicamente, se le hará saber al solicitante dentro de un plazo no mayor a cinco días hábiles, a través del medio que haya requerido, la fuente, el lugar y la forma en que se puede consultar, reproducir o adquirir dicha información y registrarlo en el Sistema, cuando proceda. Cuando en una misma solicitud se requiera información que esté disponible públicamente e información que no lo esté, se atenderá la solicitud en el plazo de veinte días hábiles.