universidad de san buenaventura...

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN4

REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA

La palompalompalompalompalomaaaaa vino al atardecer, y he aquí quetraía en el pico un ramo de olivo, por dondeconoció Noé que habían disminuído lasaguas de encima de la tierra. Aún esperóotros siete días y soltó la palompalompalompalompalomaaaaa,,,,, que ya novolvió donde él.

Génesis 8, 11-13

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Ilustración carátula: maestro Pablo Jaramillo

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA MEDELLÍN

REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICA 3

REVISTA HOLíSTICA JURÍDICAFACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURASECCIONAL MEDELLÍN

SIN 0124- 7972No. 2

Rector: Fray Martín Adolfo Galeano Atehortúa, ofmVicerrector: Fray Arturo Calle Restrepo, ofmDecano: Juan Guillermo Sánchez GallegoEditora: Margarita María Piedrahíta TabaresComité Editorial: Juan Guillermo Sánchez Gallego, Decano

Lina Marcela Escobar Martínez, JefeCurricular.Sergio Iván Estrada, Jefe de Área DerechoPúblico.Margarita María Piedrahíta Tabares, JefeÁrea Investigaciones.Jorge Hernán Betancur, docente.

Correcion de textos: Eliécer Giraldo VallejoDiseño y diagramación:Departamento de Publicaciones USB,

Medellín.Portada: «Palomas»

Artista: Pablo Jaramillo

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Calle 45 61–40 Teléfono 4500321E- mail: [email protected]

www.usb-med.edu.coMedellín, Colombia, Sur América


Abstract

This article try to reach and aproximation to the plhilosofhical thik ofHabermas and the relation with the law, that lawyers and law students( not used to the fhilosfhical themes) could parcially understand thetheory of the communicative action, offering to that a panoramic viewof the habermas propouse and also some of the critics made againstthis ponint of view.

We are going to analiza some juridic and political effects of thehabermas think like some of the principal topics of the book “facticidady validez” that express clerly the intentions of the german author onrelation to the law, it become and important element (inside thecommunicative action) of the political and social relations oncontemporary democracies.

Palabras claves

Habermas, teoría de la acción comunicativa, derecho, facticidad,validez, legitimidad.

Key words

Habernas, Communicative actino theory, law, legitimy.


SER ABOGADO EN COLOMBIA

Ser abogado en nuestro país conlleva retos que no son comunes alos profesionales del derecho en otras latitudes o que sobrepasanen magnitud a los que sí lo son. El desempeño como juez, fiscal,litigante, servidor público o empleado privado con funciones jurídicas,en un país con los problemas de orden público (subversión armada,terrorismo indiscriminado, crimen organizado) y de orden económicoy social (altas tasas de desempleo y de subempleo, un alto porcentajede la población bajo la línea de pobreza, baja cobertura de laseguridad social, etc.) que sufre el nuestro, conlleva situaciones quese salen de lo común e implican, en no pocas ocasiones, ejecutoriasextraordinarias.

Los abogados colombianos debemos propugnar por la vigencia dela Constitución y las leyes aun cuando al propio estado le resultedifícil garantizarlo en todo el territorio nacional.

Tenemos el imperativo categórico de encauzar las diferencias entrelos particulares, y entre éstos y el estado, por los caminos de lacivilidad; así la violencia y la impunidad lleven a pensar a loscontendientes que existen otras vías más expeditas para la resoluciónde sus conflictos.

Hemos de contribuír a la obtención de un orden justo, salvando lasinmensas brechas sociales, la excesiva concentración de la propiedady la inadecuada redistribución del ingreso.

Es nuestro deber procurar que efectivamente prevalezcan losderechos de los niños y que se cumplan los deberes de la sociedady del estado para con los ancianos, para que desaparezcanlamentables cuadros de menores forzados a trabajar, cuando no ala mendicidad o la prostitución, o de personas de la tercera edad endespiadado abandono sin más esperanza que la caridad que mitiguesus penas, o la muerte que las extinga.

Estamos llamados a coadyuvar a la realización de los postuladosdel estado social de derecho haciendo frente a los dictados fríos einsensibles del mercado, para que no sucumba frente a ellos elprincipio de solidaridad.

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Nos corresponde jugar un importante papel para que el derecho a lavida, en un país con tan altos índices de muertes violentas, y elderecho a la libertad, tan severamente restringido por fenómenoscomo el secuestro, no se conviertan en letra muerta ni en un simplesaludo a la bandera.

Debemos involucrarnos en el cometido de hacer viable la participaciónde los ciudadanos en la determinación del futuro económico, políticoy social del país, venciendo las resistencias de quienes se empecinanen mantener el statu quo o de factores reales de poder interesadosmás en su propio beneficio que en el bienestar general.

Hemos de contribuír para que la igualdad de oportunidades sea realy efectiva en un medio en el cual, con relación a extensas capas dela población, se echan de menos las condiciones materiales mínimaspara lograr el ascenso social.

Se nos impone jugar un importante papel en la promoción de laslibertades individuales en momentos en que algunas de las máselementales de ellas, como la de locomoción, se encuentrantremendamente limitadas en la práctica por la inseguridad que acechaen nuestras carreteras y aún en ciertos barrios de nuestras ciudades.

Nos corresponde ser impulsadores de procesos de integracióninternacional, no obstante que muchos países, incluso de menorimportancia relativa que el nuestro, nos estigmatizan haciéndonosdifícil aun el simple ingreso a ellos como turistas.

En fin, no es una labor fácil, como no lo es para casi ninguno de loscolombianos de bien que soñamos y añoramos un país mejor. Peroes nuestro reto, como hombres y mujeres con formación jurídica,trabajar desde y por un marco normativo que nos posibilite llevaruna vida digna y en paz y lograr una Colombia mejor para quieneshabrán de sucedernos en nuestro tránsito vital.

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APROXIMACIÓN AL PENSARFILOSÓFICO DE HABERMAS

Por: Andrés Botero Bernal1

Estudiantes auxiliares en la Investigación:

Jhonnyi Young OspinoLuisa María Meneses AraújoElizabeth Estrada PosadaJuan Camilo Pulgarín MartínezPiedad Úsuga Zapata

Resumen

El presente artículo busca lograr una aproximación al pensamientode Habermas, en su relación con el derecho, permitiendo que losabogados y los estudiantes de las Facultades de Derecho (no muyacostumbrados a la lectura filosófica) puedan comprenderparcialmente la teoría de la acción comunicativa, ofreciendo paraello una mirada panorámica de la propuesta habermasiana así comoenunciando algunas de las críticas hechas contra este pensamiento.

Además, se analizarán varios efectos juridico-políticos delpensamiento de Habermas, así como los principales tópicos de laobra “Facticidad y Validez” que deja muy en claro las intenciones delautor alemán con relación al derecho, el cual terminaría siendo unelemento configurante (dentro de la acción comunicativa) de lasrelaciones políticas y sociales en las democracias contemporáneas.

1. Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana; investigador, con título deespecialista en Docencia Universitaria de la Universidad Santo Tomás; licenciado enFilosofía y Letras de la Universidad Pontificia Bolivariana. Actualmente está cursandoel Doctorado en Historia del Derecho de la Universidad de Huelva - España. - Docentede la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellíny de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: [email protected]

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proliferación de articulaciones en competencia, la disposición paraensayarlo todo, la expresión del descontento explícito, el recurso ala filosofía y el debate de los fundamentos»10 son las característicasde las transiciones de paradigmas intelectuales11 . Estamos, entonces,ante una transición de paradigmas.

Ahora bien: ¿cómo pretende Habermas dar un nuevo impulso a lafilosofía?... pues retomando parte del pensamiento kantiano yhegeliano; ¿y qué retoma? En su vuelta a Kant, considera que éstehizo bien dividiendo la cultura en ciencia, moralidad y arte, y queHegel hizo bien aceptando esta premisa como la característica básicade la modernidad, pero buscando una unificación surgida de lasseparaciones producidas por el principio de la subjetividad, cosa queignoró el filósofo de la “crítica de la razón pura”. Habermas retoma lafilosofía hegeliana para comenzar de nuevo, para evitar de esta formala desilusión con respecto a la «filosofía de la subjetividad» queprodujo Nietzsche y a las dos vertientes posnietzscheanas, una quelleva a Foucault y otra a Heidegger.

Pero si bien retoma un aspecto de Hegel, no deja de señalarHabermas un error, a su sentir, del filósofo del espíritu. Habermas«sugiere que fue la falta del sentido de la racionalidad como socialde lo que carecía «la filosofía del sujeto»»12 hegeliana y de la que noescaparon los pensadores del «final de la filosofía»13 . En otraspalabras, la reacción posnietzscheana en contra de la modernidad,entendida como filosofía del sujeto, queda abolida, al sentir deHabermas, si se enfatiza en la razón comunicativa o comunidad decomunicación, corrigiéndose así el error hegeliano.

10. Negrilla fuera del texto original. KUHN, Thomas. La estructura de las revolucionescientíficas. Santafé de Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1992. p. 148.11. Las crisis del conocimiento impulsan de nuevo el estudio de la filosofía, nos comentael estudio preliminar de RODRÍGUEZ, César. La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin. Santafé de Bogotá: Universidad de los Andes y Siglo del Hombre, 1998. p.17.12. Rorty en GIDDENS, Op. cit., p. 264.13. Si se acepta el fin de la historia y el acabamiento de los metarrelatos (entre ellos elideal del progreso económico y la ilustración política defendida por Habermas) ya noes posible ninguna defensa de alguna razón que sea sustancia (como la «res cógitans»-cosa pensante- cartesiana o el ich denke -yo puro- kantiano). Al respectorecomendamos la lectura de BERIAIN, Josexto. Representaciones colectivas yproyecto de modernidad. Barcelona: Anthropos, 1990. p. 13-26.

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APROXIMACIÓN AL PENSAR IUSFILOSÓFICO DE HABERMAS

1. Conocimientos previos. 2. Facticidad y validez.3. Las sociedades modernas. 4. Pretensiones de validez.

5. Susceptibilidad de crítica de toda pretensión de validez.6. La teoría del derecho. 7. Bibliografía.

1. CONOCIMIENTOS PREVIOS

Una comprensión cabal del texto habermasiano supone unosconocimientos previos de filosofía del lenguaje.

Desde la antigüedad hasta principios de este siglo, el lenguaje hasido asumido como un mero medio de transmisión de conocimientos,ideas y conceptos. Corresponde a este pensamiento la siguientecita de Wagner: El poeta «buscaba lo que significaban estasesperanzas obstinadas, y parecíame hallar su explicación en unainclinación natural al poeta y que dominaba en él la concepción comola forma: emplear el instrumento de las ideas abstractas, la lengua,de suerte que obre sobre la sensibilidad misma»2 .

En el siglo XIX y XX, gracias a las elaboraciones de pensadores dela talla de Husserl, Wittgenstein y Heidegger3 , el lenguaje esdignificado por la filosofía.

El lenguaje es la casa del ser y la morada de los hombres, nos diceHeidegger. Con Wittgenstein reconoceríamos que en el lenguaje seforma la cultura humana y nuestra cotidianidad4 . Entonces, ellenguaje es más que un simple medio, es más que un mero ambiente,

2. WAGNER. Dramas musicales de Wagner. Barcelona: Casa editorial Maucci, s.f. p.XXIII, tomo I (Biblioteca Arte y Letras). Para el dramaturgo alemán el lenguaje es unmedio, incluso el musical; pero en tratándose de la música, tiene la particularidad deser una lengua inteligible a todos los hombres, de ser un órgano universal de lo másíntimo de la intuición del artista (Ibid, p. XIII).3. HEIDEGGER, Martin. El ser y el tiempo. Segunda reimpresión de la segunda edición.Santafé de Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 1.995. p. 179 (parágrafo 34).4. Un buen análisis introductorio de Wittgenstein puede encontrarse en: HACKER.P.M.S. Wittgenstein: la naturaleza humana. Santafé de Bogotá: Norma, 1.998. 78p.

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y esto nos lo recuerda constantemente Habermas: «Mientras sólose utilice el lenguaje como medio para la transmisión de informacionesy de «redundancias», la coordinación de la acción discurre a travésdel influenciamiento mutuo de actores que operan los unos sobrelos otros con el fin de conseguir cada uno sus propios fines. Pero encuanto las fuerzas ilocucionarias (del latín locutio, que traducelenguaje) de los actos de habla, éstos asumen un papel coordinadorde la acción, y es el lenguaje mismo el que aparece como fuenteprimaria de integración social»5 . Así las cosas, para el pensadoralemán el lenguaje es un poder cohesionador no violento, un espaciode lo público que por medio del consenso logra la unidad social.

Ahora bien, si el lenguaje tiene una función tan importante, la labordel filósofo, conciente de ésta, puede sintetizarse en vigilar la«transparencia de los conceptos»6 . Habermas, entonces, pretendeclarificar (transparentar) conceptos utilizados por lo jurídico, a la luzde su teoría de la acción comunicativa que se basa en lasconstrucciones de la filosofía del lenguaje de los autores arribamencionados, así como en los pensadores Frege y Peirce, entreotros.

2. FACTICIDAD Y VALIDEZ

Una vez aclarados en forma general los fundamentos de unpensamiento con gran influencia en la actualidad, debemos hacermención de una obra fundamental para la Filosofía del Derecho:«Facticidad y Validez».

Empieza Habermas su texto «Facticidad y Validez» afirmando quela Filosofía del Derecho ya no es cosa exclusiva de filósofos: haemigrado a las facultades de derecho, y, en son de crítica, fuereducida durante un tiempo al derecho penal. Pero el estudio deHabermas no es un estudio netamente jurídico: es una clara muestrade transdisciplinariedad al apuntar al objeto jurídico desde variasópticas, entre ellas la teoría del derecho, la sociología, la filosofía yla historia.

5. Lo escrito entre paréntesis no pertenece al texto citado. HABERMAS, Jürgen.Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. p. 79.6. Ibid.; p. 57.

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Igualmente, Habermas, como buen kantiano y racionalista, deja claroque la época actual se caracteriza por el hecho de que la razón litigacontra sí misma, quedando para él desvirtuada toda suposición deuna era posmoderna, porque ésta implicaría una sinrazón excluyentede la razón moderna, lo que es muy diferente a afirmar que la razónmoderna se enfrenta hoy día a sí misma, litigio que si bien logracuestionar la racionalidad de la filosofía de la conciencia, reafirma,al sentir del alemán, la modernidad.

Escribe Habermas: «La crítica de la razón es también obra de larazón»7 , indicando con ello que la modernidad continúa imperante.Esto descubre a un Habermas comprometido con la ilustración y lapolítica liberal, cosa que detallaremos más adelante, así como conla construcción de una filosofía liberal, a diferencia de la filosofíafrancesa contemporánea, con Lyotard, Foucault y Deleuze a la cabezade este lote, que abandonan la política liberal para evitar de estaforma aferrarse a una filosofía universalista de corte moderno8 . Espor este abandono a los ideales demoliberales por lo que Habermaslos critica, de un lado, como apegados a un mero criticismo socialdependiente del contexto9 , y de otro lado, como neoconservadores,aspecto que más adelante explicaremos.

Habermas pretende dar un nuevo impulso a la filosofía y para ellorecurre a Kant y Hegel, lo que lo lleva a desconsiderar aquellasapologías del «final de la filosofía» como él mismo las ha denominado,entre los cuales adscribe a los pensadores franceses acabados demencionar, así como a T. Adorno y a M. Heidegger. Pero queda unapregunta en el ambiente: ¿por qué el retorno a la filosofía en estaépoca?; la respuesta la podemos encontrar en Thomas Kuhn: «la

7. Ibid, p. 59.8. Para Vázquez, el enfrentamiento entre Habermas y Foucault no es más que unaescenografía académica. No es válido considerar a Foucault como un relativistaposmoderno que se enfrenta a una modernidad absolutista defendida por Habermas.Así, en VÁZQUEZ GARCÍA, Francisco. Historicidad de la razón y teoría social; entreFoucault y Bourdieu. En: Revista Mexicana de Sociología. No. 2 (abril – junio de1999);p. 209.9. En el artículo titulado «Habermas y Lyotard sobre la posmodernidad» de Rorty, quepuede encontrarse en: GIDDENS, Anthony et. al. Habermas y la modernidad. Terceraedición. Madrid: Cátedra, 1994. p. 255 y 259.

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sociedades, sin las cuales es imposible la vida humana, seansociedades más que complejas25 .

Así las cosas, la concepción del sujeto, el ejercicio de la individualidady la existencia de una razón práctica son temas que nuevamenteponen a discutir a Habermas con las posturas irracionalistas oposmodernas. Para dejar claro los términos de esta discusión en lostópicos objeto de análisis, recurramos a las mismas palabras delautor de Facticidad y Validez: «Los residuos del normativismo dederecho natural se pierden, pues, en el «trilema» de que loscontenidos de una razón práctica, que hoy es ya insostenible en laforma que adoptó en el contexto de la filosofía del sujeto, no puedenfundamentarse ni en una teología de la historia, ni en la constituciónnatural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes detradiciones afortunadas y logradas si se los considera resultadocontingente de la historia. Esto explica el atractivo que ofrece la únicaalternativa que, según parece, queda abierta: la intrépida y decididanegación de la razón, sea ello en las formas dramáticas de una críticaposnietzscheana de la razón, sea en la modalidad algo más somerade un funcionalismo sociológico que neutraliza todo lo que aúnpudiese reclamar fuerza vinculante y relevancia desde la perspectivadel participante»26 . Entonces, si el lugar de la razón práctica (lareflexión sobre el obrar humano) ya no es cuestión exclusivamentedel sujeto, debe pasar a ocupar este sitio recién abandonado la razóncomunicativa, en la cual hay completa armonía entra la razónpráctica y la práctica social.

La razón comunicativa se distingue de la razón práctica porque yano queda atribuída a un sujeto, a un actor principal ni a un estado omacrosujeto. La razón comunicativa queda, entonces, enmarcadaen el lenguaje, que obliga al sujeto, incluso en la más mínimaconversación, a tomar una actitud realizativa y a comprometerse condeterminadas suposiciones.

Pero ¿qué entender por actitud realizativa? Habermas habla de dosactitudes posibles al momento de usar el lenguaje en cualquiera de

25. La teoría de la complejidad de los sistemas es uno de los paradigmas de la físicacontemporánea. Puede así observarse un punto más de cercanía entre la física y elderecho. Recomendamos, como un análisis introductorio, la lectura de SILVESTRINI,Vittorio. Qué es la entropía. Santafé de Bogotá: Norma, 1998. 141p.26. Ibid., p. 65.

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Rorty en cambio considera que el «error» no es de Hegel sino delpropio Kant al dividir la cultura entre ciencia, moral y arte, divisiónque fue aceptada como dogma: «Porque una vez que los filósofosse traguen la «obstinada diferenciación» de Kant, entonces estáncondenados a una interminable serie de movimientos reduccionistasy antirreduccionistas. Los reduccionistas intentarán hacer todocientífico, o político (como Lenin), o estético (siendo ejemplo de estoBaudelaire y Nietzsche). Los antirreduccionistas mostrarán lo queesos intentos no indican. Ser un filósofo de tipo «moderno» significaprecisamente no estar dispuesto a permitir que estas esferascoexistan simplemente de una manera no-competitiva, o a reducirlas otras dos a la que queda»14 . Esta cuestión, fundamental en todoaquél que desee indagar sobre la existencia o no de un pensamientoposmoderno, así como el papel de la filosofía en el siglo XX, debemosdejarla ya de lado, no sin antes señalar su importancia, puesto quesi seguimos este discurso nos alejaremos de nuestra intencióninvestigativa.

Pero las críticas no se ciernen exclusivamente sobre Hegel: siguiendoel curso de su exposición en el texto «Facticidad y validez», Habermascritica igualmente a los marxistas, pues separan la revoluciónproletaria de los ideales de la juridicidad. Esta ruptura se verificacuando Marx15 , al comentar el texto de filosofía del derecho de Hegel,por un lado desacreditó el derecho por considerarlo expresión de laburguesía, y por el otro, afirma la necesidad de eliminar todo sistemajurídico cuando llegase el comunismo y la desaparición de las clasessociales, separando de esta forma lo jurídico de lo revolucionario16 .Esto es lo que denomina Rorty la sospecha habermasiana sobre losmaestros de la sospecha (sospecha de quienes han sido calificadoscomo los sospechadores por excelencia), títulos que la tradiciónotorgó a Marx, Freud y Nietzsche17 .

Así mismo, el lector se preguntará en qué consiste el ideal liberalmoderno defendido por Habermas y que lo obliga a recuperar el

14. Texto de Rorty, que puede encontrarse en: GIDDENS, Op. cit., p. 264.15. Cfr. HEGEL, Guillermo Federico. Filosofía del derecho: prólogo de Carlos Marx. 5ed. Buenos Aires: Claridad, 1968. p. 7-22.16. HABERMAS, Op. cit., p. 60.17. En su artículo titulado «Habermas y Lyotard sobre la posmodernidad», de RichardoRorty, que puede encontrarse en: GIDDENS, Op. cit., p. 253.

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pensamiento kantiano y hegeliano. Pues bien, la sociedad liberalmoderna se caracteriza por estar atenta contra toda sobreextensióndel poder en beneficio de los intereses particulares e individuales,pero, en son de crítica, carece de sensibilidad frente a la amenazade la no regeneración de la solidaridad social18 . Esta actitud modernano pasó desapercibida en el mundo del derecho, el cual se caracterizóen esta época por la protección de las libertades particulares ygarantías individuales, lo que exigió a su vez un tipo de estado muyparticular: el estado de derecho, especialmente su vertiente liberal.Es el estado de derecho la intención investigativa de Habermas.

En este aspecto, no podemos dejar la oportunidad que nos brinda laintención investigativa habermasiana para manifestar una de nuestrasmotivaciones para el presente texto: rechazar la metafísica estatal.Si el propio Habermas expresa que estamos en la épocaposmetafísica, no hay pues explicación alguna que justifique seguirconsiderando al estado como el eje absoluto de la actividad humana(algo que denominamos metafísica estatal), lo que no implica quedeje de ser un elemento en las sociedades complejas. Estamotivación nos obliga a escribir estado en minúscula, en contra detoda una tradición que lo hace en mayúscula.

Volviendo al asunto de la intención del trabajo habermasiano, élmismo la escribe de esta forma: es «el presentimiento y sospechade que, bajo el signo de una política completamente secularizada, elestado de derecho no puede tenerse ni mantenerse sin democraciaradical. Convertir este presentimiento en una idea es la meta de lapresente investigación»19 . Y ¿cómo lograr esta meta?: aclarandoentre los sujetos jurídicos en qué han de tratarse igual y cómo hande tratarse en desigual.

Habermas, en el sentido que acabamos de mencionar, es unoptimista; incluso condena las posturas melancólicas de quienesabandonan derrotados y con la cara agachada, los contenidosradicales sobre los que debe versar el estado democrático20 .

18. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 60.19. Ibid., p. 61.20. Ibid., p. 61.

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3. LAS SOCIEDADES MODERNAS

La postura habermasiana se funda en una nueva lectura de lamodernidad (esta última se cimienta en el reconocimiento de un sujetosustante), posición que lo lleva a dicho pensador desechar lasposturas posmodernas, como ya lo vimos anteriormente. Recuérdesecómo nace la modernidad con Descartes, cuando afirma la existenciade un sujeto por fuera de toda duda: «pienso, luego (entonces)existo»21 . Con la concepción moderna de sujeto empieza a tejerseel concepto de «individuo» y con él la capacidad práctica del sujeto(entendida como la reflexión sobre el obrar humano, incluyendo laética y la estética). En otras palabras, la reflexión sobre la conductahumana o razón práctica queda en manos de los sujetos y referida«a la felicidad individualistamente entendida y a la autonomíamoralmente peraltada del sujeto individuado»22 . Se suma a esto, deun lado, la aparición en el mundo cotidiano de la historia (entre lossiglos XVIII al XIX), que le aportó a cada individuo una biografía enla cual puede explicarse el sujeto; y de otro lado, la transición de unasociedad estratificada a la funcionalmente diferenciada, es decir, deuna estructura social estricta y con fronteras casi imposibles derebasar (nobleza, guerreros, iglesia, siervos) a una modernidad dondela función desempeñada diferenciaba al individuo y marcaba la clasea la que pertenecía (burgués, campesino, político, entre otros)23 .

De esta forma el individuo puede asumir varios roles o múltiplesdimensiones, sin perder su sustantividad: sujeto privado en buscade su propia libertad, miembro de una sociedad civil, ciudadano deun estado y ciudadano del mundo, esto último tal como lo proponíanya los estoicos. «En su papel de ciudadano del mundo el individuose funde con el hombre en general»24 , nos dice Habermas.

Las sociedades modernas son, entonces, un compuesto de individuoscon biografía en su múltiple dimensionalidad, lo que hace que estas

21. Texto entre paréntesis no pertenece al original. DESCARTES, René. Meditacionesmetafísicas. Medellín: Cometa de papel, 1.997. p. 10 (meditación segunda).22. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 63.23. Cfr. Ibid., p. 68.24. Ibid., p. 63.

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5. SUSCEPTIBILIDAD DE CRÍTICA DE TODA PRETENSIÓN DEVALIDEZ

Recuperando el esquema de la razón comunicativa, debemos advertirque éste parte de las manifestaciones efectuadas por losintervinientes en cualquier proceso lingüístico (en los cuales ellenguaje oral es una de las múltiples posibilidades) que sonsusceptibles de crítica y por tanto accesibles a la clarificaciónargumentativa37 , pues si no admitiera ningún tipo de crítica no seríanecesario ningún argumento tendiente a configurar una manifestacióncualquiera en proposición valedera. Como diría Karl Popper: «unateoría es científica cuando las proposiciones que la expresan puedenser falseables o refutables»38 . Un ejemplo de una proposición queno acepte la refutación es la palabra revelada (como la biblia, elevangelio, el corán y todo texto sagrado), pues se constituye comolenguaje fundador de dinámicas socio-religiosas (de sociedadestotalizadoras) que no toleran ser reflexionadas y argumentadas alno ser objeto de crítica alguna sino de acatamiento por fe.

Para Habermas, este aspecto acabado de mencionar diferencia a larazón comunicativa de la antigua razón práctica ya superada. Larazón práctica está encaminada a motivar y dirigir la voluntad y obrardel hombre, mientras que la razón argumentativa va más allá, puesclarifica, argumenta y permite, por medio de la socialización dellenguaje, cualquier acto humano mediante la pretensión de validezde las proposiciones utilizadas.

Aparece así en la escena del derecho, como discurso destinatariode la obra “Factidad y validez”, la importancia de la argumentación.Pero es bueno dejarlo claro, la argumentación como fruto de laposibilidad de crítica de toda suposición, fue objeto de reflexión porparte de Perelman y Heidegger varias décadas anteriores aHabermas39 . Igualmente, desde hace un buen tiempo la literatura

37. Véase la nota de pié de página 82, en la cual se muestra un punto de acercamientoentre la posibilidad de crítica habermasiana con la dimensión interna de la normahartiana.38. BARRERA de ARAGÓN, María. Popper. En: Magazín Dominical, El Espectador,Santafé de Bogotá: (No. 850, 29 de agosto de 1999); p. 5. Este artículo es una excelenteintroducción al pensamiento de uno de los filósofos más influyentes del siglo XX.39. Recomendamos especialmente el siguiente texto, publicado en Bélgica en 1977 yrecientemente traducido al español por Adolfo León Gómez Giraldo: PERELMAN,Chaïm. El imperio retórico. Santafé de Bogotá: Norma, 1997. 214p.

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sus posibilidades: una es la objetivadora y otra la realizadora. Laactitud objetivadora, a nuestro modo de ver, es propia del hombreque actúa en el lenguaje (en un momento y lugar determinado) comocientífico o académico, y que busca sostener o lograr relaciones depoder27 por medio de un uso de la comunicación, que implica unreconocimiento por parte del receptor a favor del emisor (como seríael reconocimiento por parte del auditorio de la calidad de unconferencista o del lector sobre la audacia de un escrito científico);la actitud realizativa, en cambio, es la predicable en el lenguaje comúno natural, que implica buscar por medio de proposiciones la validezde cada una de mis suposiciones codificadas por el lenguaje (ejemplo,afirmar que he tenido un accidente en una conversación de amigos,supone que mi suposición -accidente- sea tomada como verdaderapor los otros). En otras palabras, las pretensiones de validez soninherentes, al sentir del pensador germano, a todo uso intersubjetivodel lenguaje, y esa pretensión de validez en una conversación (paramencionar un caso de los múltiples códigos que pueden emplearse)implica asumir obligaciones relevantes para la secuencia deinteracción que se siguen de un consenso.

Pero contra el consenso apunta sus baterías buena parte delpensamiento contemporáneo. Por ejemplo, Lyotard hace el siguientecomentario: «El consenso es únicamente un estado de discusiónparticular (en las ciencias), no su fin. Su fin es, al contrario, laparalogía»28 . Para este pensador francés el fin de la discusión (y porende, de la comunicación) no es el consenso, cosa que rechazaRichard Rorty29 .

Continuando el análisis del consenso en la teoría habermasiana ydejando a criterio del lector el considerar o no las críticas que se lehan formulado, debemos indicar que para este pensador alemán esese consenso en el uso de los códigos y el manejo de la «base devalidez del habla» el que permite que cualquier intercambio entre

27. No consideramos que Habermas desconoce las relaciones de poder inmersas enel lenguaje. Sin embargo, Vázquez escribe: “Foucault y Bourdieu entienden, frente aHabermas, que toda relación de comunicación está siempre investida por relacionesde poder” VÁZQUEZ, Op. cit., p. 209.28. Paralogía es un argumento que contiene una falacia y que es contrario a las reglaslógicas. LYOTARD, Op. cit., p. 65-66. También puede encontrarse esta cita en la obrade Rorty, GIDDENS, Op. cit., p. 256.29. Ibid, p. 256-257.

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sujetos sea guiado por pretensiones de validez (o proposiciones quebuscan parecer y ser verdaderas30 ) que hacen entendible el mensajeo intención del emisor. Así las cosas, encontramos a un Habermasdefensor de las tesis consensuales (como Hanna Arendt) en cuantoa la pregunta por el origen de las sociedades y su naturaleza, encontra de posiciones de lucha o del discenso, defendidas estasúltimas por Calicles, Maquiavelo, Marx, Weber y Schmitt, entre otros.

4. PRETENSIONES DE VALIDEZ

Es, pues la acción comunicativa la que nos introduce en laspretensiones de validez que guían la actividad humana, como loacabamos de observar.

Pues bien, todo proceso de lenguaje «tiene que»31 guiarse porpresuposiciones inevitables, compartidas por los miembros de lacomunidad y reproducidas dentro del lenguaje desde las mástempranas edades de los hombres. Estas presuposiciones inevitableses lo que Habermas denomina «corona de idealizaciones», puespermiten que el entendimiento trascienda para poder entender elcódigo lingüístico utilizado por el «otro». Es, entonces, esatrascendencia intramundana, en la medida en que se trasciende delentendimiento subjetivo pero no a un mundo ideal de corte platónicosino a un cúmulo de presuposiciones fruto del consenso a través dellenguaje y por tanto presuposiciones del mundo social, la que permitea Hábermas hablar de una época posmetafísica (no hay accesos amundos ideales por fuera de los códices sociales) y rechazar elpsicologismo (posición filosófica muy dominante en el siglo XIX, queafirmaba que todo lo presente en el sujeto le es enteramente particulary subjetivo, negando una relación en el lenguaje con los colectivos,o, en otras palabras, rechazando que los significados pertenecen auna comunidad, para afirmar que le son propios al sujeto) y elrelativismo.

30. También denominado por Habermas como verdad proposicional, veracidad subjetivay rectitud normativa. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 66.31. «Quien actúa comunicativamente se halla bajo ese «tener que» que caracteriza alo que podemos denominar coerción trascendental de tipo débil, pero no por ello sehalla ya ante el «tienes que» prescriptivo de una regla de acción» Ibid., p. 66.

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Aquí, por ejemplo, encontramos una gran similitud con el maestroaustriaco Kelsen y el inglés Hart, con respecto al fundamento delsistema jurídico. Para Habermas todo sistema social (como elderecho) descansa en presupuestos de validez al interior del lenguaje.En Kelsen el sistema jurídico descansa en una «norma fundamentalhipotética» o «hipótesis fundamental» de la cual se deriva la validezdel derecho; por lo tanto la suposición de validez es propia de unanorma hipotética indemostrable32 , la cual es necesaria al sentir delpensador austríaco, pues sin ella «ningún acto humano podría serinterpretado como acto creador de normas jurídicas»33 .

En Hart, la validez del sistema jurídico (incluyendo la Constitución)está dada por una regla última, que él denomina regla dereconocimiento, la cual establece que lo dicho por la Constitución uotra norma jurídica es derecho34 . La regla de reconocimiento sediferencia de la norma básica de Kelsen en los siguientes puntos:primero, de la regla de reconocimiento no se predica su validez (alno estar ninguna norma por encima de ella) sino su existencia fáctica;segundo, no es un mero presupuesto lógico o hipótesis indemostrablesino una realidad social efectiva; tercero, no se agota como norma,pues si bien es la fuente de validez del criterio supremo35 , enunciaigualmente un hecho social consistente en la aceptación práctica deun sistema jurídico36 ; y cuarto, la regla de reconocimiento reafirmala realidad social subyacente en el criterio de validez del sistemajurídico, a diferencia de Kelsen, quien disminuye (incluso podríaparecer que ignora) esta faceta.

En otras palabras, la suposición de validez de los sistemas, eje centraldel pensamiento habermasiano no es una cuestión nueva, ni siquieraen el derecho, cosa que puede verificarse en el pensamiento deljurista más influyente del siglo XX: Hans Kelsen.

32. Cfr. KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. México: UniversidadNacional Autónoma de México, 1988. p. 137 y ss.33. Citado por: HOYOS MUÑOZ, José. Apuntes sencillos de derecho internacionalpúblico. Medellín: Señal Editora, 1993. p. 59.34. HART, H.L.A. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963. p. 125y ss. Así mismo, RODRÍGUEZ, César. La decisión judicial, Op. cit., p. 27.35. «Hart distingue el criterio supremo, que en nuestro sistema sería la Constitución,de la regla última o regla de reconocimiento, que sería la regla según la cual «lo quela Constitución dice es derecho». La regla de reconocimiento suministra el criteriosupremo y los demás criterios de validez del sistema» Ibid., p. 27.36. Ibid., p. 28.

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Para Habermas, el desencanto, la desacralización (concepto que seafincó especialmente en la teología), o como lo llamó Hölderlin, lahuída de los dioses de nuestro alrededor, fruto de la explicación fríade la cientificidad positivista de un mundo que los antiguos ymedievales habían considerado como algo sagrado, o por lo menosencantador, provocó una reacción contundente: que la razón litigara(se confrontara) con ella misma54 . Con el desencanto se pierdeaquella conexión tan evidente en otras culturas entre el enigma, elsilencio, el encanto y el mundo.

El desencantamiento excluyó al mundo de la imaginación y de lacreatividad, quedando reducidas estas esferas a los niños y a lainfancia. Un soñador pasa a ser calificado como infantil o inmaduro,incluso los profesionales que se caracterizan por su creatividad debencargar con el rótulo de la niñez. El desencantamiento provoca,entonces, un rechazo de parte de los epistemólogos (la filosofía delas ciencias es la forma como sobrevive el pensamiento filosófico enla modernidad) al arte y la religión.

La visión científica se convierte en una visión moderna del mundo, loque implica un espacio – tiempo rechazado o marginal, denominadopor Wittgenstein como místico o indecible, humanista o artístico. Larecuperación de lo excluído es tarea de la posmodernidad; en estesentido Lyotard manifiesta la importancia para el posmoderno de laestética de lo sublime frente a un visión más restringida de Habermas,

54. El concepto mismo de desencanto ha recibido como críticas el ser una miradapesimista y pangermánica. Los autores que denuncian el desencanto son alemanesy lo hacen a partir de la experiencia que los rodea (la derrota militar en la primera ysegunda guerra mundial, el colapso económico de 1929, la caída de la República deWeimar, etc.). Pero puede contraargumentarse que si bien es cierto que el desencantofue evidenciado por alemanes y de acuerdo con la experiencia alemana, ha inundadotodos los espacios humanos occidentales, probablemente por nuestra dependenciadel pensar europeo y dentro de éste del germánico. Además, si esto fuera así, ¿porqué Habermas, quien está inmerso en la cultura alemana, no se inundó igualmentede una visión pesimista y por qué no llegó a conclusiones similares a las dadas por laposmodernidad? Antes bien, Habermas, con base en el desencanto, propone un nuevocomienzo que deje atrás ese malestar, cosa que se aleja de una visión pesimista.Quien desee documentarse sobre esta disputa, en Rorty, GIDDENS, Op. cit., p. 267.

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jurídica viene haciendo hincapié en la importancia de laargumentación40 .

6. LA TEORÍA DEL DERECHO

Aclarado así el panorama que se nos presenta en la obra “Facticidady validez”, se vislumbra ya la teoría del derecho de Habermas en lossiguiente términos: «Las formas de comunicación articuladas entérminos de Estado de derecho, en las que se desarrollan la formaciónde la voluntad política, la producción legislativa y la práctica dedecisiones judiciales, aparecen, desde esta perspectiva, como partede un proceso más amplio de racionalización de los mundos de lavida de las sociedades modernas, sometidas a la presión de losimperativos sistémicos»41 .

Antes de seguir desarrollando este acápite se hace necesario aclararel concepto de «mundo de la vida» (lebenswelt), tan ampliamenteutilizado por Habermas.

Husserl, filósofo alemán de principios del siglo XX, basó buena partede su filosofía en la importancia de «ir» a las cosas y oír lo que nosdicen; en otras palabras, tener una vivencia de la realidad o unaexperiencia del «mundo de la vida», constituyéndose entonces en el«universo dado por supuesto de la actividad social diaria»42 . ParaHusserl la tradición académica no es fundamental para pensar elmundo. El «mundo de la vida», entonces, es la experiencia cotidianade cada individuo43 ; formas de vida preinterpretadas, pues almacenael trabajo interpretativo de las generaciones precedentes, dentro delas cuales se conduce la vida humana de la vida diaria44 .

En otras palabras, para Husserl «no es posible encontrar la esenciadel hombre en los individuos aislados, porque la unión de la personahumana con su genealogía y con su sociedad es esencial, y por

40. Así, por ejemplo, en ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación. Santafé deBogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997. 138p.41. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 67.42. BERIAIN, Op. cit., p. 188.43. Quien desee profundizar, puede hacerlo en la siguiente obra, la cual en cadapágina está impregnada de las nociones que acabamos de dar: HUSSERL, Edmund.Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica. Trad. JoséGaos. México: Fondo de Cultura Económica, 1997. 529p.44. BERIAIN, Op. cit., p. 188.

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tanto, debemos conocer la naturaleza de esta vinculación si queremosllegar a conocer la índole esencial del hombre»45 ; y esta vinculacióndel hombre con su entorno es la comunicación, el lenguaje en susentido amplio.

Una vez aclarado el origen de este concepto, debe pasarse a observarla definición que del mismo da Habermas: «El mundo de la vidaconstituye el horizonte de las situaciones de habla y a la vez la fuentede operaciones interpretativas, mientras que él por su parte sólo sereproduce a través de la acción comunicativa»46 . En otras palabras,el mundo de la vida es el fundamento de sentido que otorga la prácticacomunicativa y cotidiana, y que permite tener una experiencia de lascosas que nos rodean; o como nos los dice Beriain, «esto significa,en primer lugar, que el mundo de la vida es el dominio de lareproducción, integración social y socialización. Segundo, el mundode la vida no debe ser visto como trascendentalmente constituído,sino como reproducido en una contextura temporal, por tanto,sometido a procesos de autoalteración (Castoriadis)... Tercero, laacción comunicativa lingüísticamente mediada realiza las tresfunciones de reproducción simbólica. El concepto de «mundo de lavida» es complementario al de «acción comunicativa»»47 .

Volviendo al tema jurídico a la luz de Habermas, recordemos elrechazo de este pensador a las posturas irracionalistascontemporáneas, las cuales surgen por el desencanto48 ,

45. Afirmación de Husserl citada por Jorge E. Zamora en su artículo denominado«Lenguaje y conocimiento científico», que puede encontrarse en: BRUNER, Jerome,et. al. Módulo de comunicación: especialización en docencia universitaria. Santafé deBogotá: Universidad Santo Tomás, 1998. p. 49.46. HÁBERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 85.47. BERIAIN, Op. cit., p. 189-190.48. O descentramiento. Términos acuñados por Weber como consecuencia de la«racionalización cultural de las representaciones colectivas que acontece enOccidente», racionalización que implica el desmoronamiento de las cosmovisionesmetafisico-religiosas, haciendo añicos un mundo con unidad de significado. Es ladestrucción de esta unidad de significado lo que obliga al individuo a recomponerdesesperadamente los fragmentos de un mundo que ha sido estallado a partir de laracionalización de los sistemas simbólicos bajo un estándar abstracto de valor (comola verdad, la rectitud normativa, la belleza, la autenticidad, el progreso, etc.). Unexcelente análisis al respecto, Ibid, p. 21.

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desdivinización49 , retorno al paganismo50 , desacralización (la fe dejóde ser tan importante en la autoimagen de los hombres y de lasculturas) de una sociedad y pérdida de la religión de nuestrosantepasados51 , fenómenos que se deben, según el sentir deHabermas, a la acción supuestamente «neutral» del científico social52 .

Expliquemos la sentencia inmediatamente anterior. La épocacientificista provocó que el mundo perdiera toda fundamentaciónmetafísica, religiosa o encantadora. La ciencia se atribuyó el no fácilpapel de explicarlo todo. Esto queda hermosamente consignado enla siguiente cita: «Se acaba con el encantamiento del descubrimientodel mundo real y el hombre en la cultura se sumerge en la virtualidad,impulsado por la racionalidad instrumental que busca optimizar «elmundo de la vida» a costa de ejercer sobre ella la intención dedesvanecerla al proyecto de la física cuántica de Max Planck (1905)y llevado a cabo hoy por la microelectrónica a través de la tecnocienciay del capital financiero en la economía neoliberal. Con lo anterior seinsinúa una especie de desesperanza para el hombre, quien se veráacosado por el avance de los medios de control y supervisado por lamemoria informática»53 .

49. Heidegger, con base en la famosa frase de Nietzsche «Dios ha muerto», concluyóque éste se refirió a la desdivinización del mundo moderno. Heidegger leyó de múltiplesformas la cultura moderna que él experimentó. En su texto Caminos de Bosque (Madrid:Alianza Universidad, 1995) habló de la cultura desdivinizada que ya había puesto enevidencia Nietzsche. En su conferencia «Superación de la metafísica» (Artículos yconferencias, Op. cit., capítulo tercero) calificó a la modernidad como lo in-mundo,significando con ello que el mundo se convierte en algo extraño al hombre. Igualmente,en su análisis del poeta Hölderlin, metaforiza la modernidad como aquella época dela que han huído los dioses (Cfr. Arte y Poesía. Trad. Samuel Ramos. Buenos Aires:Fondo de Cultura Económica, 1992. p. 125-148).50. Concepto de Wagner con el que califica el estado de decadencia del arte cristianoen Italia y el perfeccionamiento inmediato de la melodía de ópera. «En tanto que laIglesia declinaba, desenvolvíase en los italianos un gusto vivísimo por las aplicacionesprofanas de la música» WAGNER, Op. cit., p. XXVII.51. La cosmovisión secularizada puede representarse poéticamente como un mundodonde los «viejos dioses han muerto» y donde no se han encontrado nuevosfundamentos y símbolos que reemplacen el «espacio» dejado por aquéllos. BERIAIN,Op. cit., p. 26.52. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 68. Habermas, por tanto, al sospecharde los maestros de la sospecha, como Marx, Freud, Nietzsche, y contemporáneamente,de los posmodernos, termina sospechando también del propio «desencantamiento».Cfr. el artículo de Rorty, que aparece en GIDDENS, Op. cit., p. 253.53. ESTRADA ARAQUE, Ernesto. ¿Quién es el hombre en Occidente? En: LiterarioDominical, El Colombiano, Medellín: (domingo 15 de agosto de 1999); p. 12.

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promesa de una autoorganización jurídica de ciudadanos libres eiguales»64 . El derecho natural racional consiste en la convicción dela existencia de una razón universal capaz de legitimar losordenamientos jurídicos positivos de las diferentes naciones. Claroestá que para Hábermas esta razón inspiradora del orden jurídico esla razón comunicativa, que se descifra, como su nombre lo indica,en el lenguaje65 . No es gratuito, pues, que Habermas tome el«lenguaje como un medio universal de plasmación de la razón»66 .

La sociedad donde se aplica el derecho inspirado en la razóncomunicativa tiene una doble faz que no puede ser olvidada porcualquier científico social: de un lado, las restricciones necesariaspara la convivencia social, y por el otro, la idea de autorregulaciónconciente de mis propias conductas67 . Esta doble dimensionalidadde la sociedad origina una fuerte tensión entre mi autoconciencia(autonomía) y la sujeción a normas (heteronomía), para permitir laconvivencia. Esta tensión debe ser resuelta para permitir que elindividuo acate las disposiciones y a la vez se considere como unser que aún tiene la potestad autorregulativa. Habermas plantea queesta tensión se resuelve en el lenguaje, el cual, plasmado en términosjurídicos, nos introduce en el aspecto de la legalidad y la legitimidadde las normas.

Ahora bien, el derecho moderno se caracteriza por la protección deintereses privados, de derechos subjetivos y de las «órbitas deacción» de los individuos, protegiéndolos de intervenciones arbitrariastanto del estado como de otros sujetos. Escribe Habermas: «Puesdesde un punto de vista histórico los derechos subjetivos privados,que definen ámbitos de libertades individuales de acción y por tantoestán cortados a la medida de una persecución estratégica deintereses privados, constituyen también el núcleo del derechomoderno»68 .

64. Ibid., p. 69.65. No es nuevo en el derecho el análisis del lenguaje. Ya con Austin, en Oxford, seinicia el estudio del derecho a partir de la filosofía del lenguaje. Igualmente, Hart, ensu texto cumbre «The concept of law» (1961), parte del análisis del lenguaje utilizadopor los jueces, los legisladores, los abogados y los ciudadanos. Cfr. RODRÍGUEZ,César. La decisión judicial, Op. cit., p. 21.66. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 70.67. Ibid., p. 70.68. Ibid., p. 90.

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que según la filosofía francesa, escribe sobre una estética de lobello55 .

Nuevamente se pone en la mesa la discusión entre los posmodernoscon Habermas. El pensador alemán califica a aquéllos como«neoconservadores», en la medida que rechazan los modelosliberales y el estado democrático de derecho56 . Lyotard, por ponerun ejemplo, reacciona contra la teoría de la acción comunicativa deHabermas por considerarlo una metanarrativa más (un relatomoderno y vehículo de relaciones públicas de poder y dominación),sin importar que para el pensador alemán la acción comunicativa esuna «narrativa de emancipación»57 . Habermas reacciona de lasiguiente forma: «el problema que plantea la «incredulidad conrespecto a las metanarrativas» es que el desenmascaramiento tienesólo sentido si conservamos al menos un estándar para explicar lacorrupción de todos los estándares razonables. Si no poseemos talestándar, uno que se libre de una «crítica autorreferencialtotalizadora», entonces las distinciones entre lo descubierto y loenmascarado, o entre teoría e ideología pierde su fuerza»58 . Todo loque Habermas considere como un enfoque teórico, será denominadopor un Lyotard incrédulo, como metanarrativa, mientras para elalemán todo lo que se aparte de ese enfoque es neoconservador59 .

55. Existen grandes diferencias entre lo sublime y lo bello. Si la estética persigue losublime, la literatura del terror puede ser expresión artística, cosa distinta si se afirmaque la estética persigue exclusivamente lo bello. Quien marcó la diferencia entreestos términos y planteó esta problemática fue Kant en su texto «Observacionessobre el sentimiento de lo bello y lo sublime». Cfr. KANT, Manuel. Prolegómenos atoda metafísica del porvenir. Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y losublime. Crítica del juicio. Quinta edición. México: Editorial Porrúa, 1991. 400p.56. Cfr. Rorty en GIDDENS, Op. cit., p. 253-254. Igualmente, HABERMAS, Jürgen.Ensayos políticos. Tercera edición. Barcelona: Península, 1997. p. 9-28.57. Véase LYOTARD, Jean Francois. La condición posmoderna: informe sobre el saber.Madrid: Cátedra, 1986. p. XXIV-XXV.58. Tomado de Rorty, puede encontrarse en GIDDENS, Op. cit., p. 254.59. En torno al debate entre quienes afirman el fin del proyecto moderno, dando pasoa un «tiempo de conjunción posmoderna», y los defensores de la tesis contraria, quesostienen que la modernidad no ha consumado su legado y exige por lo tanto una re-construcción a partir del concepto de representaciones colectivas (que instauran a suvez un «mundo instituído de significado»), puede consultarse a: BERIAIN, Op. cit.,capítulo 5.

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Así mismo, la discusión también se plantea en la perspectiva ética.Para los franceses, en Habermas la ética se traduce como unmetarrelato moralista, una razón moderna que legitima lanormatividad. En cambio para Habermas sí es posible hablar en laacción comunicativa de una ética, pero no en términos individualescomo considera él que es la propuesta francesa, sino comodiscursividad. Por tanto, Habermas propone como proyecto ético unapragmática de corte universal, en el que se fundamenta y elaboraracionalmente una ética discursiva mediante una transformación dela filosofía moral kantiana. Esta ética habermasiana tendría comocaracterísticas el ser procedimental, con una marcada dimensióndeontológica, con implicaciones cognitivas y con pretensiónuniversalista60 .

Ahora bien, aclarados los términos de la discusión entre los francesesy Habermas, y volviendo al tema del desencanto, debemos concluírque éste llegó a las esferas del derecho. Los sistemas jurídicosanteriores a la modernidad, se fundamentaban en el encantamientodivino a que se veía sometido nuestro mundo (siendo el derechonatural teológico un ejemplo) y una vez desencantado empieza elderecho a perder rumbo61 . Habermas considera que con su teoríade la acción comunicativa puede devolverle al estado democráticode derecho el fundamento esperado.

Pero el análisis de la nueva fundamentación del estado de derechoy de la democracia exige clarificar la metodología que se ha de utilizarpara tan ardua tarea. En los principios de la modernidad empiezan aresquebrajarse las relaciones entre la política y el derecho, en lamedida en que se necesitaba un nuevo orden estabilizador que en

60. Para la elaboración de este párrafo se tomaron algunos elementos del programapresentado por la Universidad Pontificia Bolivariana para sustentar su maestría enfilosofía en el año de 1999, en lo concerniente a los contenidos del curso de «éticadiscursiva».61. La pérdida del rumbo, tanto del derecho como de la cultura, Heidegger la denomina«el vacío del ser», que al no poder llenarse con la plenitud de la pregunta por el ente(objeto conocido por un sujeto) provoca como reacción un siglo XX donde desaparecela diferencia entre guerra y paz, donde el cálculo y la planeación de los sujetos está aun paso de destruír la naturaleza, donde el hombre pasa a ser materia prima, y porúltimo, donde la técnica, por estar referida (sin saberlo) al vacío del ser, termina siendola organización de la carencia. Cfr. HEIDEGGER, Artículos y conferencias, Op. cit., p.83-84 (capítulo tercero «superación de la metafísica», numeral XXVI).

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algunos momentos lo brindaba la violencia, y en otros, la legitimaciónracional. Poco a poco se convirtieron esos resquebrajamientos enfuertes choques, a un punto tal que «se disgregan hoy (la teoría delderecho y la teoría de la política) en posiciones que apenas tienenentre sí nada qué decirse»62 . Este choque produjo cambios fuertesen cuanto al método investigativo, pues la tensión entreplanteamientos normativistas (que sostiene la participación y no laobservación, pero en una reconstrucción efectuada en términos decomprensión y de análisis conceptual y no sobre lo fáctico o realidadempírica) y objetivistas (propios de algún sector de la teoría políticaque predica la observación de la realidad mediante la descripción yexplicación meramente empírica) llevó al derecho a correr el riesgode perder el contacto con la realidad social, y a la política el ignorarlos aspectos normativos presentes en cualquier sociedad.

Por tanto, la teoría de la acción comunicativa, promesa de fundamentode los sistemas constitucionales europeos, exige, en cuanto almétodo, múltiples orientaciones en diversas disciplinas (ínter ytransdisciplinariedad), diferentes puntos de vista metodológicos(como el ser partícipes, en un momento dado, y pasar sin mayorestraumatismos a ser observadores, en otro), diversos objetivosteoréticos (análisis conceptual por un lado y explicación empíricapor el otro), diferentes perspectivas fruto de los diversos rolesfuncionales a los que se enfrenta el investigador y cualquier individuo(juez, ciudadano, político, cliente de las burocracias estatales,ciudadano del mundo63 ). Esta multiplicidad en el método permitirárealizar una investigación y una lectura conducente a una sociologíadel derecho (en el que queda incluída la política) junto a una filosofíatanto de lo jurídico como de la justicia.

Una vez aclarada la metodología en su intención investigativa, queno es otra que el legitimar el estado democrático de derecho,Habermas se adhiere al derecho natural de corte racionalista:«Partiendo de los planteamientos del derecho natural racional tratode mostrar cómo, en la situación de las sociedades complejas comoson las nuestras, cabe entender de modo distinto y nuevo la vieja

62. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 68.63. Es extraño ver cómo en la obra no hay remisiones a las actividades particulares oprivadas del individuo, como ser padre, por ejemplo, resaltándose exclusivamentesus roles públicos. Véase: Ibid., p. 68.

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Se presenta, por tanto, desde la base social, una fe en la legitimidadde las normas: «la legitimidad de una regla es independiente de suimposición o aplicación fáctica. Pero a la inversa, la validez social yel seguimiento fáctico de las normas varía con la fe en su legitimidadpor parte de los miembros de la comunidad jurídica, y esa fe seapoya a su vez en la suposición de legitimidad, es decir, de lafundamentabilidad de las normas de que se trate. Otros factorescomo la intimidación, el poder de las circunstancias, los usos, o lamera y obtusa costumbre, habrán de encargarse de estabilizarsustitutoriamente un orden jurídico con tanta más fuerza cuantomenos legítimo sea éste, o en todo caso cuanto menos sea éstetenido por legítimo. En general el sistema jurídico en conjunto tieneun mayor grado de legitimidad que las normas jurídicas sueltas»81 .

Aparece en este momento la propuesta clave de la democraciahabermasiana: la garantía de supervivencia de la pretensión devalidez o legitimidad del sistema jurídico descansa en la posibilidadde que los ciudadanos elaboren las propias normas a las cualesdeberán sujetarse. Pero como todos sabemos, en las sociedadescomplejas como las nuestras, tal pretensión es imposible, por lo queuna democracia real que dote de legitimidad absoluta es un sueño;más bien debe pensarse, según el propio Habermas, en reemplazareste ideal de participación de todos los destinatarios de la norma,por el sentimiento de acuerdo o aquiescencia del ciudadano frenteal sistema jurídico en general, y a una norma concreta, en particular.Esto puede lograrse de diversos modos, siendo uno de ellos larepresentación indirecta de los destinatarios del sistema jurídico, tantoen la propuesta como en la discusión y la aprobación de una norma.Otra forma sería aquélla en la cual el ciudadano fuese conciente deque si tuviese el poder normativo (competencia jurídica) para expedirla regla a la que ahora se ve sometido, habría hecho lo mismo, por loque no le quedará otro camino que cumplirla por razones ajenas a laeventual coerción.

Sea importante denotar aquí un aspecto de contacto entre la teoríahabermasiana con la propuesta hartiana: para el iusfilósofo inglés,mencionado hace pocas páginas, las reglas pueden ser observadas

81. Ibid, p. 92. Por este aspecto algunos podrían afirmar que Habermas es un pensadorque legitima los poderes públicos.

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Así las cosas, en el seno del lenguaje son promulgadas varias normasjurídicas tendientes a la regulación social, normas que estánrespaldadas por la fuerza o la coacción, como garantía decumplimiento de las mismas. Se busca por tanto que las conductasde los individuos se acojan a lo dispuesto por la ley y a esto se ledenomina legalidad69 , que no necesariamente está acompañada deuna obediencia moralmente motivada, pues si así lo está ya nosencontramos en el campo de la legitimidad; y como no puede exigirseesta motivación moral, la coerción irrumpe fácticamente. La validez(que se plasma en la legitimidad) y la facticidad (que se manifiestaen las «condiciones de coerción»70 ) señalan para el derecho latensión arriba mencionada entre regla social (heteronomía yfacticidad) y autorregulación conciente (autonomía y validez)71 .

La legitimidad del ordenamiento jurídico, y por tanto la superaciónde una permanente tensión entre facticidad y validez, no es otracosa que un juego de lenguaje72 , un juego de la acción comunicativa,una conciliación de extremos, lo que queda resumido en los siguientestérminos: «Una conciliación del arbitrio de cada uno con el arbitriode todos los demás, es decir, la integración social, sólo es posiblesobre la base de reglas normativamente válidas, que desde un puntode vista moral -«conforme a una ley general de la libertad»- merezcanel reconocimiento no coercitivo, es decir, el reconocimientoracionalmente motivado de sus destinatarios»73 .

Este problema de la tensión entre validez y facticidad tampoco esnuevo en el pensamiento. Ya Kant había identificado esta posibilidad

69. Ibid., p. 81.70. Ibid., p. 91.71. La reflexión sobre la tensión entre legalidad y legitimidad no es nueva en el campojurídico. En la Alemania de entreguerras el tema fue objeto de profundos debates.Véase, por ejemplo: SCHMITT, Carl. Legalidad y Legitimidad. Madrid: Aguilar, 1971.170p.72. Es interesante la concepción que aquí se anota de considerar al lenguaje como unjuego y por tanto con reglas. Pero «no basta conocer un sistema de reglas para jugarcon éxito los juegos de una disciplina» (MOCKUS, Antanas et. al. Las fronteras de laescuela. Santafé de Bogotá: Sociedad Colombiana de Pedagogía, 1994. p. 42-43,capítulo segundo). Pues bien, si el lenguaje está sometido a reglas, su uso siempreserá público o normativo. Tal vez por lo acabado de señalar, Wittgenstein, en su«Tractatus Logico-Philosophicus», afirma que la ética, patrimonio de lo privado y portanto alejado de las reglas, es lo indecible.73. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 91.

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y planteó como solución la concepción de una norma jurídica quefuera, de un lado, ley coercitiva, y de otro, ley de libertad. Esto últimose lograría gracias a una pretensión inherente a toda norma jurídica:“la ley permite mi ejercicio de libertad y por tanto debo respetarla”.Hábermas recupera la premisa kantiana para el derechocontemporáneo, bajo la mirada de su “sociología del conocimiento”y la “teoría de la acción comunicativa”.

Igualmente, con Freud, a partir del capítulo denominado«Enamoramiento e hipnosis», de su libro «Psicología de las masasy análisis del yo»74 , podemos llegar a la conclusión de que lapreocupación por la legitimidad de las normas, entre ellas las jurídicas,también es propia del psicoanálisis. Explica Freud el enamoramientode la siguiente forma: «El enamoramiento no es más que unainvestidura de objeto de parte de las pulsiones sexuales, con el finde alcanzar la satisfacción sexual directa, lograda la cual se extingue...La certidumbre de que la necesidad que acaba de extinguirse volveríaa despertar tiene que haber sido el motivo inmediato de que sevolcase al objeto sexual una investidura permanente y se la «amase»aun en los intervalos, cuando el apetito estaba ausente»75 . Elenamoramiento supone una idealización, que explica Freud comoun discernimiento del objeto que empieza a ser tratado como el yopropio, y por tanto en el enamoramiento afluye al objeto una medidamayor de líbido narcisista76 . En otras palabras, «se ama en virtud deperfecciones a que se ha aspirado para el yo propio y que ahora auno le gustaría procurarse, para satisfacer su narcisismo, por esterodeo»77 .

74. FREUD, Sigmund. Obras completas, volumen XVIII. Buenos Aires: Amorrortu, 1996.p. 105-110.75. Ibid., p. 105. Sea bueno hacer una aclaración: el mismo Freud afirma que lasexualidad para el psicoanálisis «en modo alguno coincidía con el esfuerzo hacia launión de los sexos o a la producción de sensaciones placenteras en los genitales,sino, mucho más, con el Eros de «El banquete», de Platón, el Eros que todo lo abrazay todo lo conserva» FREUD, Sigmund. Obras completas, volumen XIX. Buenos Aires:Amorrortu, 1996. p. 231. Ahora bien, la sexualidad, como determinante de lo que lacultura occidental llama «enamorarse», ya había sido objeto de análisis por parte dela filosofía. Véase al respecto a SCHOPENHAUER, Arturo. El amor, las mujeres y lamuerte. Medellín: Bedout, 1991. p. 9-40.76. Al respecto véase «Introducción al narcisismo», que puede encontrarse en FREUD,Sigmund. Obras completas, volumen XIV. Buenos Aires: Amorrortu, 1996. p. 94.77. FREUD, vol. XVIII, Op. cit., p. 106.

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De esta forma, el enamoramiento y la hipnosis suponen un puenteentre el objeto amado (o el hipnotizador78) con un ideal del yo(categoría de la tópica freudiana), lo que extenderemos nosotros asistemas aun más complejos y al acatamiento a los mismos. Si unsistema se identifica con el ideal del yo, la suposición de validez delmismo será completa, y no será necesaria la fuerza para elcumplimiento del mandato sistémico. Podría argumentarse en contrade este análisis que el ideal del yo es una categoría del sujetofreudiano y no de la colectividad, y entonces sería un paso indebidoderivar consecuencias de un lado hacia el otro; pero el mismo Freudaconseja dar este paso para analizar la masa social, al decir que elvínculo hipnótico es una formación de masa de dos79 , y mencionaexpresamente lo cercano (e incluso idéntico, dice el propio padredel psicoanálisis) de la relación del ciudadano con el conductor social(como el político) y el hipnotizador con el hipnotizado; la diferenciaes, en primer lugar, de números, y en segundo lugar, la ausencia deaspiración directamente sexual (aunque se mantiene una pulsiónsexual, según el texto freudiano «El malestar en la cultura») quesepara a la hipnosis del enamoramiento y ésta a su vez de la política.Es interesante este aspecto sobre la suposición de validez a la luzde Freud en la medida en que muchos, como Habermas, basan dichasuposición en actos racionales y concientes, quedándose fuera deexplicación muchos casos en los cuales las suposiciones de validezse fundan más por el arrojo de los sentimientos que por el peso de larazón.

Continuando la exposición sobre la validez de las normas de unsistema, debemos mencionar que toda norma jurídica goza de unapretensión, la cual no es otra que el respeto a la misma comoexigencia (el deber kantiano queda aquí identificado) para el ejerciciode mi propia libertad y aseguramiento de los intereses de lacolectividad. Esta pretensión no es en nada absoluta ni irrestricta,pero de ella goza el sistema jurídico. Es esta pretensión la que permitejuicios de legitimidad a la norma jurídica, pues los de legalidad selimitan a fallar si la norma fue expedida según los procedimientosexigibles80 .

78. «El vínculo hipnótico es una entrega enamorada irrestricta que excluye todasatisfacción sexual, mientras que en el enamoramiento esta última se pospone sólode manera temporaria» Ibid, p. 108.79. Ibid, p. 108.80. HABERMAS, Facticidad y validez, Op. cit., p. 91.

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desde dos perspectivas: una interna y otra externa. Corresponde laprimera a la justificación de las reglas, las cuales «no son el resultadode simples hábitos sino de «reglas» vigentes en su grupo social, queél (se refiere al participante del sistema jurídico) «acepta» comoparámetros de regulación de su comportamiento»82 ; y la segunda,equivaldría al punto de vista asumido por un observador interesadoen registrar las repeticiones sociales o por un miembro que cumpleel mandato de la regla por el mero hecho de evitar el castigo83 . Asílas cosas, y guardando las debidas proporciones, la perspectivainterna de la norma corresponde a la intención de validezhabermasiana y la externa a la facticidad de la norma.

82. El texto entre paréntesis es agregado nuestro. RODRÍGUEZ, César, Op. cit., p. 31.«El punto de vista interno asumido por el participante destaca la dimensión normativade las reglas, es decir, su función justificativa de juicios de aprobación o crítica» delas acciones en tanto estén o no acordes con lo preceptuado por la regla (Ibid., p. 32).Los juicios de aprobación o crítica pueden ser descubiertos a partir de lo que Habermasdenomina la susceptibilidad de crítica (y por ende, la necesidad argumentativa quetanto destaca la doctrina jurídica contemporánea) de toda suposición que pretendaser tomada como válida, crítica que se dirige tanto a la suposición (lo que impone quesólo sobreviva aquélla que, siendo refutable, resista todos los esfuerzos críticos de larefutación, Cfr. BARRERA de ARANGÓN, Op. cit., p. 5.) como a las conductas si seadecuan o no a lo supuesto como valedero.83. Ibid, p. 31 y HART, Op. cit., p. 111 y ss.

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observancia debe ser espontánea. No se puede recurrir a la fuerzapara hacer observar la norma violada, o cuando ello no fuere factible,para imponer al violador una sanción o castigo de tipo exterior,diferente en un todo y por todo, de la sanción de tipo psicológico,que toca con el fuero interno, la cual es la propia de la moral y lacortesía.

Con estas sucintas nociones jurídicas, pasemos, ahora sí, a lo quefue el derecho en Grecia y Roma antiguas.

2. PREJUICIO: SUPERIORIDAD DEL DERECHODE LOS GRIEGOS SOBRE EL DERECHO ROMANO

Nos introducimos en este aparte segundo con dos epígrafes tomadosde la Patrística. El primero, de un padre griego, san GregorioTaumaturgo (¿210?-270): “Tón Pomaíon hoì nómoi thaumastoí eisin”(admirables son las leyes de los romanos); y el segundo, de unolatino, san Agustín (354-430): “Leges Romanorum divinitus per oraprincipum emanarunt” (el derecho romano es una emanación divina).

Adrede y no al azar hemos seleccionado los dos (2) epígrafes paradeshacer con ellos, de entrada, un inveterado prejuicio, tan difundidocomo infundado, cual es el de creer, como sí acaeció con la filosofía,el arte y muchas ciencias, que Grecia fue maestra de Roma tambiénen el derecho. No. La Hélade ha sido la cuna de la filosofía, el arte ymuchas ciencias, mas la Urbe se ha erigido en la cuna del derecho,y por ende, en maestra universal del mismo.

Se ha registrado que el prejuicio es inveterado, porque a forjarlo hacontribuído con mucho el dato manejado por algunas fuenteshistóricas (Dionisio de Halicarnaso en sus “Antigüedades romanas”y Tito Livio - 59 a. de C. al 17 d. de C. - en su “Historia de Roma”)2 ,según el cual el senado romano habría enviado una embajada aGrecia, más probablemente a Magna Grecia que a Atenas, para quese empapara de las legislaciones entonces vigentes allá y condensarasu experiencia en una codificación, la Ley de las XII Tablas o Código

2 Cfr. Dionisio de Halicarnaso, Antigüedades romanas, 10.5; 10.52.4; 10.54.3; TitoLivio, Historia romana, 3.31.8 y 3.32.6.

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EL DERECHO EN GRECIAY ROMA ANTIGUAS

Por: Hernán Valencia Restrepo1

Resumen

El presente articulo busca lograr una aproximación histórica a losinicios del derecho, tanto en la civilización Romana como en la Griegay la influencia que ha tenido en el derecho colombiano. Esta miradahistórica permitirá al lector estudiar diferentes instituciones jurídicasque tuvieron su origen en Grecia y Roma pero que han llegado hastanuestros días.

Abstract

The present article try to reach a historic aproximation to the beginningof the law on the antique Roman and Greeque Civilization and itsinfluence on the Colombian law. This historic look will allow the readerto study the different legal institutions that had it beggin in Greeceand Rome but became so important until ours days.

Palabras claves:

derecho, civilización romana, civilización griega

Key words

Law, roman civilization, greeque civilization.

1 Profesor emérito de las Universidades de Antioquia y Pontificia Bolivariana.

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Sumario

1. Noción de derecho

2. Prejuicio: superioridad del derecho de los griegos sobre elderecho romano.

3. El tríptico jurídico Grecia, Roma, Colombia

4. Ubicación y fuentes de la experiencia jurídica greco-romana

5. Características de la experiencia jurídica en Grecia

6. La ciencia jurídica autónoma en Roma y en Colombia

7. Aportes de la experiencia jurídica greco-romana

8. Conclusiones

9. Bibliografía utilizada.


1. NOCIÓN DE DERECHO

¿Qué es el derecho o lo que técnicamente se denomina ‘derechoobjetivo’ u ‘ordenamiento jurídico’? Un conjunto de normas creadaspor una autoridad extraestatal o estatal (en la actualidad, máscomúnmente estatal), reguladoras de la convivencia humana en unlugar y tiempo determinados, con el fin de que ésta sea pacífica, yque rigen u obligan de manera coercible para implantar un ordenracional y justo.

De esta definición lo más destacable, para que diferenciemos elderecho de la moral y la cortesía, a la par que lo ininteligible para ellego en achaques jurídicos, es la expresión adverbial de maneracoercible.

Afirmar que las normas jurídicas obligan de manera coercible significaque si ellas no son observadas voluntariamente o de grado por susdestinatarios, la sociedad, a través de sus organismos competentes,tendrá la posibilidad de recurrir a la fuerza para hacerlas observar, ocuando tal observancia no sea factible, para imponer, asimismo conayuda de la fuerza, una sanción o un castigo a quien las hayainobservado.

Ejemplifiquemos para mejor hacernos entender.

Hay una norma tributaria que obliga a toda persona residente en elterritorio nacional a pagar impuestos, cuando dentro de él tenga unX patrimonio o perciba una X renta. Durante el año gravable de 1999,una persona, puesta en la situación descrita por la disposiciónprecitada, voluntariamente o de grado no tributó. Ante taleventualidad, el Estado le hará observar la norma al deudor moroso,ejecutándolo inexorablemente en uno o varios bienes de supatrimonio, para que, con el producido por la ejecución en la públicasubasta o remate, el Estado se cobre los impuestos insolutos.

Existe una norma penal que prohibe el homicidio. Pese a ello, unapersona mata a otra. Segada una vida, ésta es irrecuperable. Ya nose puede recurrir a la fuerza para hacer observar tal norma. Mas sepodrá recurrir a la misma para imponer, aun manu militari, una sancióno castigo al homicida, consistente en una pena privativa de la libertad.Los otros dos órdenes reguladores de la conducta humana, la moraly la cortesía, se caracterizan por ser incoercibles, esto es, su

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Por la fuente directa e inmediata es muy poco lo que ha llegadohasta nosotros: sólo un escrito, «las Instituciones de Gayo» (juristaclásico del siglo II d. de C.).

Por la fuente también directa pero mediata es relativamente mucholo que ha llegado hasta nosotros: la Codificación Justinianea o CorpusIuris Civilis, obra colosal, que es la versión bizantina del derechoromano desde sus orígenes en el siglo VIII a. de C. hasta el siglo VId. de C., en la cual centuria se llevó a efecto (entre el 529 y el 534) lacodificación acabada de mencionar. Y porque es una versión bizantinay no un escrito estrictamente romano como las mentadas InstitutasGayanas, se la reputa como una fuente histórica mediata.

5. CARACTERÍSTICAS DE LA EXPERIENCIA JURÍDICAEN GRECIA

Dos son las características de la experiencia jurídica en Grecia:inexistencia de un único derecho griego o panhelénico, y ausenciade una ciencia jurídica autónoma.

5.1 Inexistencia de un único derecho griego o panhelénico

En todo el decurso de la historia griega existió una pluralidad decomunidades organizadas políticamente (las ciudades-Estados opóleis) e independientes entre sí, a las cuales correspondieron sendosordenamientos jurídicos.

La causa de la dispersión politico-jurídica ha de hallarse en que laHélade, después de haber sido invadida durante el segundo milenioprecristiano (entre 1900 y 1600), en dos ocasiones, por etnias ariasprocedentes del norte, la de los egeos y la de los dorios, en lossiguientes siglos se resignó a lamerse sus heridas, pero se negó asacar la consecuencia evidente de su derrota: la necesidad deunificarse, y continuó siendo un conjunto de poleis muy celosas unasde otras8 .

8 En este orden de ideas, rememórense las rivalidades ancestrales o atávicas, quellevaron a enfrentamientos armados entre Atenas y Esparta-Corinto (guerra delPeloponeso), entre Atenas y Tebas, entre Tebas y Esparta, entre Atenas-Tebas yMacedonia, etc.

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Decenviral, uno de los más grandes monumentos legislativos de todoslos tiempos, junto con el Código de Hammurabi (s. XXI a. de C.) y elDecálogo o Ley Mosaica (s. XIII a. de C.).

Aquella Ley de las XII Tablas (451-449) fue la primera norma jurídicaromana escrita y codificó las más importantes costumbres desde lafundación de esta ciudad (ab urbe cóndita), hasta mediados de lacenturia quinta antes de Cristo.

El dato de la legación romana enviada al área cultural helénica, muyproblablemente se extrajo de la historia jurídica de Grecia, conocidapor Tito Livio, y sobre todo, por Dionisio3 . En tal historia se encuentranevidencias abundantes en torno a la adopción o recepción de unordenamiento no autóctono por parte de algunas ciudades o poleis.Ocurrió así en la colonización, por la cual las nuevas ciudadesadoptaban, casi siempre, el ordenamiento de la madre-patria.Igualmente se vivió el mismo fenómeno con las legislacionesatribuídas a personajes famosos, quizá mitificados, como Zaleuco yCarondas. Por ejemplo, las leyes (los nómoi) del último legisladorreseñado, promulgadas originalmente para Catania, fueronadoptadas por ciudades no pertenecientes a la Magna Grecia, comoKos4, en el archipiélago de las islas Espórades meridionales, y porla ciudad de Mazaka, en Capadocia.

No se puede pretermitir que los dos eventos señalados (adopcióndel derecho de la madre-patria o adopción de derechos de grandeslegisladores) en modo alguno impidieron que los ordenamientosnacidos de esas adopciones o recepciones conservaran suautonomía o independencia, con respecto a aquellos ordenamientos,de los cuales procedía la adopción. Éste es un argumento quemuestra la falta de unificación de los derechos griegos, una de lasdos características de los mismos, como se explanará más abajo5 .

3 Halicarnaso, ciudad natal de Dionisio y patria de Heródoto, era una coloniajónica.4 Kos fue patria del médico Hipócrates (460-377), del pintor Apeles (siglo IV a. de C.)y del historiador Polibio (201-120).5 Valga anotar, tangencialmente y a título informativo, que en la época moderna tambiénha sucedido el mismo fenómeno legislativo: fue así como el Código Civil de don AndrésBello (1781-1865), inicialmente expedido para Chile, con posterioridad fue adoptadoo recibido por Colombia, Ecuador y El Salvador. Este Código sigue rigiendo entrenosotros y ha sido la base de nuestro entero derecho civil.

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Con base en la noticia historiográfica trascrita, se puede inferir quela tradición de la embajada romana enviada al extranjero, tradiciónverdadera o falsa (para nosotros falsa), refleja una praxis no rara enla antigüedad, pero mucho más característica del mundo griego quede Roma, debido a que, por un lado, ésta no nació de colonizacióngriega alguna, y por otro, no hubo una fuerte comunidad culturalentre los mundos griego y romano6 (piénsese no más en el aspectolingüístico disímil: griego y latín), colonización y comunidad culturalque facilitaran una adopción de un ordenamiento helénico por partede los romanos.

Se deshará por completo el prejuicio con lo que se expondrá acontinuación, y especialmente con el tópico de la ciencia jurídicaautónoma de los romanos.

3. EL TRÍPTICO JURÍDICO GRECIA, ROMA, COLOMBIA

Como con toda razón se ha aseverado que es imposible comprenderotro derecho si no es a la luz del propio7 , desarrollaré el tema “elderecho en Grecia y Roma antiguas” refiriéndolo al fenómeno jurídicode nuestro país.

He aquí, pues, nuestro tríptico: derecho griego, derecho romano,derecho colombiano. Por consiguiente, este artículo deberíareintitularse así: “El derecho en la Antigüedad greco-romana y enColombia”.

6 Apenas en el 146 a. de C. (más de 300 años después de la aparición de la Ley delas XII Tablas), las legiones reducen Grecia a provincia romana, y es a partir de talaño, cuando comienza una verdadera helenización de los romanos, que condujera ala creación de una fuerte comunidad cultural greco-romana. Bellamente canta estaculturización un vate latino: “La conquistada Grecia conquistó a su fiero vencedor eintrodujo las artes al agreste Lacio” (Graecia capta ferum victorem cepit et artes intulitagresti Latio). Horacio, Epístolas, 2.1.156.7 Cfr. Emilio Betti, Methode und Wert des heutigen Studiums d.. Röm. Rechts (Tijdchr.voor Rechtsgesch.), XV, 1937, págs. 137-174.

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4. UBICACIÓN Y FUENTES DE LA EXPERIENCIA JURÍDICAGRECO-ROMANA

Espacio-temporalmente, la experiencia jurídica de los helenos tieneocurrencia en un rinconcito del mundo antiguo, el cual se extiendede oriente a occidente, desde el Asia Menor, pasando por Espartahasta la Magna Grecia; y de sur a norte, desde Gortyna en Creta,pasando por Atenas hasta Macedonia. Cubre, además,aproximadamente un lapso de milenio y medio: desde la civilizaciónmicénica (1700-1400 a.c.) hasta el año 212 después de Cristo,cuando la Constitución Antoniniana, de Caracalla, concedió a todoslos súbditos libres del imperio la ciudadanía romana. Con elloperdieron vigencia, al menos formalmente, todos los ordenamientosgriegos y entró a regir el derecho romano en la entera oikouméne omundo habitado.

En cuanto a las fuentes históricas, poco es lo que conocemos delderecho en Grecia a través de la arqueología, la papirología y laepigrafía, como fuentes directas o jurídicas: lo único de que sedispone es de una importante inscripción sobre el derecho de Gortyna,en Creta. El resto de los derechos griegos lo conocemos aun máspoco y sólo por fuentes indirectas o extrajurídicas: el derecho deAtenas, por obras como las oraciones forenses de Demóstenes (385-322), los libros de los historiadores, las obras de literatura,especialmente las de teatro, y las especulaciones filosóficas; elderecho de Esparta nos ha llegado muy fragmentario y saltuariamentepor intermedio de las descripciones atenienses.

Espacio-temporalmente, la experiencia jurídica romana se da en unvasto territorio que se extiende, de este a oeste, desde el golfo pérsicohasta el estrecho de Gibraltar; y del mediodía al septentrión, del marRojo al mar del Norte. En resumen, todo el tricontinente euro-afro-asiático que se asoma a la cuenca mediterránea. Su cronología vadesde la fundación de Roma (753 a. de C.) hasta la caída del ImperioRomano de Occidente (476 d. de C.); vale decir, unos catorce siglos,1.400 años.

En cuanto a las fuentes históricas, por dos fuentes directas, esto es,estrictamente jurídicas, conocemos bastante bien el derecho romano:por una fuente directa e inmediata y por una fuente también directapero mediata.

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derecho, la experiencia jurídica griega haya permanecido en unempirismo lamentable, por cuanto contemporáneamente con esaexperiencia hubo una expansión enorme de cultura y de ciencia,que invisten de reflexión teórica todos y cada uno de los órdenes dela vida y de la sociedad helénicas, con la única excepción, se reitera,de la vivencia jurídica.

Y la sorpresa sube de punto todavía más, si se trae a colación quelos juristas romanos, del siglo II a. de C., tomaron el método dialéctico,empleado por los griegos en la filosofía y en las ciencias, y lo aplicaronal derecho. Con ello dotaron a éste de un método propio y tornaroncientífica la jurisprudencia12 o ciencia romana del derecho.

El método dialéctico enseña que todo conocimiento debe basarseen la determinación o definición de los conceptos (óros o definitio),en la división de los mismos (diaíresis o divisio) y en su clasificaciónen género (guéne o genera) y especies (eíde o species).

Empero, por otra parte el estupor decrece, y es en esto en lo quemuchos estudiosos no han reparado, si se piensa en que lo queconforma una praxis única y aislada no es la carencia de una cienciajurídica en el área cultural griega, porque en la misma situación seencontraron muchos otros pueblos de la Edad Antigua, sino que loque es una praxis única y aislada es la existencia en Roma de unaauténtica ciencia jurídica autónoma, como se analizaráposteriormente.

En honor a la verdad, es necesario destacar que praxis semejantees única y aislada, privativa del derecho romano, si se excluye la

12 Cada vez que en el derecho romano se utilice la voz ‘jurisprudencia’, entiéndaselapor ciencia jurídica o ciencia del derecho, y no como se la suele comprender en laactualidad, cual conjunto uniforme de sentencias sobre una misma materia jurídicaprocedentes de los más altos tribunales de justicia.

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Por consiguiente, no hubo un derecho griego sino varios o muchosderechos griegos: el ateniense, el espartano, el tebano, el corintio,el gortyno, etc. He aquí palmaria la razón por la cual en la Hélade nohubo ni ella nos pudo legar una obra legislativa parangonable alCorpus Iuris Civilis o Codificación Justinianea, que recoge y sintetizael derecho unificado de un imperio inmenso.

Tampoco encontramos un único y gran legislador de la talla de unJustiniano (483-565), el emperador-codificador, que realizó la últimay máxima compilación del derecho romano, la cual rigió en todo elimperio, tanto en el Oriental como en el Occidental, sino muchoslegisladores parroquiales como Licurgo (¿800? a. de C.), con su granRhétra o reforma jurídica, en Esparta; Zaleuco (663 a. de C.) enLocros; Carondas (640 a. de C.) en Catania; Dracón (624 a. de C.)9

y Solón (594 a. de C.) en Atenas; y hasta el filósofo Pitágoras (¿500?a. de C.) en Crotona.

Débese destacar que en el período helenístico existió una pequeñaunificación de los derechos griegos dentro de las grandes monarquías(las basileíai). Al morir Alejandro Magno (356-323), en el cenit de sugloria, a los 33 años, sus generales o sucesores (los diádochoi) serepartieron el enorme territorio conquistado y surgieron las dinastíasde los lágidas o tolomeos en Egipto y los seléucidas en Siria.

Sin embargo, unificación semejante no tuvo mayor trascendenciapara los helenos, por dos causas:

1ª. Porque tal derecho unificado coexistió con los derechos de laspóleis, bien con los de aquéllas enclavadas en las monarquíashelenísticas, bien con los de aquéllas fuera de tales monarquías,que aprovecharon la dispersión política posterior a la muerte deAlejandro para consolidar su independencia.

2ª. Porque su vigencia fue efímera, toda vez que en el 196 a. de C.,el cónsul romano Tito Quincio Flaminino, durante la celebración delos juegos ístmicos, restituyó la libertad a las ciudades de la Grecia

9 A propósito del legislador ateniense Dracón, es fama que su legislación era tansevera, tan drástica, que, preguntado por qué reprimía casi toda infracción con penade muerte, contestó que aun las ligeras infracciones ya merecían tal pena, y para lasmás serias, no se le ocurría ninguna pena más grave.

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continental. Además, en el 63 a. de C. se extingue la dinastíaseléucida y en el 30 a. de C., la de los tolomeos.

Por consiguiente, en lo que respecta a las monarquías helenísticas,hubo un cierto derecho unificado, una koinè jurídica, paralela y similara la koinè diálectos o lengua común que comprendían todos losgriegos.

Cerramos esta primera característica de la experiencia jurídica griegaaseverando que en Roma hubo un derecho unificado, un únicoordenamiento, por cuanto aunque se dio colonización como enGrecia, a toda colonia y a toda provincia (cabalmente provinciasignifica tierra vencida) se les imponía, con algunas limitaciones, elorden jurídico romano bajo la forma de ius civile Romanorum (elderecho civil propio de los ciudadanos romanos) o de ius gentium (elderecho civil propio de los ciudadanos romanos y de los extranjerosdentro del territorio romano).

También en Colombia existe un derecho unificado.

5.2 Ausencia de una ciencia jurídica autónoma

Por ciencia jurídica autónoma entendamos, así sea muynocionalmente, un conjunto ordenado de conocimientos obtenidosmerced a la observación del derecho vigente, en un lugar y tiempodados, conjunto separado e independiente del resto de sabereshumanos.

Faltó pues en Grecia un sistema racional propio, con base en el cualy partiendo de unos ciertos valores sociales, se hubiese podidoargumentar y fundamentar, mediante un método científico, cualquiersolución a un problema jurídico.

Por tanto, en ninguno de los ordenamientos griegos se dio unacomunidad científica dedicada al estudio o contemplación10 delderecho. No hay entonces dentro del área cultural helénica ni unareflexión teórica sobre el derecho positivo ni una elaboración científicadel mismo.

10 Theoría, precisamente, es la dicción griega que designa nuestra contemplación.

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Es de resaltar sobremanera que la anterior afirmación en modo algunoconnota que los griegos no se hayan ocupado del derecho. Enabsoluto: mucho se ocuparon de él, pero casi exclusivamente a unnivel de filosofía o de retórica.

Valga agregar, se ocuparon de él en los temas que forman parte dela filosofía general o reflexión sobre la vida y el mundo, concretamentecuando trataron sobre lo justo, de modo igual a como reflexionaronen torno a lo bello, lo verdadero o lo ético.

Efectivamente, como lo consideraremos enseguida, la aportacióngriega al derecho es su filosofía jurídica, la cual, con los sofistas, yen particular con Platón (427-347) y Aristóteles (384-322), alcanzóalturas difícilmente superables por la posteridad.

La única profesión griega conectada con el derecho fue la retórica oarte oratoria, principalmente en una de sus tres partes: la forense ojudicial11 . Con todo, las referencias al derecho, que hacen los retóricosu oradores, como Isócrates (436-338) y Demóstenes (385-322),constituyen apenas un medio para alcanzar siempre los fines propiosde la retórica, los cuales, en líneas generales, fueron los de deleitar,persuadir o conmover con la palabra hablada o escrita.También se ocuparon los helenos del derecho positivo fuera delcontexto puramente filosófico o retórico, pero tal ocupación no sematerializó más que en una mera compilación enciclopédica denormas (constituciones o leyes), cuales fueron, en su orden, los casosde Aristóteles, el cual colecciona 158 constituciones de ciudadesgriegas y no griegas, y de Teofrasto (371-264) con su opúsculo perìtón nómon (sobre las leyes), donde habla también de los contratos(perì tón symbolaíon).

De lo anterior se ha de colegir que el derecho en Grecia no llegó aser una ciencia jurídica autónoma o independiente, toda vez que laencontramos dentro de otros saberes humanos: dentro de la filosofíao dentro de la retórica.

No ha dejado de causar sorpresa de tamaño heroico el hecho deque, por la ausencia de una disciplina científica autónoma del

11 Las otras dos partes de la retórica, según Aristóteles, fueron la deliberativa opolítica y la epidíctica, común o pública.

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Esos dos testimonios nos hacen ver que los intelectuales griegos nojustipreciaban para nada la necesidad e importancia de una cienciajurídica autónoma.

6. LA CIENCIA JURÍDICA AUTÓNOMA EN ROMA Y ENCOLOMBIA

A diferencia de lo que sucedió en Grecia, en los ordenamientosjurídicos romano y de Colombia, hubo y hay una ciencia jurídicaautónoma. Pasemos a considerarlas.

6.1 La jurisprudencia o la ciencia jurídica autónoma de Roma

Desde época muy remota, entre los años 753 y 509, período conocidobajo el nombre de monarquía, hubo en «la ciudad de las siete colinas»una comunidad sacerdotal llamada el colegio de los Pontífices.

Estos sacerdotes tenían un conocimiento profundo del derecho, quese manifestaba, a la sazón, únicamente a través de las costumbres.Eran depositarios de un saber técnico, el cual era la interpretaciónjurídica.

Sea propicia la ocasión para explicitar qué es la interpretación o lahermenéutica: es la comprensión de lo conocido. Desde la noche delos tiempos, el derecho siempre ha sido conocido de sus destinatarios,toda vez que, de lo contrario, sería impracticable: nadie observa loque no conoce.

Sin tocar la hipérbole, se puede afirmar que todos los problemasjurídicos se reducen a problemas de interpretación. Es así como elderecho se conoce, pero o no se lo comprende, o se lo comprendeinadecuadamente. Y es ahí cuando interviene la ciencia jurídica parahacer comprensible el derecho, o para hacerlo adecuadamentecomprensible.

A esa actividad interpretativa o hermenéutica se dedicó de manerapreferente la jurisprudencia de todos los tiempos romanos, lapontifical, la pontifico-laical y la laica, por un lapso de más de milaños: desde el siglo VIII a. de C. al III después de C.Consistía esa actividad en que el jurista respondía (de ahí eltecnicismo para designar tal labor, el respondere) las consultasjurídicas de magistrados y particulares.

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interpretación tannaítica y talmúdica de la Torah o de la ley mosaicaescrita, en el pueblo de Israel13 .

El carácter empírico y acientífico de los derechos griegos podríaexplicarse porque el origen de una ciencia jurídica depende más dela necesidad de racionalizar una práctica que de exigencias de índolepuramente teórica.

Ahora bien, en Grecia la necesidad de racionalizaciones que guiasenla práctica jurídica, particularmente en la aplicación del derecho porlos jueces, no se sintió por cuanto el sistema de las fuentes formalesdel derecho se reducía a un rígido legalismo. Con esto se quieredenotar que todo el ordenamiento se reducía a las leyes, a los nómoio eventualmente a las leyes y los decretos (hoi nómoi kaì tàpsephísmata). Expresado diversamente, todas las normas jurídicasse reducían a normas escritas: las leyes y los decretos.

Es curioso registrar que en griego no hubo sino un solo término,nómos, nómou, para designar dos entidades distintas, aunque inter-relacionadas: derecho y ley14 (toda ley es derecho, pero no tododerecho es ley; la costumbre es derecho, norma jurídica, pero no esuna ley). En otras lenguas, como en la latina, en las romances y enla alemana, existen dos vocablos bien diferentes y muy diferenciables:ius, lex; derecho, ley; diritto, legge; droit, loi; direito, lei; Recht, Gesetz.Por tanto, la simbiosis semasiológica (el subsumir en una únicadicción dos significaciones diferentes) hizo propenso al griego a un

13 La interpretación tannaítica se compone de la tradición oral realizada por los escribas,tradición que se hace remontar al mismo Moisés, y es trasmitida en las escuelasrabínicas. - Con posterioridad fue recogida por escrito en el siglo II d. de C., gracias ala labor de los tannaím (de ahí proviene el calificativo tannaítico, tannaítica) y es loque se conoce con el nombre de la Misná.- Es interesante verificar cómo la Misná y el Digesto o las Pandectas, obra-cumbre dela Codificación Justinianea, que contiene el derecho científico romano, coinciden enmuchos temas o partes (sedarim); por ejemplo, en los tratados sobre los derechoscivil y penal.- Si entendemos por Talmud en sentido estricto la Guemará, la interpretación talmúdicaconsiste en el conjunto de comentarios y explicaciones de la Misná, llevado a cabopor el rabí Yehudá, tal como lo fijaron en las escuelas rabínicas de Palestina y Babilonialos escribas de la ley, conocidos como los amorreos (denominados así para distinguirlosde los tannaím) durante los siglos IV al VI de nuestra era.- Empero, el Talmud, en sentido amplio es el uso más difundido y comprende tanto laMisná (comentarios a la ley mosaica) como la Guemará (comentarios a la Misná).14 Este mismo fenómeno lexicográfico se da en el inglés con la voz law.

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legalismo, comoquiera que para él eran lo mismo lingüísticamentederecho y ley.

Al conjunto de esas normas escritas se le llamó gegramménos nómos,en tanto que el conjunto opuesto, el de las normas no escritas esconocido como el ágraphos nómos.

En un orador ateniense del siglo V a. de C., Andócides (440-392), sehalla este tajante testimonio: “Los magistrados no podrán aplicar unaley no escrita (un ágraphos nómos) ni siquiera en un solo caso”15 .

La ley no escrita (el ágraphos nómos) comprendía, por una parte, lacostumbre (éthos), creación espontánea de la comunidad (órganoextraestatal) y no de un órgano estatal; y, por otra, el derecho natural(nómos ph+seos), concepción filosófica de un ordenamiento jurídicoperfecto, del cual los ordenamientos positivos - los vigentes o losreales - no han de ser más que una copia o trasunto.

Los heliastas eran los miembros de los tribunales áticos. Antes deempezar a desempeñar sus funciones anuales, debían prestar unjuramento llamado ‘heliástico’ (hórkos heliastikós), por el cual secomprometían solemnemente a fallar según las leyes escritas(gegramménoi nómoi), vale decir, según las leyes y los decretos (hoinómoi kaì tà psephísmata), y a falta de las unas y de los otros, segúnla opinión más justa (la gnóme dikaiotáte)16 . Esto último se basabaen una cierta intuición de la justicia, o mejor, de la equidad, que es laaplicación de la justicia a un caso concreto.

Por último, en Atenas, los tribunales no motivaban sus sentencias.

Entonces, si en general la praxis jurídica ha de ceñirse a un rígidolegalismo, por el cual los jueces deben fallar sólo de acuerdo con elderecho escrito (leyes y decretos) o gegramménos nómos y ensubsidio del mismo, de conformidad a un criterio subjetivo de equidadno están obligados a motivar sus sentencias, y además, para nadase requiere acudir a un derecho no escrito o ágraphos nómos, o sea,ni a la costumbre, ni siquiera a un derecho natural, de todo ello se

15 Andócides, 1.85.16 Cfr. Aristóteles, Retórica,1.15, p. 1375ª, 25-b, 25; Demóstenes, Timocratea,24.149-151.

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sigue, como consecuencia absolutamente lógica, que no se necesitauna ciencia jurídica autónoma.

No huelga advertir que una ciencia jurídica autónoma sirve de límitey control a la argumentación. Pero si las sentencias no han demotivarse, lo cual se lleva a efecto precisamente mediante laargumentación, no tiene sentido la existencia de una disciplinacientífica autónoma en el derecho, comoquiera que no tiene nadaqué limitar ni qué controlar.

Asimismo, por la carencia de una disciplina científica autónoma, eramuy fácil para las partes de un proceso o para los logógrafos (éstoseran unos retóricos que redactaban por encargo defensas para lospleitistas) adaptar las leyes a sus propios intereses.

Testimonios muy fidedignos de la carencia en Grecia de una cienciajurídica autónoma es el de san Gregorio Taumaturgo y el de Plutarco:

El Padre de la Iglesia, como lo manifiesta en el epígrafe que ya hemoscomentado arriba, lo que admira son las leyes de los romanos, cuandolo que habría debido admirar era la ciencia jurídica romana, que eslo más específico de la experiencia jurídica de la ciudad romúlea, yla cual ciencia él había estudiado y cuyo perfeccionamiento buscabaen la celebérrima escuela de Berito o Beirut, donde se enseñaba lajurisprudencia clásica de Roma, pero a tal escuela nunca llegó, porquehabiéndose encontrado por el camino con Orígenes, en Cesarea dePalestina, se dedicó de lleno a la filosofía y a la teología. El escritoen que admira el derecho romano y no su ciencia jurídica, es elPanegírico de Orígenes17 .

Y en cuanto al historiador y moralista Plutarco (¿47-120?), tambiénconocía la existencia de una ciencia jurídica autónoma en Roma,como se desprende de uno de sus trabajos18 , donde se refiere aluso de un latín técnico por parte de los juristas romanos, los nomikoí,entre los cuales cita a Marco Antistio Labeón (jurisconsulto del sigloI d. de C.), pero no para mientes en su saber específico.

17 Véanse allí los pasajes 7 y 62. El Panegírico de Orígenes es tenido por uno de losmejores discursos de la Antigüedad.18 Cfr. Plutarco, Cuestiones Romanas, 30.

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la impresión de que la materia sea tratada de manera desordenada,difusa, desaliñada.

Antes de cerrar esta primera característica de la jurisprudenciaromana, recuérdese que ésta no es más que casuística jurídica.

“... Los juristas romanos nunca se propusieron, como los sabiosgriegos, el ideal del conocimiento puro. El carácter romano nuncase dirigió a la contemplación y a la teoría, y por ese motivo todas lasfuerzas de los juristas se encaminaron a desarrollar y a facilitar lapráctica jurídica. El método dialéctico hace del jurista romano unartista en la resolución de casos prácticos y de problemas de detalle;nunca lo transforma en un filósofo que tenga una visión integral desu ciencia. Ante las cuestiones de pura teoría, el jurista romano sesiente inseguro y sobrecogido”22 .

2º. La jurisprudencia romana esfundamentalmente tradicional

La jurisprudencia romana tiene un carácter tradicional. Una perfectacontinuidad historico-conceptual se percibe desde los más antiguosjuristas - los de la jurisprudencia preclásica o republicana (509 al 27)- pasando por los de la jurisprudencia clásica o del principado (sigloI d. de C. al III), hasta arribar a los de la jurisprudencia postclásica(siglo IV al VI). La generación posterior no deja a un lado lo que haalcanzado la anterior: acoge aquello que todavía puede ser útil,introduciendo sólo las innovaciones sugeridas por la evolución de lasociedad.

De este modo, en la misma circunstancia histórica coexistenconceptos y principios de Aquilio Galo, que vivió a finales de laRepública (siglo I a. de C.), con conceptos y principios de Paulo,jurista del siglo III de nuestra era.

3º. La jurisprudencia romana es fundamentalmente popular

Emana ella de la conciencia del pueblo, del cual son expresión losjuristas.

22 Lucrecio Jaramillo Vélez, Derecho romano, 15 ed., Medellín: Señal Editora 1999,p. 19.

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En toda la plurisecular evolución de la jurisprudencia, siempre fueun saber totalmente autónomo o separado de cualquier otro saberhumano, como la filosofía o la retórica.

Quepa expresar que durante el alto Medioevo (siglo V al XI), debidoal oscurantismo o decadencia cultural, (la época de bárbarasnaciones) la jurisprudencia, entendida como la ciencia del derechoromano o romanística, dejó de ser autónoma porque fue un apéndicede la retórica (ésta, con la gramática y la dialéctica, integraba eltrivio medieval), y su enseñanza-aprendizaje estrictamente orales.Con todo, en la baja Edad Media (siglo XII al XV), tornó a serautónoma y su enseñanza-aprendizaje esencialmente escritos.

La jurisprudencia fue un fenómeno típicamente romano, que noencuentra paragón de ninguna clase, ni antes ni después de ella,por cuatro motivos: porque fue fundamentalmente práctica,tradicional, popular y creativa de derecho.

1º. La jurisprudencia romana fue fundamentalmente práctica

Los romanos conciben la jurisprudencia, no como investigación dela verdad jurídica objetiva, ni como especulación abstracta,contemplación pura o mera teoría en torno al derecho, sino comoactividad intelectual tendiente a conseguir lo que es justo y oportunopara la convivencia social.

Es así como se la define “conocimiento de las cosas divinas yhumanas, ciencia de lo justo e injusto”19 .

Tal definición de jurisprudencia, que a primera vista parece ridícula,responde a la función que los romanos asignan al jurisprudente: noes éste un científico que se aparta del mundo, ensimismado en susconocimientos técnicos, sino la persona sabia y prudente que viveen la realidad práctica, de la cual percibe las necesidades, y que consu saber, prudencia y eubulia, logra resolver los inevitables conflictossociales de intereses, según un patrón de justicia.

19 Ulpiano, D. 1.1.10.2.: “Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,iusti atque iniusti scientia”.

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Ello supone un conocimiento total de la vida en su compleja realidad.Por consiguiente, se requiere la noción de las cosas divinas yhumanas, no en sí misma, sino como presupuesto para realizar lajusticia, que es la tarea esencial del jurista.

Luego, la ciencia del derecho no se considera jamás separada de lavida práctica, real o concreta, del aquí y el ahora (hic et nunc) de lacuotidianidad. Muy al contrario, se extiende a todos los conocimientosdivinos y humanos, que sirvan para dirimir las controversias de cadadía. El derecho y su ciencia deben estar al servicio de la realidad.

De ahí que las cuestiones metodológicas, tan prioritarias y debatidasentre los modernos y los contemporáneos, sean extrañas a losjurisconsultos romanos, por cuanto todos ellos se proponen la mismameta – realizar la justicia – y cualquier medio aparece idóneo paraalcanzarla, con prescindencia de que él sea o no metodológicamentecorrecto. Con todo, no faltan los disentimientos, de los cuales estápermeada la ciencia jurídica de todos los tiempos, ya que se trata deuna diversa valoración de lo que puede ser justo. Mas disentimientosmetodológicos no los hubo.

La jurisprudencia, en su evolución tantas veces secular, nunca pierdede vista el fin esencialmente práctico del derecho. Es, por tanto,ajena a ella la dicotomía teoría-práctica, obras teóricas-obrasprácticas, que se da en el quehacer moderno.

Para los romanos, el ordenamiento jurídico regula relaciones socialesconcretas y la ciencia del derecho se adecua a tal fin. La más antiguajurisprudencia – la arcaica o de la monarquía (siglo VIII al V a. de C.)– ciertamente es empírica. Pero a medida que la soluciónjurisprudencial se extiende a otros casos análogos, se comienzan aformar las primeras reglas (regulae) - los principios generales delderecho20 o las categorías jurídicas fundamentales - con el fin desubsumir en tales entidades la realidad del derecho.

Sin embargo, en ese incesante proceso de abstracción, en ningúnmomento se abandona el objetivo práctico de la ciencia jurídica. Lajurisprudencia desconfía de abstracciones y generalizaciones porque

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20 Véase, al respecto, a Hernán Valencia Restrepo, Nomoárquica, principialísticajurídica o los principios generales del derecho. 2ª. Edición. Temis. Santafé de Bogotá,1999, nums. 68-82.


rechaza una aplicación mecánica del derecho. Lucubraciones oabstracciones que trasciendan la realidad, especulaciones o análisispuramente lógicos son incompatibles con la actividad del juristaromano. Su originalidad no radica en semejantes elaboraciones,tan supremamente caras a la dogmática moderna, sino en satisfacerlas nuevas exigencias sociales partiendo del derecho existente.

Hay clasificaciones y categorías. Divisiones y sistematizaciones seefectúan hasta cuando el concepto resulte homogéneo: piénseseen persona, cosa, derecho, obligación, servidumbre, acción, delito.Pero no se pretende encerrar en rígidos esquemas lógicos, como enuna camisa de fuerza, toda la realidad jurídica. No es empirismosino pragmatismo: conciencia de los límites de la abstracción en elcampo del derecho, que es una ciencia de lo concreto.

Muchos institutos, aun fundamentales, carecen de definición, comoes, verbigracia, el de la propiedad. Otros la tienen pero insuficienteo no correspondiente a la noción que de ellas se posee. Así, loslibros de instituciones – los didácticos o destinados a la enseñanzadel derecho – no contienen lo que nosotros quisiéramos encontraren ellos: un cúmulo innumerable de definiciones.

Javoleno Prisco, jurista del siglo I d. de C., asevera que toda definiciónen el derecho civil es peligrosa21 . El juicio no esconde un pretextopara liberarse del difícil arte de definir, arte que los romanos apreciancomo un peligro que se debe evitar, puesto que para ellos la definiciónde un instituto, a través de una rígida formulación, impedía lastransformaciones requeridas por las necesidades de la vida. Preferíansustituír las definiciones por la intuición, que con su elasticidad,permite mayores y rápidos cambios.

Aun el tratamiento sistemático, que es de rigor en la Modernidad yen la Edad Contemporánea para abordar cualquier tema, presentapara el jurisconsulto romano escaso interés. De la época del derechoprimitivo o arcaico a las sistematizaciones de Quinto Mucio Escévola(siglo I a. de C.), Masurio Sabino (siglo I d. de C.) y Gayo (siglo II d.de C.), hay un progreso. Pero se precisa reconocerlo, pues lasistematización es siempre muy rudimentaria. Tanto, que se siente

21 Javoleno, D. 50.17202.: Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum estenim, ut non subverti posset.

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Por otra parte, aun cuando cada caso no sea atestiguadoexplícitamente, es fácil presumir que leyes, plebiscitos, edictos,senadoconsultos y constituciones imperiales fueran siempresugeridos o formulados por juristas. De este modo, ellos se conviertentambién en fuentes materiales del derecho romano.

El jurisperito no es sólo un conocedor del derecho sino creador delmismo: un iuris conditor o iuris actor. Todavía más, el derecho sedesarrolla por obra y gracia de la interpretación, y se afirma que élfue compuesto sin escrito por los juristas29 . Ex professo, Pomponioatribuye a la jurisprudencia el progreso del derecho30 .

Sin embargo, el jurista romano no es el científico actual, que exponeteorías en gruesos volúmenes repletos de erudición, ni el legisladorque impone su voluntad a todo el mundo. Es el hombre prudente –iuris prudens, jurisprudente – que con fino tacto e incomparablesabiduría, logra satisfacer las necesidades en el ámbito del derecho.No impone el fruto de sus reflexiones ni su voluntad: sugiere fórmulas,construcciones y razonamientos, que no tienen un valor en sí y porsí, pero que convencen y llenan un vacío sentido por la sociedad.

Todo eso se imponía igual que un proceso técnico se observa y seacata, sin necesidad de ser impuesto desde afuera. Los principiosfundamentales se perciben tan de acuerdo con la realidad de lascosas y las deducciones lógicas tan irrefragables y conformes a lajusticia, que la interpretación se presenta a la conciencia social comoderecho vigente.

6.2 La ciencia jurídica autónoma de Colombia

Todo lo que a continuación se predique de la ciencia jurídica autónomade Colombia, aplíquese a toda la doctrina (que es un sinónimo deciencia jurídica) moderna y contemporánea.

La ciencia jurídica colombiana presenta los caracteres antónimos alos de la jurisprudencia romana.

29 Pomponio, D. 1.2.2.5.: Haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venitcompositum a prudentibus.30 Cfr. ibidem, 1.2.2.13.

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La ciencia jurídica se dirige al pueblo raso y éste la entiendeplenamente. Las doctrinas y enseñanzas de los juristas sonpatrimonio de todos porque la jurisprudencia no se agota en unaespeculación que únicamente puedan comprender unos iniciados.

En verdad, la jurisprudencia preclásica pontifical (siglo VI al IV a. deC.) fue una ciencia esotérica, un saber oculto poseído por unos pocosiniciados, los miembros de la comunidad sacerdotal de los pontífices.Empero, muy pronto se convirtió en una ciencia esotérica o pública,con la jurisprudencia preclásica pontifico-laical (siglo III al II a. de C),y así continuó siendo hasta su extinción. Por consiguiente, a partirdel siglo III a. de C., al menos en teoría, a la ciencia jurídica tuvieronacceso todos los romanos, todo el pueblo.La jurisprudencia romana consiste en sugerir todo lo que a laconciencia popular aparece justo y oportuno. El conocimiento delderecho y de su ciencia hace parte de lo que hoy llamamos ‘cultura’23 .

4º. La jurisprudencia romana es fundamentalmente creativa de derecho

Por este rasgo peculiar, la jurisprudencia crea derecho y en el sistemaromano de las fuentes formales ocupa el lugar de elementoaglutinante, central y equilibrador de todas ellas: es su reina.

Se ha de destacar que a diferencia de los derechos griegos, en elromano no hubo un rígido legalismo, porque al lado de la ley existieronotras fuentes formales: la costumbre, la jurisprudencia, los plebiscitos,los edictos de los pretores o magistrados jurisdiccionales, lossenadoconsultos y las constituciones imperiales.

Aun más, sólo en el derecho público24 la ley fue muy importante,mientras en el derecho privado25 presenta muy poca monta, pues laley es antecedida por otras dos fuentes formales: la jurisprudencia ola ciencia del derecho (hechura de los juristas) y por los edictos o lajurisdicción (hechura de los pretores).

23 Cfr. Pomponio, D. 1.2.2.43.24 Derecho público es el conjunto de normas reguladoras de la organización yfuncionamiento del Estado, y de las relaciones de éste con los particulares y con losdemás Estados.25 Derecho privado es el conjunto de normas reguladoras de las relaciones entrelos particulares.

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Un tercer argumento nos dará más luz sobre la inexistencia en Romade un rígido legalismo: en el orden jurídico de la Urbe, el derecho noescrito (el ágraphos nómos de los griegos), conformado por lacostumbre y el derecho natural, rigió en la medida misma del derechoescrito (el gegraménos nómos).

Tanto es así que la costumbre (mos, consuetudo o ius non scriptum,ius ex non scripto = derecho no escrito), bien en su función creativade derecho (consuetudo praeter legem o consuetudo secundumlegem), bien en su función derogatoria del mismo (desuetudo oconsuetudo contra legem)26 , desempeñó un papel importantísimoen toda la historia jurídica romana, en grado tal que en el siglo III d.de C. se la había identificado con el mismo derecho civil o derechoprivado.

Lo propio sucedió con el otro componente del derecho no escrito (elágraphos nómos), el derecho natural (ius naturae, ius naturale, iuranaturalia), que constituyó la base de los principios generales noregulares o principios no extraídos del derecho positivo por inducción.Existieron otros: los deducidos del derecho positivo o los principiosgenerales regulares.

Esos principios generales no regulares, aparecidos en el siglo II a.de C., conformaron el derecho equitativo (ius aequum) o equidad(aequitas) y adecuaron el rígido (ius strictum), arcaico, y en ocasiones,injusto derecho civil (el ius civile Romanorum) a las necesidades yvalores de la vida, adecuación llevada a cabo fundamentalmentepor los pretores, con la insustituíble asesoría de los juristas27 .

Los pretores, entonces, auxiliaron, corrigieron, suplieron einterpretaron el derecho positivo, recurriendo a los principiosgenerales no regulares, los peculiares del derecho natural, toda vezque el derecho positivo no podía auxiliarse, corregirse, suplirse e

26 En toda la historia jurídica romana, la costumbre derogó el derecho anticuado, orael no escrito o la propia costumbre (ius non scríptum, ius ex non scripto), ora el escrito(ius scríptum, ius ex scripto: las normas jurisprudenciales, legales, plebiscitarias,edictales, los senadocontulstos y las constituciones imperiales), derecho anticuadoen cuanto que ya no respondía más a las necesidades sociales del momento.27 Más tarde, en la época postclásica (siglo IV al VI d. de C.), el derecho justo (iusaequum) se inspira de manera muy preponderante en valores filosófico-cristianos(equidad, justicia, humanidad, caridad, piedad: aequitas, iustitia, humanitas, charitas,pietas), valores vigentes en la sociedad romana del momento.

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interpretarse a sí mismo, valga agregar, con los principios generalesregulares28 .

Desde el nacimiento mismo del derecho, fue cometido de lajurisprudencia su interpretación (interpretatio). No era éstaúnicamente la exégesis del derecho vigente, y no tenía sólo carácterintelectual – como la moderna y la contemporánea – sino, también ysobre todo, era creación en el sentido de que desarrollaba y adaptabael derecho existente a las nuevas exigencias sociales.

El orden jurídico no es un dato – un algo dado, la norma – sino unproceso, un ente en devenir, in fieri, del cual el jurisconsulto espartícipe y guía.

En tal contexto y con tal función, la jurisprudencia es fuente formaldel derecho romano.

Se apreciará cómo la jurisprudencia llega muy pronto a ser fuente –y justamente la aglutinante, central y equilibradora –, si se rememoraque el primitivo derecho romano se cimentaba exclusivamente enlas costumbres, las cuales de por sí conllevan cierta vaguedad eincertidumbre, y que justamente por todo ello necesitaban de losjuristas para ser explicitadas, comprendidas, actualizadas, en unapalabra, para ser interpretadas.

Los institutos fundamentales del orden jurídico (patria potestad,propiedad, obligación, herencia, acción ... ) jamás fueron reconocidosformalmente por ley alguna: provienen de las costumbres.Precisamente en éstas se origina la interpretación, que no admiteuna creación improvisada y autoritaria de normas sino una adaptacióny desarrollos paulatinos, aluvionales y técnicos de las antiguascostumbres a los cambios sociales.

Más adelante, cuando aparece la ley, compete a la jurisprudenciacoordinar las costumbres preexistentes con las nuevas normaslegales. Tarea semejante se repite cada vez que hace su apariciónuna nueva fuente, para que el sistema normativo no se resquebraje,no se segmente, no sufra traumatismos, y lo que es mástrascendental, para que la vida social siga su curso sin tropiezos.

28 Para todo el tópico de los principios regulares y principios no regulares, véase aHernán Valencia Restrepo, Nomoárquica, ... op. cit., nums. 71.1. al 82.

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y que son anteriores al Estado. Ella, en fin, es el fundamento de laética y del derecho, el origen de las atribuciones estatales.

Una de las referencias más antiguas al derecho natural se encuentraen Sófocles (497-406). En su obra, Antígona, se plantea la ley naturalcuando el rey Creonte prohibe enterrar a Polinices, hermano deAntígona, por traidor a la patria. Aquélla le responde que no obedeceel decreto real e invoca una ley superior ‘no escrita e inmutable’,para defenderse de ese decreto, ley humana, porque “no es Zeusquien me lo ha decretado, y Diké, compañera de los diosessubterráneos, no ha perfilado nunca entre los hombres leyes de estetipo. Y no creí que tus decretos habían de tener tanta fuerza quehabías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritase inmutables del Cielo; que no son de hoy ni son de ayer, sino queviven en todos los tiempos y nadie sabe cuándo aparecieron. No ibayo a incurrir en la ira del Cielo, violando esa ley por temor a loscaprichos de hombre alguno”.

Los sofistas (siglo V a. de C.) hablaron de una ley divina (lógos), deuna ley natural (ph+sis) y de una ley positiva (nómos).

Aristóteles distingue en el derecho o las leyes uno general o común(nómos koinós), de otro particular o propio (nómos ídios).

El general o común (nómos koinós) es el derecho natural, que sefunda en la naturaleza misma de los hombres, y por eso tiene validezsiempre y para todos ellos, para todas las comunidades políticas,independientemente de que ellas le den o le nieguen sureconocimiento. Es, pues, un derecho absoluto y esencial.

El particular o propio (nómos ídios) es el derecho positivo de cadaciudad-Estado, que ha sido promulgado por los hombres. Su funciónradica en determinar y concretar el contenido del derecho común onatural (nómos koinós)33 .

Con todo, el máximo desarrollo y esplendor pleno de las ideasiusnaturalistas se alcanzan con Zenón de Citio (350-260), fundador

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33 Cfr. Aristóteles, Retórica, 1.13; Ética a Nicómaco, 5.7.; Política, 1.2. Además, cfr.Demóstenes, 3.1175 y Jenofonte, Memorias, 4.2.3.; 6.4.9 y 4.6.3.


En efecto, la nuestra es fundamentalmente teórica, antitradicional,no popular o elitista y no crea derecho.

Por ser fundamentalmente teórica, la doctrina colombiana pone elacento en las cuestiones metodológicas y sistemáticas.

Por ser fundamentalmente antitradicional, las conceptualizacionesde un jurista, en vida suya, son contradichas por otros. En estecontexto, tráigase a cuento cómo cuando Hans Kelsen, el más grandejurisconsulto del siglo XX, publicaba una obra, inmediatamente sucontradictor, Hermann Heller, daba a la luz pública otra,contradiciendo completamente las conceptualizaciones de aquél.

Por ser fundamentalmente no popular, la ciencia jurídica actual notiene como interlocutor válido al pueblo raso sino a los mismosjurisprudentes o a quienes se inician en el conocimiento del derecho,como son los estudiantes de éste. Con no rara frecuencia, las obrasjurídicas de nuestros días presentan terminología tan inefable ytecnicismos tan híspidos, que sólo puede comprenderlos un númeroocluso o círculo cerrado de cultores. Lejos pues, de ser popular, eselitista.

En fin, porque la doctrina no es creativa de derecho, hoy en díaningún jurista, por sabio y prestigioso que sea, puede pretender crearderecho.A diferencia de los derechos griegos y a semejanza del ordenamientoromano, en el derecho colombiano no existe un rígido legalismo,comoquiera que los dos componentes del derecho no escrito(ágraphos nómos, ius non scriptum), la costumbre y el derechonatural, son fuentes formales o partes integrantes del orden jurídicopor voluntad expresa del legislador31 .

En síntesis, se ha de acotar que la doctrina moderna ycontemporánea, y dentro de ella ubíquese la colombiana, se tipificade cuerpo entero porque se aleja del paradigma griego, en cuantose ha constituído en una ciencia jurídica autónoma. Mas tambiéndista del romano, por cuanto no es fundamentalmente práctica,tradicional ni popular, y por encima de todo, no crea derecho. Laciencia jurídica actual, pues, es el punto equidistante entre losparadigmas de la civilización clásica.

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31 Cfr. Ley 153 de 1887, arts. 4º., 5º., 8º. y 13.


7. APORTES DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA GRECO-ROMANA

7.1 Aporte de la experiencia jurídica de Grecia

El aporte griego al derecho es la filosofía jurídica, en lo que concierneespecialmente al derecho público y al derecho natural. Tanto es asíque se ha hecho célebre la opinión de que toda la filosofía del derechodel mundo occidental no es más que una colección de notas al piede las páginas de los Diálogos de Platón (427-347).

Vamos a analizar separadamente la filosofía del derecho público y lafilosofía del derecho natural, para mejor comprenderlas, peroténgaselo muy presente, siempre han ido e irán unidas, comohermanas siamesas.

1º. La filosofía del derecho público o político

Los filósofos griegos reflexionaron sobre su experimentación conlos regímenes constitucionales de las diversas póleis: democraciaen Atenas, aristocracia en Esparta, monarquía en Macedonia y en laépoca helenística.Platón desarrolla importantes temas de filosofía política en susdiversas obras. En los Diálogos y La República pasa revista a losdiferentes sistemas políticos o formas de gobierno. De acuerdo consu propio origen, no oculta su preferencia por la aristocracia y señalacómo ésta puede degenerar en timocracia, oligarquía, democracia otiranía.

Para su espeluznante utopía, plasmada en la segunda de las obrasacabadas de nombrar, se inspira claramente en el ejemplo de Esparta(centro de cultura dórica, comunidad no comercial, socialista,militarista, agrícola y xenófoba) y no en el de su patria, Atenas (centrode cultura jónica, libre del impacto dórico, comunidad comercial ycosmopolita).

Aboga en su propuesta por un gobierno de leyes, en vez de uno dehombres. Con precedente tal, Platón se ha convertido en un présagode Cicerón (“todos nos hacemos esclavos de la ley para ser libres”32 ),de Rousseau (“la ley es la expresión de la voluntad general”) y de

32 Legis omnes servi facti sumus ut liberi essemus.

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Santander (“si las armas nos han dado la independencia, sólo lasleyes nos darán la libertad”).

Con todo, en Las Leyes Platon describe, ya no un remoto estadoideal de carácter utópico, sino lo que sería un buen régimen políticoen un futuro inmediato. Cree en una especie de aristocracia totalitaria,con énfasis en una educación del ciudadano y contiene algunosrasgos democráticos; por ejemplo, ciertos magistrados importantesdeben ser elegidos por sufragio secreto.

No menos aristocrático que Platón es su discípulo Aristóteles (384-322). En su Política, trata el esquema de los tres sistemas de gobierno(monarquía, aristocracia, democracia) y sus correspondientesdegeneraciones (tiranía, oligarquía, demagogia). No da una recetapara un tipo ideal de forma de gobierno pero recomienda una fuerteclase media, toda vez que ésta es un factor de equilibrio y moderación.

En sus escritos, aparece por vez primera la teoría de los tres poderes:el deliberativo, el judicial y el ejecutivo. Analiza cómo funcionan ellosbajo los distintos modelos de gobierno, sin exigir todavía suseparación absoluta, como lo efectuará dos milenios más tarde elfrancés Montesquieu.

En la filosofía griega del derecho público o político, como se laencuentra en Heráclito, Sófocles, los sofistas, Sócrates, Platón yAristóteles encuentra su origen la plataforma ideológica del Estadoy de los derechos humanos, con la cual convivimos hoy.

2º. La filosofía del derecho natural

A los griegos les debemos la intuición de un derecho natural, estoes, un derecho no escrito (ágraphos nómos), superior al derechopositivo o escrito (gegramménos nómos), concebido aquél como lacrítica (inspiración, corrección, perfeccionamiento) del derechopositivo, de acuerdo con un valor fundamental, cual lo fue en laAntigüedad clásica la Naturaleza humana, en el Medioevo Dios y enlas Edades Moderna y Contemporánea la Razón.

La ley natural está compuesta por los imperativos que emanan de lanaturaleza humana y regulan la vida individual y social. En virtud deesa naturaleza, la persona es sujeto de derechos inalienables einherentes a ésta, provenientes de la naturaleza misma del hombre

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de la filosofía estoica, para quien la naturaleza es el principio-rectorque penetra todo el universo, principio que se identifica con Dios,concebido a la manera panteísta. Tal principio, eminentementeracional, constituye la base de la justicia y el derecho34 .

Crisipo, también filósofo estoico que vivió en el siglo II a. C.,retomando una idea expresada por Sócrates, Platón y Aristóteles,acuñó la expresión ley natural (nómos ph+seos), que es una ley a lavez divina y humana, universal y aplicable a todo hombre.

Para el estoicismo hubo una época en que, bajo la guía de la Razón-Dios, todos los hombres eran libres e iguales y gozaban por igual delos bienes materiales fraternalmente. Fue ésa la época del derechonatural absoluto. Tal estado de cosas fue destruído por las pasioneshumanas, que hicieron aparecer un derecho natural relativo, obradel legislador, el cual debió y debe crear normas conformes al derechonatural absoluto, basadas, por tanto, en la libertad, igualdad yfraternidad de todos los humanos. El derecho natural es conocidopor todos ellos y a todos los vincula porque todos tienen la mismanaturaleza racional, que es el principio supremo de ese derecho.

La concepción estoica del derecho natural ha informado todo eliusnaturalismo ulterior: el romano, el de la patrística, el escolástico omedieval, el moderno (recuérdense la doctrina estoica del derechonatural clásico de los siglos XVI, XVII y XVIII, y dentro de él, losideales asimismo estoicos de la Revolución francesa: liberté, égalité,fraternité) y el contemporáneo.

Tanta trascendencia ha revestido el derecho natural, que es unaverdad incontestable que hasta el siglo XIX, cuando aparece elpositivismo y más tarde el iuspositivismo, toda la filosofía del derechodel mundo occidental no ha sido otra cosa que iusnaturalismo.Honda huella ha dejado en nuestra Constitución Política eliusnaturalismo de los griegos: se refiere ella a unos derechosinalienables de la persona, que le son inherentes y los cuales nodependen de una consagración que de ellos haga el Estado35 .

34 En el mismo sentido, Diógenes Laercio y Crisipo. Cfr. Arnim, Stoicorum veterumfragmenta, I.162 y III.314.35 Cfr. Constitución Política de Colombia, arts. 5º., 93 inc. 1º., 94 y 214 ord. 2º.

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7.2 Aporte de la experiencia jurídica de Roma

El máximo aporte de la experiencia jurídica de Roma es elrepresentado por su jurisprudencia: por una ciencia jurídicaautónoma. Es éste el producto más original y rico de la cultura latina,auténtica e imperecedera obra de los romanos y el legado más grandede la civilización del Lacio a la humanidad.

Para convencernos de todo ello, escuchemos al filósofo Leibniz(1646-1716): “Yo admiro el Digesto, o mejor, a los autores de cuyosescritos aquél ha sido extractado con laboriosa constancia. Jamáshe visto cosa alguna, que tanto por la agudeza del raciocinio, comopor la fuerza de la expresión, se acerque de tal manera a lasmatemáticas, como él. Asombroso es el rigor de las conexioneslógicas y la sutileza se aúna con la solidez del pensamiento. Despuésde los trabajos de los maestros de la geometría, no hay nada que sepueda comparar, por el vigor intelectual y la finura del razonamiento,con las obras de los juristas romanos. ¡Tánto el rigor y la profundidadcampean en ellas!”36 .

Fue también el filósofo alemán uno de los primeros sostenedoresmodernos del carácter científico de la jurisprudencia romana.

Por haberse basado en principios (los regulares y los no regulares),la jurisprudencia romana, o, mejor, el derecho romano, se ha hechoperenne, inmortal37 . Resulta casi increíble que después de veinte omás centurias, lea uno la solución de un jurisprudente a un caso dela época de la República y deba concluír que mutatis mutandis(cambiado lo que deba ser cambiado), esa misma solución valdríapara nuestros tiempos.

Desde el comienzo de la expansión imperial de Roma (siglo IV a. deC.) hasta el siglo XX (con la promulgación del Código Civil Alemánde 1900), la civilización mundial ha asistido a la romanización delderecho, no sólo en todo el Occidente sino en una significativa porcióndel Oriente (en el Imperio Bizantino y en el Japón, con la adopción

36 Gottfried Wihelm Leibniz, Epist. XV ad H.E. Kestnerum, op. ed. De Dutens. TomoIV, p. III, pág. 267.37 Cfr. Hernán Valencia Restrepo, Nomoárquica ... op. cit., num. 82.

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del precitado Código Alemán). Ha sido ello tan benéfico que ennuestros días se aboga por una nueva e imprescindible romanizaciónjurídica, que revitalice nuestras anquilosadas instituciones38 .

8. CONCLUSIONES

La civilización de Occidente se compone de tres elementosestructurales: religión cristiana, filosofía griega y derecho romano.

Es así como creemos a lo cristiano, razonamos a lo griego y vivimosen el Estado a lo romano.

De donde ningún hombre occidental debiera morir sin haber conocidosus raíces, su idiosincrasia, su identidad, esto es, sin haber leído laSagrada Escritura, las obras platonico-aristotélicas y el Digesto (oPandectas), que contiene lo más representativo de los juristasromanos, y por ende, del derecho de la Urbe. A estos tres libros seha de añadir un cuarto: La Divina Comedia, de Dante Alighieri, quedebe considerarse como el quinto evangelio, un evangelio semi-laico,contentivo de una síntesis entre cristianismo, dentro del cual estánla filosofía y la teología tomistas, y civilización greco-romana.

Los griegos poseyeron la intuición filosófica, los romanos la jurídica(a la cual fueron tan proclives hasta por su misma lengua lacónica yde sintaxis severa, que se prestaba más a la redacción de códigos yde leyes que a la literatura, lo que los llevó a practicar el canon deestilística legislativa: «simplicitas legum amica», el laconismo esamigo de las leyes) y son tan desapacibles los tiempos que correnen nuestra patria, que los colombianos poseemos la intuición violentao violentológica, para expresarlo con un solecismo atroz pero muyde moda39 .

38 Cfr. Jaime M. Mans Puigarnau, Los principios generales del derecho, Barcelona,1947, pág. XXIII.39 Es solecismo atroz por cuanto violentología es un hibridismo filológico: provieneetimológicamente del latín violentia-violentiae, y del griego lógos-lógou.. Habría sidomejor inventarse, o una entera dicción latina como violentística (¿?¡!), o unacompletamente griega: bialogía (de bía, bias = violencia).

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Palabras y expresiones claves

Constitucionalismo, control de constitucionalidad, democracia, juez,justicia constitucional, tribunal constitucional.

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LA PROBLEMÁTICA LEGITIMIDAD DE LAJUSTICIA CONSTITUCIONAL

Gloria Patricia Lopera Mesa*

Resumen

En este trabajo se propone una aproximación al estado actual de ladiscusión sobre la legitimidad de la justicia constitucional a partir delsiguiente itinerario: en primer lugar, una caracterización del juicio deconstitucionalidad como expresión de la relación entreconstitucionalismo y democracia; proseguir con la revisión y críticade algunas de las principales razones que justifican el control deconstitucionalidad de las leyes y la atribución del mismo a los jueces;posteriormente abordar algunas propuestas orientadas a redefinir elcontrol judicial de constitucionalidad, considerando especialmenteaquéllas que han surgido o han tenido repercusión en el ámbito dela teoría jurídica española, y finalmente, apuntar algunasobservaciones a modo de conclusión.

Abstract

On this article I propouse an aproximation to the actual situation ofthe discussion about the constitucional justice legitimy since the nextagenda: in the first place, one caracterization of the constiutcionaltrial like an expression of the relation between constitucionalism anddemaocracy, after that the review and critic of the some of the mostimportant reasons that justify the constitucional control of the lawand the attribution of this to the judges, at the end somo of the ideasthat are trying to find a new way to interpretate the judicial reviewand takingo care somo of the theories that have impacti on the Spanishthery of law and finally some conclusions.

* Abogada, Universidad de Antioquia (Colombia). Estudiante de doctorado en laUniversidad de Castilla - La Mancha.


principios5 , tal como: “se garantiza la libertad de conciencia” (art. 18Constitución Política de Colombia.) o “toda persona tiene derecho ala libertad y a la seguridad” (art. 17.1. Constitución Española). Estoúltimo obedece a dos motivos: por un lado, la inconveniencia deestablecer a priori todas aquellas conductas amparadas por elderecho que se quiera proteger; en el ejemplo propuesto, piénseseen el efecto contraproducente de fijar de antemano los modosconcretos de ejercicio de la libertad de conciencia, pues elloconduciría a tasar el contenido de tal derecho y dejar por fuera de suamparo aquellas conductas no consideradas de modo expreso porel constituyente. Por otra parte, la dificultad de llegar a un consensoque permita una definición más precisa de aquello que se quiereproteger, ante lo cual se prefiere acudir a las que Carl Schmittdenomina “cláusulas de compromiso dilatorio”6 . En este caso latextura abierta de los principios es una solución que permite satisfacerintereses discrepantes, alcanzar una mayoría al precio de postergarhacia el futuro y dejar en manos de la política ordinaria la lucha porla definición de su sentido7 .Lo anterior explica el alto grado de indeterminación del textoconstitucional: su ambigüedad, vaguedad, la inclusión de conceptosesencialmente controvertidos y de principios tendencialmentecontradictorios, lo cual, más que una desviación que deba corregirse,parece ser una característica insuprimible de las constitucionesmodernas, que así favorecen amplios márgenes de discrecionalidad

5 Los cuales se caracterizan, entre otros aspectos, por la indeterminación de susupuesto de hecho o condiciones de aplicación, por no ser susceptibles de unajerarquización que permita solucionar de antemano, y por vía general, los conflictosque surgen al momento de su aplicación. Al respecto, cfr. Manuel Atienza y Juan RuizManero. Las piezas del Derecho. Barcelona: Ariel, 1996; y Luis Prieto Sanchís.“Diez argumentos sobre los principios”, en Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson,1998, p. 52 y ss.6 Refiriéndose a la Constitución de Wéimar, señala Carl Schmitt que dichas cláusulasconstituyen “compromisos apócrifos, porque no afectan decisiones objetivas logradasmediante transacciones, sino que precisamente consiste su esencia en alejar y aplazarla decisión”. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1992, p. 54 (trad.Francisco Ayala).7 No obstante, algunos enunciados sobre derechos asumen la forma de reglas (“quedaabolida la pena de muerte” art. 15 C.E.), cuando están respaldados en un amplioconsenso o cuando la indeterminación que caracteriza a los principios supone un altoriesgo para el derecho que se quiere proteger (p. ej. El plazo de 72 horas para ponera un detenido a disposición de autoridad judicial, art. 17.3 C.E.). Al respecto, cfr.Juan Carlos Bayón. “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el EstadoConstitucional”. Jueces para la Democracia, 27, Madrid: 1996, p. 45–46.


El tema de la legitimidad de la justicia constitucional ha estadopresente de tiempo atrás en la discusión de constitucionalistas yfilósofos del derecho. Se inicia con la polémica en torno a la judicialreview, que tuvo lugar en el pensamiento constitucionalestadounidense de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX;continúa con la célebre discusión entre Schmitt y Kelsen sobre quiéndebe ser el defensor de la constitución en la década de 1930, yfinalmente se convierte en una de las cuestiones centrales delconstitucionalismo, tras la consolidación de la justicia constitucionalen la mayor parte de los sistemas jurídicos de Occidente. Con todo,está lejos de ser un problema resuelto, acaso porque todo ensayode justificación del control judicial de constitucionalidad obliga aabordar la compleja relación entre constitucionalismo y democraciay a plantear el diseño institucional que haga posible la coexistenciapacífica - o menos problemática - entre estas dos exigencias,ineludibles para todo modelo de organización política conpretensiones de legitimidad.

Hasta el momento, la existencia de un catálogo de derechosfundamentales incluídos en una constitución rígida y garantizadospor una justicia constitucional encargada de decidir sobre sucontenido y enjuiciar conforme a ellos la constitucionalidad de la ley,parecía ser el diseño institucional que mejor conciliaba ambasexigencias; pero en las últimas décadas esta solución ha sidoduramente cuestionada en nombre de lo que genéricamente se hadenominado la “objeción contramayoritaria”1 .

Con el fin de lograr una aproximación al estado actual de la discusión,en este trabajo propongo desarrollar el siguiente itinerario: 1) comopunto de partida, caracterizar el juicio de constitucionalidad como

1 La que desde Alexander Bickel se conoce como objeción o dificultadcontramayoritaria (The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar ofpolitics. New Haven, Yale University Press, 1962), agrupa todas las críticas dirigidascontra la justicia constitucional, en nombre de la democracia. En ella se mezclanobjeciones contra la idea de supremacía constitucional y contra la que en este trabajodenomino opción judicialista, es decir, aquéllas que no necesariamente cuestionan laexistencia de límites constitucionales al legislador o la necesidad de arbitrarmecanismos de control para hacerlos efectivos, sino la atribución de dicho control ajueces carentes de legitimidad democrática para imponer su opinión a la de la mayoría.


expresión de la relación entre constitucionalismo y democracia;2) proseguir con la revisión y crítica de algunas de las principalesrazones que justifican el control de constitucionalidad de las leyes 3)y la atribución del mismo a los jueces 4), luego, abordar algunaspropuestas orientadas a redefinir el control judicial deconstitucionalidad, considerando especialmente aquellas que hansurgido o han tenido repercusión en el ámbito de la teoría jurídicaespañola 5); y finalmente, apuntar algunas observaciones a modode conclusión 6).

1. EL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD COMO EXPRESIÓN DELA RELACIÓN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

Emplearé el término justicia constitucional para aludir a los órganosy procedimientos de naturaleza jurisdiccional dispuestos para enjuiciarla constitucionalidad de las actuaciones de los restantes poderespúblicos, y que básicamente se manifiesta en el control deconstitucionalidad de las leyes y en el amparo de los derechosfundamentales en supuestos concretos de vulneración2 . Al margende los problemas que plantean las restantes actuaciones de la justiciaconstitucional, propongo centrar la atención en las dificultades queplantea la primera de estas modalidades de actuación, por lo cual enadelante al referirme a la legitimidad de la justicia constitucional,propiamente estaré hablando de la justificación del control judicialde constitucionalidad de las leyes.

2 Esta definición comprende los dos grandes modelos de justicia constitucional: elsistema concentrado, basado en la propuesta de Kelsen,‘ y el modelo difuso, inspiradoen la judicial review. Actualmente se advierte una tendencia a la unificación de ambosmodelos, pues los sistemas concentrados tienden a incorporar mecanismos orientadosa garantizar derechos y enjuiciar la constitucionalidad de la ley en el momento de suaplicación, con lo cual el control se torna difuso y en concreto. A su vez en el modeloamericano del Tribunal Supremo, que en tanto órgano límite de la jurisdicción, concentrala competencia para decidir sobre asuntos constitucionales, y si bien se pronunciafrente a casos concretos, en la práctica sus sentencias adquieren efectos generales,en virtud del sistema de precedentes que opera como mecanismo de unificaciónjurisprudencial. Sobre esto llama la atención Francisco Rubio Llorente en “Lajurisdicción constitucional como forma de creación de derecho”, en la forma del poder(Estudios sobre la Constitución). 1ª. ed., Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1993, p. 495 y ss.

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Dicho control se manifiesta en un juicio de constitucionalidad quesegún explica Víctor Ferreres, se asemeja en su estructura a otrosjuicios de comparación entre normas que aparecen en el derecho,verbigracia, el que se dirige a establecer la legalidad de unadisposición reglamentaria. Su peculiaridad consiste en el especialcarácter de las normas que en él se involucran: por un lado, la mayorindeterminación del parámetro de control, que obedece al pluralcontenido ideológico incorporado en las constituciones, y por otraparte, la legitimidad democrática de la ley sometida a juicio3 .

1.1. La constitución como parámetro de control

Suele asociarse el constitucionalismo con la idea de límites al poder,establecidos en función de garantizar derechos y libertades a losindividuos. Así, la constitución se concibe como la norma queestablece los principios que fundamentan la existencia de unacomunidad política, señalando el procedimiento y los límites quedeben estar presentes al adoptar decisiones colectivas, y que portanto no pueden ser modificados por éstas, ya que su razón de seres servir como estándares de legitimidad de aquellas decisiones.

En una sociedad plural no es fácil lograr un amplio consenso sobredichos contenidos, como tampoco es deseable que la discusión seliquide mediante la imposición de las convicciones del grupodominante, con lo cual la constitución aspira a ser la expresión deacuerdos mínimos que permitan la coexistencia entre diversos grupossociales portadores de diferentes valores, intereses y concepcionesacerca de lo bueno y lo justo4 .

Tanto la naturaleza (sustantiva o procedimental) como el grado derespaldo de estas decisiones constitucionales condicionarán sutextura normativa. Así, mientras los contenidos orgánicos yprocedimentales permiten ser expresados en forma de reglas, losenunciados sobre derechos tienden a ser formulados como

3 Cfr. Víctor Ferreres Comella. Justicia Constitucional y Democracia. Madrid: Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 18 – 19.4 Cfr. Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 2ª. ed. Madrid:Trotta, 1997, p. 14. (trad. Marina Gascón).

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democrático?,¿Por qué confiar a un órgano judicial carente delegitimidad democrática, o en todo caso, con una legitimidaddemocrática sólo mediata: la facultad de invalidar las leyes emanadasde un procedimiento democrático?

2. LAS RAZONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

El control de constitucionalidad puede concebirse como un diseñoinstitucional que desarrolla las premisas de cierto modelo deorganización del poder, en este caso, del estado constitucional dederecho. Así, las razones que llevan a establecer límites a lasdecisiones de las mayorías mediante el control constitucional, sonlas mismas que fundamentan aquel modelo de organización política;veamos:

El estado constitucional se apoya en una teoría de la justicia quereconoce derechos a las personas y asume su respeto como límitesinfranqueables, a y condición de legitimidad, de las institucionespolíticas14 . Ello conduce a la adopción del procedimiento mayoritario(democrático) para tomar las decisiones colectivas (por las razonesexpuestas en 1.2.), pero a su vez, a convertir aquellos derechos enpatrones de justicia de las decisiones de la mayoría, y como tales,no susceptibles de ser modificados por éstas.

Ese núcleo de límites sustanciales se expresa en lo que GarzónValdés gráficamente denomina el “coto vedado”, a cuyo respeto secompromete la comunidad política, que de este modo aceptaautolimitarse para impedir que en el futuro llegue a tomar decisionesque destruyan las condiciones de pervivencia del sistema democráticoy los fines a los cuales sirve de instrumento. La constitución seconvierte así en la expresión normativa de este “precompromiso”.

La constitución, en tanto norma que configura tal precompromiso,ha de revestirse de ciertas características formales que la distingande las demás: en primer lugar, debe ostentar una jerarquía superiora las demás normas jurídicas, y como consecuencia, dotarse de unaespecial rigidez que impida su modificación por el procedimiento

14 Sobre la relación entre el control constitucional y las teorías de la justicia basadasen el reconocimiento de derechos, cfr. José Juan Moreso. “Diritti e giustizia proceduraleimperfetta”. Ragion pratica, 10, 1998, p. 13 – 39.

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en su interpretación8 . Esto ha llevado a poner en discusión el carácterestrictamente jurídico del juicio de constitucionalidad y la yaproblemática legitimidad del órgano encargado de llevarlo a cabo.

1.2. La dignidad democrática de la ley

En un sistema basado en el principio democrático, la ley merece unaespecial consideración con respecto a las demás normas delordenamiento, a excepción de la constitución, por emanar delParlamento, órgano que al parecer satisface mejor que los demáslas condiciones que requiere la expresión de la voluntad popular,debido no sólo a su legitimidad de origen (elección directa por losciudadanos), sino al carácter plural y deliberativo del procedimientolegislativo. Estas características en su conjunto, no sólo la primera,confieren mayor importancia política y jurídica a las decisionesparlamentarias, incluso con respecto a las de otros poderes denaturaleza electiva, pero a la vez condicionan su legitimidaddemocrática, pues precisamente con ellas se busca satisfacer lasexigencias que hacen de la democracia un procedimiento de decisiónespecialmente valioso9 .

Conviene revisar algunas de las razones a favor de la regla demayorías, porque ellas orientan hacia el punto de encuentro entreconstitucionalismo y democracia y permiten comprender la dificultadde salvar el escollo planteado por la “objeción contramayoritaria”dirigida en contra de la justicia constitucional:

8 Esta relación causal entre cláusulas valorativas y mayor discrecionalidad ha sidocuestionada por Luis Prieto, quien considera que esta última no se origina por laincorporación de contenidos sustanciales en la constitución, y que por el contrario,éstos pueden servir para acotar espacios de discrecionalidad: en el caso del legislador,enmarcando su libertad de configuración política, que sin el horizonte constitucionalcarecería de límites; y en sede judicial, dado que la aplicación de principios reclamaun esfuerzo de argumentación, y la exigencia de justificación de las decisiones vienea reemplazar el vacío jurídico y la subjetividad incontrolada de los jueces. Cfr. LuisPrieto Sanchís. “Tribunal Constitucional y positivismo jurídico”, en Teoría de laConstitución. Ensayos escogidos. (Miguel Carbonell, comp.) México: UNAM – Porrúa,2000, p. 305 y ss.9 En tal sentido Antonio Peña Freire señala que el carácter plural y deliberativo delprocedimiento legislativo, y no sólo la naturaleza electiva del Parlamento, es lo quecualifica la ley y justifica su preeminencia sobre las demás normas jurídicas, inclusolas emanadas de otros órganos que también reciben legitimación democrática directa,como el Ejecutivo, elegido popularmente en muchos sistemas políticos actuales. Lagarantía en el estado constitucional de derecho. Madrid: Trotta, 1997. p. 195 y ss

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El procedimiento democrático se basa en el respeto a la autonomíamoral de los individuos, al permitir la participación de todos losafectados en la toma de decisiones colectivas; y si bien la democraciaadopta la regla de mayoría como sucedáneo de la unanimidad10 ,conserva la ventaja de considerar la voz de los implicados muchomás de lo que lo hacen otros procedimientos (dictatoriales o elitistas)de decisión colectiva, aunque no queda a salvo del riesgo de opresióna las minorías.

La democracia realiza el valor de la igualdad porque trata con lamisma consideración la opinión de todos los afectados, al concederigual valor al voto de todos los participantes, a diferencia de ladictadura, donde sólo la opinión del dictador tiene valor, o de unprocedimiento elitista, que sólo valora la opinión de una minoríaespecialmente capacitada para decidir11 .

El procedimiento democrático, según Carlos S. Nino, posee mayorvalor epistémico, es decir, ofrece mayor fiabilidad para tomardecisiones intersubjetivamente válidas, siempre y cuando respetelas exigencias que garantizan su valor epistémico y su carácterdeliberativo, las cuales resume este autor en la noción de derechosa priori12 .

10 La exigencia de unanimidad vendría impuesta por la premisa de la autonomíamoral, presente en el pensamiento político moderno, y que conduce, entre otros aROUSSEAU a buscar “una forma de asociación [...] gracias a la cual cada uno, en uniónde todos los demás, solamente se obedezca a sí mismo y quede tan libre comoantes”. El contrato social o principios de derecho político. (1762), Cap. 6., Madrid:Tecnos, 1988, p. 14 ( trad. María José Villaverde). En efecto, con la regla de unanimidadse logra que al obedecer una norma heterónoma, el individuo sólo se obedezca a símismo, al prestar su aprobación a la ley que ahora lo gobierna. No obstante, éstaresulta difícil de alcanzar e incluso inconveniente, porque confiere a un solo individuoel poder de veto de una decisión consentida por el resto de los participantes, deviniendoen una especie de dictadura a la inversa.11 La validez de este razonamiento está condicionada por la universalidad que alcancenlos derechos de participación política en un sistema democrático. Por tanto, resultaclaramente inaplicable en el caso de las democracias censitarias propias del sigloXIX, y en la actualidad conduce a cuestionar las restricciones a los derechos políticosque persisten en los regímenes democráticos.12 Concepto en el que incluye los derechos básicos de libertad y de participación,aunque el mismo autor reconoce que puede existir controversia sobre si los derechossociales también deben ser incluídos en la categoría de derechos a priori. Cfr. CarlosSantiago Nino. “Los fundamentos del control de constitucionalidad”. Fundamentos yalcances del control judicial de constitucionalidad. Serie Cuadernos y Debates, 29,Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 97 – 137.

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La democracia, en opinión de Garzón Valdés, es el únicoprocedimiento de decisión colectiva que permite y se nutre deldisenso, el cual adquiere especial valor cuando opera como instanciacrítica de las decisiones mayoritarias, vigilando el respeto oprocurando la ampliación de aquellos derechos que integran lo queeste autor denomina el coto vedado, asumido como pauta decorrección moral de las decisiones de la mayoría13 .

En ese orden de ideas, parece que la democracia es algo más queregla de mayorías, pues cifra sus méritos en el camino deliberativoque conduce a la toma de decisiones, y ante todo, en los valores acuya promoción se encamina tal procedimiento de decisión. De elloresulta que la democracia, al igual que otras formas de gobierno, noes un procedimiento de decisión valioso en sí mismo, sino sólo entanto instrumento para la realización de la autonomía moral, laigualdad y los derechos de las personas, que se asumen como finesúltimos que fundamentan y condicionan su valor. Cabe decir entoncesque, en términos generales, la democracia es un instrumento alservicio de los derechos. Igual ocurre con el constitucionalismo,entendido como una técnica de limitación del poder y garantía delibertades. Siendo así, existe un punto de encuentro importante queofrece una vía para superar la contradicción que se plantea entreconstitucionalismo y democracia, con lo cual, volviendo al terrenodel juicio de constitucionalidad, se advierte que tanto el parámetrode comparación (constitución) como la norma enjuiciada (ley)obtienen su legitimidad de la misma fuente. Por eso el debate entredefensores y detractores de la justicia constitucional se convierte enun reclamo recíproco de coherencia con las propias premisas, en elque no se advierte conclusión posible porque envuelve unrazonamiento circular.

Llegados a este punto, conviene repasar los términos de este debateproponiendo como hilo conductor las siguientes preguntas: ¿existenrazones para establecer límites constitucionales al legislador

13 Ernesto Garzón Valdés. “El consenso democrático: fundamento y límites del papelde las minorías”. Isonomía, 12, México: 2000. p. 7 – 34. En el mismo sentido, StephenHolmes considera el desacuerdo público como instrumento esencial del gobiernopopular. Cfr. del autor, “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, enConstitucionalismo y Democracia (Jon Elster y Rune Slagstad, eds). 1ª ed. en español.México: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 254 (trad. Mónica Utrilla de Neira).

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Las tesis de este autor alimentan las posturas que se enmarcan enel que se ha denominado “constitucionalismo débil”20 , si biensometidas a una necesaria revisión para hacerlas compatibles conla afirmación de esta versión matizada del constitucionalismo. Ental sentido, Juan Carlos Bayón discrepa de la concepción abierta dela regla de mayorías (no existen asuntos vedados a la decisión delas mayorías) defendida por Waldron, que le conduce a negar lajustificación del “coto vedado” y a admitir, tanto el establecimiento deun “constitucionalismo fuerte” como la autodestrucción de lademocracia, si así lo determina la mayoría21 . En su lugar, y paraevitar tales consecuencias, el profesor español propone adoptar unaregla de mayorías cerrada, por la cual no existen materias sustraídasa la decisión parlamentaria, salvo la abrogación del procedimientodemocrático22 . Por otra parte, en contra del argumento de laimposibilidad lógica de establecer restricciones sustanciales a unprocedimiento, que no sean a su vez resultado de otro procedimientoanterior, Bayón afirma que en una comunidad política real, ladefinición de la regla de decisión no discurre conforme a unprocedimiento previamente acordado, sino que obedece “a unacompleja mezcla de motivos morales y prudenciales entre losmiembros de una comunidad”23 , pues lo contrario supone un regresoal infinito, ya que siempre subsistirá la cuestión de cómo se acordóel primer procedimiento. Nada impide entonces – concluye Bayón –admitir la existencia de una regla de decisión originaria que incorporelímites sustanciales.

En general puede afirmarse que aunque muchos de los autores queadvierten sobre el carácter antidemocrático del constitucionalismose apoyan en los argumentos de Waldron, pocos se muestrandispuestos a compartir sus conclusiones. De ahí que en todos ellos,

20 Ver infra. 4.2.21 Waldron se anticipa a resolver la contradicción que supone esta última conclusión,afirmando que el hecho de que la mayoría pueda decidir autolimitarse mediante unaconstitución no salva la objeción antidemocrática lanzada contra el constitucionalismo,pues si bien la democracia supone la votación popular, no es parte del concepto dedemocracia el que su contenido sea fijado por votación popular. Así, si la mayoríadecide instaurar una dictadura, es claro que ello no desvirtúa los argumentos de quienesseñalan el carácter antidemocrático de la dictadura. Op. Cit, p. 46 – 47.22 Juan Carlos Bayón. “Diritti, democracia, costituzione”. Ragion pratica, 10, 1998, p.55 – 59.23 Ibíd., p. 58.

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legislativo ordinario. Esto último se consigue bien sea mediante lainclusión de cláusulas que impidan su reforma hacia el futuro oestableciendo un procedimiento de reforma especialmente gravoso(aprobación por mayorías cualificadas, mecanismos dilatorios, entreotros.). En síntesis, como señala Elster, “la lógica fundamental delejercicio constituyente sigue siendo que una mayoría simple decideque esa mayoría simple no es el mejor procedimiento para decidirsobre algunos temas”15 .

Por otra parte, el estado constitucional hereda del racionalismomoderno la exigencia formulada al poder político de discurrir por loscauces trazados por normas preexistentes, que en la tradición jurídicadel estado de derecho se expresa en el principio de legalidad, alcual se somete la actuación administrativa y judicial, y que ahora seamplía con la vinculación del legislador a la constitución comocondición de validez de sus actos16 .

Con todos estos materiales se construye la noción de supremacíaconstitucional, de la que se derivan las siguientes consecuencias:en primer lugar, el reconocimiento del valor jurídico y no sólo políticode la constitución, vista ahora como parámetro y fuente de validezde la ley, y en general, de las restantes normas del ordenamiento;en segundo lugar, la necesidad de arbitrar mecanismos quegaranticen dicha supremacía, neutralizando la producción de normascontrarias a la constitución.

Las que he denominado razones del control se resumen entoncesen la idea de supremacía constitucional, la cual, pese a su ampliaaceptación en la doctrina constitucional, ha sido cuestionada en suscimientos desde la filosofía jurídica y política, en virtud de las críticasformuladas a la idea de “coto vedado” y de “precompromiso”constitucional, como parte de la que se conoce como dificultadcontramayoritaria del control judicial de constitucionalidad.

15 Jon Elster. “Régimen de mayorías y derechos individuales”, en: De los derechoshumanos. (Stephen Shute y Susan Hurley, editores). Madrid: Trotta, 1998, p. 169.(Trad. Hernando Valencia Villa).16 No obstante, la vinculación del legislador a la constitución no implica que la ley seasimple ejecución de los preceptos constitucionales, pues se admite que el legisladordebe disponer de una libertad de configuración política mayor que la reconocida a losdemás poderes públicos, en virtud del principio democrático. Por lo anterior, laconstitución se concibe como un marco amplio que delimita, pero no determina lasopciones legislativas.

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2.1. Críticas al “coto vedado”

Jeremy Waldron ha puesto en tela de juicio una elemental intuicióndel constitucionalismo, según la cual consagrar un canon de derechosfundamentales en un documento constitucional, no susceptible derevisión por el legislador ordinario, es el diseño institucional quereclama un sistema político respetuoso de tales derechos17 . La críticade este autor puede considerarse radical en dos sentidos: por unaparte, porque se levanta sobre la misma raíz que alimenta la idea de“coto vedado”, esto es, la asunción de una teoría de la justicia basadaen el respeto a derechos; de otro lado, porque admite comoconsecuencia la anulación de la idea misma de constitución, extremoal que no llegan otros críticos del constitucionalismo.

Su punto de partida es el reconocimiento de la autonomía moral delas personas, la dignidad humana y el pluralismo, como fundamentotanto de las teorías políticas basadas en el respeto a derechosindividuales como de participación política. En vista de la dificultadque supone llegar a un consenso en materia tan debatida como lade los derechos, Waldron defiende la regla de mayorías como elprocedimiento de decisión colectiva más respetuoso con aquellosvalores fundantes. De ahí que cuestione la existencia de asuntosrevestidos de inmunidad constitucional, porque ello supone,correlativamente, una injustificada inhabilitación de los legisladores,e indirectamente, de los ciudadanos a quienes representan, paradecidir sobre tales materias. En quienes redactan una constitución– sostiene este autor - se revela una actitud que combina una excesivaautoconfianza en la bondad y en la corrección de las propiasconvicciones – de ahí su pretensión de estamparlas en unaconstitución rígida - y a la vez desconfianza en las motivaciones(egoístas) y argumentos (erróneos) de quienes defienden posicionesdiscrepantes que hoy están en minoría o que lleguen a plantearseen el futuro; todo lo cual contrasta con la ética de respeto a la

17 La crítica de Waldron se enmarca en el debate surgido en la filosofía jurídica ypolítica anglosajona a raíz de la propuesta conocida como Charter 88, defendida,entre otros, por Ronald Dworkin, que buscaba introducir en el Reino Unido unaconstitución escrita y un sistema de justicia constitucional similar a la Judicial Reviewestadounidense.

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autonomía y responsabilidad moral de las personas que inspira alconstitucionalismo moderno18 .

Otra de las críticas de Waldron a la idea de “coto vedado” señala laimposibilidad de establecer límites sustanciales a un procedimientode decisión colectiva, porque ante la previsible falta de unanimidadsobre el contenido de tales límites, éstos a su vez tendrán queadoptarse mediante un procedimiento, con lo cual – sostiene - todaregla de decisión ha de ser estrictamente procedimental. De ahíque el constitucionalismo no se configure como un conjunto de límitessustanciales que disciplinan un mecanismo decisorio (para evitarque se tomen decisiones con cualquier contenido), sino más biencomo una superposición de procedimientos, en la que unprocedimiento A (regla de mayorías), es condicionado a su vez porel resultado de otro procedimiento B (el empleado por quien debepronunciarse sobre el contenido último de aquel “coto vedado” quelimita la decisión de A, y que en los sistemas políticos actuales es elórgano de justicia constitucional).19 Si según lo expuesto se consideraque el procedimiento legislativo tiene en su haber mejoresargumentos que otros mecanismos de decisión, pues tanto en laelección de sus miembros como en su funcionamiento responde a laregla de mayorías, no parecen existir buenas razones para subordinarsus resultados a lo dispuesto por otra instancia decisoria que cuentacon menos razones para ser obedecida. En últimas, el razonamientode Waldron lleva a concluír que la posición más consecuente conlos valores de la autonomía de las personas y el reconocimiento delpluralismo es la renuncia a toda forma de límites constitucionales alas decisiones de las mayorías, esto es, la negación delconstitucionalismo.

18 “The reasons which make me think of the human individual as a bearer of rights arethe very reasons that allow me to trust her as the bearer of political responsibilities. Itis precisely because I see each person as a potential moral agent, endowed dignityand autonomy, that I am willing to entrust the people en masse with the burden of self-government”. Jeremy Waldron. “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”,Oxford Journal of Legal Studies, 13, 1993, p. 28.19 Así, en palabras de Waldron: “The rule that the Supreme Court should make thefinal decision (by majority voting among its members) on issues of fundamental rightsis just such a procedural rule”. Ibid, p. 33 – 34.

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no supone una “tiranía del pasado”, ya que puede ser revisado ymodificado por los ciudadanos (incluso por fuera de los mecanismosinstitucionales de reforma) y cuando ello ocurre tiene lugar un nuevomomento de política constitucional33 .

Otro intento de conciliación entre constitucionalismo y democracialo ofrece Stephen Holmes, quien sobre premisas diferentes a las deldualismo, también defiende el carácter democrático delprecompromiso constitucional. A tal efecto destaca, en primer lugarla dimensión positiva de las constituciones, las cuales no sóloestablecen prohibiciones y límites al poder, sino que además loconfiguran y orientan hacia una dirección determinada, posibilitandoprácticas que de otro modo no tendrían lugar; desde este punto devista la constitución se concibe entonces como la “gramática” de lademocracia34 . Por otra parte, en lugar de una tiranía del pasado, elprecompromiso sería el resultado de una cierta divisiónintergeneracional del trabajo, gracias a la cual una constituciónheredada libera a las generaciones posteriores de la necesidad dediscutir permanentemente las reglas del juego de su vida política, ymás bien emplear estas reglas para ocuparse de nuevos asuntosque requieren ser resueltos35 . En tercer lugar, sostiene que el procesode crear una constitución no culmina con la aprobación de un textopor una asamblea constituyente, sino que, por el contrario, elmomento constituyente se recrea permanentemente mediante lainterpretación de sus cláusulas, especialmente de aquéllas de

33 Valga anotar que la sugerente construcción de Ackerman tiene como fundamentosu particular lectura del sistema constitucional americano, por lo que difícilmente resultageneralizable a otros contextos. Así, su referencia a las raras ocasiones en las quela ciudadanía se moviliza en defensa de ciertos principios fundamentales, sólo secomprende a la luz de la situación política generada por el New Deal y otros momentoscríticos de la historia constitucional estadounidense. Para una revisión crítica de lastesis de este autor, ver el trabajo de Roberto Gargarella. La justicia frente al gobierno.Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996, p. 136y ss.34 Stephen Holmes, op. cit., p. 248. En el mismo sentido Gianluigi Palombella sostieneque las constituciones “con frecuencia contienen los presupuestos esenciales de unagramática democrática que parece indisponible para la democracia. Se trata de algosobre lo que la democracia, por principio, no puede arbitrariamente decidir, y queescapa a las pretensiones de constante refundación, de ejercicio no limitable de lavoluntad democrática. Ello simplemente porque [...] es el modo mismo en que lademocracia decide”. Constitución y soberanía. El sentido de la democraciaconstitucional. Granada: Comares, 2000. p. 8. (cursivas en el original).35 Stephen Holmes, op. cit., p. 237.

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como veremos luego, termina por reproducirse la exigencia de un“coto” constitucional más reducido si se quiere, pero incluso másvedado, que asegure las condiciones de existencia del procedimientodemocrático y le impida autodestruírse, con lo cual las críticas no sedirigen tanto contra la idea misma de “coto vedado” sino que ladiscusión se encamina a determinar cuál debe ser su contenido:¿incluye sólo reglas de procedimiento?, ¿o además derechos delibertad y de participación?, ¿o abarca también los derechossociales?.

2.2. Críticas al precompromiso

Otra objeción formulada contra la supremacía constitucional cuestionano ya la existencia de límites sustanciales a las decisiones de lamayoría, sino el hecho de que tales límites sean heredados de unageneración pasada, que al proclamar una constitución se atribuyeasí el derecho de atar las manos de sus descendientes. Quienessuscriben esta crítica no encuentran razones que justifiquen coartarla libertad de las generaciones actuales en nombre de acuerdosrealizados por personas que ya murieron; por el contrario, considerantal proceder inadmisible a la luz del principio según el cual “unageneración no puede someter a sus leyes a las generacionesfuturas”24 . Desde esta perspectiva, la supremacía constitucional seenfrenta a la que Ackerman denomina una “dificultad intertemporal”25 .Valga aclarar que la discusión sobre la legitimidad del precompromisoconstitucional se ha desarrollado principalmente en la doctrinaestadounidense, y es allí donde cobra sentido si se tiene en cuentaque en el trasfondo del debate se encuentra la defensa de unaconstitución que ha sobrevivido al paso de muchas generaciones26 .

24 Patrimonio común del pensamiento político liberal del siglo XVIII y así plasmadoen la constitución jacobina de 1793.25 Bruce Ackerman. “¿Un Neofederalismo, en Constitucionalismo y Democracia?,citado, p. 210.26 En el contexto de otros sistemas políticos, como ocurre en el caso colombiano, seasiste a un fenómeno de “reformismo constitucional”, donde la cuestión no es ya lajustificación de un precompromiso sino la manifiesta incapacidad de una sociedad, yano de mantener, sino incluso de alcanzar un compromiso constitucional que le permitafundar un sistema político estable. Sobre esto llama la atención Hernando ValenciaVilla en Cartas de Batalla. Historia del constitucionalismo colombiano. 2ª. ed., Bogotá:Universidad Nacional de Colombia – Cerec, 1991.

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Los “padres fundadores” de la constitución de 1787 fueronconscientes de esta dificultad, y testimonio de ello es la disputa queenfrentó a Paine y Jefferson - críticos del precompromiso, apelandoal “consentimiento de los vivos” como el único válido para legitimarlos gobiernos - contra Madison, quien desde las páginas de ElFederalista asumió su defensa como un legado al servicio de laconsolidación de la democracia, pues libera a las generacionesfuturas de la necesidad recurrente de discutir sobre el marco básicoque orientará su vida política27 .

En la doctrina contemporánea la discusión ha cobrado nuevo impulsodebido a la reformulación de la idea de precompromiso constitucionalemprendida por autores como Jon Elster28 y Bruce Ackerman, en unintento de conciliar la tensión existente entre supremacíaconstitucional y democracia. Ambos parten de una concepcióndualista de la democracia que diferencia entre momentos de políticaconstitucional y política ordinaria. Así, mientras en los primeros setoman o se revisan las decisiones básicas que enmarcarán hacia elfuturo la vida política de una sociedad, la política ordinaria es lanormalidad que discurre conforme a aquellas reglas básicas. Losacuerdos alcanzados en los momentos de política constitucional seconsideran dotados de un especial valor con respecto a los que seproducen en el devenir cotidiano de las democracias representativas.Pero... ¿en qué radica su especial valor?

Según Elster, la diferencia obedece a la mayor lucidez y razonabilidadde las decisiones constitucionales. Para explicarlo recurre a unsímil entre el compromiso constitucional y el pasaje de la Odisea,donde Ulises, en un ejemplo paradigmático de autonomía yracionalidad, decide atarse al mástil de su nave para evitar sucumbirante el canto de las sirenas. La constitución sería entonces elcompromiso suscrito por una comunidad, que en un momento delucidez, acepta atarse las manos para evitar que en el futuro pueda

27 Una amplia exposición sobre este debate puede verse en Stephen Holmes, op.cit., p. 222 y ss28 Jon Elster. Ulises y las sirenas: estudios sobre racionalidad e irracionalidad. México:Fondo de Cultura Económica, 1989, (trad. Juan José Utrilla); del mismo autor, “Ulisesrevisitado. Compromisos previos y constitucionalismo”. Análisis Político, 35, Bogotá:IEPRI, 1998, p. 70 – 96.

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tomar decisiones que anulen su libertad o amenacen su propiaexistencia.29

Ackerman, por su parte responde a dicha cuestión afirmando laespecial calidad deliberativa de los momentos de políticaconstitucional, considerados como “la más alta especie de política”30 ,por tratarse de ocasiones singulares en las que los ciudadanosabandonan su pasividad habitual para expresar directamente suvoluntad mediante mecanismos extraordinarios. La política ordinariaes, por el contrario, aquélla que discurre por los cauces de lademocracia representativa, y en la que los ciudadanos se concentranen sus asuntos privados, limitando su participación a la elecciónperiódica de sus representantes. Esta especie menor de política esadmisible porque libera a los ciudadanos de la carga de ocuparsepermanentemente de los asuntos públicos para dedicarse a su vidaprivada, pero posee sin duda un déficit democrático con respecto alos momentos de creación constitucional, pues quienes toman lasdecisiones son los representantes y no los ciudadanos mismos. Noes posible, por tanto, equiparar la política ordinaria a la constitucional,porque ello supondría aceptar que las mayorías legislativas puedantransustanciar la voluntad popular31 . De ahí que las decisioneslegislativas deban acogerse a lo acordado por el pueblo en momentosde política constitucional y que el órgano de control constitucionalsea el llamado a velar por la supremacía de aquellas decisionesconstitucionales32 . No obstante, el precompromiso constitucional

29 Esta justificación del precompromiso constitucional ha sido criticada por el simplismode la equiparación entre auto-restricciones individuales y colectivas, olvidando el hechode que las sociedades se renuevan permanentemente y entre sus miembros reina eldesacuerdo; de otro lado, presupone mayor lucidez y racionalidad en la decisiónconstituyente, cualidades que a su vez niega inopinadamente a las propuestas dereforma que se ventilen en el futuro. En tal sentido ver Jeremy Waldron, op. cit p. 47;Juan Carlos Bayón. “Diritti, democracia, costituzione”, citado, p. 54.30 Bruce Ackerman, op. cit, p. 185.31 Con el fin de destacar el carácter instrumental de la representación política, Ackermanacude a varios pasajes de El Federalista para rechazar la idea de que “cuando hablael Congreso (o el presidente del Tribunal Supremo) durante períodos de política normal,podemos oír la voz genuina del pueblo estadounidense”. Ibíd., p. 190.32 En el diseño de Ackerman el órgano encargado del control constitucional contribuyea activar la deliberación pública, pues al declarar inconstitucional una ley estáadvirtiendo a los ciudadanos que sus representantes están intentando modificar lasdecisiones constitucionales, y de este modo, les insta a pronunciarse, bien sea paraapoyar a sus legisladores, caso en el cual se asiste a un nuevo momento constitucional,o ratifican la decisión del tribunal, y con ello, el marco constitucional preexistente.Ibíd., p. 214.

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(vi) La facultad de los jueces de inaplicar leyes contrarias a laconstitución no supone la superioridad del poder judicial con respectoal legislador: sólo supone que el poder del pueblo es superior aambos y que los jueces deben ser gobernados por la voluntad delpueblo antes que por la voluntad de sus representantes44 .

Hay varias cuestiones involucradas en este razonamiento: (i) laafirmación de la supremacía constitucional, a la que nos hemosreferido antes; (ii) la necesaria interpretación de la ley en el momentode su aplicación judicial, tesis que hoy se acepta sin mayoresproblemas; (iii) la función política del poder judicial como freno aldespotismo de la mayoría; (iv) la idea de que la voluntad popular seexpresa a través de la interpretación judicial del texto constitucional.Los detractores de la lógica Hamilton – Marshall han concentrado suatención en las dos últimas tesis, así como en afirmar el caráctercontingente de la justicia constitucional.

3.1.1. El poder judicial como freno al despotismo de la mayoría

La vocación garantista de la judicatura, como freno a la “voracidadparlamentaria” en un régimen donde los poderes ejecutivo y legislativocomparten su fuente de legitimación (democrático-mayoritaria), seráafirmada por Hamilton al considerar que mientras en la monarquíauna magistratura estable e independiente “crea una excelente barreracontra el despotismo del príncipe, en una república no es menoseficaz contra las usurpaciones y opresiones de la entidadrepresentativa”45 .

Esta concepción sobre la función política del poder judicial hundesus raíces en una concepción liberal de los derechos, que privilegiala protección de la propiedad46 y las libertades individuales,fundamentada en clave iusnaturalista e historicista47 ; por otro lado,en la intuición de que las mayorías tienden a actuar movidas por la

44 A. Hamilton, J. Madison, J. Jay. El Federalista. LXXVIII. 2a. ed. en español. MéxicoD.F., Fondo de Cultura Económica, 1957. (trad. Gustavo R. Velasco)45 Ibid, p., 330.46 Sobre el papel jugado por la preocupación de proteger la propiedad en elconstitucionalismo americano llama la atención Jennifer Nedelsky. “Elconstitucionalismo estadounidense y la paradoja de la propiedad privada”, enConstitucionalismo y Democracia, citado, p. 263 – 294.47 Cfr. Maurizio Fioravanti. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de lasconstituciones Madrid: Trotta, 1996. (trad. Manuel Martínez Neira).

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contenido ambiguo y problemático, cuya incorporación en el textoconstitucional supone precisamente la delegación de altas cuotasde poder discrecional a las generaciones futuras36 . Finalmente, elprecompromiso constitucional puede contribuír a evitar el suicidiode un régimen democrático, asegurando las condiciones para quelas generaciones futuras no decidan anular su libertad, y de estemodo comprometan la libertad de sus descendientes. En síntesis,Holmes justifica el precompromiso como instrumento para reforzarla prohibición de autoesclavización de una sociedad, de ahí que noresulta incompatible con la democracia, ya que “para conceder podera todas las mayorías futuras, una constitución debe limitar el poderde cualquier mayoría dada”37 .

En síntesis, si se acepta la afirmación de MacCormick de que lademocracia no es un ideal político autosuficiente, pues es “la tradiciónconstitucional la que crea las condiciones para el posible florecimientode la democracia”38 , es posible mantener en firme la supremacíaconstitucional, y con ella la justificación del control deconstitucionalidad de las leyes. Sin embargo, queda aún pendienteresolver la cuestión de por qué confiar dicho control a los jueces.

3. LAS RAZONES DE LA OPCIÓN JUDICIALISTA

En principio, cada modelo de justicia constitucional cuenta con unafundamentación propia. Así, para comprender la génesis de la judicialreview es preciso remontarse al pensamiento constitucionalestadounidense de finales del siglo XVIII, a los debates constituyentesprevios a la Carta de 1787 y a la célebre sentencia Márbury vsMadison; y a su vez, para explicar el surgimiento de los TribunalesConstitucionales europeos, es necesario acudir a la obra de Kelseny al contexto de la Europa del primer tercio del siglo XX.

Pero resulta que el funcionamiento real de los TribunalesConstitucionales sólo conserva del modelo original su carácterconcentrado y los efectos generales de sus decisiones. En lo demás,

36 Ibid., p. 246.37 Ibid, p. 248.38 Neil MacCormick. “Constitucionalismo y Democracia”, Anuario de DerechosHumanos, 5, Madrid, 1988-89, p. 377.

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aquéllos se acercan más a la lógica que impregna la judicial reviewque a las premisas de la propuesta kelseniana39 ; fenómeno que PrietoSanchís explica por la rematerialización de los textos constitucionales,con lo cual el control de constitucionalidad no puede concebirse comoun juicio estrictamente lógico sino también valorativo, debido a lanecesaria interpretación del parámetro de control cargado decontenidos sustanciales, y a la apertura de la justicia constitucionala los discursos de aplicación40 . De ahí que las razones que en sumomento dieron origen al modelo americano sigan hablando, engeneral, a favor de los actuales sistemas de justicia constitucional41 ,y que la fundamentación de Kelsen, antes que un apoyo, sirva comocantera de razones en contra de la opción judicialista42 .

39 En efecto, el modelo kelseniano de Tribunal Constitucional presenta las siguientescaracterísticas: (i) el parámetro de control es una constitución preferentementeprocedimental y de reglas; (ii) el control consiste en un examen de la compatibilidadlógica entre la constitución y la ley, excluyendo toda consideración valorativa; (iii) eljuicio de constitucionalidad se hace con total abstracción de los hechos o interesesdel caso concreto, lo que le diferencia sustancialmente del quehacer del juez ordinario;(iv) el control se concentra en un órgano distinto del Parlamento y del Ejecutivo, perotambién de la jurisdicción ordinaria; (v) dicho órgano se concibe como un Tribunal,debido a su naturaleza no electiva, a la naturaleza estrictamente jurídica (no política)de su función y a que sus decisiones, al igual que las de los Tribunales, se legitimanpor su fundamentación (legitimidad de ejercicio) y no por su origen. No obstante,puede afirmarse que los actuales Tribunales Constitucionales sólo mantienen lasdos últimas características, como lo señalan Luis Prieto Sanchís, “TribunalConstitucional y Positivismo Jurídico”, citado, p. 323 y Marina Gascón Abellán, “Lajusticia constitucional: entre legislación y jurisdicción”. Revista Española de DerechoConstitucional. No. 41: Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 75.40 Luis Prieto Sanchís. “Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, citado, p. 315.41 Y en efecto se invoquen por los defensores de la justicia constitucional. Así, enEduardo García de Enterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.Madrid, Civitas, 1984; Mauro Cappelletti. “El significado del control judicial deconstitucionalidad de las leyes en el mundo contemporáneo”, en La JusticiaConstitucional. (Estudios de derecho comparado). México: Universidad NacionalAutónoma de México, 1987, p. 195 - 211. (Prólogo de Héctor Fix - Samudio).42 En tal sentido afirma Prieto Sanchís que “el sistema norteamericano está diseñadoa favor de la supremacía judicial y de los derechos naturales frente al legislador; elsistema kelseniano, en cambio, supone un acto de desconfianza frente a los juecesordinarios y de restablecimiento de la supremacía del Parlamento ante la actividadlibre de los jueces. Ni Kelsen ni la Constitución austríaca de 1920 llegaron a concebiruna norma generadora de derechos y obligaciones capaces de imponerse al legisladormediante una garantía judicial; la ley es el horizonte normativo máximo, tanto para losjueces como para los ciudadanos, pues la Constitución opera en otro plano, en elplano “interno” de los órganos estatales y su garantía corresponde a un legisladorespecial, ajeno a las consideraciones políticas o discrecionales propias del Parlamento,y ajeno también a la protección de derechos o intereses concretos”. “TribunalConstitucional y positivismo jurídico”, citado, p. 317.

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Por lo anterior, examinaremos las razones sobre las que descansael modelo americano de justicia constitucional, las críticas dirigidasen su contra y los argumentos que persisten en defender la atribucióndel control de constitucionalidad a los jueces.

3.1. La lógica Hamilton – Marshall

El razonamiento que alienta el modelo americano de justiciaconstitucional asume como premisas la supremacía de la constitucióny la función del poder judicial como freno al poder de las mayorías,para evitar la opresión de las minorías, derivando de ellas el caráctertípicamente jurisdiccional del control de constitucionalidad, concebidocomo una facultad inherente a la función que cumple el juez al aplicarel derecho. Veamos cómo se llega a tal conclusión:

Aunque la constitución de Estados Unidos no consagra expresamenteel sistema de la judicial review, este modelo de justicia constitucionalhunde sus raíces en algunos antecedentes del período 1776 – 178743 ,y sus orígenes doctrinales se exponen en los escritos de Hámiltonen El Federalista, núm. 78, y son posteriormente retomados por eljuez Marshall en la célebre sentencia Marbury vs Madison. La líneaargumental Hamilton – Marshall puede sintetizarse así:

(i) Ninguna ley contraria a la constitución puede ser válida, dadoque el Parlamento es delegado del poder constituyente, y por tanto,no puede ejercer actos contrarios al mandato conferido por esteúltimo, pues todo acto del mandatario, que excede los límites delmandato, es nulo.(ii) Los Tribunales fueron designados como cuerpo intermedioentre el pueblo y el legislador, para mantener al último dentro de loslímites fijados por aquél.(iii) La interpretación de las leyes es competencia propia de losTribunales.(iv) Si la constitución es una ley, corresponde a los juecesinterpretarla.(v) En caso de conflicto entre constitución y ley debe preferirse laconstitución, pues la intención del pueblo expresada en ésta essuperior a la intención de sus agentes contenida en la ley.

43 Al respecto ver a Roberto Luis Blanco Valdés. El valor de la Constitución. Madrid;Alianza Editorial, 1994.

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Al margen de que en el plano empírico algunos sistemas jurídicoscontengan normas que bajo ciertas condiciones obliguen la aplicaciónde preceptos inconstitucionales, el ejemplo propuesto por Nino esprecisamente uno de los casos donde se desvirtúa la pretensiónsistemática que alienta la lógica jurídica. Más clara se muestra, desdeel punto de vista lógico, la relación entre supremacía y controlconstitucional, que además se concilia con la necesidad (práctica)de arbitrar mecanismos de control, pues como señala Elster, “laconstitución como tal no resuelve nada, a menos que esté dotada deun sistema de interpretación y aplicación”56 . Persiste, eso sí lapregunta a los jueces por las razones para encomendar dicho controlcon lo cual el debate se convierte en un problema de justificación dela autoridad, que remite a la discusión sobre la manera como debedistribuírse el poder entre los órganos del estado, y en particular,sobre las razones que autorizan a los jueces para decir la últimapalabra en cuestiones constitucionales57 .

3.2. Legitimidad de la interpretación – aplicación judicial dela constitución

Lo que conduce a descartar la lógica Hamilton – Marshall comofundamento de la justicia constitucional es que tanto las razonesque en su momento llevaron a confiar en los jueces como freno aldespotismo de las mayorías como la concepción objetivista de lainterpretación que le subyace resultan hoy difícilmente sostenibles.

Por eso en este apartado expondré una justificación del control judicialde constitucionalidad que involucra las siguientes premisas: (i)relación juez – constitución, en el marco del estado constitucional;(ii) la necesidad del juicio de constitucionalidad de la ley en elmomento de su aplicación y (iii) la legitimidad de ejercicio de la funciónjudicial.

3.2.1. La relación juez–constitución, en el estado constitucional

Si se acepta la tesis de la supremacía de la Constitución, y por endesu valor jurídico pleno, cabe afirmar que aquélla deja de ser vista

56 Jon Elster. “Régimen de mayorías y derechos individuales”, op. cit, p. 178.57 Sobre la necesidad de integrar el problema de la justificación de la autoridad aldebate sobre la justicia constitucional llaman la atención Jeremy Waldron, op. cit, p.19 y Víctor Ferreres, op. cit, p. 45 (nota 25).

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irracionalidad y el partidismo48 , poniendo en peligro los derechos delas minorías, lo que hace necesario establecer frenos a susdecisiones; finalmente, se nutre de la confianza en la judicatura -cuerpo independiente y alejado de las simpatías del pueblo - comogarante de aquellos derechos contra el despotismo de las mayorías.

Roberto Gargarella explica que la afirmación de la función políticade los jueces como contrapeso a las decisiones de las mayorías endefensa de los derechos de las minorías, contenida en El Federalista,no puede abstraerse del contexto en el que se produce, esto es, dela coyuntura política norteamericana en el período posterior a laIndependencia, porque en ese momento estaba destinada a servir apropósitos bien distintos y a generar consecuencias diferentes delas que en la actualidad se suelen asociar con este planteamiento49 .

Por tanto, resultaría paradójico trasladar esta concepción acerca delpapel de los jueces al pensamiento constitucional actual, sin repararen la distancia que separa a éste de las premisas ideológicas de ElFederalista, particularmente en: (i) el diferente significado asociadocon el concepto de minorías, pues hoy se emplea para referirse alos grupos social y económicamente en desventaja, mientras queMadison aludía a la minoría social y económicamente privilegiada;

48 Expresada en los escritos de Madison en El Federalista, en especial en los No. 76,55, 58, 71, 73.49 Para apoyar su tesis, este autor ilustra la situación que atravesaban las ex coloniasdurante el período posterior a la guerra de independencia, en particular en el período1780 – 1790, cuando se produjo una fuerte presión sobre las capas medias de lapoblación (pequeños campesinos, “clase de los deudores” en los términos deGargarella) para pagar en metálico las deudas contraídas con los comerciantes (“clasede los acreedores”), quienes acudieron masivamente a los tribunales para exigir elpago de sus créditos. Las asambleas legislativas de algunos de los nacientes estados,especialmente en Rhode Island, cediendo a la presión de los “town meetings”(asambleas comunales) expidieron algunas medidas para aliviar la situación de losdeudores (autorizando la emisión de papel moneda para aumentar el circulantedisponible), lo cual generó una reacción contra dichas asambleas por parte de losgrandes propietarios perjudicados con las nuevas medidas legislativas, quienes vieronen ellas potenciales amenazas contra sus derechos. En los escritos de Madison enEl Federalista, se expresa este estado de ánimo contramayoritario, y cuando adviertela tendencia al irracionalismo y faccionalismo de las masas, rechaza asumir el interésde la mayoría como estándar político de lo bueno y lo malo, y propone confiar alSenado y al Poder Judicial la tarea de frenar el poder mayoritario. Cfr. RobertoGargarella. La Justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario delpoder judicial. Barcelona: Ariel, 1996, p. 17 – 47.

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(ii) el elitismo epistemológico que se advierte en el sesgocontramayoritario de los constituyentes de 1787 y en las razonespara confiar en los jueces como contrapeso al legislador50 , pero quehoy parece inadmisible si se acepta el valor del principio democrático.No obstante, al margen de la necesaria contextualización que proponeGargarella, cabe preguntar si la idea del juez como garante dederechos frente a las mayorías legislativas puede abstraerse de lafuncionalidad política que tuvo en esa coyuntura y fundarse en otrasrazones que hoy estemos dispuestos a admitir51 . Sobre estovolveremos en el apartado 3.2.

3.1.2. La concepción objetivista de la interpretación constitucional

La afirmación de que la voluntad popular fluye a través de lainterpretación judicial del texto constitucional, es sin duda el flancomás vulnerable de la lógica Hamilton – Marshall y el que concederazón a quienes la descalifican como una argumentación falaz.

En efecto, la falacia del planteamiento radica en que deliberadamentese ignora la brecha que separa la constitución de su interpretaciónjudicial, concibiendo ésta como una simple lectura del textoconstitucional de la que surge sin mayores problemas el contenidode la voluntad constituyente, que los jueces se limitan a pronunciarfielmente. Esta concepción objetivista de la interpretación, inscritaen el paradigma de juez de Montesquieu, elude tomar en cuenta loselementos subjetivos presentes en la labor hermenéutica y de estemodo oculta el hecho de que al depositar en los jueces lainterpretación de la constitución, se les faculta para definir el sentidoúltimo de sus preceptos, especialmente indeterminados y abiertos amúltiples lecturas, con lo cual la que prevalece en verdad es lavoluntad de los jueces (expresada en su lectura, más o menos fiel,de la constitución) y no la voluntad del pueblo52 . El recurso aconfundir la voluntad constituyente con la de sus intérpretes resultainsuprimible en el razonamiento de Hamilton – Marshall, pues con

50 La forma de elección, período, formación y adscripción social de la judicatura permitíagarantizar su distancia frente a las simpatías del pueblo, pero no su imparcialidadfrente a los intereses de la minoría a la que socialmente pertenecían los jueces.51 De hecho esta comprensión del quehacer judicial es sostenida actualmente por elgarantismo, desde premisas bien distintas a las de Madison.52 Cfr., en el mismo sentido, las críticas de Juan Carlos Bayón. “Diritti, democracia,costituzione”, citado, p. 44 y Roberto Gargarella, op. cit., p. 56.

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ella se obtiene la justificación última de la judicial review; en efecto,tanto en el texto de El Federalista como en la célebre sentencia, lainvocación de la voluntad popular es recurrente. Por otra parte, laconcepción objetivista de la interpretación constitucional conduce adesconocer, y por supuesto a no afrontar, el escollo de ladiscrecionalidad judicial, que alimenta todas las críticas formuladascontra la justicia constitucional53 .

3.1.3. Sobre el carácter contingente de la justicia constitucional

Otra de las críticas dirigidas contra el argumento de Hamilton –Marshall apunta a demostrar que en él se confunde un problemalógico con una dificultad práctica, puesto que del reconocimiento dela supremacía constitucional no se deriva necesariamente, esto es,lógicamente, la existencia del control judicial de constitucionalidad.54

Para tal efecto, Nino acude a la crítica de la “cláusula alternativatácita” formulada por Kelsen y al plurisignificativo concepto de validezde Bulygin, lo que le permite sostener la existencia de normas válidas(obligatorias) y sin embargo no pertenecientes al sistema jurídicoen tanto su dictado contraviene una norma superior, para luegoafirmar que en un ordenamiento pueden existir normas que, bajociertas condiciones, obliguen a aplicar otras normas que contradicenlas condiciones de su propia creación. Que ello plantea la dificultad(práctica) de tornar ineficaz la constitución es otro problema, yresolverlo acudiendo al control judicial de constitucionalidad es tansólo una posibilidad contingente, una respuesta entre muchas otras.Por tanto, concluye Nino, “no es cierto que un sistema que no cuentecon un control judicial de constitucionalidad sea una imposibilidadlógica o excluya la supremacía de la constitución [...] la facultad delos jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es un arreglocontingente de ciertos sistemas jurídicos, que puede no darse, auncuando cuenten con una constitución suprema”55 .

53 No obstante, el recurso a la intención de los constituyentes para eludir el problemade la inevitable discrecionalidad que acompaña la interpretación constitucional siguepresente en las propuestas del originalismo.54 Carlos Santiago Nino, op. cit, p. 100 - 107; Pablo De Lora. La interpretaciónoriginalista de la constitución. Una aproximación desde la Filosofía del Derecho.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1998, p. 100 – 103.55 Carlos Santiago Nino, op. cit, p. 107.

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mismo) o queda fuera de su ámbito válido de ejercicio. Entenderlode otra manera supondría admitir o bien que la misma constituciónconfigura en abstracto los límites de cada derecho (lo que sóloocurriría si adopta una textura reglada, con los inconvenientes queello implica y que señalamos en el apartado 1.1.), o que el conflictoentre el derecho y límite legislativo se resuelve mediante el criteriode especialidad, a favor de la norma limitadora, lo que tampoco esposible porque en el fondo supone admitir que el legislador puedesolucionar por vía general, es decir, en abstracto, los conflictos entreprincipios.

La ponderación de principios no puede hacerse en sede legislativa,porque, de un lado, los conflictos entre ellos sólo surgen en el casoconcreto, con lo cual la consideración de todos los posibles casosde conflicto escapa al legislador; por otra parte, dicha ponderaciónimplica postergar, en abstracto, un principio a favor de otro,estableciendo así una jerarquía entre normas constitucionales quetraduce un inadmisible ejercicio de poder constituyente.64

De ahí que la solución a las contradicciones surgidas entre principiosconstitucionales y entre estos y sus límites legislativos deba realizarseen el momento de su aplicación judicial mediante el método de laponderación, cuya condición necesaria es el juicio deconstitucionalidad de la ley, que tiene lugar tanto en la primera fasedel juicio de ponderación, al examinar la legitimidad constitucionaldel fin perseguido con la norma que limita un derecho, como almomento de analizar la proporcionalidad en sentido estricto, es decir,al verificar si existe un equilibrio razonable entre el derecho sacrificadopor la medida limitadora y la protección del bien constitucional quejustifica dicha limitación, pues si se considera que en un casoparticular la aplicación de la norma limitadora supone un sacrificiodesproporcionado para el derecho restringido, habrá que concluírque su aplicación en el caso concreto deviene inconstitucional. Enese orden de ideas, negar al juez la posibilidad de revisar laconstitucionalidad de la ley que establece límites a un derecho,supondría anular la ponderación, o inclusive negar la existencia delconflicto entre el derecho y su límite, pues éste habría sido resueltode antemano por la ley, que el juez no tendría más remedio que

64 Luis Prieto Sanchís, “Observaciones sobre las antinomias y el criterio deponderación”, citado, p. 17.

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únicamente como norma que configura los poderes del estado yadquiere eficacia sólo en virtud de su desarrollo legislativo (lo que seexpresa en la lógica según la cual los derechos valen sólo en elámbito de la ley), para devenir en material jurídico directamentejusticiable, incluso frente a las actuaciones u omisiones del legislador.La constitución así entendida se integra al conjunto de piezas jurídicasque debe emplear el juez al momento de “decir el derecho”, lo quesin duda trae como consecuencia un cambio en su relación con laley, y con ello una transformación en el sentido político de la funciónjudicial.

Dicho cambio se percibe al tener en cuenta que la sujeción a la ley,bajo el esquema de organización del poder propio del estado liberalde derecho, exigía del juez una asunción acrítica de los contenidoslegales, al estarle vedado el objetar la validez de las normas queaplicaba. De este modo, pervivía la secular restricción del quehacerjudicial a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, y con ellose garantizaba la primacía del legislativo sobre los demás poderes,en tanto sus actos eran jurídicamente incontrovertibles. Sin embargo,las circunstancias que explican la crisis del estado liberal y llevan areforzar el valor de la constitución, a su vez conducen a modificar larelación entre juez, ley y constitución: de ser un gendarme de la ley,el juez pasa a ser el encargado de actualizar (recrear) el derecho almomento de su aplicación al caso concreto, ensamblando múltiplespiezas jurídicas, no siempre compatibles entre sí, para construír unarespuesta que resulte admisible dentro del marco de posibilidadespermitidas por la constitución. Ello ha conducido a incorporar elexamen de la validez de las leyes en el momento de la decisiónjudicial, como herramienta necesaria para buscar soluciones jurídicasconstitucionalmente admisibles, con lo cual en la actualidad lavinculación del juez a la ley ha de entenderse como vinculación deljuez a las leyes válidas58 , es decir, conformes con la constitución.

58 En tal sentido afirma Luigi Ferrajoli que “la sujeción del juez a la ley ya no es comoen el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera fuera susignificado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con laConstitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogmaligado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la mismaligada a la coherencia de su significado con la Constitución, coherencia más o menosopinable y siempre remitida a la valoración del juez”. Cfr. del autor, “El Derechocomo sistema de Garantías”. Jueces para la Democracia, 16, Madrid, 1993. p. 66.

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Al incorporar el examen de la constitucionalidad de la ley al ámbitopropio de la jurisdicción, se consolida la posición institucional de lajudicatura como un poder tercero59 , al que, al igual que los demásórganos estatales, compete la responsabilidad política de actualizarel precompromiso constitucional, incluso a costa de neutralizardecisiones de otros poderes públicos o privados.

Además de lo afirmado sobre la posición institucional de la judicatura,que alienta el modelo de estado constitucional, otras razones permitenconsiderar que el examen de la constitucionalidad de la ley haceparte del ámbito propio de la jurisdicción.

3.2.2. El juicio de constitucionalidad en el momento de la aplicaciónjudicial del derecho

Se ha sostenido que el verdadero espacio donde la justiciaconstitucional despliega su potencial garantista es en el momentode la aplicación del derecho a los casos concretos, y no tanto en elcontrol abstracto de leyes, el cual, indica Luis Prieto, “podríadesaparecer sin gran merma para el sistema de garantías. Lo queno podría desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la

59 Karl Loewenstein señala al respecto cómo “desde el siglo XVIII la función judicialha experimentado una transformación radical: la independencia judicial sigueprotegiendo, como es debido, a los tribunales contra las intervenciones de otrosdetentadores del poder. Pero este aislamiento ha dejado desde hace tiempo de serrecíproco. Uno de los fenómenos más característicos en la evolución del Estadodemocrático constitucional es el ascenso del poder judicial a la categoría de auténticotercer detentador del poder...”. “En el marco de esta nueva evolución” - prosigue elautor - “los tribunales ostentan por propio derecho fuertes y eficaces controlesinterórganos frente a los otros detentadores del poder”. Teoría de la Constitución.2a. ed. Barcelona: Ariel, 1976. p. 304-305. En igual sentido Ferrajoli concibe aljudicial, dentro de la estructura de poderes del Estado Constitucional, como unverdadero contra-poder, al que se confía el control de la validez de los actos de losrestantes órganos estatales, así como la tutela de los derechos fundamentales frentea los ataques provenientes de los poderes públicos o privados. Para tal fin es necesarioque el judicial pueda erigirse en obstáculo ante los posibles abusos de otros poderes,siendo entonces “poder tercero, además de tercer poder - precisamente porque no esrepresentativo, sino sujeto únicamente a la ley y obligado a la averiguación de laverdad, cualquiera que fueren los sujetos juzgados y los contingentes interesesdominantes”. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. 1. ed. española, Madrid:Trotta, 1995, p. 580-581.

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justicia ordinaria, cuyo primer y preferente parámetro normativo noes la ley, sino la Constitución”60 .

Para entender la peculiaridad que reviste la aplicación judicial delderecho es preciso acudir a la distinción que Klaus Günther proponeentre dos tipos de discurso: los de fundamentación y los deaplicación61 , situando en este último la tarea que cumplen los juecesal recrear los contenidos jurídicos para aplicarlos a la solución decasos concretos, donde se enfrentan a problemas específicos queno alcanzan a vislumbrarse en el momento legislativo o en el controlabstracto de normas. A ello se refiere Elster cuando señala que“una ley puede tener un potencial de violación de derechos que resultamuy difícil de advertir antes de que se plantee un caso concreto”62 .

Lo anterior guarda relación con la existencia de antinomias enconcreto63 , que como advierte Luis Prieto, son de especial ocurrenciaen el derecho constitucional debido a la textura principialista demuchos de sus preceptos, en especial de los que consagranderechos, los cuales, al no determinar exhaustivamente sussupuestos de aplicación y al ostentar igual jerarquía normativa, noresultan mutuamente excluyentes en abstracto, sino que puedenentrar en conflicto al momento de su aplicación, caso en el cual laantinomia debe resolverse en concreto mediante el método de laponderación.

Igual sucede con la confrontación que se presenta entre derechosconstitucionales y límites impuestos por el legislador, generalmentejustificados para proteger otros derechos o valores constitucionales,pues en estos casos, ambos enunciados normativos (derecho ylimitación legislativa) presentan supuestos de aplicación coincidentes,y sólo frente al caso concreto puede afirmarse que una determinadaconducta está amparada por el derecho (es ejercicio legítimo del

60 Luis Prieto Sanchís. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio deponderación” (inédito).61 Klaus Günther. “Un concepto normativo de coherencia para una teoría de laargumentación jurídica”. Doxa, 17 – 18, Alicante, 1995, p. 271 – 302.62 Jon Elster. “Régimen de mayorías y derechos individuales”. Op. cit, p. 180.63 Contradicciones normativas que no se pueden anticipar en el plano de lafundamentación, o del control abstracto de normas, pues el conflicto surge solo almomento de su aplicación a un caso concreto. Tal es el caso de los conflictos entrederechos fundamentales (vgr. libertad de expresión – derecho al honor).

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4.1. El control del procedimiento

La teoría procedimentalista del control constitucional, desarrolladapor John Hart Ely, propone excluír del juicio de constitucionalidadtodo tipo de valoración sustantiva, para concentrarse en el controldel procedimiento, es decir, en verificar que las leyes satisfagan lospresupuestos democráticos para su formación73 .

Para superar la dicotomía entre textualismo e interpretativismo queha dominado el debate constitucional estadounidense, Ely sugieredesarrollar la orientación trazada por las decisiones de la célebreCorte Warren, cuyo activismo, opina este autor, no pretendía imponerciertos valores fundamentales, sino más bien asegurar latransparencia y la participación en el proceso democrático, cuidandoque éste no fuera bloqueado por decisiones mayoritarias orientadasa restringir la participación o a discriminar negativamente a gruposminoritarios.

Consecuente con su propuesta de control, Ely defiende un conceptoprocedimental de constitución, que construye a partir de una peculiarlectura de la constitución americana, dirigido a demostrar que ésta“no intenta establecer alguna ideología dominante... sino más bienasegurar una estructura durable para la resolución continua de losconflictos políticos”74 . Postula, por tanto, un modelo de constituciónprocedimental, orgánica y reglada – semejante a la idea kelseniana– en el que la protección de la libertad tenga lugar mediante unprocedimiento de decisión que garantice la igual participación de losafectados, y no por la vía de imponer una ideología determinada, lacual debe quedar librada al juego político.

73 Es la idea que desarrolla en su ya clásica obra Democracy and distrust. A Theoryof Judicial Review. Cambridge: Mass, Harvard U. P., 1980. Existe traducción al españolde M. Holguín. Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional.Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre – Universidad de los Andes, 1997 (en adelantecitaré la edición española).74 Ibíd., p. 2. En apoyo de esta conclusión, Ely argumenta que la mayor parte de lascláusulas de la constitución de Estados Unidos se ocupan de definir órganos yprocedimientos, e incluso las que consagran derechos, en su mayoría admiten unainterpretación procedimental, pues se refieren a condiciones necesarias para garantizarla igual participación en el proceso democrático.

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aplicar, lo que, como se ha visto en el párrafo anterior, resulta lógicay constitucionalmente inadmisible y además supone volver a laconcepción donde los derechos valen sólo en el ámbito de la ley yno al contrario, que es como se asume en un modelo de organizaciónpolítica basado en la idea de establecer límites a las decisiones dela mayoría en garantía de aquellos derechos.

Llegados a este punto, nos encontramos de nuevo con la objeciónsegún la cual los jueces carecen de la legitimidad democrática queacompaña al Parlamento, réplica a la que es frecuente responderafirmando que la falta de legitimidad de origen de la judicatura secompensa si la función jurisdiccional satisface ciertas condicionesque le confieren legitimidad de ejercicio.

3.2.3. La legitimidad de ejercicio de la jurisdicción

Según vimos atrás (1.2.) la legitimidad del órgano legislativo descansano solo en su origen (sufragio universal directo), sino en que elprocedimiento de elaboración de sus decisiones evoca aquellasexigencias que confieren especial valor epistémico a la democracia,esto es, su apertura a la deliberación pública y la participación de losafectados en la toma de decisiones65 . Por el contrario, la actividadjudicial en principio no cumple con ninguna de estas condiciones,dado el origen no electivo de sus miembros y el hecho de que, comoseñala Nino, los jueces toman sus decisiones de espaldas a ladeliberación pública, “en la soledad de sus despachos”, según laexpresión de este autor66 , y sin participación de los afectados, loque configura un ejemplo de elitismo epistemológico de dudosalegitimidad democrática. No obstante, inclusos quienes defiendenla superioridad epistémica y ética de la democracia, se termina porconfiar a los jueces la guarda de las condiciones de existencia deaquel procedimiento, lo que no deja de ser contradictorio. Quizá enel fondo de esta contradicción hay un reconocimiento de que en laactividad judicial no están del todo ausentes algunas de lascondiciones de legitimidad antes mencionadas.

65 Si se acepta que esta última exigencia, se satisface con el sucedáneo de larepresentación, característica de las democracias modernas, acaso insuprimible perono menos cuestionable, discusión que, en todo caso no procede abordar en estetrabajo.66 Carlos Santiago Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires:Astrea, 1992, p. 685.

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En efecto, si bien los jueces no ostentan legitimidad de origen, eldiseño del procedimiento judicial busca asegurar condiciones quepermitan tanto la deliberación como la imparcialidad, atributos quetambién cualifican el procedimiento democrático, y que algunosautores denominan “pasividad procesal” de la jurisdicción: vinculaciónal caso concreto, audiencia de las partes, imparcialidad,independencia, deber de motivación67 . En el mismo sentido Ferreresseñala cómo algunas características del procedimiento judicialtienden a asegurar una calidad deliberativa incluso superior a la quese obtiene en el Parlamento68 , pues el escenario del proceso, modusoperandi de la jurisdicción, permite que las partes afectadas expongansus razones, está abierto a escuchar argumentos no consideradosen sede parlamentaria, y permite la participación de minorías en ladeliberación pública69 , todo lo cual hace del proceso judicial unmecanismo de participación ciudadana en la producción del derecho,y confiere a la jurisdicción una legitimidad de ejercicio que compensasu déficit de legitimidad de origen70 .

Esta legitimidad de ejercicio es predicable sólo cuando concurrenlas siguientes condiciones: (i) reconocimiento del acceso a la justiciacomo derecho fundamental y garantías para hacerlo efectivo; (ii)respeto a las condiciones que configuran el carácter deliberativo delproceso (bilateralidad de la audiencia, independencia e imparcialidad

67 Luis Prieto Sanchís. Ideología e interpretación jurídica. Madrid: Tecnos, 1987, p.111.68 Víctor Ferreres, op. cit, p. 174, quien resume tales características así: (i) los juecesestán obligados a responder a las demandas que se les formulan, aunque prefiriesenno hacerlo; (ii) deben escuchar los argumentos de las partes y de las personasautorizadas a intervenir según las reglas que disciplinan el procedimiento; (iii) debenjustificar sus decisiones; (iv) deben asumir responsabilidad institucional por susactuaciones.69 Ello es predicable tanto en los sistemas de control difuso, cuando el juicio deconstitucionalidad se plantea en la resolución de un caso concreto y donde losdirectamente afectados pueden exponer sus argumentos, como en los sistemas decontrol concentrado donde existe acción pública (como sucede en Colombia, dondeexisten acciones públicas de inconstitucionalidad de las leyes y nulidad de actosadministrativos). Este razonamiento no se hace extensivo a los sistemas de controlconcentrado donde sólo se permite impugnar la constitucionalidad de las leyes aquienes participaron en su elaboración parlamentaria, porque en este caso ni se tomaen cuenta el punto de vista de los afectados (como en el sistema difuso) ni se amplíala deliberación que tuvo lugar en sede legislativa (lo que sí ocurre cuando existeacción pública de inconstitucionalidad). Cfr. Víctor Ferreres, op. cit, p. 178, (nota 20).70 Luis Prieto Sanchís. Ideología e interpretación jurídica, citado, p. 119.

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del juez); (iii) deber de motivación en derecho de las decisionesjudiciales71 , que en el caso del juicio de constitucionalidad se entiendecomo la necesidad de derivar razonablemente de la constitución lasopciones valorativas expresadas en la sentencia (y la declaraciónde inconstitucionalidad de la ley sólo cuando ésta rebase el marcode lo constitucionalmente admisible).

La afirmación de la legitimidad de ejercicio de la jurisdicción, porsupuesto condicionada y a posteriori, dicho en terminología garantista,no ignora que todo intento de justificar el control judicial deconstitucionalidad sigue enfrentado a dos importantes limitaciones:en primer lugar, que la fiscalización de la justicia constitucional debemantenerse en el ámbito de la crítica social de sus actuaciones,porque el establecimiento de un órgano encargado de controlar aljuez constitucional sólo trasladaría el problema a un tercer momento,avazando al infinito la perenne cuestión del “quis custodiet custodes”.Por otra parte, la interpretación del texto constitucional, que estambién horizonte de legitimidad de la justicia constitucional, quedaen manos de ella misma, lo que pone en evidencia la discrecionalidadde la que dispone el juez constitucional, principal escollo que enfrentala justificación de la opción judicialista.

4. PROPUESTAS PARA REORIENTAR EL PAPEL DE LAJUSTICIA CONSTITUCIONAL

Las críticas formuladas contra la justicia constitucional han alentadoalgunas propuestas de redefinición dirigidas a salvar su dificultadcontramayoritaria. Examinaré en particular las que sugieren reducirla tarea de la justicia constitucional al control del procedimiento, ylas que en el marco de lo que Bayón ha denominado“constitucionalismo débil”72 , postulan la presunción deconstitucionalidad de la ley o el devolver a los órganos políticos ladefinición última de los asuntos constitucionales.

71 La motivación es condición necesaria para conocer las razones de la sentencia, ycon ello, posibilitar la verificación de su fundamentación jurídica, y la congruencia condecisiones anteriores del mismo tribunal; en síntesis, la discusión y crítica del ejerciciojudicial. De otro lado, la exigencia de motivación marca la diferencia entre la libertadde configuración política del legislador y el carácter heterónomo del derecho judicial,pues mientras el primero no está obligado a motivar las decisiones que toma en elmarco de opciones que la constitución le permite, el juez sí está en el deber de hacerexplícitas y justificar las opciones interpretativas, esto es, las valoraciones político –jurídicas, plasmadas en su decisión. Cfr. Ibid, p. 117.72 Juan Carlos Bayón. “Diritti, democrazia, costituzione”, citado, p. 59.

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En tal sentido, la versión débil del constitucionalismo propuesta porBayón se caracteriza por: (i) defender la existencia de un “cotovedado” mínimo que ponga a resguardo de las mayorías tanto lasreglas del procedimiento como aquellos derechos que se consideranpresupuesto de una genuina decisión democrática83 , expresadopreferiblemente bajo la forma de reglas inmodificables y reservandola textura abierta de los principios sólo para aquellos contenidos queno puedan formularse como reglas84 ; (ii) admitir la existencia de unsistema de justicia constitucional, como diseño institucional quepropicia un diálogo entre poderes que puede beneficiar la calidaddeliberativa del procedimiento democrático, siempre y cuando (iii)se otorgue la última palabra en cuestiones constitucionales a losmecanismos ordinarios de la democracia representativa, mediante“técnicas de reenvío” similares a las utilizadas en los sistemascanadiense y suizo85 y, en todo caso, (iv) si el control no se combinacon procedimientos de reforma constitucional que exijan mayoríascualificadas, como los que actualmente existen en la mayoría deordenamientos jurídicos.

De otro lado, Pablo De Lora ha señalado que en el escenario actual,donde predominan las constituciones de principios y los sistemas dejusticia constitucional, se vienen desarrollando las siguientesestrategias compatibles con el “constitucionalismo débil”86 : el recurso

83 Ibid., p. 55.,84 La ventaja de la formulación reglada, según Bayón, es que hace innecesario un“procedimiento de determinación” del contenido, insuprimible en el caso deconstituciones de principios, y con ello no deja espacio para el control judicial deconstitucionalidad, o en todo caso reduciría su margen de discrecionalidad. Perodado que formular una constitución enteramente reglada no es posible ni deseable,por las razones que el mismo Bayón desarrolla en otro trabajo suyo (citado en la nota7), su propuesta no prescinde de los principios, ni por tanto, de un procedimiento dedeterminación. Ibid., p. 59, 64.85 En lo que a diseño institucional se refiere, la propuesta del profesor español coincidecon la expuesta por Roberto Gargarella, op. cit., p. 174 y ss, a la que expresamenteremite.86 Pablo De Lora. “Sobre la posibilidad del constitucional thayeriano”, V CongresoHispano – Italiano sobre teoría del derecho. Alicante, 21 al 23 de octubre de 1999, p.7.

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En ese orden de ideas, si la función de la constitución es prescribirprocesos legítimos, no resultados legítimos, la tarea del juezconstitucional se asemeja a la de un árbitro encargado de velar porqueel proceso político satisfaga aquellas condiciones de legitimidad75 ;función que han de cumplir los Tribunales en virtud de laindependencia y separación del juego político que los caracterizan.En consecuencia, su tarea de control incluye, además de verificar laobservancia del procedimiento de formación de las leyes, la revisiónde su contenido, pero sólo en dos eventos: cuando ella restringederechos de participación, o cuando discrimina a minorías “discretase insulares”, con base en prejuicios alimentados por sentimientos dehostilidad o estereotipos inadmisibles76 . En los demás casos estávedado al juez pronunciarse sobre cuestiones de fondo, pues por talvía usurparía al legislador su libertad de configuración política.

El enfoque procedimental de Ely ha tenido eco en algunos sectoresde la filosofía jurídica77 , pero al mismo tiempo ha sido cuestionadoen muchos de sus aspectos;78 en particular cabe destacar que laimportancia que en su teoría adquieren los derechos de participacióny no discriminación contrasta con la precaria protección judicial quese muestra dispuesto a suministrarles. Así, frente a una ley querestringe derechos de participación o establece una discriminación,

75 En palabras de Ely: “el enfoque de la adjudicación constitucional que aquí serecomienda es afín a lo que puede llamarse una orientación ‘antimonopolista’ poroposición a una orientación ‘reguladora’ frente a los asuntos económicos– en lugarde dictaminar resultados sustantivos, sólo interviene cuando ‘el mercado’, en nuestrocaso el mercado político, funciona mal de manera sistemática”, Ibíd., p. 129.76 Ibíd.., p. 169 y ss. Una clara exposición de las discriminaciones constitucionalmenterelevantes en la teoría de Ely la ofrece Víctor Ferreres, op. cit, p. 58 y ss.77 Entre otros, Jürgen Habermas sostiene una concepción procedimental del controlconstitucional, expresamente tributaria de la teoría de Ely. Cfr. Facticidad y Validez.Sobre el derecho y el Estado democrático en términos de teoría del discurso. (Trad.de la 4ª. ed. alemana M. Jiménez Redondo), Madrid, Trotta, 1998, p. 337 y ss.; CarlosS. Nino, cit., p. 125 y ss, propone también reducir la intervención del juez constitucionalal control de las condiciones que confieren valor epistémico a la democracia(condiciones que incluyen no sólo la regla de mayorías sino la garantía de los derechosa priori), a evitar que las mayorías impongan leyes perfeccionistas y a velar por lacontinuidad de la práctica constitucional.78 Así, Stephen Holmes considera que aunque el intento de Ely es superar lacontradicción entre constitucionalismo y democracia, su desconfianza frente a loslímites constitucionales revela que el autor no logra resolver dicha contradicción. Porotra parte, las críticas de Ackerman y Gargarella se dirigen contra el concepto dedemocracia que subyace en la teoría de Ely.

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la revisión del juez implica necesariamente una valoración de sucontenido, un examen de las razones del legislador, pues de otromodo no resulta posible establecer si está motivada en prejuiciosinjustificados de la mayoría contra la minoría afectada. Sin embargo,la negativa a admitir que el control involucre cuestiones de fondoconduce a Ely a dejar virtualmente sin contenido el derecho a no serdiscriminado, porque ante la dificultad de establecer si la aprobaciónde una ley es - al margen de sus motivaciones declaradas - elresultado de prejuicios basados en sentimientos de hostilidad oestereotipos contra una minoría, en casi todos los casos este autoraconseja tomar por buenas las razones del legislador. Así, en elejemplo de una ley que censura las prácticas homosexuales, fundadaen la honrada creencia de la mayoría de que la homosexualidad esinmoral, y ante la dificultad de establecer si tras dicha motivación nose oculta en realidad un rechazo a los homosexuales, Ely estimaque el juez debe admitir como válidas las razones del legislador, ypor tanto, la constitucionalidad de la ley, pues lo contrario le llevaríaa imponer sus propias convicciones morales a las de la mayoría.79

Tal deferencia hacia las razones del legislador resulta difícil dearmonizar con la construcción de un sistema de límites, con lo cualla propuesta de este autor desemboca en teoría del control reticenteal control.

Por otra parte, el procedimentalismo de Ely se apoya en (i) el carácteraltamente controvertido de los contenidos sustanciales con respectoa las cuestiones de procedimiento, por lo que conviene dejar losprimeros fuera del ámbito del control constitucional y (ii) en el valordel sistema democrático como lugar para la definición de lascuestiones sustanciales, por ser el que en mayor grado realiza elimperativo de igual consideración y respeto a todos los afectados.Con relación a lo primero, no parece tan obvio que las decisionesrelativas al procedimiento sean menos controvertidas que las demás,y prueba de ello es que, incluso si fuese unánime la opción por lademocracia como procedimiento de decisión justo, no sería fácil lograrun consenso en asuntos como... ¿cuál es el diseño institucional quemejor realice el principio democrático?, ¿cuál debe ser el alcance delos derechos políticos?, ¿se deben admitir partidos o discursospolíticos que promuevan el uso de la violencia, el racismo o laxenofobia?, ¿cómo deben financiarse los partidos políticos?, ¿con

79 John Hart Ely, op. cit., p. 283, nota 92.

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qué frecuencia deben realizarse elecciones?, ¿qué funcionariosdeben ser elegidos popularmente?, ¿cómo organizar lascircunscripciones electorales?. El intento de responder a estascuestiones revela que la configuración del procedimiento involucraopciones valorativas y plantea los mismos problemas que llevaron aEly excluír la dimensión sustantiva del constitucionalismo y delcontrol80 .

Con respecto a lo segundo, si se descarta que el alto grado decontroversia sea una buena razón para suprimir la dimensiónsustantiva del constitucionalismo, y si se busca realizar el valor de laautonomía individual que late en el imperativo de igual consideracióny respeto, no sólo resulta posible fundamentar los derechos departicipación y no discriminación, sino también derechos de libertady derechos sociales, con lo cual volvemos al punto de partida, aafirmar que las mismas razones que llevan a desear la protecciónconstitucional del procedimiento democrático pueden invocarse parabuscar la constitucionalización de aquellos derechos81 .

4.2. El “constitucionalismo débil”

Una posición intermedia entre el constitucionalismo “fuerte”(constitución sustantiva y rígida dotada de garantía jurisdiccional) yel no-constitucionalismo de Waldron, es el llamado“constitucionalismo débil”, dentro del cual se encuadran algunos delos recientes aportes a este debate, surgidos en el ámbito español,que al margen de sus diferencias, tienen en común la búsqueda deun diseño institucional que respete el valor del procedimientodemocrático y al mismo tiempo se sirva de las ventajas instrumentalesdel control judicial de constitucionalidad82 .

80 Sobre este aspecto llaman acertadamente la atención Jeremy Waldron, op. cit., p.39 y ss; Víctor Ferreres, op. cit., p. 65 y ss; Stephen Holmes, op. cit., p. 220, nota 9.81 Así, en Victor Ferreres, op. cit., p. 67 y ss. En sentido contrario, Pablo De Loraadvierte que “un compromiso consistente con sus propios presupuestos obligaría aEly a reconocer, con Waldron, la supremacía del legislador y el difícil encaje que parauna teoría democrática como la que maneja tiene la institución del control judicial deconstitucionalidad”, op. cit., p. 94. La posibilidad de llegar a conclusiones tan disparesa partir de premisas iguales confirma la aporía que envuelve el debate sobre lajustificación del control de constitucionalidad.82 Juan Carlos Bayón. “Diritti, democrazia, costituzione”, citado. p. 63.

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Por otra parte, las propuestas orientadas a reducir el poder de lajusticia constitucional mediante la técnica de reenvío al legisladordeben tener en cuenta los resultados prácticos que han arrojadoexperiencias similares en otros sistemas diferentes al canadiense yal suizo, y en todo caso considerar que dejar en manos del legisladorla definición del contenido de sus límites, equivale virtualmente adeclinar tales límites. Sin embargo, la opción judicialista del“constitucionalismo fuerte”, debe afrontar a su vez el problema de ladiscrecionalidad presente en la labor de interpretación constitucional,para el cual en la actualidad se intenta buscar salidas desde la teoríade la argumentación, estableciendo cánones de racionalidad quepermitan disciplinar las opciones interpretativas del juezconstitucional.

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al originalismo en la interpretación constitucional87 , el casuismo ominimalismo88 y la presunción de constitucionalidad de las leyes,siendo esta última la que ha tenido un mayor desarrollo en la doctrinaespañola.

Esta actitud de deferencia hacia el legislativo se inspira en la tesisformulada en 1893 por James Bradley Thayer, quien recomendabatrasladar la presunción de inocencia al ámbito de la justiciaconstitucional para derivar de ella que sólo se puede declarar lainconstitucionalidad de la ley cuando ésta sea evidente, más allá detoda duda razonable, y en tanto no sea así, cualquier opción legislativaracional ha de considerarse constitucional89 . Una versión fuerte deeste principio in dubio pro legislatore es defendida por Pablo De Lora,quien propone, en consecuencia, que la carga de probar lainconstitucionalidad corresponda siempre a quien impugna la ley, yésta sólo sea declarada inconstitucional cuando tal decisión seapruebe por unanimidad90 .

Víctor Ferreres sostiene a su vez una versión matizada y condicionadade la presunción de constitucionalidad de las leyes, acorde con sujustificación del control judicial de constitucionalidad como instrumento

87 Cuya idea básica consiste en que la interpretación de la constitución debe tener encuenta de manera primordial el significado de sus preceptos en el contexto en el quefueron formulados, o, según otras lecturas, la intención original que animó a losconstituyentes al momento de su elaboración, para de este modo disminuír el ampliomargen de discrecionalidad, y por consiguiente, la ilegitimidad de la judicial review .Al respecto véase, Robert H. Bork, “The Original Understanding”, en ContemporaryPerspectives on Constitutional Interpretation. (Susan J. Brison and Walter Sinnott –Armstrong, eds.). Boulder – San Francisco – Oxford: Wetview Press, 1993, p. 47 –67; P. De Lora. La interpretación originalista de la Constitución., citado.88 Alternativa orientada al control de constitucionalidad en concreto que tiene lugar almomento de la aplicación judicial del derecho, desarrollada por Cass Sunstein, Onecase at a time. Judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard U.P., Cambridge:Mass, London, 1999; Legal reasoning and political conflict. Oxford U. P., New York –Oxford, 1996.89 Dado que los supuestos de abierta irracionalidad de la ley son de improbableocurrencia, la tesis de Thayer conduce a sostener una deferencia total que en lapráctica anularía todo control de los actos del legislador.90 No obstante, este autor matiza las consecuencias que se derivan de su exigenciade unanimidad, sugiriendo que sean los magistrados que defienden laconstitucionalidad de la ley quienes se encarguen de redactar la sentenciadesestimatoria de la inconstitucionalidad, “para así poner a prueba la razonabilidadde su disidencia y someter a la opinión pública y a la comunidad de juristas su defensadel Parlamento”. P. De Lora, “Sobre la posibilidad del constitucional thayeriano”, citado,p. 22.

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para mantener una cultura de la deliberación pública. A juicio deeste autor, la fuerza de esta presunción no debe ser tanta que exijala prueba de una inconstitucionalidad manifiesta e inequívoca, puestal exigencia restaría incentivos a la deliberación parlamentaria enlos casos en que existen fuertes discrepancias morales en lacomunidad, y es precisamente en tales circunstancias cuando esimportante asegurar que las decisiones se tomen con el mayor gradode deliberación posible91 . En consecuencia, propone una presunciónde constitucionalidad de la ley, condicionada a que la ley enjuiciadahaya sido resultado de la deliberación pública y cuente con laaceptación mayoritaria del Parlamento actual. Dicha presunción sefortalece en función del grado de consenso parlamentario o de laparticipación directa del electorado en la aprobación de la norma, yse debilita frente a las leyes que se mantienen por inercia,desapareciendo frente a leyes expedidas por gobiernos autoritarios;por el contrario, se invierte en aquellos casos en que la ley afecta agrupos social y políticamente vulnerables o restringe derechos departicipación política con criterios parciales. Pero también lapropuesta de Ferreres contempla un amplio elenco de decisionesintermedias entre la expulsión de la ley y su declaratoria deinconstitucionalidad, cuando subsistan dudas sobre la interpretacióndel texto constitucional, tales como la formulación derecomendaciones al legislador, en el sentido de modificar la ley enun determinado sentido y la adopción de sentencias intermedias,donde se declara la constitucionalidad de la ley dejando abierta laposibilidad de un nuevo examen o exonerando su aplicación enciertos casos.

Finalmente, Roberto Gargarella aventura un diseño de controlconstitucional orientado a impedir la legislación perfeccionista odirigida a discriminar irracionalmente a grupos minoritarios,despojando en todo caso al juez de la última palabra en asuntosconstitucionales mediante la adopción de técnicas de reenvío allegislador92 . Pero... al margen de su propuesta, el autor argentinollama la atención sobre un aspecto en el que pocas veces se detienenlos detractores de la justicia constitucional, y es que cualquier diseño

91 Víctor Ferreres, op. cit, p. 186.92 Roberto Gargarella, op. cit., p. 262 y ss. Cfr. además el debate entre P. de Lora(“Sobre la Justicia Constitucional. Reflexiones a partir del libro de Roberto Gargarella”)y el autor argentino (“Comentarios sobre el comentario de Pablo de Lora”), contenidoen el Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XIII, 1996.

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institucional concreto que pretenda superar los actuales sistemasde justicia constitucional, para no resultar contraproducente debeestar acompañado de una reforma paralela en el sistema político93 .

Su observación es del todo pertinente si se tiene en cuenta que lasobjeciones dirigidas contra la justicia constitucional se hacen ennombre de un principio democrático que, como se sabe, poco tieneque ver con el funcionamiento real de las democracias actuales; sinembargo, dada la eminente vocación práctica de la teoría jurídica,las recurrentes defensas de la dignidad democrática de la ley correnel riesgo de ser instrumentalizadas, en sede política, para defenderla ausencia de límites constitucionales a los legisladores realmenteexistentes y acentuar así los rasgos menos democráticos de nuestrossistemas políticos.

5. OBSERVACIONES A MODO DE CONCLUSIÓN

La discusión sobre la legitimidad de la justicia constitucional halogrado perfilar un importante punto de encuentro entreconstitucionalismo y democracia, al concebir el constitucionalismocomo garantía de la democracia, pero al mismo tiempo al plantearuna concepción de democracia más exigente en términosdeliberativos y no identificada con el gobierno de las mayorías, sinoabierta al reconocimiento del pluralismo social y político, desde elcual, como indica Fioravanti, “la constitución es democrática sobretodo porque no permite a nadie ocupar la totalidad del espacio deacción dentro del cual se mueven las fuerzas sociales y políticas, yporque empuja a estas mismas fuerzas al diálogo, al compromiso, alrecíproco y pacífico reconocimiento”94 .

En ese orden de ideas, se ha avanzado en el reconocimiento delpapel que la justicia constitucional puede cumplir como instrumentopara elevar la participación y la calidad deliberativa de un sistemademocrático, porque fomenta la práctica de dar y pedir razones quejustifiquen las decisiones del poder y a su vez posibilita tomar enconsideración argumentos y dar participación a actores noescuchados en sede parlamentaria.

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93 Roberto Gargarella. La justicia frente al gobierno., citado, p. 187.94 Maurizio Fioravanti. Constitución. De la Antigüedad a nuestros días. Madrid,Trotta: 2001, p. 161. (trad. Manuel Martínez Neira).


No obstante, el legalismo puede ser entendio de dos formas: primero,como una afirmación descriptiva de teoría del Derecho, y en estesentido, será verdadera o falsa según sea el sistema jurídico quepretenda describir; por ejemplo, creo que el legalismo que sedesarrolla en la ciencia jurídica europea a lo largo del siglo XIX essustancialmente acertado, y que, en cambio, el que hoy pudierasostenerse resultaría equivocado por la elemental razón, entre otras,de que existe un modelo constitucional garantizado. Pero, ensegundo lugar, el legalismo puede ser entendido como una posiciónde política jurídica o de filosofía política, esto es, como unaproposición prescriptiva que postula la soberanía de la ley por reunirésta una serie de condiciones que la hacen legítima, en particular sufundamento democrático. Me parece dudoso que, concebido en estasegunda acepción, el legalismo sea una tesis positivista, pero encualquier caso es aquí donde aparece el conflicto entre la Constituciónnormativa o la justicia constitucional, y las prerrogativas del legislador.El núcleo de la cuestión es fácil de adivinar: si la ley es la expresiónde la voluntad general y ésta «no puede enajenarse jamás»5 , ¿ennombre de qué las generaciones pasadas pueden atar a lasgeneraciones futuras?, ¿qué legitimidad ostenta un cuerpo judicialpara limitar o someter a las mayorías parlamentarias?, ¿cómo ladecisión democrática puede ser interferida por quienes norepresentan a nadie?.

Éstas son antiguas objeciones constantemente renovadas queencierran en sí el núcleo fundamental del problema constitucional yde sus garantías6 . Como es lógico, no procede aquí reproducir lasinnumerables aportaciones al debate, últimamente acentuado con

5 J.J. Rousseau, E1 contrato social (1762), en Escritos de combate, trad. de G, Masó,Alfaguara, Madrid, 1979, Libro II, I, p.421. Aquí conviene hacer una «pequeña»abstración de las diferencias que separan la democracia rousseauniana de la prácticapolítica de nuestra democracia parlamentaria, pero es indispensable para seguiradelante.6 Una aproximación histórica en S. Holmes, «Precommitment and the Paradox ofDemocracy», en J. Elster y R. Slagstad (eds.) _Constitutionalism and Democracy,Cambridge University Press, Mass., pp.195.y ss.


TRIBUNAL CONSTITUCIONALY POSITIVISMO JURÍDICO

Luis Prieto SanchísUniversidad de Castilla-La Mancha

Resumen

En este trabajo se propone abordar la Justicia Constitucional desdela teoria del positivismo juridico a partir del siguiente itinerario: enprimer lugar, algunas objeciones, no necesariamente positivistas, ala Justicia Constitucional; proseguir con, el sentido político del modelokelseniano de Tribunal Constitucional; para posteriormente abordar,las Constituciones de principios; para finalmente hablar de algunastécnicas de la interpretación constitucional; en particular, laponderación; y por ultimo entrar a Esquema de conclusiones.

Abstract

This paper try to discuss the constitutional justice from the legal posi-tive theory from the next itinerary: in first place, some objections, notnecessarly positives to the constitutional justice, on the second place,to discuss the political sense of the kelsen’s model of the constitu-tional justice, after that try to talk about the Constitutions of principlesand to finish try to understand some of the constitutional techniquesfor interpretation and some conclusions.

Palabras y expresiones claves

Positivismo juridico, justicia constitucional, principios juridicos

Key words

Legal positive, constitutional justice, legal principles


Sumario:

1. Introducción. Algunas objeciones, no necesariamente positivistas,a la Justicia Constitucional.

2. El sentido político del modelo kelseniano de Tribunal Constitucional;

3. Las Constituciones de principios.

4. Algunas técnicas de la interpretación constitucional; en particular,la ponderación.

5. Esquema de conclusiones.


1.- INTRODUCCIÓN. ALGUNAS OBJECIONES, NONECESARIAMENTE POSITIVISTAS, A LA JUSTICIACONSTITUCIONAL.

La expresión «positivismo jurídico» suele usarse con una ciertaimprecisión para designar tesis a propósito del Derecho no sóloheterogéneas, sino abiertamente contradictorias1 . A mi juicio, lastesis más valiosas y que merecen ser conservadas no tienen muchoque ver con la existencia de alguna forma de justicia constitucional:ni la idea de las fuentes sociales del Derecho, ni la que postula laseparación conceptual entre el Derecho y la moral, ni, en fin, aquéllaque vincula el Derecho con la fuerza, se resienten o fortalecen por laexistencia o no de Tribunales Constitucionales2 . Mayores problemaspresenta la tesis de la discreción judicial, que si bien no es intrínsecaa todo positivismo, sí ha sido sostenida en sus versiones másmaduras, como las representadas por Kelsen, Hart o Ross3 . Miconclusión será también negativa, en el sentido de rechazar unaimplicación necesaria entre la justicia constitucional y la existencia ono de discreción, pero aquí la respuesta requiere una explicaciónmás detenida, pues, como veremos, el género de interpretación quereclaman las Constituciones actuales pone sobre la mesa una seriede técnicas y argumentos ajenos a la tradición positivista.

Con todo, a primera vista, si hay algún aspecto del positivismo queaparezca claramente lesionado por la justicia constitucional, éste esel conocido con el nombre de legalismo, esto es, aquella tesis quehace de la ley la única o en todo caso la suprema fuente del Derecho4 .

1 He tratado este asunto en Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México,1997, pp.11 y ss., pero para su mejor conocimiento son esclarecedores los estudiosde N. Bobbio, entre ellos, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Ed. di Comunitá,Milano, 3°ed., 1977, en especial pp. 101 y ss.2 Ya sé que algunos no estarán de acuerdo con esta posición, sugiriendo que lainterpretación constitucional es el vehículo mediante el que necesariamente penetrala moral en el Derecho, pero no me ocuparé aquí de esta cuestión. De nuevo meremito al libro citado en nota precedente, pp. 49 y ss.;.también A. García Figueroa,Principios y positivismo jurídico, C.E.C., Madrid, 1998, pp. 327 y ss3 Me remito aquí al libro de I. Lifante, La interpretación jurídica en la teoría del Derechocontemporánea, C.E.P.C., Madrid, 1999.4 Vid., por ejemplo, N. Bobbio, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Toríno, 1979, pp.189 y ss.


conocida exposición de J.H. Ely15 , el Tribunal aparece ahora comoun «defensor de la democracia deliberativa», que en una«comprensión republicana ha de operar en el sentido de que elproceso de producción de normas se efectúe en las condiciones deuna política deliberativa, que son las que fundan legitimidad’’16 . Desdeesta perspectiva, «el Tribunal Constitucional sólo puede conservarsu imparcialidad si resiste a la tentación de cubrir su ámbito deinterpretación con juicios valorativos de tipo moral» o con empresasde dirección política; su función ha de circunscribirse a garantizar«las condiciones procedimentales de la génesis democrática de lasleyes, empezando por las estructuras de comunicación... siguiendopor las efectivas oportunidades de que pueden hacerse oír las vocesdesviantes y de que se puede hacer uso concreto y efectivo de losderechos de participación...»17 . La tensión entre la democracia y lasgarantías constitucionales pretenden ser así canceladas: los juecesno están para enmendar la obra del legislador, sino para garantizarque éste sea democrático.

Ahora bien, este programa presenta algunas dificultades y laspresenta de modo especial en el caso de Habermas, cuya concepciónde la democracia deliberativa no es precisamente formal, ni semantiene en las fronteras liberales de unos derechos subjetivos dedefensa. Porque, aceptando que la ley sea la expresión de lademocracia deliberativa y que la función de la justicia constitucionalconsista en garantizar las condiciones de esa democracia y no los«contenidos políticos» que de ella derivan, aún queda una cuestiónfundamental por resolver, que es determinar hasta dónde llegan talescondiciones, y por tanto, las facultades de un control deconstitucionalidad. Creo que Nino lo vio con claridad, tras afirmarque «lo único que la mayoría no tiene legitimidad para decidir es larestricción de las condiciones y presupuestos que hacen delprocedimiento democrático un mecanismo apto para encontrarsoluciones correctas»; añadía, sin embargo, que «esto puede tener

15 Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press,Cambridge Mass., 1980. Con razón indica R. Gargarella que suele existir unacoincidencia entre la concepción deliberativa de la democracia y las propuestas de ély La justicia frente al gobierno, citado, p. 161.16 J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p. 348 y s.17 Ibidem, p. 338.


los nuevos argumentos de J. Waldron7 . A título de ejemplo, creoque será suficiente con dar sucinta noticia de una posición, interesanteal menos por dos motivos: porque aparece en una de las obras defilosofía jurídica y política más citadas de esta década, y sobre todo,porque expresa un punto de vista abiertamente legalista ydemocrático, donde, sin embargo, parece tener cabida alguna formade justicia constitucional. Me refiero al libro de Habermas, Facticidady validez8 .

De entrada, es evidente que el autor alemán muestra pocoentusiasmo por la justicia constitucional, lo que no deja de sercomprensible: en la tensión entre los derechos y la democracia, otambién entre una concepción liberal y una republicana de lacomunidad política, quienes se sitúan en posiciones más próximasa la primera de las alternativas enunciadas, suelen mirar con simpatíael establecimiento de restricciones al principio de mayorías en nombrede la autonomía y de las libertades del individuo, mientras quienes,como Habermas, prefieren la segunda de esas alternativas, tiendena subrayar los aspectos de legitimidad vinculados al sistemademocrático de producción de las leyes, postergando las formas decontrol. Así, tras reconocer que un Tribunal Constitucional no tienemás remedio que proceder a interpretaciones constructivas,Habermas añade que «una concepción procedimental del derechoobligaría (al T.C.) a un papel más bien restrictivo»9 . En concreto, sibien el recurso de amparo y la cuestión de inconstitucionalidadresultan poco problemáticos - afirmación que, como veremos, nodeja de ser sorprendente desde una perspectiva kelseniana - , el

7 J. Waldron, «A Right-Based Critique of Constitutional Rights», en Oxford Journal ofLegal Studies, n° 13, 1, 1993, pp. 18 y ss. Desde una perspectiva crítica hacia lajusticia constitucional y también con un interesante enfoque histórico de la cuestiónvid., R. Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritariodel poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996. Vid. asimismo algunos de los planteamientosmás recientes en P. De Lora Deltoro,~,La interpretación_originalista de la Constitución,C.E.P.C., Madrid, 1999, pp. 55 y ss.; y en el volumen 10 de Ragion Pratica «Discutendodi democrazia», con aportaciones de J.J. Moreso, J.C. Bayón, R. Gargarella, A.Guibourg y E. Vitale; también el libro de V. Ferreres, Justicia constitucional ydemocracia, C.E.C., Madrid, 1997.8 Introducción y traducción de la cuarta edición revisada de Manuel Jiménez Redondo,Trotta, Madrid, 19989 J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p.525.


control abstracto de leyes supone una inaceptable colisión entre elTribunal y las prerrogativas del legislador, entre un cuerpo elitista ycontramayoritario y la decisión legítima de la soberanía popular: «loque se llama control abstracto (sin referencia a un caso concreto)pertenece incuestionablemente a las funciones del legislador». Lasolución es la que cabría esperar y no puede decirse que representeun alarde de originalidad: el autocontrol del legislador, organizado«a modo de tribunal, e institucionalizándolo, por ejemplo, en unacomisión parlamentaria», algo que - no sé muy bien por qué - incluso«contribuiría quizá a aumentar la racionalidad del proceso deproducción legislativa»10 . Como veremos, no muy distinta era laposición del Kelsen cuando situaba la justicia constitucional en laesfera de la legislación, no de la jurisdicción; y, si bien se mira,tampoco es muy diferente la posición de un Tribunal Constitucionalcomo el español, elegido directa o indirectamente por el propioParlamento que ha de ser controlado.

Sin embargo, la crítica habermasiana no se dirige tanto a lascompetencias que desempeña el Tribunal Constitucional, cuanto másbien a la autocomprensión que éste tiene de su labor y de los métodoso técnicas que utiliza para resolver los casos. En particular, la censurase centra en uno de los más celebrados hallazgos de la modernajurisprudencia constitucional cual es la ponderación de bienes comoforma de encarar los conflictos entre derechos o principiosconstitucionales. Haciéndose eco de toda una literatura jurídica queidentifica ponderación con libre creación, entiende el autor alemánque la consideración de los derechos fundamentales como bienes ovalores que han de ser ponderados en el caso concreto convierte alTribunal en un negociador de valores, en una «instancia autoritaria»que invade las competencias del legislador y que «aumenta el peligrode juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentosfuncionalistas a costa de los argumentos normativos»11 . Laalternativa para un tratamiento racional del recurso de amparoconsiste en una argumentación deontológica que sólo permita paracada caso una única solución correcta, lo que implica concebir losderechos como auténticos principios, no como valores que puedenser ponderados en un razonamiento teleológico; se trata, en suma,

10 Ibídem, p. 314 y s.11 Ibídem, p. 332.


de «hallar entre las normas aplicables ‘prima facie’, aquélla que seacomoda mejor a la situación de aplicación, descrita de la formamás exhaustiva posibles desde todos los puntos de vista»12 .

Y es que, para Habermas, la coherencia sistemática que se predicade las normas constitucionales en el plano de su validez parece quepuede prolongarse racionalmente en el plano de la aplicación, y porello un principio no puede tener más o menos peso, sino que seráadecuado o inadecuado para regular el caso concreto, y siemprehabrá uno más adecuado13 . Si no me equivoco, este enfoqueencuentra su paralelismo en la dogmática de los derechosfundamentales en aquellas posiciones que, en síntesis, niegan laposibilidad de límites externos a los derechos, mediante el expedientede considerar que éstos, en puridad, ya vienen perfectamentedelimitados desde un texto constitucional coherente; es ésta unaposición «coherentista», que como mínimo resulta difícil de sosteneren el marco de Constituciones pluralistas dotadas de principios yderechos tendencialmente contradictorios, que plantea asimismodificultades ante los fenómenos de indeterminación y que, a la postreconduce a una extensión de las potestades normativas de limitación14 .Probablemente, esta última es también una consecuencia delplanteamiento de Habermas.

Pero Habermas parece finalmente encontrar un lugar al TribunalConstitucional en el marco de su proyecto político. Siguiendo la

12 Ibidem, p. 333.13 En efecto, por un lado resulta que «distintas normas no pueden contradecirse unasa otras si pretenden validez para el mismo círculo de destinatarios; tienen que guardaruna relación coherente, es decir, formar sistema»; y, de otro lado, sucede que «entrelas normas que vengan al caso y las normas que - sin perjuicio de seguir siendoválidas - pasan a un segundo plano, hay que poder establecer una relación con sentido,de suerte que no se vea afectada la coherencia del sistema jurídico en su conjunto»,Ibidem, pp. 328 y 333. Este planteamiento no parece hacerse cargo de la existenciade antinomias «en concreto» que no lo sean «en abstracto», que es justamente unode los pilares de la ponderación. Sobre esa distinción vid. R. Guastini, «Principios dederecho y discrecionalidad judicial», trad. de P. Andrés, Jueces para la Democracia,n° 34, 1999, p.43.14 No puedo extenderme aquí en estos aspectos, pero alguno abordé en mis Estudiossobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 153 y ss.


Constitución democrática, pudiera desarrollarse una instancia decontrol «aristocrática», que por lo demás tampoco se sentíanecesariamente vinculada a la Constitución. La jurisprudenciaalemana de los años 30 pone de relieve que el control jurisdiccionalde la ley fue realizado como un examen de la «justicia» o justificaciónde la ley, a partir de parámetros extraconstitucionales, como la«naturaleza de la cosa» o la «conciencia jurídica de la comunidad26 .

Seguramente es esta experiencia la que en buena medida explicaque el diseño constitucional de Kelsen no pierda nunca de vista ni laprimacía de la ley ni las prerrogativas del legislador, y de hecho elopúsculo de 1931 en respuesta a Schmitt27 es un permanente alegatoen favor del Parlamento frente al Jefe del Estado, pero también frentea la judicatura. Es más, sustrayendo toda competencia de control ala jurisdicción ordinaria, Kelsen configura un Tribunal queexpresamente forma parte del poder legislativo y que, sobre todo,ha de actuar de manera tal que reduzca al mínimo la irremediabledimensión subjetiva o creativa que tiene todo órgano, sea legislativoo judicial. En el Tribunal, escribe Kelsen, «está ausente casi porcompleto ...la libre creación que caracteriza a la legislación. Mientrasque el legislador no está vinculado a la Constitución más que conrespecto al procedimiento y solamente de forma excepcional conrespecto al contenido de las leyes..., la actividad del legisladornegativo, de la jurisdicción constitucional, está, por el contrario,absolutamente determinada por la Constitución... se trataprincipalmente de aplicación y sólo en una débil medida, de creacióndel Derecho»28 .

Un aspecto que me parece capital para comprender esta propuestakelseniana de justicia constitucional es la rigurosa exclusión de suesfera de competencia de todo lo que tiene que ver con hechos ointereses concretos, tanto de aquéllos que tuvo en cuenta ellegislador, como de aquellos otros que contempla el juez ordinario.

26 Una buena exposición del panorama de la época, en la Introducción de E. GarzónValdés a la compilación Derecho y filosofía, Alfa, Barcelona, 1985.27 H. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Estudio preliminar deG..Gasió, trad. y notas de R.J. Brie y supervisión de E. Bulygin, Tecnos, Madrid,1995.28 H. Kelsen, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justiciaconstitucional)(1928), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, edición de J.Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, p.131.


una interpretación muy restringida o una interpretación bastanteamplia»18 . Y es que, efectivamente, si entendemos que requisitosde la democracia deliberativa y en consecuencia de la ley son quese cumpla el procedimiento parlamentario y que no se coaccione aldiputado que vota, pero también que el elector tenga pleno acceso ala información y que pueda participar sin restricciones y en pie deigualdad con todos los ciudadanos, si entendemos que es tambiéncondición de la democracia la garantía de un nivel aceptable deexistencia, de acceso a los bienes materiales y a la cultura, etc.,entonces resulta que, en verdad, condiciones de la democracia soncasi todas las prescripciones constitucionales que diseñan un modelosocial: los derechos civiles que garantizan la autonomía individual,los de participación que hacen del sujeto un ciudadano activo, y, porqué no, también los derechos económicos, sociales y culturales (quepor cierto, en la Constitución española se formulan expresamentecomo principios optimizables), que proporcionan el sustrato materialindispensable para el ejercicio de la autonomía y de la participación.Con lo cual el propósito restrictivo en gran parte se esfuma y la justiciaconstitucional recobra toda su competencia sobre el conjunto de lanormativa constitucional, desde aquélla que directamente regula elejercicio de la democracia, hasta la que pretende juridicar la política,pasando desde luego por aquella otra que diseña una cierta formade organización social. Entonces, una vez más, la irremediablesombra de la ponderación hace acto de presencia.

En resumen, Habermas parece abogar por un sistema de justiciaconstitucional distinto al que hoy conocemos tanto en Europa comoen Estados Unidos; un sistema alternativo, que, como sabemos,últimamente está ganando adeptos. Porque, efectivamente, de unlado Habermas se muestra un firme partidario de que el controlabstracto de las leyes no salga de los confines del legislativo;únicamente in extremis parece aceptar un esquema de Tribunal

18 Puede tener una interpretación restringida si pensamos que el papel de los juecesdebe limitarse a verificar si se dieron las condiciones procedimentales del debate y dela decisión democrática. Pero yo no creo que deba ser así, pues la validez de unadecisión mayoritaria depende de muchas cosas. Depende de cuestiones tales comola existencia de una relativa igualdad en los recursos para participar en ese debatedemocrático, del acceso a la educación...», C.S. Nino, «La filosofía del control judicialde constitucionalidad», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n° 4, 1989,p. 87.


Constitucional, si bien subrayando que en ese caso la revisión judicial«sólo conduzca al rechazo de normas, pero no a encargos allegislador, razones pragmáticas y de política jurídica»19 . De otraparte, por lo que se refiere al «control concreto» a través del recursode amparo o de la cuestión incidental20 , Habermas propone renunciara la más poderosa técnica hoy utilizada en defensa de los derechosfundamentales y de los principios materiales de la Constitución paraconfiar dicha tarea a un Tribunal concebido más bien como la cúspidede la justicia ordinaria, que se encarga de la «unificación ycoherentización del derecho»21 en los términos de una teoría de lainterpretación guiada por el respeto a la ley y por la búsqueda de lafamosa unidad de solución correcta. Finalmente, coronando todo elsistema, la atribución a la justicia constitucional de una funciónrigurosamente circunscrita al mantenimiento de los caucesparticipativos y de las reglas de formación de la voluntad legislativa,sin penetrar nunca en el recinto de los contenidos normativos a travésde argumentos valorativos. En suma, un modelo de justiciaconstitucional «autocontenido» que, salvando algunas distancias,recuerda el propuesto por Kelsen y que seguramente responde auna preocupaciones análogas. La cuestión es si el constitucionalismode nuestros días admite semejante propuesta.

2.- EL SENTIDO POLÍTICO DEL MODELO KELSENIANO DETRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Aunque pueda parecer paradójico escuchando las cautelas queexpresa Habermas y a cuantos ven en la justicia constitucional unriesgo para las prerrogativas del legislador, así como el renacimientode un incontrolable Derecho natural que cada cual interpreta a sumanera, lo cierto es que, al menos en Europa, el modelo de TribunalConstitucional es el invento de un positivista convencido, y sobretodo, de un defensor a ultranza del legislador democrático frente alactivismo judicial y frente a la autonomía del Gobierno.

19 J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p. 335.20 Dicho sea de paso, la cuestión de inconstitucionalidad no forma parte del controlconcreto, sino abstracto. Es concreto sólo en el sentido de que se formula en el cursode un proceso particular, pero es abstracto porque desemboca en una declaracióngeneral sobre la constitucionalidad de la norma dudosa.21 Ibidem,p.313


El contexto de la Europa de los años 30 explica la opción kelsenianay seguramente la opción posterior de las Constituciones alemana eitaliana. Dicho contexto venía caracterizado por dos notasfundamentales: el fracaso del Tribunal Constitucional(«Staatsgerichtshof») de la República de Weimar, como tribunal deconflictos entre órganos estatales, un fracaso que desde luegoobedeció más a motivos políticos que de técnica jurídica y que dehecho culminó en el famoso pleito entre Prusia y el Reich, uno de losprimeros triunfos del nacionalsocialismo; y, segundo, el crecienteactivismo de los jueces ordinarios en el control de la ley22 . Por loque se refiere al primer aspecto, la historia es conocida: tras el «golpede Estado» contra Prusia en 1932, el Tribunal, de acuerdo con sucarácter de juez del caso concreto, se niega a determinar en víaabstracta cuáles son las medidas lícitas que se pueden tomar alamparo del art. 48 de la Constitución. Ante el estado de excepcióndictado por von Papen, el Tribunal adopta una solución decompromiso: los ministros prusianos seguían representando al Land,pero los comisarios asumían sus funciones23 . Poco despuésHindenburg dejará sin ninguna competencia a los antiguos ministros,Hitler disuelve el Parlamento de Prusia, y el Tribunal no volverá afuncionar.

Por lo que se refiere al segundo aspecto, tan sólo hay que recordarque será en Weimar cuando llegue a su apogeo la reacciónantilegalista y judicialista del Derecho libre: el juez se convierte en elmediador entre el Derecho y una supuesta conciencia popular,pudiendo incluso dictar sentencias contra legem24 . El Congreso deconstitucionalistas de Münster, en 1926 encontrará la justificaciónideal para el desarrollo de ese control difuso: el principio de igualdad,consagrado en el art. 109 de la Constitución, de manera quecuriosamente será la doctrina jurídica conservadora la que comiencea exigir la igualdad de la ley y no sólo ante la ley. Como observaVolpe25 , se habían sentado las bases para que, en el marco de una

22 Vid. G. Volpe, L’ingiustizia delle leggi. Studi sui modelli di Giustizia Costituzionale,Giuffré, Milano, 1977, pp.99 y ss. y 165 y ss.23 Vid. P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control deconstitucionalidad (1918-1939), C.E.C., Madrid, 1987, pp. 259 y ss.24 He tratado el tema en Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1987, pp.35 y ss.25 G. Volpe, L’Ingiustizia delle leggi, citado, pp. 106 y ss.


discrecionales propias del Parlamento y ajeno también a la protecciónde derechos o intereses concretos.

Este modelo kelseniano será el que sirva de referencia a la justiciaconstitucional europea posterior a la segunda gran guerra, pero sóloen apariencia. Salvo el aspecto estructural de jurisdicciónconcentrada y algunos otros de carácter procesal, los actualesTribunales Constitucionales responden más bien al esquemanorteamericano de la judicial review34 . Luego tendremos oportunidadde examinar algunas de esas transformaciones, pero tal vez elelemento más decisivo que expresa el abandono de la ópticakelseniana, el primero y el que más poderosamente llama la atención,se cifra en el contenido mismo del documento constitucional, que hadejado de ser una norma sólo organizativa o procedimental paraconvertirse en una norma principial o rematerializada. Y en segundolugar, unido a lo anterior, la apertura de la justicia constitucional a losdiscursos aplicativos, a la resolución de casos concretos, es lo quesupone tanto que el Tribunal Constitucional deja de ser un juez«abstracto», como que los Tribunales ordinarios dejan de encarnaruna justicia de mera legalidad para covertirse también en una justiciade constitucionalidad. Precisamente esa apertura explica, y a mijuicio hace inevitable la técnica de la ponderación que más tardeintentaremos explicar y que de un modo u otro rechazan tantoHabermas como Kelsen. A partir de ahí, la justicia constitucional denuestros días entra en abierta pugna con la tradición legalista y conel absoluto respeto a la discrecionalidad del Parlamento que inspiróla primera construcción europea de un Tribunal Constitucional.

3.- LAS CONSTITUCIONES DE PRINCIPIOS.

Como es sabido, la llamada «rematerialización» constitucional esun fenómeno generalmente aplaudido, que para algunos significanada menos que la prueba palmaria de la reconciliación entre elDerecho y la moral de la modernidad35 . Sin embargo, desde el puntode vista de las relaciones entre el legislador y la justicia constitucional,

34 Sobre esto llama la atención E. García de Enterría, «La posición jurídica del TribunalConstitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas», en RevistaEspañola de Derecho Constitucional, n° 1, 1981, p. 46.35 Ya advertí que no nos ocuparíamos aquí de este problema , que he intentado trataren mi Constitucionalismo y positivismo, citado, pp.49 y ss.


En palabras de Gascón, «el rasgo definidor del sistema kelsenianoresidía en la rigurosa exclusión del conocimiento de hechos por partedel juez de constitucionalidad; su tarea quedaba así rigurosamentecircunscrita a un juicio de compatibilidad lógica entre dos enunciadosnormativos perfectamente cristalizados, pero carentes de cualquierreferencia fáctica, a la Constitución y la ley»29 . Y no es que Kelsenno fuese consciente de que la defensa de los derechos fundamentaleshubiera requerido juicios concretos y no abstractos30 : es queconsideraba que un Tribunal respetuoso con el legislador no podíadesarrollar un género de actividad que irremediablemente habría deinterferir en el ámbito de discrecionalidad legislativa. Como es sabido,el autor austríaco distingue en toda norma una dimensión aplicadorao reproductora de la norma superior y un momento de libre creación,pero todo parece indicar que este segundo momento, que respondea una siempre parcial indeterminación de la norma superior, se hacepresente justamente a través de los hechos o intereses que valora elórgano inferior (el legislador ante la Constitución y el juez ordinarioante la ley). Por eso, el Tribunal queda excluído de la consideraciónde ese segundo momento, de manera que su función debe limitarseal control de la dimensión reproductora, esto es, de lo queefectivamente está determinado.

La insistencia en que el juicio de constitucionalidad se separe o hagaabstracción de los hechos o intereses concretos permitiría decir conterminología actual que el Tribunal Constitucional kelseniano se ocupasólo de los discursos de fundamentación, no de los discursos deaplicación31 , o, lo que puede ser casi lo mismo, se ocupa de lasreglas, no de los principios. En efecto, salvo las normas queespecifican con total precisión sus condiciones de aplicación, todas

29 M. Gascón, «La Justicia Constitucional: entre legislación y jurisdicción», en RevistaEspañola de Derecho Constitucional, n 41, 1994, p.64.30 En la segunda edición de la Teoría pura del Derecho, trad. de R.J. Vernengo, UNAM,México, 1986, Kelsen reconoce que «sólo cuando el individuo tiene el poder jurídicode suscitar la eliminación particular o general de la ley que por su contenido lesiona laigualdad o la libertad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertadfundamental constituye un derecho subjetivo del individuo», pero añade que «obligarjurídicamente a un órgano legislativo colectivo a no dictar leyes inconstitucionales esya casi imposible por motivos técnicos, y de hecho no se impone tal obligación», p.155 y ss31 Vid. Günther, K., «Un concepto normativo de coherencia para una teoría de laargumentación jurídica», trad. de J.C. Velasco, Doxa, n° 17-18, 1995, pp. 274 y ss.


las demás aparecen en sí indeterminadas, son aplicables sólo primafacie y depende de otras normas su adecuación definitiva al casoconcreto. Pero esas normas que son aplicables prima facie y que,por tanto, aparentemente entran en conflicto con otras normas, nodelatan ninguna incoherencia en el sistema. Por tanto, no es deellas de las que habría de encargarse el Tribunal, sino de lasverdaderas incoherencias que se sitúan en el plano abstracto deldiscurso de validez o fundamentación. En suma, el TribunalConstitucional kelseniano se mueve exclusivamente en esta últimaesfera, no en la de aplicación; se mueve en el campo de lodeterminado, no en el de lo indeterminado, y la indeterminación dela Constitución es el campo de la competencia legislativa, no de lajudicial.

Este empeño en que el Tribunal Constitucional limite su actividad alo que de determinado tiene la ley con respecto a la Constitución, sininterferir en el ámbito de discrecionalidad del legislador, así como enexcluir de su competencia todo discurso aplicativo en el que no seventile la validez de las normas, sino sólo su preferencia circunstancialen el caso concreto, es lo que seguramente explica el rechazokelseniano a la presencia de principios o cláusulas materiales en elseno de la preceptiva constitucional. Como escribe Rubio, hay enKelsen «una repugnancia a admitir la vinculación del legislador a lospreceptos no puramente organizativos de la Constitución, a aceptarla predeterminación del contenido material de la ley»32 . Pero nosólo eso: hay también una repugnancia a que, por encima de la ley,tales preceptos no puramente organizativos puedan ser tomados enconsideración en los discursos de aplicación del Derecho mediantealgo así como lo que hoy llamamos ponderación. En este sentido,cabe decir que la jurisdicción constitucional kelseniana se basabaante todo en una concreta idea de Constitución, que es seguramenteel aspecto que hoy más se ha transformado; una idea de Constitucióncomo norma preferentemente formal, de competencia yprocedimiento y sólo hasta cierto punto (Kelsen lo repite siempre) decontenido.

32 F. Rubio, «Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en elejercicio de la jurisdicción constitucional», en Revista Española de DerechoConstitucional, n° 4, 1982, p.40.


Esta autor claramente pone en guardia frente a ese riesgo que hoyes para muchos una espléndida realidad: lo que hoy llamamosprincipios «pueden jugar un papel extremadamente peligrosoprecisamente en el campo de la justicia constitucional. Podríaninterpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan allegislador a someterse a la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad,la moralidad, etc. como directivas relativas al contenido de las leyes.Esta interpretación sería evidentemente equivocada... en ese casoel poder del tribunal sería tal, que habría que considerarlosimplemente insoportable»33 .

En resumen, creo que el modelo kelseniano de justicia constitucionalpretende expresar el máximo nivel de compatibilidad que es posiblealcanzar entre dos ideas o criterios que son tendencialmentecontradictorios: el de constitucionalidad y el de supremacía de la ley,o, dicho de otro modo, el único sistema respetuoso con la tradiciónlegalista del Derecho europeo una vez que la Constitución ya no seconcibe en términos meramente retóricos. La configuración delTribunal como un legislador negativo, la exclusión de los juiciosaplicativos sobre casos concretos en que una ley pudiera versepostergada por algún precepto constitucional, la eliminación de lasclaúsulas indeterminadas y prácticamente de todo parámetro deconstitucionalidad que no sea organizativo o procedimental, la ideade juicio abstracto o de compatibilidad lógica en el que sólo se valorenlos escasos aspectos de la ley en los que ésta aparece determinadapor la Constitución, son todas cautelas al servicio de las prerrogativasdel legislador. Si cabe decirlo así, el sistema norteamericano estádiseñado en favor de la supremacía judicial y de los derechosnaturales frente al legislador; el sistema kelseniano, en cambio,supone un acto de desconfianza frente a los jueces ordinarios y derestablecimiento de la supremacía del Parlamento ante la actividadlibre de los jueces. Ni Kelsen ni la Constitución austríaca de 1920llegaron a concebir una norma generadora de derechos y obligacionescapaces de imponerse al legislador mediante una garantía judicial;la ley es el horizonte normativo máximo tanto para los jueces comopara los ciudadanos, pues la Constitución opera en otro plano, en elplano «interno» de los órganos estatales y su garantía correspondea un legislador especial, ajeno a las consideraciones políticas o

33 H. Kelsen, «La garantía jurisdiccional de la Constitución», citado, p. 142 y s.


con los mismos - sino hacerlo de forma directa e independiente, conlo cual la normativa constitucional deja de estar «secuestrada» dentrode los confines que dibujan las relaciones entre órganos estatales,deja de ser un problema exclusivo por resolver entre el legislador yel Tribunal Constitucional, para asumir la función de normasordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y debenutilizar como parámetros fundamentales de sus decisiones.

Hemos dicho que las Constituciones principialistas de nuestros díasasumen la función de modelar el conjunto de la vida social, pero...¿cómo y en qué sentido lo hacen?. Parece que no como una decisióncategórica de un grupo o ideología, que desde una filosofía políticahomogénea diseña un marco unívoco y cerrado de convivencia; nose trata, para entendernos, de Constituciones comunistas o fascistas,ni siquiera de documentos claramente trasformadores oconservadores. Tampoco se trata en sentido propio de pactos ocontratos donde se alcancen puntos indiscutibles mediante distintasaportaciones y recíprocas cesiones; aunque unos preceptos puedanidentificarse como de «derechas» y otros como de «izquierdas», todosforman un conjunto unitario con idénticas pretensiones de validez ycon la misma vocación ordenadora de la vida social, por encima ycon independencia del programa gubernamental de la mayoría. Aquícreo que hay que darle la razón a Zagrebelsky: la Constituciónpluralista no es ni un mandato ni un contrato, y por eso ni la teoría dela interpretación de la ley ni la del contrato resultan satisfactorias; nohay voluntad constituyente que pueda ser tratada como intencióndel legislador, ni siquiera de unas partes que llegan al acuerdo. Loque hay son «principios universales, uno junto a otro según laspretensiones de cada parte, pero faltando la regulación de sucompatibilidad, la solución de las ‘colisiones’ y la fijación de los puntosde equilibrio»41 .

Me parece que esto es particularmente cierto en el caso de laConstitución española, cuyo título de «Constitución del consenso»,

41 G. Zagrebelsky, «Storia e costituzione», en Il futuro della Costituzione, a cura de G.Zagrebelsky, P.P. Portinaro y J. Luther, Einaudi, Torino, 1996, pp. 76 y ss. Tal vez estoexplique por qué el originalismo y la extraordinaria importancia que en Estados Unidosse concede a las intenciones del constituyente, resultan en cambio de muy escasarelevancia en Europa. Sobre ello llama la atención E. Alonso García, «La jurisprudenciaconstitucional», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1, 1988, p.208.


la incorporación de un amplio catálogo de valores, principios yderechos fundamentales, tiene unos efectos devastadores queZagrebelsky anuncia de forma rotunda: «la ley, por un tiempo medidade todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a laConstitución y se convierte ella misma en objeto de mediación»36 .

Desde la perspectiva de la discrecionalidad, los principios presentanun rostro jánico. De un lado, y por mucha fe que se tenga en laargumentación racional, parece que la aplicación de principioscomporta mayores riesgos de subjetividad valorativa que la aplicaciónde reglas. Sin embargo, de otra parte que es la que ahora másinteresa, lo que parecen hacer los principios constitucionales esjustamente cercenar la discrecionalidad del legislador. En el esquemadel positivismo kelseniano la Constitución era fundamentalmente unaConstitución de reglas formales, de manera que allí donde éstas noresultaban concluyentes o sencillamente aparecían como irrelevantespor su falta de contenido material, se abría una amplia discreciónlegislativa no fiscalizable por ningún tribunal. En el esquema delconstitucionalismo contemporáneo, en cambio, el sistema queda porasí decirlo saturado mediante los principios, hasta el punto de quepuede afirmarse que ningún problema o conflicto jurídico más omenos serio dejará de encontrar alguna orientación de sentido en laamplia panoplia de principios; con la particularidad de que estosprincipios, que antes han limitado la libertad política del legislador,se muestran después como dúctiles instrumentos en manos del juez.La conclusión puede formularse así: la rematerialización de laConstitución a través de los principios supone un desplazamientode la discrecionalidad desde la esfera legislativa a la judicial; bien esverdad que no se trata ya de la misma discrecionalidad, y la diferenciaes esencial: la del legislador ha sido siempre una discrecionalidadinmotivada, mientras que la del juez pretende venir domeñada poruna depurada argumentación racional.

En el fondo, lo que se ha producido es una distorsión de aquel modelojerárquico tan firmemente diseñado por Kelsen: la Constitución yano es sólo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directala labor legislativa y aplicable por los jueces únicamente a través del

36 G. Zagrebelsky, E1 Derecho dúctil (1992), trad. de M. Gascón, con epílogo de G.Peces - Barba, Trotta, Madrid, 1995, p. 40.


tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que pretendeproyectarse sobre el conjunto de los operadores jurídicos a fin deconfigurar en su conjunto el orden social. Como escribe Guastini, lafunción política de las Constituciones puede entenderse de dosformas: bien como límite al poder, bien como instrumento demodelación del orden social; generalmente, en la primera acepciónse considera que las normas constitucionales se dirigen a los órganossupremos del sistema, mientras que en la segunda se sugiere suextensión al conjunto de los órganos y en especial, a los jueces;asimismo es típico que esta última concepción sea asumida por textosde un denso contenido material, mientras que la primera secorresponda con documentos breves y preferentemente formales37 .Pues bien, si la Constitución kelseniana se mostraba ante todo comolímite al poder, las actuales Constituciones principialistas asumende forma resuelta la función de modelar el conjunto de la vida social,y por eso las relaciones entre legislación y jurisdicción ya no puedenpresentarse de manera estrictamente jerárquica, sino de un modomás complejo que tampoco puede calificarse de simétrico: lasdecisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero sólo a travésde una interpretación constitucional de principios que efectúa esteúltimo38 . La jurisprudencia ya no bebe en las fuentes constitucionalesa través de la ley, sino que lo hace directamente, sobre todo enaquellas fuentes que incorporan los principios sustantivos y derechosfundamentales.

Siguiendo el lúcido análisis de Fioravanti39 , asistimos a unaconvergencia de las dos tradiciones del constitucionalismo

37 R. Guastini, «Specificitá dell’interpretazione costituzionale?», en Analisi e Diritto,1996, p. 170. Un alcance semejante tiene la distinción de E.W. Bockenforde entre elentendimiento de la Constitución como ordenamiento-marco y su concepción comoorden jurídico fundamental de la comunidad en su conjunto: Escritos sobre DerechosFundamentales, trad. de J.L. Requejo e I. Villaverde, Verlagsgesellschaft,Baden-Baden, 1993, p. 137.38 En palabras de L. Ferrajoli, «la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejoparadigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado,sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución»,Derechos y garantías: La ley del más débil, Introducción de P. Andrés, trad. de P.Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p.26.39 M. Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de lasConstituciones, Presentación de C. Álvarez, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid,1996, pp. 127 y ss.


revolucionario: la norteamericana, que concibe la Constitución comonorma fundamental de garantía y que proporciona la idea de que lasleyes del Estado pueden y deben ser juzgadas desde una instanciasuperior, aunque desde esa instancia se renuncie a diseñar el sentidode la acción política del Gobierno; y la francesa, que ve en laConstitución una norma directiva fundamental, y que aporta la ideamás sustancialista según la cual los poderes públicos han deperseguir ciertos fines de acuerdo con el modelo social querido porla soberanía popular, aunque tal modelo careciese de hecho de tutelajudicial en virtud de una cierta interpretación de la separación depoderes y de la supremacía de la ley. La primera tradición conducea la doctrina del gobierno limitado, mientras que la segunda sostienela doctrina de los deberes del gobierno. Pero la combinación deambas representa la más vigorosa afirmación del constitucionalismofrente a la omnipotencia y la autonomía política del legislador; frentea la omnipotencia, porque como es obvio, la Constitución como normade garantía impone un control externo; y frente a la autonomía, porquela Constitución como norma directiva pretende imponer a lo largo deamplias esferas de la decisión política qué objetivos correspondeperseguir. Una justicia constitucional que opere a partir dedocumentos que incorporen ambas tradiciones «destruye el dogmaliberal - estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea así unasituación, inconcebible para la doctrina decimonónica, en la que lavalidez de las normas del Estado está como suspendida, en el sentidode que depende de un juicio de conformidad con la constitución, yen definitiva, con una cierta interpretación de la constitución y de losprincipios constitucionales»40 .

Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucionaltiene la confluencia de esas dos tradiciones, y consiguientemente,la incorporación de principios, derechos y directivas a un texto quese quiere con plena fuerza normativa, porque ahora esas claúsulasmateriales no se presentan sólo como condiciones de validez de lasleyes, según advirtió Kelsen de forma crítica. Si únicamente fueseesto, el asunto sería transcendental sólo para aquellos órganos concompetencia específica para controlar la ley, lo que en verdad no espoco. Sin embargo, la vocación de tales principios no es desplegarsu eficacia a través de la ley - se entiende, de una ley respetuosa

40 Ibidem, p.129.


cuándo una determinada circunstancia fáctica puede o debe sertomada en consideración para operar una diferenciación normativa;esto es algo que primero hace el legislador y luego el TribunalConstitucional, pero no con base en la Constitución, que nada dicede forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acercade lo que merece ser tratado de manera igual o desigual. Pareceevidente, por tanto, que «no es en la Constitución, sino fuera de ella,en donde el juez ha de buscar el criterio con el que juzgar sobre lalicitud o ilicitud de la diferencias establecidas por el legislador», yese otro lugar resulta ser algo tan evanescente como la concienciajurídica de la comunidad: «sólo en la conciencia jurídica de lacomunidad puede buscar el juez el criterio que le permita pronunciarsesobre la razonabilidad o irrazonabilidad de la obra del legislador... loque significa sin duda una politización de la justicia»49 . En otraspalabras, en la aplicación de la igualdad no puede haber nadaparecido a la subsunción, porque no existe propiamente una premisamayor constitucional. En realidad, la apelación a la razonabilidad enque consiste el juicio de igualdad nos remite a un esfuerzo dejustificación racional de la decisión50 y encierra un conflicto entreprincipios, pues actúa siempre a partir de igualdades y desigualdadesfácticas parciales que postulan tratamientos tendencialmentecontradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favoruno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual loque es igual (y siempre habrá alguna razón para la igualdad puestodos los seres humanos tienen algo en común), y desigual lo quees desigual (y siempre habrá también alguna razón para ladesigualdad pues no existen dos situaciones idénticas). Luego sihay razones en favor y razones en contra será preciso ponderarlas osopesarlas y ver cuál de ellas resulta proporcionalmente más fuerte.

En efecto, una versión más depurada de la genérica razonabilidadnos la ofrece el principio o máxima de la proporcionalidad, que es elmétodo habitualmente utilizado por los Tribunales, constitucionaleso no, para resolver la colisión circunstancial entre derechosfundamentales, o en general, el conflicto entre derechos y otros bienesconstitucionales. Su importancia es capital por cuanto la

49 F. Rubio, «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción»,en Revista Española de Derecho Constitucional, n° 31, 1991, pp.30 y ss.50 Vid. A. Calsamiglia, «Sobre el principio de igualdad», en J. Muguerza y otros, Elfundamento de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1989, p.109.


muy celebrado en los comienzos de su andadura42 , tal vez deba sermatizada. No significa ese consenso un simple acuerdo de mínimossobre las reglas del juego democrático; tampoco la incorporación decontenidos materiales siempre claros y precisos, aun cuando pudieranser el fruto de mutuas cesiones, sino que viene a expresar laplasmación de líneas o principios ideológicos heterogéneos y a vecestendencialmente contradictorios que presentan, sin embargo, unaidéntica pretensión de validez y de conformación de la sociedad; unejemplo paradigmático creo que es el derecho a la educación, delartículo 27, tantas veces llevado ante el Tribunal Constitucional, cuyosnueve primeros apartados (del décimo y de su desarrollo es mejorno hablar) encarnan los más diversos y opuestos planteamientos defilosofía educativa. Tal vez la cuestión no tendría más importancia silas claúsulas materiales de la Constitución se interpretasen sólo enel sentido de que autorizan a las sucesivas mayorías a realizar suspropias políticas. Pero no es así: en virtud del carácter directamentenormativo de la Constitución, dichas claúsulas aparecen comopretensiones de inmediata eficacia, con independencia y por encimade la ley. No cabe hablar en tales condiciones de un orden o sistemade valores, cerrado y jerarquizado, sino más bien de un pluralismo o«desorden» de principios que entran en juego simultáneamente yque, en la medida en que se hallan presentes en los discursos deaplicación - y no sólo en los juicios de validez abstracta -, han de serirremediablemente ponderados por el juez.

Desde esta perspectiva, creo que es cierto que la teoría de lainterpretación positivista - tal vez no la más lograda de susaportaciones, dicho sea de paso - resulta insuficiente ante unaConstitución de principios. En particular, la técnica de la subsunciónno es aplicable a los principios y derechos constitucionales quepresentan de forma abierta el supuesto de hecho o la condición deaplicación; mejor dicho, no es que no sea aplicable: es que sucedecon frecuencia que un mismo caso resulta subsumible en dosderechos o principios tendencialmente contradictorios, como ocurrecon la libertad de expresión y el derecho al honor, con la libertad engeneral y la seguridad colectiva o con el derecho de propiedad y los

42 Vid., por ejemplo, G. Peces - Barba, La Constitución española de 1978. Un estudiode Derecho y política, con la colaboración de L. Prieto, F. Torres, Valencia, 1981, p.13 y SS.


derechos sociales. Y tampoco resultan operativos los conocidoscriterios de resolución de antinomias; no lo son claramente eljerárquico y el cronológico, pero, como veremos, tampoco el deespecialidad. Algo semejante puede decirse de los principiosentendidos como mandatos de optimización, singularmente con losderechos sociales que expresamente se configuran en España como«principios rectores de la política social y económica (Capítulo III delTítulo I): la Constitución no fija con precisión el umbral mínimo de sucumplimiento, y por tanto, el juez carece de una consecuencia jurídicaconcluyente, para aplicar al caso, o ésta se deja a la totaldiscrecionalidad legislativa como en general se viene haciendo, peroentonces tales principios no pueden considerarse normasconstitucionales; o es el juez quien establece por sí mismo ese umbralmínimo por debajo del cual empieza a operar la garantía, peroentonces es el juez y no la norma constitucional quien lo hace43 . LasConstituciones de principio reclaman pues nuevas técnicasinterpretativas, técnicas que a mi juicio no entran en pugna con lospostuladas básicos del positivismo - aquí fundamentalmente con elde la discrecionalidad - pero que son ajenas a la teoría del Derechoconstruída por el positivismo.

4.- ALGUNAS TÉCNICAS DE LA INTERPRETACIÓNCONSTITUCIONAL; EN PARTICULAR, LA PONDERACIÓN.

Ciertamente, son muchas las diferencias que separan la práctica delos actuales Tribunales Constitucionales y también de los tribunalesordinarios que aplican la Constitución, con respecto al modelo quefuera diseñado por Kelsen, y aquí sólo procede una sumariareferencia. De entrada, y por lo que se refiere a la jurisdicciónconstitucional, creo que ha desaparecido aquella rigurosa exclusiónde los hechos, de los conflictos e intereses subyacentes en la ley yes el caso concreto de la esfera de conocimiento del Tribunal, asícomo también la neta distinción entre el juicio de constitucionalidadreservado a un órgano especialísimo y el juicio de legalidad reservadoa la jurisdicción ordinaria. Aunque, como herencia de otra época, noes infrecuente que el Tribunal despache algunas inadmisiones odesestimaciones, recordando que su función se circunscribe alenjuiciamiento de normas, con abstracción de los hechos,

43 Últimamente he tratado este tema con mayor extensión en «Díez argumentos sobrelos principios», en Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 52.,y ss.


enjuiciamiento cuyo único parámetro ha de ser además laConstitución y no su propia opinión sobre la mejor interpretación dela ley, y aunque incluso algún precepto de la LOTC se hace eco deesa tradición. Lo cierto es que irremediablemente el TribunalConstitucional enjuicia hechos e interpretaciones legales, sobre todo,como es lógico en los recursos de amparo y en la cuestiones deinconstitucionalidad44 . Con lo cual, a la postre, aquí el Tribunal nosólo es garante de la Constitución, sino también de la solución másadecuada al caso; no vigila sólo la validez, sino también la justiciade la decisión. Por lo demás, es absolutamente evidente que lajurisdicción ordinaria aplica la Constitución, y no sólo cuando planteala cuestión, sino precisamente cuando no lo hace.

Sin embargo, el gran hallazgo de la jurisprudencia constitucional eslo que suele conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad yque representa el método característico para la aplicación de lasgenuinas normas constitucionales, y muy particularmente para laaplicación del principio de igualdad45 . Existe discriminación cuando«la desigualdad del tratamiento legal sea injustificada por no serrazonable»46 ; para que exista violación del principio de igualdad espreciso que el tratamiento desigual «esté desprovisto de unajustificación objetiva y razonable»47 . Conviene subrayar que laexigencia de justificación del tratamiento legal no sólo ha de aportaralguna razón lícita que pueda ser usada por el legislador, o en sucaso por el juez, sino que ha de ser además razonable a juicio delTribunal: «no basta con que el fin perseguido sea constitucionalmentelicito...sino que han de ser razonables y proporcionados»48 . Sobreel criterio de la proporcionalidad volveremos más adelante, pero...¿cuál es la fuente de lo razonable?.

La Constitución proclama la igualdad, pero obviamente no establece(sino sólo por aproximación y por la discutida vía de ejemplo, art. 14)

44 Vid. sobre el particular M. Gascón, «La Justicia Constitucional: entre legislación yjurisdicción», citado, p. 66 y ss.45 Un análisis del tratamiento jurisprudencial de la igualdad en A. Ruiz Miguel, «Laigualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en Doxa, n°19, 1996, p. 39y ss. 46 Sotencia Tribunal Constitucional 34/1981.47 Sotencia Tribunal Constitucional 33/1983.48 Sotencia Tribunal Constitucional 144/1988


Pero ésta es una valoración que en parte ya viene hecha por unaautoridad precedente (por ejemplo, el legislador62 ) y que es o puedeser sustituída por la del juez de constitucionalidad. En la ponderación,en efecto, hay siempre un conflicto entre bienes constitucionales,pero hay también una ley (o una decisión administrativa o judicial)que ya ha tomado postura, que ya ha valorado, y que, como se verá,puede ser eliminada o postergada por una valoración sucesiva quese apoya en un ejercicio de racionalidad, pero propiamente no en unmandato constitucional. En cierto modo, el Tribunal Constitucionalparece confesarlo cuando a propósito de un recurso de amparo endefensa de la libertad de expresión, dice que el juez «no estabaobligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego»,pero sí a motivar y razonar su decisión sobre la base delreconocimiento de un conflicto63 . Luego la obligación en cuestiónparece derivar no tanto de una normativa constitucional que nadadice sobre el particular, sino de una exigencia suplementaria deargumentación racional.

Que el de proporcionalidad es un concepto sumamente dúctil quereclama un amplio ejercicio de valoración creo que no ofrece dudas,pero puede quedar mejor ilustrado con el examen comparativo dealguna jurisprudencia constitucional, concretamente la relativa a laproporcionalidad de las penas. Como es conocido, que las penassean proporcionadas a la gravedad de los delitos, es una viejaaspiración de la filosofía ilustrada y garantista, que, sin embargo, laConstitución no ha recogido de forma expresa. Ello no ha impedidoal Tribunal Constitucional considerar que dicha exigencia debe serobservada por un legislador penal que a la postre, cuando imponeuna pena de prisión está limitando cuando menos la genérica libertadpersonal del art. 17, sin contar eventualmente la lesión de otrosderechos, como la libre expresión, la participación política, etc.;

62 En realidad, el legislador no puede resolver el conflicto entre principios de un mododefinitivo, pues eliminar esa colisión con carácter general requeriría postergar enabstracto un principio en beneficio de otro, y con ello, establecer por vía legislativauna jerarquía entre preceptos constitucionales que sencillamente supondría asumirun poder constituyente. Sin embargo, el legislador sí puede establecer regulacionesque privilegien o respondan a cierto principio en detrimento de otro, y son esasregulaciones, que entrañan una primera valoración, las que constituyen el objeto deljuicio de ponderación. 63 STC 104/1986.


proporcionalidad es la prueba que debe superar toda medidarestrictiva de un derecho constitucional51 , desde la decisióngubernamental que prohíbe una manifestación en la calle52 a laresolución judicial que ordena un cierto examen o intervencióncorporal en un imputado53 , pasando por la ley penal, que estableceuna determinada privación de libertad como castigo de ciertaconducta54 . En pocas palabras, la prueba de la proporcionalidad sedescompone en cuatro elementos, que deberán ser sucesivamenteacreditados por la decisión o norma impugnada: primero, un finconstitucionalmente legítimo, como fundamento de la interferenciaen la esfera de los derechos; segundo, la adecuación o idoneidad dela medida adoptada en orden a la protección o consecución de dichofin; tercero, la necesidad de la intervención, o lo que es lo mismo, delsacrificio del derecho, mostrando que no existe un procedimientomenos gravoso o restrictivo; y finalmente, la proporcionalidad ensentido estricto, que supone ponderar entre daños y beneficios, esdecir, acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficiosque se obtienen a través de la medida limitadora y los daños olesiones que de la misma se derivan para el ejercicio del derecho,pues, en palabras de Alexy, “cuanto mayor es el grado de la nosatisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene queser la importancia de la satisfacción del otro”55 .

La proporcionalidad o ponderación56 no supone establecer algo asícomo un orden jerárquico entre los distintos bienes o derechos, pues,salvo que la prioridad haya sido establecida de forma directa por laConstitución, hemos de suponer que “en abstracto” todos ellos tienenel mismo peso o importancia. Por eso, la ponderación se resuelve

51 He tratado este punto en mis Estudios sobre derechos fundamentales, citado, pp.139 y ss.52 STC 66/1995.53 STC 207/1996.54 STC 55/1996. Un comentario a ésta y a las sentencia citadas en las dos notasprecedentes, en las que el Tribunal Constitucional termina por perfilar claramente elprincipio de proporcionalidad, en I. Perello, «El principio de proporcionalidad y lajurisprudencia constitucional», en Jueces para la Democracia, n° 28, 1997, p.69 y ss.55 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (1986) trad. de E. Garzón Valdés,C.E.C., Madrid, 1993, p.161.56 Muchas veces estas expresiones se usan como sinónimas. En realidad, pareceque la ponderación representa la última fase del principiode proporcionalidad, es decir,lo que hemos llamado proporcionalidad en sentido estricto.


en una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un ordende preferencia relativo al caso concreto. Como explica Guastini57 , latécnica del “bilanciamento” o de la ponderación es la típica para laresolución de los conflictos entre los principios constitucionales, dondeno cabe aplicar las reglas tradicionales de resolución de antinomias.Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra unarespuesta válida para todo supuesto; no se obtiene, por ejemplo,una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre a la seguridadpública sobre la libertad individual o a los derechos civiles sobre lossociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al casoconcreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata,por tanto, de una jerarquía móvil que no conduce a la declaración deinvalidez de unos de los bienes o derechos constitucionales enconflicto, sino a la preservación de ambos, por más queinevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer primacíaa uno u otro.

El principio de proporcionalidad, y sobre todo, el subprincipio llamadode proporcionalidad en sentido estricto en que se resuelve laponderación de bienes, han sido ampliamente criticados como unaespita abierta al decisionismo y a la subjetividad judicial, crítica a laque, como vimos, se sumaba Habermas; «la limitación de laslibertades a partir de los valores sólo es posible mediante unaponderación de valores en la que cualquier postura puedesostenerse»58 . No creo que la objeción esté por completo fundada:no es cierto que la ponderación sea un método vacío, ni que puedaconducir a cualquier consecuencia, pues si bien no garantiza una ysólo una respuesta para cada caso práctico, sí nos indica qué es loque hay que fundamentar para resolver un conflicto o colisión, esdecir, hacia dónde ha de moverse la argumentación, a saber: lajustificación de un enunciado de preferencia (en favor de un principiou otro, de un derecho o de su limitación) en función del grado desacrificio o afectación de un bien y del grado de satisfacción del bien

57 R. Guastini, “Specificità dell’interpretazione costituzionale?”, citado, pp. 177 y ss.58 I. de Otto, «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades», en L.Martín-Retortillo e I. de Otto, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid,1988, p. 117. Para la doctrina alemana, donde la cuestión es ampliamente discutida,vid. R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, citado, pp. 157 y ss; tambiénJ.C. Gavara, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, C.E.C., Madrid, 1994,p. 287 y ss.


en pugna. La razón práctica no es un monopolio de los discursossobre la validez que quede suspendida en los discursos de aplicación;al contrario, la ponderación supone imponer una carga deargumentación que justifique la postergación circunstancial de unprincipio válido59 . Como dice Alexy, las objeciones de irracionalidado subjetivismo «valen en la medida en que con ellas se infiera que laponderación no es un procedimiento que en cada caso conduzcaexactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que deellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional oes irracional»60 .

Ahora bien, que la ponderación no equivalga a irracionalidad nosignifica también que su resultado sea el fruto de la mera aplicaciónde normas constitucionales; o, dicho de otro modo, que representeun ejercicio de racionalidad no supone que sus conclusiones venganimpuestas por la preceptiva constitucional; es una operación racional,pero una operación que en lo esencial se efectúa sin «red normativa»,a partir de valoraciones en las que no tiene por qué producirse unacuerdo intersubjetivo. La Constitución, como es obvio, no estableceningún orden jerárquico de valores, bienes o derechos y decidir queel sacrificio circunstancial de uno de ellos «merece la pena» desdela perspectiva de la satisfacción de otro, entraña sin duda unavaloración; valoración en la que - aunque no se quiera - pesará laimportancia que cada individuo concede a los respectivos bienes enconflicto, así como su propia «cuantificación» de costes y beneficiosen el caso concreto61 .

59 Vid. Günther, K., «Un concepto normativo de coherencia para una teoría de laargumentación jurídica», citado, p.284.60 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, citado, p. 157.61 Por eso, como observa Guastini, esta tarea comporta una doble discrecionalidad.«Es discrecional la operación consistente en instituír una jerarquía de valores entrelos principios implicados, y es asimismo discrecional la operación consistente encombinar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos casos prácticos»:«Principios de derecho y discrecionalidad judicial», citado, p. 44


precepto del Código civil (generalmente) encontramos bien el principiode autonomía de la voluntad, bien el derecho de propiedad, perofrente a ellos un sistema principialista como el nuestro proporcionael derecho al trabajo, a la salud, a la vivienda, al medio ambiente, la«función social» de la propiedad, etc. En suma, la técnica de losprincipios y con ella la ponderación son aplicables siempre y no sóloen presencia de enunciados dotados de ciertas características,porque siempre está al alcance del juez transformar en principios lasreglas que sustentan la posición de cada parte.

Que resulte viable un control de racionalidad de las leyes equivale adecir que la racionalidad constituye un requisito exigible en laproducción normativa, como ya lo es en las tareas de aplicación delDerecho. Y además esto es algo que encuentra explícito apoyo enla Constitución, cuyo artículo 9.3 establece «la interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos», esto es, no sólo de laAdministración y de los jueces, sino también del legislador.Ciertamente, esa interdicción ha de hacerse compatible con ladiscrecionalidad política del legislador, lo que tal vez explique lanotable prudencia que ha mostrado el Tribunal Constitucional cuandose ha visto llamado a enjuiciar una presunta arbitrariedad de la ley,pero en todo caso ese precepto constitucional permite un desarrollojurisprudencial de amplias consecuencias, y basta pensar en unaposible extrapolación de la doctrina, ya consolidada en materia decontrol de la Administración, posibilidad por la que algunos abogandecididamente72 . En suma, existe una sola noción de racionalidad,y ésta es aplicable tanto a la legislación como a la jurisdicción73 ,aunque en aquélla aún no haya encontrado la misma virtualidad queen ésta. Cuestión distinta sobre la que luego volveremos, es queello obligue a revisar la sacrosanta teoría de la soberanía dellegislador.

Finalmente, la idea de que la Constitución, más que un límite allegislador es una norma que directamente ordena amplias esferasde las relaciones sociales, presenta un corolario implícito, y es quela defensa de la Constitución no sólo comporta una legislaciónnegativa que le diga al legislador sólo aquello que no puede hacer,

72 Vid. T.R. Fernández, De la arbitrariedad del legislador, Civitas, Madrid, 1998. 73 Vid. M. Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, 1997,p. 95 y ss.


aunque, eso sí, el control ha de ejercerse con extraordinaria cautela,pues resulta imprescindible mantener “la potestad exclusiva dellegislador para configurar los bienes penalmente protegidos, loscomportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía delas sanciones penales, y la proporción entre las conductas quepretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo». Eljuicio de proporcionalidad corresponde, pues, al legislador, de maneraque una hipotética fiscalización sólo es concebible en casosverdaderamente extraordinarios; en concreto, cuando se produzcaun «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable» que lesione «elvalor fundamental de la justicia en un Estado de Derecho y de unaactividad no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona”64 .

Con este bagaje doctrinal, que representa una de las expresionesmás restrictivas del juicio de proporcionalidad, el TribunalConstitucional ha rechazado la violación del criterio comentadoincluso en algunos supuestos que razonablemente se prestaban auna solución distinta: por ejemplo, consideró que no eradesproporcionada la pena de 12 años, 4 meses y un día para unalmacenista que se apropió de carne de vacuno congelado, propiedadde cierta comisaría de abastos, y ello a pesar de que el propiojuzgador solicitaba la conmutación de la pena por otra más equitativa;lo que equivale a decir, en un juego de palabras ininteligible, queuna pena que se juzga excesiva puede resultar al mismo tiempoproporcionada65 . Del mismo modo, no se ha encontradodesmesurada una pena superior a dos años de cárcel para quienesde forma reincidente pescaron cangrejos en tiempo de veda66 .Finalmente, el Tribunal tampoco halló motivo de reproche a la penade 6 meses a un año para los que se nieguen a la práctica de laprueba (inculpatoria, por cierto) de alcoholemia, y ello aunque esasanción resulta superior a la prevista para el hecho mismo de conducirbajo la influencia de bebidas alcoholicas; algo que, como denuncióun magistrado disidente, provoca un resultado paradójico: «si,después prueba que no condujo bajo la influencia de bebidas... sufriráuna pena superior a la que le hubiera correspondido si acepta elhecho de conducir bajo dicha influencia, lo cual no parece serconforme a la lógica»67 . Sin embargo, recientemente se ha decidido

64 STC 55/1996. 65 STC 65/1986.66 STC 53/1999.67 STC 161/1997.


que la pena de 7 años de prisión para el delito de colaboraciónterrorista puede ser - y al parecer lo fue en el caso enjuiciado -desproporcionada»68 .

No procede comentar ahora los distintos pronunciamientos de estaúltima sentencia, a mi juicio tan acertada en el fallo como desafortunaen la argumentación, pero lo cierto es que inaugura una doctrinaque de llevarse hasta sus últimas consecuencias - de lo que sospechono hay peligro alguno - representaría la apertura de una fronterainédita en el control de constitucionalidad de la ley al expropiar unade las competencias más asentadas e indiscutidas en la historia delParlamento, como es el ejercicio del ius puniendi del Estado69 . Estegiro jurisprudencial puede ser interpretado de muchas maneras,incluso desde la perspectiva de un contexto de descubrimiento queaquí tenemos vedado, pero tan sólo quiero destacar un aspecto. Yahe dicho que, en mi opinión, el juicio de proporcionalidad no sólo noes inútil, sino que representa una pieza clave en la protección de losderechos y en la resolución de los conflictos constitucionales; tampocodebería ser capaz de conducir a cualquier resultado, aunque tal vezresulte algo optimista pensar que garantice uno solo correcto. Escierto que la proporcionalidad permite el desarrollo de distintasargumentaciones, pero me parece que si se lee atentamente, lo queproduce cierta impresión de arbitrariedad no son los razonamientossingulares en que se apela a esa proporcionalidad, sino laconsideración conjunta de todos ellos. A lo mejor al final el primerimperativo kantiano sigue siendo la mejor garantía y ello tiene unatraducción jurídica inmediata: el respeto al precedente, y sobre todo,al autoprecedente70 . En suma, si se pretende que una Constituciónde principios goce de una protección jurisdiccional, las valoracionesson irremediables. Lo deseable es que, dentro de lo que cabe,siempre fuesen las mismas.

68 STC de 22 de julio de 199969 En síntesis, el razonamiento de la sentencia es el siguiente: 1) la conducta X (cederespacios de propaganda electoral para emitir un mensaje de E.T.A.) se integra en eltipo penal de colaboración con banda armada; 2) dicho tipo es en principio irreprochabledesde una perspectiva constitucional; 3) no obstante, la sanción aplicada a la conductaX resulta desproporcionada; 4) en consecuencia, el tipo delictivo es inconstitucionalsólo en el sentido de que la pena mínima prevista es demasiado severa para todaslas conductas que eventualmente puedan quedar comprendidas en el mismo.70 Vid. M. Gascón, La técnica del precedente y la argumentación racional, Tecnos,Madrid, 1993. Sobre el precedente en general vid. el n° 6 de Ragion Pratica (1996),con trabajos de M. Taruffo, A. Aarnio, S. Eng, J. Marshall, A. Peczenik, R. Summers yM. Troper.


Pero desde la perspectiva de la justicia constitucional y de susrelaciones con el legislador, el problema no reside sólo en que laponderación reclame algún tipo de valoración, sino en que abre eljuicio de constitucionalidad a los discursos aplicativos, con dosimportantes consecuencias: la primera es que, si bien en nombrede la proporcionalidad puede declararse la invalidez de una ley, porlo común su juego se traduce en una desaplicación; esto es, en unreconocimiento de que, a pesar de que la ley es constitucional ypertinente al caso, debe sin embargo quedar desplazada en elconcreto supuesto examinado. En principio, que ocurra una cosa uotra debe depender del tipo de antinomia que se entable entre ladisposición enjuiciada y el derecho fundamental: si aquélla, en todaslas hipótesis de aplicación posibles, resulta lesiva para el derecho,lo procedente es declarar su inconstitucionalidad; por ejemplo, si seestima que una ley punitiva establece una pena desproporcionadapara la conducta tipificada, o si se juzgan también desproporcionadaslas exigencias legales para el ejercicio de algún derecho. Al contrario,si la norma contempla supuestos de aplicación no lesivos para elderecho y otros que sí lo son, entonces la ponderación desembocaen la desaplicación; así, cuando un juez considera que pese alcarácter injurioso de una conducta y pese a resultar de aplicación eltipo penal, debe primar sin embargo el principio de la libertad deexpresión lo que hace es prescindir de la ley pero no cuestionar suconstitucionalidad. Algo que, como ya se ha dicho, llega bastantemás lejos de lo imaginado por Kelsen, pues implica la postergacióncircunstancial de una ley (y del principio constitucional que la sustenta,claro está) que se reconoce válida71 .

La segunda consecuencia es que, al abrirse a los discursosaplicativos, la ponderación se ha convertido en un formidableinstrumento de justicia constitucional en manos del juez ordinario;como es obvio, éste no puede verificar un control de validez de lasleyes, pero sí moverse con relativa libertad meced a la ponderación.Detrás de toda regla late un principio y los principios sontendencialmente contradictorios; por ejemplo, detrás de cada

71 Esto ocurre porque la colisión entre principios o derechos constitucionales es, enterminología de Günther, una colisión externa y no interna, es decir, una colisión queaparece y ha de ser resuelta en el discurso de aplicación, no en el de fundamentación:«Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la argumentación jurídica»,citado, p. 279 y ss


jurisdiccional y en qué forma, etc., cuestiones todas ellas cuyotratamiento excede de los propósitos de este trabajo. Con todo,creo que en el fondo la respuesta a estos interrogantes es política ydepende en buena parte de la óptica subjetiva de quien trata deresponderlos, sin excluír desde luego el diagnóstico de cada unoacerca del estado de la judicatura y de la legislatura.

Por mi parte, y sin prejuzgar cuál haya de ser el modelo más adecuadode justicia constitucional e incluso si ha de existir alguno en el planodel juicio abstracto de leyes o puede ser el propio Parlamento quiense autotutele79 , lo que sí creo es que la defensa de los derechosfundamentales frente a todos, y por supuesto, también frente allegislador, representa una exigencia insoslayable del Estado deDerecho entendido como un Estado de garantías. Suscribo en esteaspecto la opinión de Ferrajoli: una concepción material de lademocracia, o sea, una concepción no meramente procedimentalistaha de ser «garante de los derechos fundamentales de los ciudadanosy no simplemente de la omnipotencia de la mayoría», y esa garantíasólo puede ser operativa con el recurso a la instancia jurisdiccional80 .Ahora bien, más allá de esto, decidir qué grado de protagonismopueden tener los jueces, o ciertos jueces, en la legislación negativao positiva a través de controles abstractos, es algo más discutible yque puede depender de otras consideraciones circunstanciales, comoen primer lugar el juicio sobre la bondad de la rigidez constitucional,sin excluír tal vez las propias expectativas sobre el comportamientode jueces y legisladores. Me parece que ésta es una de lasconclusiones de Comanducci cuando dice que «la interpretación‘moral’ de la Constitución abre la puerta a la discrecionalidad judicial(que, es cierto, siempre se halla presente, aunque puede ser limitada).Esto puede complacer a los progresistas, pero sólo a condición deque los jueces puedan ser progresistas. Es lo que habitualmentesucede hoy en gran parte de los Tribunales Constitucionales... Pero

79 Este último sistema puede parecer francamente inútil y reiterativo, aunque cabepensar en algunas garantías suplementarias como las sugeridas por J.C. Bayón ensu propuesta de constitucionalismo débil, «Diritti, democrazia, costituzione», en RagionPratica, n° 10, p. .63 y s.; por ejemplo, que una ley que alterase la tabla de derechoshubiera de ser adoptada en dos votaciones sucesivas y separadas por una convocatoriaelectoral. Aunque, en verdad, esta previsión parece inscribirse más en el capítulo dela reforma constitucional que en el de su garantía.80 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, citado, p.23 y s


sino que reclama también una legislación positiva capaz de suplir,complementar o corregir al Parlamento en la tarea de hacer realidadel programa constitucional. En cierto modo, las sentenciasinterpretativas y manipulativas responden a esta filosofía. Lasprimeras parten de una distinción entre la disposición legislativa y lanorma o resultado de la interpretación realizada sobre aquélla74 quede entrada parece suponer una intromisión en el ámbito de la Justiciaordinaria, pues implica que el Tribunal Constitucional determina quéinterpretación de un enunciado legal resulta conforme con laConstitución, o, al contrario, cuál debe excluírse por incompatiblecon la misma; y, naturalmente, de establecer la «interpretaciónconstitucional» de un enunciado, a presentar la «mejor interpretación»del mismo, sólo hay un paso. Con la particularidad de que, al ser lassentencias del Tribunal Constitucional algo más que precedentesautorizados, operando directamente en el ordenamiento a título delegislación, ocurre que esas interpretaciones adquieren la fuerzamisma de una disposición legislativa. Dicho de otro modo, lasmayores o menores posibilidades hermeneúticas toleradas o queridaspor la ley ya no están a disposición de la justicia ordinaria, sino quequedan cercenadas merced a la labor del Tribunal, y esto equivale alegislar. Más lejos llegan las llamadas sentencias manipulativas,sobre todo en su versión «aditiva», mediante las que el Tribunal nosólo opera sobre las interpretaciones de una disposición, sino queen cierto modo lo hace directamente sobre ésta última, añadiendo ala misma aquello que omitió y constitucionalmente no debió omitir ellegislador75 .

5.- ESQUEMA DE CONCLUSIONES.

Indicábamos al comienzo que la tesis legalista atribuiída al positivismopodía ser interpretada bien en clave descriptiva o de teoría delDerecho, bien en clave prescriptiva o de política jurídica. Desde la

74 Una reciente contribución que toma como hilo conductor la mencionada distinciónentre disposición y norma es la de F.J. Ezquiaga, La producción jurídica y su controlpor el Tribunal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.75 Sobre la técnica de las sentencias interpretativas y manipulativas vid. M. Gascón,«La Justicia Constitucional: entre legislación y jurisdicción», citado, p. 70 y ss.; tambiénG. Parodi, «Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale» y M.C.Redondo, «Incostituzionalitá e lacune normative», ambos en Struttura e dinamicadei sístemi giuridici, a cura de P. Comanducci e R. Guastini, Giappichelli, Torino, 1996,pp. 87 y ss.


primera perspectiva, parece evidente que el legalismo es hoy unenfoque equivocado, al menos si lo entendemos en los términostradicionales que hacían del legislador el señor supremo del Derecho.Y la verdad es que la existencia de una Constitución y de una justiciaconstitucional como las que acaban de ser descritas es sólo unsíntoma y acaso no el más importante de la crisis de la ley: elmantenimiento de la secular pugna con la potestad reglamentariaque hoy adquiere tintes más complejos, porque, si bien ya no sediscute el principio de jerarquía ni se defienden ámbitos exentos enfavor del Ejecutivo, la normativa administrativa, sin embargo, seextiende, cada vez más en la amplísima esfera del Estado socialdonde la ley abdica de sus competencias; la pérdida del valor de launicidad u homogeneidad de la ley como consecuencia de lasautonomías territoriales dentro del Estado, capacitadas para producirleyes diferentes sobre las mismas materias, así como del imparableproceso de «transferencia de soberanía» a la Unión Europea; eldesarrollo de nuevas fuentes sociales del Derecho, lo que unido alfenómeno de la desregulación conduce una vez más a la postergaciónde la decisión legislativa76 . Todo ello, unido a la actividad (o alactivismo dirán algunos) de la justicia constitucional llevada a cabopor jueces especiales y ordinarios hace hoy irreconocible la imagendel legislador omnipotente; lo cual, por cierto, creo que no significaun cambio de ubicación de la soberanía, ni tampoco significa que laley haya cedido su privilegiado lugar a la Constitución, a los jueces oa las instituciones europeas; refleja tan sólo un panorama muchomás complejo que en algunos aspectos recuerda al sistema defuentes de la Edad Media. Como observa Zagrebelsky, «ya no puedepensarse en la Constitución como centro del que todo derivaba porirradiación a través de la soberanía del Estado, en que se apoyaba,sino como centro en que todo debe converger; es decir, más biencomo centro por alcanzar que como centro del que partir. La ‘políticaconstitucional’ mediante la cual se consigue ese centro, no esejecución de la Constitución, sino realización de la misma en uno delos cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva»77 .

En la realización de esa «política constitucional» de la que nos hablaZagrebelsky la justicia constitucional en su más amplia significación

76 Vid. más ampliamente mi trabajo «Del mito a la decadencia de la ley. La ley en elEstado constitucional», en Ley, principios, derechos, citado, pp.24 y ss77 G. Zagreblesky, El Derecho dúctil, citado, p.14.


es una pieza clave. Frente a las cautelas y escrúpulos con queKelsen abordó el diseño de una justicia constitucional respetuosacon la separación de poderes, con el principio de las mayorías y, ensuma, con las prerrogativas del legislador, cautelas y escrúpulos queen gran parte nos recuerda Habermas, la realidad que cabe observara partir de la sucinta exposición precedente parece alejarse decualquier legalismo entendido como monopolio en la producción delDerecho. La aplicación judicial del Derecho se halla desde luegosujeta a normas, y a normas a veces muy restrictivas acerca de lossupuestos y formas de la intervención, pero es potencialmenteilimitada en el sentido de que, desde el más resonante conflictopolítico a la más nimia actuación administrativa o incluso relaciónjurídico privada, no hay esfera en la que la preceptiva constitucionalno tenga algo que decir; y son precisamente los jueces quienes lodicen, empleando para ello delicadas técnicas interpretativas en lasque la distancia que separa una argumentación racional a partir dela Constitución, de una decisión subjetiva es con frecuenciademasiado tenue. La teoría del Derecho positivista ya no puede ser,por tanto, legalista, porque la ley ya no es la única ni la supremafuente del Derecho; conserva, sin duda, una gran importancia queno es preciso subrayar, pero ahora su función no es «crear» elsistema, sino «integrarse» a un sistema ya dado y en permanenterenovación donde su palabra es sólo una de las que puedenpronunciarse, no la única, ni la última. Como escribe Bockenforde,si «los derechos fundamentales se mantienen como normas(objetivas) de principio y se desarrollan como tales, es inevitable laprogresión continua hacia el Estado jurisdiccional de justiciaconstitucional»78 .

Entendido en el segundo sentido, como una tesis prescriptivadefensora de la ley como fuente legítima o más legítima de creaciónde Derecho, ya he dicho que el legalismo no me parece un aspectodel positivismo, salvo si se piensa en un positivismo ideológico queabandone la descripción para asumir funciones de persuasión moralo política. Por otra parte, aquí vienen a primer plano todas lasdiscusiones acerca de si es bueno que exista una Constitución, de siésta debe o no contener un amplio catálogo de derechos y deprincipios normativos, de si éstos deben hacerse valer en vía

78 E.W. .Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, citado, p.135.


imperio de la ley, y ello por las razones que indica Comanducci: porsu mayor grado de vaguedad, por la ausencia de una moral común yporque en la ponderación falta una jerarquía estable y general entrelos principios88 . Pero desde el punto de vista del legislador sometidoal control de constitucionalidad (abstracto o concreto), el mismofenómeno parece tener justamente el efecto contrario: donde antesexistía discrecionalidad política ahora se alzan los principios, y,consiguientemente la ponderación y sus cultivadores, los jueces,porque donde antes existía indeterminación ahora pretende existirdeterminación, aunque sea la que modestamente ofrecen losprincipios. Que ello suponga sustituír una discrecionalidad por otra,como pretende el legalismo menos refinado, o que, por el contrario,signifique un avance decisivo del Estado de Derecho, de maneraque en lugar de decidir el legislador simplemente «lo que quiere»ahora decida el juez «lo que debe», es algo que en buena partedepende de nuestra fe en las posibilidades y alcance de laargumentación jurídica.

Con todo, y cualquiera que sea esa fe en la argumentación jurídica,el panorama descrito no puede dejar de proyectarse sobre el modotradicional de concebir legislación y jurisdicción. Desde la perspectivade ese modelo, que es basicamente el aceptado por el positivismo,existiría un profundo divorcio entre la racionalidad legislativa y laracionalidad judicial: en la primera triunfan los fines u objetivos, segúnun esquema teleológico y consecuencialista, de manera que unabuena ley es aquélla que se proponen buenos fines y es capaz deobtenerlos; mientras que la sentencia ha respondido siempre a unaracionalidad deductiva o sistemática, en el sentido de que una buenasentencia o, mejor aún, una sentencia correcta es aquélla cuyadecisión se infiere de sus premisas, y en particular, de una premisanormativa. De ahí que los «considerandos» o la fundamentaciónsean indispensables en la sentencia y no lo sean en la ley89 . Puesbien, el constitucionalismo basado en principios y derechos creo queestimula un esquema de racionalidad más compartido90 . En primer

88 * P. Comanducci, «Principi giuridici e indeterminazione del diritto», en Assaggi dimetaetica due, citado, p.9589 Vid. E. Bulygin, «Sentencia judicial y creación de Derecho» (1966), en C. Alchourrony E. Bulygin, Análisis lógico y Derecho, C.E.C., Madrid, 1991, p.356. 90 En favor de una relativización de las diferencias entre racionalidad legislativa yjudicial vid. también M. Atienza, Contribución a la teoría de la legislación, citado, p. 98y ss.


no está dicho que las cosas sean siempre así. Me parece en particularpeligroso, en sede de aplicación de la Constitución, la técnica de laponderación caso por caso de los principios incorporados al textoconstitucional. La opción deliberada de no establecer una jerarquíaexplícita entre los principios al menos para clases de casos...comporta la atribución para el juez constitucional de un margen tanamplio de discrecionalidad que haga de él no sólo un colegislador,sino incluso, en algunos casos, un coautor de la Constituciónmisma”81 . Los peligros de la ponderación en el caso concreto sonsin duda reales, pero a mi juicio difícilmente eliminables si se aceptala vinculación directa y universal de los derechos fundamentales82 .

Pero hablando de legalismo, ha salido a relucir otra tesis positivistaque también fue anunciada al principio del trabajo: la tesis de ladiscrecionalidad judicial. No parece que la discrecionalidad admitaen los mismos términos la doble versión descriptiva y prescriptivaque hemos distinguido a propósito del legalismo, pues así como hayfirmes partidarios de restaurar la supremacía del legislador, en laliteratura reciente no es tan fácil oír voces en favor de la absolutadiscrecionalidad del juez. Que los jueces desempeñen una funcióncreadora de Derecho en el sentido fuerte de la expresión, que susdecisiones incorporen al menos una dimensión subjetiva o moralque va más lejos de lo previsto por el Derecho, que, como mínimo, apartir del material jurídico puedan sostener soluciones diferentes apropósito de los mismos problemas fácticos, son afirmaciones quebásicamente se interpretan como verdaderas o falsas, no comoideales hacia los que se deba tender. Aun cuando pueda discutirsesi un cierto grado de discrecionalidad resulta o no saludable para elfuncionamiento del sistema jurídico, lo cierto es que la desvinculacióndel juez con respecto a la ley como tesis prescriptiva es algo que no

81 P. Comanducci, «Interpretazione della costituzione» en Assaggi di metaetica due,Giappichelli, Torino, 1998, p.122.82 Por otro lado, dice Moreso que la ponderación en los casos concretos, por ejemploen los conflictos entre derechos fundamentales, no afecta a la regla de las mayorías:«Diritti e giustizia procedurale imperfetta» y «Sulla portata del vinculo “preventivo”, enRagion Pratica, n°10, pp.13 y ss. y 75 y ss. Tal vez la afirmación podría ser matizada:es cierto que aquí no está en juego la validez de la ley, pero el conflicto entre derechoso principios encubre un conflicto entre algún precepto legal -apoyado en cierto principio-y otro principio constitucional, lo que a la postre se traduce en la no aplicación de talprecepto legal; y esto me parece que lesiona el férreo criterio de sometimiento deljuez a la ley, uno de los corolarios del legalismo democrático.


se defiende desde el llamado Derecho libre83 . En cualquier caso,que exista una Constitución de principios que todos puedan interpretary que la justicia constitucional abrace la técnica de la ponderación ode las sentencias manipulativas... ¿es un síntoma del incremento dela discrecionalidad?.

Hay algunos indicios de que la respuesta puede ser negativa, deque, pese a las apariencias, los principios y su aplicación ponderativareducen y no amplían la discrecionalidad. Así, y aunque el argumentopueda no ser de mucho peso, no deja de resultar significativo quelos más empeñados defensores de la tesis de la unidad de solucióncorrecta, como Dworkin, ilustren sus construcciones teóricasmediante los más complejos problemas constitucionales, en los queprecisamente una jurisprudencia constructiva a partir de los principiosviene a compensar el déficit de racionalidad de un Derecho de reglaso positivista84 . Por otro lado, dice Habermas que la imagen que hoytenemos del Derecho decimonónico como un sistema jurídico quepodía aplicarse sin tener que recurrir a principios necesitados deuna interpretación constructiva, es sólo un «espejismo actual»85 , locual viene a sugerir que tanto con una Constitución de principiosexplícitos como con un sistema presidido por principios implícitos -al modo tal vez de los principios generales del Derecho - la situaciónno es muy diferente y que nuestra opinión al respecto, afirmadora dela discrecionalidad, o, como es el caso del propio Habermas,negadora de la misma, no debe alterarse sustancialmente.

Creo que Habermas tiene en este punto algo de razón. Tanto siasumimos la tesis positivista de la discrecionalidad como si nosadherimos al género de interpretación constructiva defendida por elautor alemán, nuestra opinión no tiene por qué ser distinta, exista ono una Constitución abiertamente principialista; es más, algunospodrán pensar que la discrecionalidad de un sistema de reglas puededesaparecer merced a los principios. Por mi parte, como ya heavanzado, creo que los principios y derechos fundamentales

83 H. Kantorowicz, en efecto, llega a proponer sentencias arbitrarias, es decir,incontroladas e incontrolables desde la ley: «La lucha por la ciencia del Derecho»(1906), trad. de W. Goldschmidt en el volumen La Ciencia del Derecho, Losada, BuenosAíres, 1999, pp.325 y ss. 84 Vid. sobre el particular la reciente aportación de M. Iglesias Vila, El problema de ladiscreción judicial. Una aproximación al conocimiento jurídico, C.E.P.C., Madrid, 1999. 85 J. Habermas, Facticidad y validez, citado, p. 325.


desempeñan una función bifronte o de doble sentido. Trataré deexplicarlo mejor. Básicamente, el positivismo es una teoría delDerecho sin teoría de la argumentación, de manera que la relativaindeterminación de las normas se resolvía a través de ladiscrecionalidad: discrecionalidad del legislador en primer lugar, y,sometido a éste, discrecionalidad del juez, y por eso el TribunalConstitucional kelseniano, siempre respetuoso con el legislador, sólohabía de ocuparse de la dimensión reproductora o determinada dela norma inferior con respecto de la superior. Pero en este sentido,la presencia de principios en la Constitución ha venido a imprimiruna mayor determinación frente al legislador, pues, por mucho quelos principios suelan calificarse (y con razón) de indeterminados, locierto es que ofrecen pautas o estándares normativos allí donde antessólo existía la discrecionalidad política86 . Recurriendo alplanteamiento de Moreso, tal vez pueda decirse que los principiosson una «pesadilla» por su alto grado de indeterminación, pero quenos acercan al «noble sueño» en la medida en que introducendeterminación en una esfera antes confiada a la discrecionalidad;con lo que quizás a la postre nos hallaríamos en ese lugar intermedioque es la «vigilia»87 . Sea como fuere, la aplicación de principiosreclama una teoría de la argumentación especialmente refinada quepueda intentar compensar su déficit de determinación.

Por eso, la pregunta que antes quedó planteada admite una doblerespuesta: desde el punto de vista de su aplicación, los principios yla técnica de la ponderación pueden incrementar la indeterminacióndel Derecho y la discrecionalidad de un juez antes sometido sólo al

86 Este paradójico doble papel de los principios es observado también por Bockenforde.De un lado, en efecto, «el desarrollo de la eficacia objetiva de principio de los derechosfundamentales conduce así a una creciente pre–determinación de los contenidosindeterminados... aumenta progresivamente lo preestablecido normativamente en ya partir de la Constitución»; y ello con la lógica consecuencia de que «la red de lopreestablecido constitucionalmente se hace para el legislador no sólo más extensa,sino también más tupida; el legislador - con respecto a su poder de configuración delDerecho - decae cada vez más en el papel de un poder reglamentario». Sin embargo,de otra parte, «dado que los pre -establecidos constitucionales son indeterminados,el Tribunal Constitucional se convierte, en su labor de concretización de su alcance,de modo específico, en el señor de la Constitución», Escritos sobre derechosfundamentales, citado, p. 135 y ss87 Vid. J. J. Moreso, La indeterminación del Derecho y la interpretación de laConstitución, C.E.P.C., Madrid, 1998, en particular el planteamiento sobre la justiciaconstitucional en p. 233 y ss.


INTRODUCCION

Este trabajo tiene por objeto realizar un examen crítico a los principiossentados por la Corte Constitucional en su sentencia del 5 de febrerode 1993, en cuanto a la competencia que tiene la Corte Constitucionalpara realizar un control constitucional sobre los tratadosperfeccionados con anterioridad a la vigencia de Constitución Políticade 1991.

En cuanto a los antecedentes históricos de la citada decisión judicial,conviene señalar que bajo la constitución de 1886 no existía unadisposición expresa sobre el control de los tratados internacionales,pero sí la posibilidad de que los ciudadanos entablaran la acciónpública de inconstitucionalidad contra cualquier ley, y entre ellas lasde aprobación de los tratados internacionales. Se generaron por víajurisprudencial posiciones bastante definidas acerca de lacompetencia para conocer de dichas demandas deinconstitucionalidad, las cuales son: la incompetencia absoluta, lacompetencia temporal, la competencia absoluta y la competenciaintemporal por vicios de forma.

En 1991 con la expedición de la constitución, el tema parecíaaclararse un poco, en la medida en que el artículo 241 delimitó demanera precisa los distintos mecanismos a través de los cuales laCorte Constitucional debía cumplir con su función de guardar laintegridad y supremacía de la constitución. En cuanto al tema delcontrol de los tratados internacionales existen dos teorías al respecto:la primera se apoya en el contenido del numeral cuarto, según elcual corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandasde inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento ensu formación; la segunda, ve como fundamento único de control loprevisto en el numeral décimo que le atribuye a la Corte la funciónde decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratadosinternacionales y las leyes que los aprueben.

Subsiste entonces, de esta forma, la polémica en cuanto al controlconstitucional del tema en cuestión, en la medida en que como elnumeral cuarto no hace ninguna exclusión, bajo una interpretaciónextensiva podría concluírse que la competencia de la CorteConstitucional incluye la facultad de conocer las acciones públicasde inconstitucionalidad que se presenten contra leyes aprobatoriasde tratados internacionales que fueron expedidas con anterioridad a


lugar, porque es evidente que la ponderación de bienes y la técnicade la proporcionalidad no responden a un simple esquema lógicodeductivo, requiriendo por parte del juez una racionalidad teleológicao lo que algunos llaman despectivamente un «mercado de valores».Y, por otra parte, si bien la ley no puede entenderse ni siquieraidealmente como una mera deducción de la preceptiva constitucional,resulta que tampoco puede entrar en contradicción con ella, y estorequiere efectuar un juicio acerca de su racionalidad normativa nomuy diferente del que supone comprobar la legalidad de unasentencia; en cierto modo, el antiguo juicio externo o ético sobre lajusticia de la ley se ha transformado en un juicio interno o sobre suvalidez, algo que ha de estar presente ante todo en la racionalidadlegislativa, anticipo de la racionalidad judicial.

Estas consideraciones creo que nos conducen a una últimaconclusión: si en algo cambia el panorama jurídico tras unaConstitución de principios garantizada a través de mecanismosjurisdiccionales, es precisamente en el papel que ha de asumir laargumentación o el razonamiento jurídico; y una teoría del Derechono puede dejar de levantar acta de este fenómeno. Aun cuando semantenga viva la tesis de la discrecionalidad, y con ello se dé larazón a una idea central del positivismo, no puede olvidarse queeste último descuidó el cada día más extenso capítulo de laargumentación. Como acabamos de ver, el positivismo consideróque allí donde finalizaba la determinación del Derecho y aparecíanlos márgenes de indeterminación, sencillamente se alzaba el vacíojurídico y la subjetividad de los operadores jurídicos; subjetividadque, en un marco legalista, correspondía desarrollar de forma primariaal Parlamento, y en un marco judicialista, a los jueces. Pero es éstala imagen que difícilmente puede mantenerse en pie, pues, cualquieraque sea la fórmula técnica que distribuya las competencias entreambos sujetos, lo que una Constitución de principios y derechosfundamentales ya no parece tolerar es que cuando aparece laautoridad del legislador calle la razón, ni que cuando finaliza lasubsunción se abra paso la subjetividad. Si argumentar equivale enúltimo término a justificar, el nuevo constitucionalismo encarna unaexigencia de justificación o, mejor dicho, de mayor justificación: yano basta apelar a la autoridad del órgano y al procedimiento - que esen sustancia lo que hacía el Tribunal Constitucional kelseniano -,


sino que es preciso también acudir a los contenidos91 . Y con estaextensión de la argumentación, y por tanto, de la justificación, creoque se amplían las fronteras del Derecho y del Estado de Derecho,en detrimento de la esfera más decisionista o política dominada porla libertad de configuración legislativa o por la intuición subjetiva deljuez.

Para terminar, y aunque he prometido no ocuparme de este aspecto,procede advertir que ese saludable reforzamiento de laargumentación a que nos invita el constitucionalismo de principiosno equivale a una feliz reconciliación del Derecho y la moral, y portanto, creo que puede seguir manteniéndose la conocida tesispositivista de la separación. La idea del razonamiento jurídico comocaso especial del razonamiento moral, al margen de que presenteno pocas ambigüedades, no cancela la citada separación, ni desdela perspectiva de la dogmática constitucional, ni mucho menos, desdela óptica de una teoría del Derecho; de la imperfección del Derecho,técnica pero también moral, no escapa la argumentación92 . Y, porcierto, los perfiles que presenta el actual debate acerca de quiéndebe tener la última palabra, si el legislador o los jueces, revelan, oal menos, son un indicio de que el problema central no consiste endeterminar el órgano más indicado o mejor dotado para llevar a caboese ejercicio de común racionalidad, que sería - creo yo - lo quedebería suceder si se confiase en que por la argumentación caminairremediablemente la moral correcta. Lo que se discute son másbien problemas ideológicos y de poder, sobre el presupuesto de quelos resultados de la racionalidad legislativa y de la racionalidad judicialno han de ser siempre los mismos, o, dicho de otro modo, sobre elpresupuesto de que el común sometimiento (a la Constitución) quese predica, no promueve necesariamente una única respuesta, nijurídica ni moral; tal vez, porque junto al ejercicio de racionalidadque requiere una Constitución de principios, en la legislación y en lajurisdicción queda siempre un hueco para la decisión, para el actode poder.

91 Vid. sobre estas distintas justificaciones M. Atienza, Derecho y argumentación,Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, pp. 34 y ss.92 Vid. sobre el particular A. García Figueroa, «La .tesis del caso especial y el positivismojurídico», ponencia presentada al IV Congreso hispano-italiano de Teoría del Derecho,Almagro, 1998 (en prensa)


¿Es competente la corte constitucionalcolombiana, bajo la carta política de 1991,para controlar los tratados internacionales

que hayan entrado en vigor antesde la vigencia de dicha carta?

Comentario Jurisprudencial de la Sentencia C-027 de 1993

Por Lina Marcela Escobar Martínez

Resumen

El presente trabajo tiene por objeto realizar un examen crítico a losprincipios sentados por la Corte Constitucional en su sentencia del 5de febrero de 1993, en cuanto a la competencia que tiene la CorteConstitucional para realizar un control constitucional sobre lostratados perfeccionados con anterioridad a la vigencia de laConstitución Política de 1991. Presenta también las discusionesteorico-filosoficas en tormo a la primacía de la constitución y suarmonización con el principio del pacta sunt servanda.

Palabras claves

Corte Constitucional, tratados internacionales, control constitucional,sentencia.

Key Words

Constitucional court, International treaty (trestise), constitucionalcontrol, sentence (veredict, judment).


del derecho internacional, la relación entre el derecho interno einternacional mediante las diferentes teorías monistas y dualistas,entre otros.

En suma, el presente trabajo se articula sobre dos ejescomplementarios, a saber: el control constitucional y el conceptode supremacía de la constitución, en una primera parte en dondese abordarán los temas del origen del control constitucionalcolombiano y la supremacía constitucional según la jurisprudenciacolombiana en materia de control de tratados internacionales; yen una segunda parte, el respeto y observancia de la normaPacta Sunt Servanda por el estado colombiano al momento derealizar el control constitucional de los tratados internacionales,que contiene el estudio del principio mencionado y su valornormativo en el estado colombiano, así como su desarrollojurisprudencial.

1. EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y EL CONCEPTO DESUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

1.1. Origen del Control Constitucional en la ConstituciónColombiana.1

El control constitucional en Colombia ha tenido varias fases y porende diferentes caracterizaciones: algunas épocas han sidomarcadas por un control eminentemente político, que le dieron pasoa las tendencias mixtas y por último a la consolidación del controljudicial de constitucionalidad. En este trabajo omitiremos la etapa decontrol político en la medida en que el desarrollo del control deconstitucionalidad de los tratados internacionales tiene unos rasgospropios cuyos orígenes se encuentran en las fases posteriores alcontrol político.

1 Para la realización de esta parte del trabajo se retomaron varios libros dedicadosespecíficamente a la recopilación histórica del control constitucional en Colombia; sinembargo, algunos de ellos no coinciden plenamente en las etapas. Como este trabajobusca más hacer un recuento escueto, se tomará la evolución histórica enmarcadadentro de dos etapas fundamentales: la del control mixto (politico–judicial), y la delcontrol judicial, tal y como lo ha planteado el profesor Manuel Gaona Cruz; no obstante,se harán las salvedades pertinentes en los puntos que no son de pleno consenso enrelación con el resto de textos consultados.


la constitución política y que, por lo mismo, no fueron objeto de controlautomático. La corte constitucional al pronunciarse al respectotampoco ha creado una línea jurisprudencial clara, y en algunasocasiones recurre a las argumentaciones dadas anteriormente porla Corte Suprema de Justicia para otorgar o negar la competenciapara controlar en estos eventos.

De igual forma, si analizamos los antecedentes de este fallo,encontramos que a pesar de que la Corte se había pronunciado sobrela forma en que conocía del control constitucional de los tratadosinternacionales o de las razones por las cuales se inhibía de actuar,no se había producido un fallo en donde expresamente se hablarade la viabilidad de interponer una acción pública deinconstitucionalidad contra leyes expedidas con anterioridad a laConstitución Política de 1991, por medio de las cuales se incorporaránal derecho interno los tratados internacionales.

La sentencia en mención se dio como respuesta a la acción publicade inconstitucionalidad que instauraron varios ciudadanos en contrade la ley 20 de 1974, aprobatoria del concordato celebrado entre laSanta Sede y el Estado Colombiano, tratado que había sido ratificadopor Colombia en 1975. Entre los argumentos expuestos por losaccionantes estaba la violación a varios principios constitucionales,además de vicios de forma de la ley.

En este caso, en el concepto de fondo del Ministerio Público seadmitía que la Corte podía controlar la constitucionalidad de ley 20de 1974, en la medida en que se había generado unainconstitucionalidad sobreviniente, basando su posición en la fuerzay el efecto intemporal de la constitución, así como en la supremacíade la misma y en el sistema de principios que consagra.

Por otra parte, el gobierno sostuvo que la Corte no tenía competenciapara conocer del tratado, por cuanto al haber sido ratificado ya habíasalido del ámbito del derecho interno. Su criterio entonces, era elmismo que había orientado al constituyente al considerar que elcontrol debía ser automático, temporal y previo a cualquiercompromiso internacional. Además de esto, el gobierno argumentabaque en caso de darse la inconstitucionalidad sobreviniente quealegaban los demandantes, la solución le correspondía a la ramaejecutiva mas no a la judicial.


El presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia intervino enorden a negarle la competencia a la Corte para conocer del caso,argumentando que el problema no radicaba en los preceptosconstitucionales, sino en la interpretación que se hacía los mismos.

Finalmente, la Corte decidió el 5 de febrero de 1993, con ponenciadel Magistrado Simón Rodríguez, acoger el concepto del ProcuradorGeneral de la Nación, retomando un estudio sobre controlconstitucional elaborado por uno de los magistrados, en el que sedecía que el control podía tener lugar en los siguientes casos:

· Control previo y automático del tratado y de la ley.· Control de las leyes aprobatorias de tratados internacionales

a través de la acción pública de inconstitucionalidad. Éstepuede ejercerse desde la sanción de la ley y hasta antes deque se perfeccione el tratado. Si la ley se demanda por viciosde forma la caducidad, operará un año después de supublicación.

· Control a través de la acción pública de inconstitucionalidad,una vez el tratado ya se encuentre perfeccionado, siemprey cuando haya sido celebrado con manifiesta violación deuna norma de derecho interno concerniente a la competenciapara celebrar tratados.

Como vemos, en ninguno de estos casos se enmarcaba lasituación planteada como problema de análisis en el caso delconcordato, razón por la cual la Corte añade otro argumentopara conocer y adquirir la competencia para controlar, basadoen que se estaban violando las normas de «Ius Cogens», puesel concordato transgredía normas de derechos humanos, lascuales prevalecen en el ordenamiento interno y por ende debíala Corte asegurar la integridad y supremacía de la Carta medianteel ejercicio del control constitucional.

Este fallo es pobre en argumentos sólidos, ya que no utiliza unmétodo claro de interpretación lógica y manipula los conceptosy principios del derecho constitucional e internacional como mediopara construír una argumentación, que de plano no obedece aun estudio organizado del tema, con lo cual dejó en duda laseriedad y credibilidad del estado colombiano frente a lacomunidad internacional.


En su momento se presentó un salvamento de voto por partedel Magistrado José Gregorio Hernández, el cual utilizó comoargumento el principio del Pacta Sunt Servanda y lasconsecuencias que podía acarrear una decisión de este tipo parael estado colombiano en el orden internacional; de igual formaresalta el magistrado que la competencia de los jueces ytribunales había sido siempre señalada de forma taxativa ypredeterminada, razón por la cual la misma corporación no podíaotorgarse a sí misma la competencia para conocer de este tipode casos.

Además de lo anteriormente expuesto, la Corte también expresóen su sentencia, que de esa declaratoria de inexequibilidad dealgunos de los artículos, nacía para el gobierno la obligación dedenunciar el tratado por las vías internacionales establecidaspara el efecto.

De esta forma se modificó la tendencia jurisprudencial existentehasta entonces, en cuanto a la competencia de la CorteConstitucional para realizar un control constitucional sobreaquellos tratados perfeccionados antes de la C.P. de 1991; siendoéste el primer fallo al respecto, se constituye en un marco dereferencia obligado para las decisiones posteriores acerca deltema en mención bien sea para compartir los argumentosesgrimidos en dicho fallo o para debatirlos. Es así, como en unpronunciamiento posterior, como es el caso de la sentencia C-276 de 1993 la Corte asume la posición adoptada en elsalvamento de voto de la sentencia C- 027 de 1993, negándolela competencia a la Corte Constitucional de realizar dicho controlen la forma como le había sido reconocido en la sentencia enmención.

No obstante lo anterior, en la sentencia C – 400 de 1998 la CorteConstitucional vuelve a darle un giro a la jurisprudenciacolombiana en materia de control de tratados internacionales yaperfeccionados, pues le concede nuevamente competencia a laCorte para conocer de dichos casos; sin embargo, laargumentación difiere de la utilizada en la sentencia C- 027 de1993.

Entre los temas afines a la temática planteada se encuentranlos siguientes: el control constitucional, el concepto deconstitución normativa y primacía de la constitución, los principios


. Acto legislativo numero 03 de 1910, quedó afirmada lasupremacía de la Carta Política y establecido mediante el cualel sistema de control jurisdiccional. Artículos 407 , 418 y 59 num.7 9 .

Sobre el tema del control constitucional en la reforma constitucionalde 1910 se encuentran los siguientes aspectos:

· Se instauró la vía de acción popular o ciudadana deinconstitucionalidad que había dejado de regir desde 1886.

· Se le dio a la Corte Suprema de Justicia la guarda de laintegridad y supremacía de la Constitución y se unificó enella, por competencia de materia, tanto la decisión suspensivade inexequibilidad que se le había reconocido en lasconstituciones de 1858 y de 1863, como la decisión definitivade inexequibilidad que venía ejerciendo el Senado, pormandato de las mismas Constituciones, entre 1858 y 1886.

· Se concentró en la Corte, por razón del órgano, el control deconstitucionalidad de los proyectos de ley o de actoslegislativos, de las leyes y de los decretos.

· Se instituyó además la vía incidental o de excepción deinconstitucionalidad, como norma que sellara la polémicaaplicativa de la ley, surgida por efecto de lo prescrito en losartículos 6 y 7 de la ley 153 de 1887 y 5 de la ley 57 de 1887,todos los cuales fueron derogados.

En tercer lugar, encontramos la fase actual del control constitucionalen donde se modificaron las funciones de la Corte Suprema deJusticia y de los gobernadores, desarrollando y ampliando las

7 Art. 40 del Acto legislativo número 03 de 1910. “En todo caso de incompatibilidadentre la constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposicionesconstitucionales».8 Art. 41 del Acto legislativo número 03 de 1910. “A la Corte Suprema de Justicia se leconfía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de lasfacultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: «Decidir concejosmunicipales y de los alcaldes, autorizando al ejecutivo departamental para que, porrazones de inconstitucionalidad, los enviara ante los tribunales competentes paraque estos resolvieran su validez.9 Art. 59 del Acto legislativo número 03 de 1910. «Son atribuciones de los gobernadores... 7. Revisar los actos de las Municipalidades y de los Alcaldes por motivos deinconstitucionalidad o de ilegalidad, revocar los últimos y pasar los primeros a laautoridad judicial, para que ésta decida sobre su exequibilidad».


1.1.1 El período del control mixto (político – judicial).

En este período encontramos que la Constitución Política para laConfederación Granadina 2 (1858) dispuso el control judicial deconstitucionalidad sobre las leyes de los Estados, al conferir a laCorte Suprema el poder de suspender la ejecución de los actos delas legislaturas de los Estados, en el caso de ser contrarios a laConstitución o a las leyes de la Confederación, correspondiendo alSenado la decisión definitiva sobre la validez de tales actos. De estaforma se combinaban competencias de suspensión juridico-judicialy de anulación politico–legislativa, resaltando que la Corte Supremaaún no decidía definitivamente sobre la exequibilidad de tales actos.Dicho sistema mixto se preservó en la constitución Federal de 1863,en los artículos 513 y 724 , consagrándose de nuevo la acción popularde inconstitucionalidad.

1.1.2 El período del control judicial

Este período se desarrolla en varias fases, la primera de ellas es laarcaica, cuyo comienzo se ha identificado con el Acuerdo sobrereforma constitucional dado a la publicidad por el Consejo Nacionalde Delegatarios en Bogotá el 30 de noviembre de 1885, queestablecía en el numeral 14 que la base de la reforma consistía endarle poder ejecutivo facultades para objetar los proyectos de ley,añadiendo que en caso de insistencia del Congreso, sería necesarioel voto de las dos terceras partes de los miembros presentes encada cámara, para que el poder ejecutivo procediera a sancionar elproyecto objetado.

2 Art. 50. Corresponde a la Corte Suprema suspender la ejecución de los actos de laslegislaturas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyesde la Confederación, dando cuenta de la supresión al senado, para que éste decidadefinitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos».3 Art. 51. de la constitución Federal de 1863 “Son atribuciones del Senado: (...) 5.Decidir definitivamente sobre la nulidad o validez de los actos legislativos de lasAsambleas de los Estados y que se denuncien como contrarios a la Constitución dela República».4 Art. 72. de la constitución Federal de 1863 “Corresponde a la Corte Supremasuspender, por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o cualquierciudadano, la ejecución de los actos legislativos de las asambleas de los estados, encuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión, dando, en todocaso, cuenta al senado para que éste decida definitivamente sobre la validez o nulidadde dichos actos».


Posteriormente el acuerdo celebrado por los Delegatarios de losEstados Colombianos de Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca,Cundinamarca, Magdalena, Panamá, Santander y Tolima fueaprobado por las Municipalidades de Colombia, y permitió establecerlas bases de la Constitución del 4 de agosto de 1886.

La supremacía de la constitución de 1886 se pone de manifiesto alestablecer en su artículo 20: «Los particulares no son responsablesante las autoridades sino por la infracción de la Constitución o de lasleyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y porextralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de éstas».

Así mismo, el artículo 90 de la Carta Política de 18865 facultóexpresamente al gobierno para objetar los proyectos de ley porrazones de inconstitucionalidad y al señalar las funciones de la CorteSuprema, el constituyente de 1886 dejó estipulado en el artículo 151que «Son atribuciones de la Corte Suprema: (...) 4. Decidirdefinitivamente sobre la exequibilidad de actos legislativos que hayansido objetados por el gobierno como inconstitucionales».

Por otra parte la supremacía de la Carta Política de 1886 fuereafirmada por el artículo 5 de la ley 57 del 15 de abril de 1887,según el cual, «Cuando haya incompatibilidad entre una disposiciónconstitucional y una legal, se preferirá aquélla».

A pesar de la jerarquía normativa que la constitución detentaba, ellegislador decidió establecer, mediante el artículo. 6 de la ley 153 del24 de agosto de 1887, contrariando la lógica jurídica, lo siguiente:«Una disposición expresa de ley posterior a la Constitución se reputaconstitucional, y se aplicará aun cuando parezca contraria a laConstitución».

O sea que, en la realidad sólo era permisible a los jueces «desaplicar»normas legales incompatibles con la Constitución de 1886, quehubieran sido expedidas con anterioridad a ella, mas no lasposteriores a ella, las cuales estaban amparadas por la presunción

5 . Su texto es el siguiente: «Exceptúase de lo dispuesto en el artículo 88 el caso enque el proyecto fuere objetado por inconstitucional. En este caso, si las cámarasinsistieren, el proyecto pasará a la Corte Suprema, para que ella, dentro de seis días,decida sobre su exequibilidad. El fallo afirmativo de la Corte obliga al Presidente asancionar la ley. Si fuere negativo, se archivará el proyecto».


de constitucionalidad. Agrégase a ello que según la doctrina y lajurisprudencia imperantes para la época, derivadas de lainterpretación del artículo 52 de la Carta, sólo podían ser desaplicadaslas normas legales anteriores a la carta de 1886 que contradijerendisposiciones constitucionales que hubieren sido desarrolladas porel legislador, y no las contrarias a preceptos constitucionales nodesarrollados en la ley. Llegándose al absurdo de tener que insertaren la parte inicial del Código Civil Colombiano, como ley, el título IIIde la Constitución, en el cual se consagran los derechos y laslibertades fundamentales de los gobernados, para que los juecespudiesen hacer efectivo el limitado principio del artículo 6 de la ley153 de 1887: «el Título III de la Constitución sobre derechos civiles ygarantías sociales tienen también fuerza legal y dentro de las leyesposteriores a la Constitución, la prioridad que le corresponde comoparte integrante y primordial del Código Civil».

A raíz de las anteriores consagraciones normativas se llegó a plantearpor los doctrinantes de la época y a crearse la conciencia de quepara poder darle prelación a la Constitución había que «legalizarla»,por lo cual resultaba más entendible y aceptable la «ilegalidad de laConstitución que la inconstitucionalidad de la ley». Todo esto traeconsigo una consecuencia que a mi modo de ver es fatal porque hacontribuído a que en este país por muchos años se haya tenido unavisión absolutamente legalista y exegética del derecho.

En segundo lugar, encontramos que en la fase moderna del controlconstitucional se supera de algún modo «la historia del control deconstitucionalidad en Colombia, empañada por los acontecimientospolíticos de finales del siglo pasado y comienzos del presente,retomando en 1910 el curso propio del derecho constitucional,entendido éste como el ejercicio controlado de las potestadespublicas».6

Es así como durante la vigencia de la Constitución de 1886 serealizaron varios actos legislativos en donde se ampliaban o limitabanlas funciones, los objetos y los órganos encargados del controlconstitucional. Para hacer menos extenso este capitulo, haré acontinuación una pequeña enunciación de cada acto:

6 Javier Tobo Rodríguez, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad enColombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, p. 41.


del tratado; automático, en la medida en que su operancia no sesupedita a la existencia de acción ciudadana debidamente formulada;por el contrario, la función de control se pone en marcha tan prontocomo el gobierno sancione la ley aprobatoria, o a más tardar, dentrode los seis días siguientes”17.

En el informe de ponencia sobre «las relaciones internacionales»18 ,los constituyentes Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila,Guillermo Plazas Alcid, Alfredo Vásquez Carrizosa, y Fabio de JesúsVilla, hacen alusión a lo expresado en la Convención de Viena sobreel Derecho de los tratados (Mayo 23 de 1969, aprobada por la ley 32del 29 de Enero de 1985) al disponer que: «Se trata de dar unamayor seguridad jurídica a la comunidad con relación a la conformidadde los tratados con las normas de la Carta; garantizándose de estaforma el control político por parte del congreso y el controljurisdiccional por la Corte Constitucional, con anterioridad a laadquisición de compromisos internacionales por el gobierno Nacional.Si bien es cierto que en algunos proyectos se propuso que el controlse ejerciera con anterioridad al trámite de la ley por el congreso, laComisión IV consideró la conveniencia de que se efectúe en formaautomática una vez aprobada la ley para que el mismo pueda versartanto sobre el contenido del tratado, como sobre los aspectos formalesde la ley aprobatoria.»19

Después de varias discusiones al respecto según lo acreditado en larespectiva acta de la sesión plenaria de Mayo 24 de 199120 , huboacuerdo en que los tratados deben ser celebrados por el ejecutivo,aprobados por el congreso, y tener un control de constitucionalidadantes de que sean ratificados por el ejecutivo.

Posteriormente, en la Gaceta Constitucional No. 113, de Julio 5 de1991 se publicó el articulado de la Constitución de Colombia, quefue codificado por la Comisión respectiva y propuesto a la AsambleaConstituyente para segundo debate. La norma correspondiente altema que se analiza dice:

17 Corte Constitucional, Sentencia del 5 de febrero de 1993, Sentencia N.027 P.96.18 Gaceta Constitucional No. 68, mayo 6 de 1991, p. 2 y SS.19 Gaceta Constitucional No. 85, mayo 29 de 1991, p. 13 SS.20 Gaceta Constitucional No. 112, julio 3 de 1991, p. 23.

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materias objeto de control de constitucionalidad10 , y estableciendolos elementos del control de constitucionalidad que caracterizaron elsistema colombiano hasta la entrada en vigencia de la Constituciónde 1991. Finalmente el acto legislativo numero 1 de 198611 , que seconvirtió en la última reforma que afectó el texto constitucional de1886, en cuanto al control de constitucionalidad se refiere.

De esta forma quedan enunciados los intentos realizados enColombia para establecer un control constitucional en materia judicial,resaltando que este control siempre fue asignado a uno de losórganos existentes en el estado que cumplían funciones bien de tipojudicial o político, encontrando entonces un posible choque deintereses a la hora de realizar un fallo de inconstitucionalidad, razónpor la cual se pensó en crear un órgano especializado para decidirexclusivamente cuestiones de rango constitucional.

Es claro entonces que hasta este momento no se hacía alusiónexpresa al control de constitucionalidad de los tratadosinternacionales; es así como la Corte Suprema de Justicia desde1914 hasta 1985 por vía de jurisprudencia exceptuó de control aesta clase de leyes, considerando que carecía de absolutacompetencia para conocer de su constitucionalidad; al respecto seprodujeron varias tesis, las cuales se abordarán en una parte posteriorde este trabajo en la medida en que esta primera parte pretendehacer un recuento de las disposiciones normativas mas nojurisprudenciales al respecto.

1.1.3 El Control Constitucional de los Tratados en la AsambleaNacional Constituyente y la Constitución de 1991.

“Es significativo que las primeras referencias a la cuestión del controlconstitucional se pueden hallar en el documento <reflexiones parala nueva constitución> presentado por el Gobierno en noviembre de

10 alguna de la normatividad que se desarrollo al respecto fue la siguiente: actolegislativo número 1 de 1945, arts. 53 y 86 núm. 6. En 1968 el acto legislativo número1 artículos 42, 43, 71, 72 y 76.11 Mediante su Art. 4 fueron habilitados los gobernadores para revisar los actos delos concejos municipales y de los alcaldes, autorizando al ejecutivo departamentalpara que, por razones de inconstitucionalidad, los enviara ante los tribunalescompetentes para que estos resolvieran su validez.

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1990, con miras a preparar el camino de las discusiones queprecederían las labores de la Asamblea Nacional Constituyente. Enla segunda parte de dicho documento, titulada «preguntas para eldebate», se incluían las siguientes: ¿Es conveniente permitir el controlconstitucional de leyes aprobatorias de tratados públicos antes desu vigencia? Y ¿Debe establecerse algún mecanismo de controlprevio o posterior de los tratados públicos en relación con suconstitucionalidad?”12 .

Este proyecto planteaba un complejo control de constitucionalidadpara los tratados internacionales, que combinaba el control previo yel control por vía de acción publica13 . Sin embargo, este proyectono prosperó en la Asamblea Constituyente, la cual adoptó el controlprevio para los tratados con un carácter automático según loconsagrado en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta política.

En el trabajo adelantado por la comisión cuarta en la AsambleaNacional Constituyente se sostuvo en uno de los informes que: “sepresentan diferencias de criterio únicamente en relación con elmomento en que debe realizarse el control, pues algunosconstituyentes afirman que dicho control debe efectuarse una vez eltratado o convenio haya sido aprobado por la ley, antes del canje denotas, y otros, que tal control debe realizarse antes de haber sidosometido a aprobación por ley del congreso”.14

Llama la atención que en ambos casos los constituyentes partíande la premisa de que el control se efectuaría antes de que el tratadofuera ratificado, es decir, antes de que hubiera nacido la obligacióninternacional para el estado colombiano. En consecuencia, nuncase pretendió en la Asamblea que el control pudiera ejercerse despuésde la ratificación del tratado, que es justamente lo que vino a hacerla Corte Constitucional con respecto al concordato en la sentenciaC-027 de 1993.

12 Manjares Margarita y Quintana Juan José, Algunas reflexiones sobre el controlconstitucional de los tratados públicos, en: Revista de derecho publico, N.5. noviembrede 1994, Universidad Externado de Colombia, Bogota. p. 129.13 Presidencia de la Republica, Proyecto de Acto Reformatorio de la ConstituciónPolítica de Colombia, Bogotá, febrero de 1991, p. 216 y 217.14 Informe presentado por los ponentes María Teresa Garcés Lloreda y José MaríaVelasco, Gaceta Constitucional N. 36, de 4 de abril de 1991, P.15.


En cuanto al tema del objeto de control, en dicho informe se afirmaque “el control debe tener lugar tanto sobre el contenido del tratadocomo sobre la ley aprobatoria del mismo, una vez que ésta hayasido sancionada, trámite que de una parte permite un control totalsobre el fondo y la forma, pero que a su vez evita duplicidad en lafunción de este control, y por tanto dilaciones en la obtención deuna seguridad jurídica”15

En consecuencia, se nota en primer termino, que el informepresentado por los ponentes tenía el interés en que la seguridadjurídica se preservara a través de un único control, el control previo.En segundo término, es consecuente afirmar que la intención delconstituyente no fue sólo la de establecer el control previo para lostratados y sus leyes aprobatorias, sino que dicho control se teníacomo el único que podría operar sobre los mismos, dejándolos porfuera del control que para otras leyes se ejerce a través de la acciónpública de inexequibilidad. Incluso quienes en la Constituyente no lereconocían un carácter especial a las leyes aprobatorias de tratados,de tal forma que se las excluyera del control por vía de acción deinconstitucionalidad, llegaron a la conclusión de que el único controlposible, acorde con la normatividad interna y garante de la seguridadjurídica de que deben gozar los tratados, se hallaba en el controlprevio. En este sentido el constituyente José María Velasco Ibarrarealizó una intervención16 .

Los principales debates se surtieron no sobre el control previo sinosobre el momento del proceso interno en que dicho control debíaoperar y sobre si podría iniciarse por parte de los ciudadanos a travésde la acción pública de inexequibilidad o debía operar de maneraautomática.

Así, en términos generales se llegó al numeral 10 del artículo 241,disposición que establece un control previo y automático, que entérminos de la propia corte constitucional se interpreta así:

“La intención del constituyente fue la de establecer en el actualnumeral 10 del artículo 241 de la Carta política un control previo yautomático; previo en cuanto se produce antes del perfeccionamiento

15 Ibíd.1416 Gaceta Constitucional No. 36, abril 4 de 1991, p.15

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evidente una separación de los dos, constituída por el supuestoimpedimento del tribunal interno para solucionar la presuntaincompatibilidad entre ellos: como si el orden internacional fueraseparado y a los tribunales estatales les estuviera vedado actuardentro de su órbita. Por otra parte, la intangibilidad de los tratados aque aludía esta sentencia correspondería a la regla del pacta suntservanda, que es una regla general pero no absoluta, sino que admiteexcepciones, y de esa regla no se deriva que los tribunales estatalesestén obligados a abstenerse de actuar frente a los conveniosinternacionales, sino a aplicarlos en ejercicio positivo de susfunciones. Por lo tanto, en estos puntos la doctrina de 1914 no seguíaestrictamente el derecho internacional”27 .

Después de la ocurrencia de este fallo, la corte suprema fueconsolidando un segundo argumento “durante los años 50, en dondeaduce que es posible conocer de las demandas de inexequibilidadde las leyes aprobatorias de tratados internacionales, siempre ycuando el estado no estuviera aún obligado internacionalmente, esdecir, siempre que no se hubiera realizado el canje de notas o laratificación del tratado”,28 o sea cuando el tratado ya fuera ley de laRepública pero todavía no obligara internacionalmente al EstadoColombiano29 .

La aparición de esta teoría está íntimamente ligada con laconcientización de los honorables magistrados de que su funciónera la de ser guardianes de la integridad de la constitución, evitandoque se produjeran leyes inconstitucionales; y a la vez, mantener elrespeto por los compromisos internacionales adquiridos por el estado;

27 Camilo González Chaparro, reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en materiade tratados internacionales, En: revista de derecho público, N.5. Noviembre de 1994,Universidad Externado de Colombia, Bogota. P.10228 Maristella Aldana Sanin, El Control Constitucional de los tratados internacionalesen Colombia: Planteamiento del problema y estado de la cuestión, En: Revista dederecho público, N.5. Noviembre de 1994, Universidad Externado de Colombia, Bogotá.p. 84.29 Esta doctrina fue expuesta inicialmente en el salvamento de voto del magistradoManuel Gaona Cruz (Foro Colombiano, N.173, 1983, p.404 –423) y adoptada por laCorte Suprema de Justicia en la sentencia del 6 de junio de 1985 y ha sido retomadaen consideración de algunos doctrinantes por la constitución de 1991; sin embargo,no hay claridad al respecto. Posteriormente se utilizó como parte de la argumentacióndel salvamento de voto del magistrado José Gregorio Hernández en la sentencia N.027 de 1993, 5 de febrero.

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«ARTICULO 250. A la Corte Constitucional se le confía laguarda de la integridad y supremacía de la Constitución enlos estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin,cumplirá las siguientes funciones: «...10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad delos tratados internacionales y de las leyes que losaprueben. Con tal fin el gobierno los remitirá a la Cortedentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley.Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender oimpugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declaraconstitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje denotas; en caso contrario, no serán ratificados.«Cuando una o varias normas de un tratado multilateralsean declaradas inexequibles por la CorteConstitucional (Corte Suprema de Justicia) el presidentede la república solo podrá manifestar el consentimientoen obligarse formulando la correspondiente reserva.»21

Para finalizar, se observa que en la Gaceta Constitucional No. 114de Julio 7 de 1991 en la cual tuvo lugar la promulgación de laConstitución Política de la República de Colombia22 quedócontemplado el texto anteriormente mencionado en el que hoy es elArtículo 241 del Capítulo 4, alusivo a la «Jurisdicción Constitucional»que pertenece al Título VIII de la Carta, titulado «De la RamaJudicial».

Tal es entonces, la evolución que el artículo sobre controlconstitucional de los tratados tuvo en la Asamblea NacionalConstituyente. El seguimiento histórico de su proceso de gestacióndemuestra que la intención inequívoca del Constituyente fue la deestablecer en el actual numeral 10 del artículo 241 de la Carta Políticaun control previo, automático e integral, que permite salvaguardarla supremacía constitucional en armonía con el orden jurídicointernacional.

21 Gaceta Constitucional No. 113, julio 5 de 1991, p.1722 Gaceta Constitucional No. 114, julio 7 de 1991.

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1.2. L a supremacía constitucional según la jurisprudenciacolombiana en materia de control de tratados internacionales.

Han sido varios los argumentos utilizados en la jurisprudenciacolombiana para considerar que la supremacía constitucional, es unprincipio cuya aplicación no admite mayores limitaciones en la medidaen que la constitución impone a todos los órganos el respeto y laguardia de ella. Teniendo en cuenta que la constitución de 1886 noconsagraba una disposición expresa sobre el control de los tratadosinternacionales, fue necesario encontrar un mecanismo para realizardicho control constitucional, el cual consistió en la posibilidad de quelos ciudadanos entablaran la acción pública de inconstitucionalidadcontra cualquier ley y entre ellas las de aprobación de los tratadosinternacionales; fue así entonces como se generaron por víajurisprudencial tres posiciones bastante definidas acerca de lacompetencia para conocer de dichas demandas deinconstitucionalidad, las cuales son: la incompetencia absoluta, lacompetencia temporal y la competencia absoluta. Con la constitucióndel 1991 se pensó que el tema dejaría de ser controvertido ya queexpresamente se consagró en el artículo 241 numeral 10, que elcontrol de los tratados sería previo ya que tiene lugar antes delperfeccionamiento de los tratados; además se realizaría de formaintegral en cuanto recae sobre la constitucionalidad del contenidonormativo del tratado y de su ley de aprobación, la cual también esrevisada por aspectos de forma.23

No obstante lo anterior, la polémica aun subsiste dado que algunosconsideran que el numeral cuarto del artículo 241 de la constituciónde 1991 faculta a los ciudadanos para interponer una acción deinconstitucionalidad contra los tratados perfeccionados conanterioridad a la entrada en vigor de la nueva Constitución.

Subyace en toda la problemática enunciada anteriormente el temade las teorías del monismo y el dualismo, ya que según la posiciónadoptada va a primar el orden interno o el internacional. Es así, comopara la doctrina dualista “el derecho internacional y el derecho internoson dos órdenes jurídicos radicalmente diferentes y separados en

23 Entre la jurisprudencia de la corte constitucional que ha desarrollado esta normaconstitucional están: C-574/92, C-280/94, A-18/94, C-002/96, C-152/96, C-170/95, C-203/95, C-351/98, C-400/98, C- 027/93, C-401/97, C 477/92, C 504/92.

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cuanto al proceso de formación, al contenido material y a la fuentede creación. Teniendo como consecuencias prácticas básicamentedos: primero, una norma internacional no puede ser directamenteobligatoria en el orden jurídico interno; y segundo, como el tratadose transforma en norma interna, la norma posterior puede derogar omodificar la norma anterior.

Por el contrario, para la doctrina monista, el derecho internacional yel derecho interno son un solo sistema: hay una unidad en elordenamiento jurídico. El monismo es de esta forma una posicióncoherente y tiene mejor técnica jurídica, ya que el estado no puededesconocer internamente las normas que ha generadoexternamente”.24

Cabe preguntarse ahora sobre “la posición de los tratados en relacióncon la Constitución, ya que éste es un punto especialmente delicado,pues la Constitución es la expresión de la voluntad soberana delpueblo manifestada por el poder constituyente, y un eventual conflictono debiera resolverse necesariamente en términos de jerarquía, sinobuscando soluciones fundadas en el principio de coherencia quedebe regir la actividad interior y exterior del estado”25 .

En Colombia “ha existido alguna inclinación a ver en la jurisprudenciaconstitucional de la Corte Suprema de Justicia, referente a los tratadosinternacionales una concepción monista del derecho, con predominiodel derecho internacional, con fundamento en que la doctrinainaugurada en 1914 aceptaría implícitamente la primacía de lasnormas internacionales sobre el derecho estatal así como la unidaddel orden jurídico universal”26 .

Si bien el fallo de 1914 “aparentemente representaba unreconocimiento a la primacía del derecho internacional convencional,por el carácter absoluto atribuído allí a la intangibilidad de los tratados,vale insistir en que ni siquiera se hizo con respecto a un tratado sinoa un proyecto de tratado, y la inhibición de la Corte, lejos de reflejarla unidad de los órdenes jurídicos interno e internacional, hacía

24 Aracelli Mangas Martín, En: Instituciones de derecho internacional público, ManuelDíez De Velasco Vallejo, Editorial Tecnos, Undécima Edición, 1998, Madrid.25 Ibíd. 326 Cf. Luis Carlos Sáchica, constitucionalismo colombiano, Temis, Bogota, 1972, p.54.

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Nuestra Constitución Política teniendo en cuenta lo anterior consagróen su artículo noveno que los principios del derecho internacionalreconocidos por nuestro país servirían de fundamento para eldesarrollo de las relaciones internacionales del mismo42 .

Es de anotar que este principio de derecho internacional público havenido aplicándose desde épocas bastante antiguas43 , y su definiciónha sido elaborada por múltiples doctrinantes del derechointernacional, la cual va ligada a dos conceptos en especial: el primerode ellos es el de tratado, término frente al cual permanece la inquietudde si debe ser considerado en sentido amplio o restringido44 , y elsegundo, lo atinente a las teorías monistas y dualistas de las cualesya se hizo referencia en otro aparte de este trabajo.

Ahora bien, los principios y normas de derecho internacional generalno regulan directamente la forma en que cada estado organiza supropio sistema político, económico y social, por medio de suordenamiento jurídico, ya que dicha forma, en efecto correspondedecidirla libremente a cada pueblo en ejercicio de su derecho delibre determinación y por ello es materia de la jurisdicción exclusivainterna del estado de que se trate45 . Como indicó el TIJ en su

42 Constitución Política, artículo 9°. “Las relaciones exteriores del Estado sefundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de lospueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptadospor Colombia”43 Véase. Germán, Ramírez Bulla. Política exterior y tratados públicos, Bogotá,Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 508.44 «El profesor Germán J. Bidart Campos trae el concepto y las definiciones sobre eltema, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XXVI, páginas 406 y siguientes,Buenos Aires, 1968: Concepto de tratado. El término «tratado» tiene un sentido lato,comprensivo de todo acuerdo entre sujetos o personas internacionales, es decir, entremiembros o partes de la comunidad internacional. Si principalmente esos miembrosson los Estados, no por eso dejan de integrar la categoría de tratados los acuerdos enque es parte un organismo internacional, o aquéllos en que lo es la Santa Sede o laIglesia Católica (distinguiendo que la Santa Sede o Vaticano puede reputarse comoEstado, en tanto la Iglesia nunca puede ser considerada como Estado, aunque sícomo persona de Derecho internacional.)»En una acepción más estrecha y formalista,el vocablo «tratado» se reserva para los acuerdos internacionales celebrados deconformidad con el procedimiento especial que cada Estado arbitra en su ordenamientointerno. O sea que el tratado no se perfecciona como tal hasta agotarse la etapaíntegra y compleja de la «negociación-firma-ratificación.»45 Fernando m. Morizo Menéndez, derecho internacional público, editorial trotta ,1993,Madrid, p.485.

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de esta forma se buscaba armonizar el ordenamiento interno einternacional a la vez mediante la “institucionalización jurisprudencialde un control previo de exequibilidad sobre tratados, aceptable aúnfrente al derecho internacional, consistente en que cuando unciudadano demande una ley de aquéllas, la Corte adquiere ipso iurela competencia de pronunciamiento de fondo sobre su exequibilidad,sin perjuicio de que al momento del fallo se haya perfeccionado o nodicho tratado, pues la sola demanda oportuna impide el sellamientode compromiso internacional; no es que lo rompa, sino que lo enerva,bien para aplazarlo o bien para no dejarlo nacer”.30 En sentido similar,el artículo 241 de la constitución política colombiana impone larestricción de ejercer el control en los estrictos y precisos términosque él mismo señala cuando se trata de ejercer la integridad ysupremacía de la constitución; por lo tanto, se aduce que sólo esadmisible el control previo31 .

En 1986, la Corte Suprema de Justicia cambió su posición32 , aldeclarar la inexequibilidad de la ley por medio de la cual se habíaaprobado, en 1978, el tratado de extradición con Estados Unidos,cuya ratificación había tenido lugar en 1982; en este caso admitió sucompetencia incluso después de ratificado el tratado, peroautoimponiéndose una importante limitación: la ley aprobatoria podíaser declarada inexequible, pero únicamente por vicios de forma ensu elaboración.33

En la sentencia 027 del 5 de febrero de 199334 la Corte Constitucionaldeclaró parcialmente inconstitucional el artículo primero de la ley 20de 1974, en cuanto aprobaba algunas estipulaciones del concordatocon la Santa Sede en 1973, que la Corte estimó incompatibles conla nueva constitución, admitiendo en este caso su competencia frente

30 Jurisprudencia y doctrina, Tomo XIV, diciembre de 1985, P. 1064 – 1090, Aclaraciónde voto a la Sentencia de junio 6 de 1985.31 Es de anotar que en 1993 cuando cambian algunos de los magistrados de la CorteConstitucional, se emite la sentencia 276 del 22 de julio de 1993 en donde en ejerciciodel control previo automático, la corte asumió competencia para decidir sobre la leyaprobatoria de los tratados respectivos, pero renunció a pronunciarse sobre el tratadopropiamente dicho por haber sido éste ratificado con anterioridad, realizando unainterpretación exegética del artículo 241 de la Constitución política.32 Sentencia del 12 de diciembre de 1986.33 En una sentencia posterior, la Corte Suprema se refirió de nuevo a estaargumentación, limitando expresamente su competencia a los casos relativos a viciosde trámite en la formación de la ley (sentencia del 25 de junio de 1987, p. 18)


a la acción de inconstitucionalidad, contemplada en el artículo 241numeral cuarto de la constitución política; además reivindica elargumento de ser una función de la Corte Constitucional la de hacerimperar la Constitución como norma de normas, según lo consagradoen el articulo 4 de la misma, aun por encima de los tratados comunes,así como la posibilidad de hacer prevalecer los tratados en materiade derechos humanos sobre otros convenios internacionales, envirtud del artículo 93 de la misma Carta. Admitiendo además que elcontrol se debía realizar de manera integral35 e incluso llegando aplantear la posibilidad de extender dicha competencia a lasdisposiciones que el mismo legislador haya dictado para la ejecucióny cumplimiento del compromiso de Derecho Internacional que secontrae con su celebración, dada su conexidad con la materia objetode aprobación. 36

No obstante lo consagrado en el fallo de principios de la sentenciaC-027 de 1993 anteriormente mencionada, posteriormente la mismaCorte Constitucional cambia su jurisprudencia al respecto en lasentencia C – 276 de 199337 , argumentando que la razón por la cualel control debe ser previo, radica en la oportunidad de adecuar elcontenido y forma del tratado y de la ley que lo aprueba, al espíritude la norma fundamental. Que el control fuera posterior, en cambio,implicaría entrar en prerrogativas no debidas, por cuanto podría

34 Corte Constitucional, sentencia N. 027 de febrero 5 de 1993.35 En el mismo sentido de realizar un control integral se pronuncia la Corte mediantelas sentencias C – 152 de1996: “Sea lo primero advertir que de conformidad con lodispuesto por el numeral 10 del artículo 241 de la Carta de 1991, corresponde a estaCorporación el examen de la constitucionalidad de la Ley 207 de 1995, tanto por elaspecto formal como por lo que se relaciona con el contenido de la misma y con eltexto del instrumento que se aprueba, y que se ordena incorporar al ordenamientonacional una vez surtido el trámite del examen de su constitucionalidad y perfeccionadocomo instrumento de derecho internacional” y en la sentencia C- 574 de 1991 del 28de octubre.36 Corte constitucional, sentencia C-203 de 1995.37 C 276/93 Ahora bien, de acuerdo con los principios rectores de la Constitución de1991, en el artículo 241, numeral 10, se permite el control de constitucionalidad sobrelos tratados y leyes aprobatorias de los mismos, pero, como se ha dicho, en formaautomática y previa; de suerte que «la ratificación por parte del Gobierno estásupeditada a la determinación de la Corte. Pero desde luego, eso vale únicamentecon respecto a los tratados que se aprueben por el Congreso después de laConstitución de 1991 y no puede aplicarse a los anteriores, dado precisamente elcarácter previo del momento procesal de control»37.


equipararse a una intromisión en lo que le corresponde por naturalezajurídica a la rama Ejecutiva del poder público38 .

2. RESPETO Y OBSERVANCIA DE LA NORMA PACTA SUNTSERVANDA POR EL ESTADO COLOMBIANO AL MOMENTO DEREALIZAR EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOSINTERNACIONALES.

2.1 El principio del «pacta sunt servanda» y su valor normativoen el estado colombiano.

El estado Colombiano adquirió el compromiso expreso de respetarel principio del Pacta Sunt Servanda cuando aprobó la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados, mediante la Ley No. 32de 1985, en donde se consagran obligaciones para los estadosfirmantes en cuanto al cumplimiento de los pactos que celebran oconcluyen, so pena de comprometer su imagen a nivel internacional.39

Así mismo, esta convención regula las relaciones existentes entre elderecho interno y el internacional en cuanto a la observancia de lostratados40 y la competencia para celebrarlos41 que determina ciertosparámetros de actuación a los estados soberanos.

38 En este mismo sentido se pronuncia la corte mediante la sentencia C-152 de 1996:Al ser el control de constitucionalidad un procedimiento judicial previo alperfeccionamiento del instrumento internacional y posterior a la sanción de la ley quelo aprueba, debe concluírse que sin el fallo de constitucionalidad de la ley proferidopor la Corte Constitucional, el Jefe del Estado no puede adelantar actuacionesenderezadas a perfeccionar el instrumento por ninguno de los diversos procedimientosprevistos para este fin en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados yen los tratados mismos, y aquél no tendría valor alguno, no obstante haber sidoaprobado por el Congreso y sancionado por el Presidente de la República como ley.C 152/9639 El Artículo 26 establece: «Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe sercumplido por ellas de buena fe».40 Artículo 27. - El Derecho Interno y la Observancia de los Tratados.- Una parte nopodrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación deincumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuestoen el artículo 46".41 «Artículo 46. - Disposiciones de derecho interno concernientes a la competenciapara celebrar Tratados.- 1. El hecho de que el consentimiento de un estado enobligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de suderecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá seralegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violaciónsea manifiesta y afecte una norma fundamental de su derecho interno».

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Adoptando este mismo postulado otro estudioso del derechointernacional ha considerado que la ley aprobatoria de un tratadopúblico es un acto de control político que realiza el congreso, razónpor la cual no hay lugar a control jurisdiccional de constitucionalidad.55

Es de resaltar que el carácter especial que se aducía de este tipo denormas provenía de que a juicio de los magistrados que conformabanla Corte Suprema de los años 14, “la ley aprobatoria era ante todoun elemento del acto complejo de derecho internacional constituídopor el tratado; de allí deducía que el papel del parlamento, en materiade tratados, no se asemeja al que desempeña en materia legislativa,y de esta manera las leyes aprobatorias de tratados, por no sersupuestamente semejantes a las demás, vinieron a configurar unaexcepción jurisprudencial a la regla general de competencia de laCorte Suprema de Justicia sobre todas las leyes, que consagraba elartículo 214 de la antigua constitución”56 .

En la argumentación de la corte de 1914 se encuentran algunascontradicciones en la medida en que no obstante afirmar su facultadpara controlar todas las leyes a renglón seguido aducen que se hacenecesaria la excepción antes mencionada en cuanto debíansalvaguardar la integridad de la constitución de forma armónica,considerando entonces que la observancia textual del artículo 214de la constitución resultaría una vulneración del preceptoconstitucional relativo a la separación de funciones, en la medida enque el presidente de la republica tenía la facultad para celebrar lostratados y el congreso para aprobarlos, aduciendo además que laConstitución no le había dado al poder judicial ingerencia en laformación de tratados públicos.

Por lo anterior, la propia Corte Suprema se inhibía de conocer de loscasos en mención, siendo cuestionable su actividad interpretativaen este punto, en la medida en que ella misma restringe sucompetencia esgrimiendo que no existe una norma constitucionalque le asignara a la Corte Suprema de Justicia injerencia expresa

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55 Olano García Hernán Alejandro, control de constitucionalidad de los tratados públicosen Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1995, p.27.56 Camilo González Chaparro, reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en materiade tratados internacionales, en: Revista de derecho público, n.5. Noviembre de 1994,universidad externado de Colombia, Bogotá. p.99.


sentencia de 1986 en el asunto de las actividades militares yparamilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos):<...las orientaciones políticas internas de un estado dependen de lacompetencia exclusiva de él, con tal que, evidentemente, no violenninguna obligación de derecho internacional (...); cada estado poseeel derecho fundamental de elegir y de poner en práctica librementesu sistema político, economico y social.46

Todo lo anterior se adecua al concepto de soberanía del estado, queimplica una facultad de autodeterminación limitada por el derechointernacional, en el orden positivo, en cuanto a su relación con otrosestados, lo cual no contradice la potestad interna que el estado tienesobre sus súbditos. Es pues, una soberanía subordinada por elderecho internacional en el aspecto externo, pero que es supremaen el orden interno.

Quedando claro entonces que el principio del «pacta sunt servanda»no puede ser desconocido por los estados que se han sometidovoluntariamente a él; tampoco podemos afirmar que dicho principiose aplicará de forma absoluta en caso de que un tratado internacionalllegue a contrariar de algún modo una norma de derecho interno delos estados firmantes como es el caso contemplado en el artículo 46de la convención de Viena; por ello es preciso “dejar un tanto almargen todos esos debates de amplio aliento teórico, ya que en laactualidad está generalizada la opinión que más que elaborar teoríascompletamente coherentes y buscar su encuadramiento en unacorriente monista o dualista, importa sobre todo analizar losproblemas concretos de relación entre el Derecho Internacional ylos Derechos internos, a la luz de las soluciones, así mismo concretasque los diferentes ordenamientos internos les hayan dado, sobretodo en la hipótesis de conflicto entre normas internas y normasinternacionales vinculantes para un Estado”47 .

Por todo lo anteriormente expresado se hará a continuación unadescripción de la posición adoptada por la jurisprudencia colombianaal respecto.

46 CIJ, Rec. 1986, p.37, n.5047 Fernando m. Morizo Menéndez, derecho internacional público, editorial trotta ,1993,Madrid, p.483.

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2.2 Acatamiento del «pacta sunt servanda» en la jurisprudenciade control constitucional de los tratados internacionales.

Este recuento jurisprudencial se hará partiendo de aquellassentencias en las cuales no se ha reconocido a la corte suprema oconstitucional según la época histórica del control, la facultad decontrolar los tratados internacionales ya perfeccionados. Seexpondrán los argumentos y se hará una interpretación de los mismosa la luz de la aplicación del principio del Pacta Sunt Servanda.

Es preciso comenzar por recordar que la Corte Suprema de Justiciamantuvo por muchos años la tesis de la incompetencia absoluta pararealizar el control constitucional de los tratados internacionales,48

argumentando que consideraba que la celebración yperfeccionamiento de los mismos estaba inscrito en la órbita de lasfunciones del ejecutivo y que al no establecer la constitución previsiónalguna al respecto, no era posible por vía jurisprudencial abrogarsedicha potestad de control.

Al respecto, debemos resaltar que el principio de la separación depoderes si bien comienza a utilizarse en el año de 1914 comoargumento, ha persistido49 hasta la actualidad, ya que en la sentenciaC-276 de 1993 la Corte Constitucional afirmó que dicho principio noexcluye, sino que por el contrario se complementa con el de lacolaboración armónica que debe existir entre las diferentes ramasdel poder, principio que en Colombia está consagrado en el artículo113, inciso 3o., de la Constitución Política; sin embargo la Corteadvierte que esta colaboración no puede llegar hasta el extremo deincurrir en confusión de poderes, con lo cual se vendría a desvirtuarel principio sustancial de la separación, y a caer en un absolutismoreñido con la democracia y con el Estado de Derecho.

48 La sentencia que dio origen a esta doctrina fue expedida el 6 de julio de 1914(gaceta judicial, tomo XXIII, p.9), pero existen entre otras jurisprudencias acordes aestos argumentos, las siguientes: sentencia del 18 de marzo de 1941 (Gaceta judicial,tomo L, p.701), sentencia del 26 de julio de 1971 (Foro colombiano, tomo V, num.25,p. 3), sentencia del 10 de septiembre de 1971 (Foro colombiano, tomo V, núm. 27, p.550), sentencia del 18 de septiembre de 1975 (Foro Colombiano, Tomo XIII, Núm. 76,P.311.49 Algunos de los fallos que utilizan este argumento son: C.S.J. Sentencia de julio 18de 1930, C.S.J. Sentencia del 28 de febrero de 1973, C.S.J. Sentencia de septiembre18 de 1975, Sentencia C276/93.

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En la misma sentencia C-276 de 1993 la Corte señala que laConstitución Política deja en claro la diferenciación y oportunidad delas funciones que competen a cada órgano del poder público. Porello, en el caso bajo examen, el presupuesto procesal para que larevisión sobre el contenido de los tratados prospere no se cumple,por cuanto el examen constitucional no se puede ejercer con respectoa instrumentos públicos internacionales ya perfeccionados. Así loreconoció expresamente esta Corte en reciente providencia, cuandose dice que «después de perfeccionado el Tratado, se pierde lacapacidad de su juzgamiento interno, haciendo tránsito al campodel Derecho Internacional».50

Un segundo argumento, es el consagrado en la sentencia de julio 6de 1914, por la Corte Suprema de Justicia cuando profirió un falloinhibitorio, por el cual se abstuvo de decidir sobre la constitucionalidadde la ley 14 del mismo año, aprobatoria del tratado Urrutia – Thomson,que contenía el reconocimiento de la independencia de Panamá porparte de Colombia,51 . En esta ocasión la mayoría de los magistradosse limitaron a invocar la intangibilidad de los tratados, pues suinobservancia conllevaría el desconocimiento unilateral de uncompromiso internacional, y en consecuencia, la violación del derechointernacional52 .

De igual forma, en esa sentencia se argumentó que las leyesaprobatorias de tratados tenían un carácter y naturaleza jurídicadiferente53 que no permite su equivalencia con las leyes ordinarias ylas eximía de control jurisdiccional, en la medida en que unadeclaratoria de inexequibilidad de una ley aprobatoria “comprometeríala buena fe, la seguridad y la estabilidad de las relacionesinternacionales, así como el honor y la dignidad de la nación”54 .

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50Cfr. Corte Constitucional, Auto de Sala Plena de 21 de abril de 1993, Exp. D-241,Magistrado Sustanciador Hernando Herrera Vergara.51 Gaceta judicial, tomo XXIII, p. 9 y ss.52 En el mismo sentido se encuentran argumentaciones en las sentencias: C.S.J.Sentencia de 18 de marzo de 1941, C.S.J. Sentencia de julio 26 de 1971, C.S.J.Sentencia del 18 de septiembre de 1975.53 Otras sentencias que recurren a este argumento son las siguientes: C.S.J. sentenciade julio 18 de 1930, C.S.J. sentencia de julio 26 de 1971, C.S.J. sentencia de 12 dediciembre de 1986.54 Para más ilustración en este aspecto ver: Sáchica Luis Carlos. El control deconstitucionalidad. Serie monografías jurídicas, editorial Temis, Bogotá, 1988.


Germán J. Bidart Campos, Enciclopedia Jurídica Omeba,Tomo XXVI, Buenos Aires, 1968.

Fernando m. Morizo Menéndez, Derecho internacionalpúblico, Madrid: trotta ,1993.

Gaceta judicial, tomo L

Foro colombiano, tomo V, núm.25.

Foro colombiano, tomo V, núm. 27

Foro Colombiano, Tomo XIII, núm. 76.

Olano García Hernán Alejandro. Control de constitucionalidad de lostratados públicos en Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1995

Sáchica Luis Carlos. El control de constitucionalidad. Seriemonografías jurídicas, editorial Bogotá. Temis, 1988.

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en el manejo de las relaciones exteriores, cuando de unainterpretación exegética podría haberse abrogado dicha competencia,pues precisamente son las excepciones las que deben estarexpresamente declaradas, no las permisiones.

Así mismo, la escisión entre la ley aprobatoria y el tratado fue uno delos argumentos utilizados por la Corte Constitucional en la sentencia276 de 1993, ya que en dicho fallo afirma su competencia paraconocer la revisión de la ley aprobatoria de los tratados de Montevideode conformidad con la norma constitucional de control previo, yposteriormente niega su competencia para conocer del contenidode los tratados objeto de la ley aprobatoria, por haber sido ellosperfeccionados antes de la promulgación de la constitución políticade 1991.

Finalmente considero que no es pertinente hacer una separaciónentre la ley aprobatoria del tratado y el tratado mismo57 , ya que ésta“no resulta clara para efectos de su revisión constitucional, porquecontradice el carácter integral58 que se quiso dar al control,comoquiera que la ley aprobatoria sólo contiene la manifestacióndel consentimiento legislativo con respecto a otro texto, que no esde la ley misma sino exógeno, por provenir del orden internacional,pero sin el cual ella carece de contenido material. En otras palabras,la ley aprobatoria contiene una referencia, una remisión a otro texto,y es una especie de proposición jurídica formal o medio de las que,a semejanza de las normas estrictamente procesales, sirven ladinámica de ejecución o eficacia de las proposiciones jurídicasmateriales o de causa, que son las que tutelan derechos o consagranobligaciones”.59

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57 La sentencia de 1914 reconoció en cierto modo esta inseparabilidad, porque confrecuencia, habló indistintamente de la ley o del tratado, y, aunque lo demandadoformalmente era la ley aprobatoria, la Corte Suprema dijo: “es evidente que la materiasujeta a la decisión de la Corte es tratado mismo”.58 En la sentencia 276 de 1993 de la Corte Constitucional se presenta estaproblemática; no obstante en otras sentencias anteriores de la misma corporación nose da lugar a este cuestionamiento ya que sostienen y aplican el control de modointegral y material. 59 Camilo González Chaparro, Reflexiones sobre la jurisdicción constitucional enmateria de tratados internacionales, En: Revista de derecho público, N.5. noviembrede 1994, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. p.115 y 116.


3 CONCLUSION

Después de haber realizado el estudio jurisprudencial acerca delcontrol constitucional de los tratados internacionales, se puedeconcluír que en Colombia han sido muchos los intentos por consolidary unificar la posición del estado frente a esta materia, poniéndose enel medio de ese intento las discusiones teorico–filosóficas en torno ala primacía de la constitución y su armonización con el principio delPacta Sunt Servanda, las cuales se han reflejado en los diferentesdesarrollos normativos y jurisprudenciales elaborados por los órganoscompetentes del estado colombiano.

Siendo la sentencia C-027 de 1993 el eje central de análisis en estetrabajo, debo anotar que este fallo se constituyó en el primerprecedente en cuanto al problema jurídico que se presenta cuandoun tratado perfeccionado con anterioridad a la vigencia de la C.P. de1991 pretende ser revisado por medio de una acción publica deinconstitucionalidad, recurriendo a los argumentos expuestos en estetrabajo y que han sido retomados en varias sentencias, entre ellas laC-400/98 que es la última que se pronuncia al respecto.

No obstante lo anterior, no se comparte dicha posición en la medidaen que este fallo le asignó al principio de la supremacía constitucionalun valor absoluto, desconociendo el principio del Pacta Sunt Servanday poniendo al estado en una posición bastante difícil en el planointernacional, al poner en duda el honor y la dignidad del estadocolombiano con las consecuencias que ello acarrea. Es por esto,por lo que considero más afortunada la interpretación del artículo241 numeral décimo que se realizó en la sentencia C-276 de 1993,en donde se armonizan los principios en mención y se articula elordenamiento interno con el internacional, lo cual evidencia unainterpretación razonada y acorde con la realidad mundial, ya que enun mundo globalizante el desconocimiento de los estados de lasobligaciones contraídas por ellos en el ámbito internacional, sólogenera desconfianza y aislamiento en las políticas de promoción yfomento comunitario.

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BIBLIOGRAFÍA

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Jurisprudencia de la corte constitucional: C-574/92, C-280/94, A-18/94, C-002/96, C-152/96, C-170/95, C-203/95, C-351/98, C-400/98,C- 027/93, C-401/97, C 477/92, C 504/92, C 048/94, C 276/93,C283/96, C 401/97, C 477/92, C 504/92, C 562/92, C 563/92, C 564/92.

Germán, Ramírez Bulla. Política Exterior y Tratados Públicos. Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 1999.

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fundamento, según lo expuesto con estas palabras:»...Esposible....que una costumbre jurídica carezca de justificación desdeel punto de vista filosófico.»5, reivindicando la naturaleza de losprincipios y valores como PLUS DEL DERECHO.

Discrepamos de las palabras del autor citado por cuantoconsideramos que toda norma jurídica materialmente considerada(costumbre para nuestros efectos), debe estar soportada por juiciosfilosóficos que le impriman validez en el mundo de las ideas, comoprimicia para la aceptación de un hecho como norma. En igual yerroincurre nuestra Corte Constitucional en la plurimencionada sentenciaC-224 de 1994, al diferenciar la costumbre, de la ley, en los siguientestérminos: «La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley,consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de unórgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, entanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconscientede la comunidad». Aceptar que la costumbre, fuente del derecho,surge de un puro proceso mecánico o instintivo de ejecución reiteradade usos sociales, es eliminar un fundamento axiológico y racional enla génesis de la costumbre. En su lugar, consideramos más apropiadodefinir la costumbre como la ejecución reiterada de unos usos socialescon convicción de justicia, en ausencia de ley escrita.

Formulamos el siguiente cuestionamiento: ¿el fundamento de lacostumbre es la reiterada ejecución de actos con sentimientos deobligatoriedad, o es la convicción de que esos usos se ajustan alrazonamiento deontológico establecido en los principiosconstitucionales?. Estimamos que la respuesta correcta es aquéllaque reconozca la necesidad de someter la validez de la costumbre alos principios del ordenamiento.

El segundo elemento de la definición alude a que el hecho es una«expresión de un sentimiento jurídico». Reconociendo la relativa«generalidad» de la costumbre, limitada a un grupo social, no existenelementos que permitan determinar el momento en el cual se debeabordar el análisis de la correspondencia de la costumbre con el restodel ordenamiento. Se quiere significar que no se han determinadolos criterios que permitan afirmar cuándo la existencia de un

5 Op.cit. pág.63.


LA PREEMINENCIA DE LOS PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO SOBRE LA

COSTUMBRE EN EL SISTEMA DE FUENTESDEL DERECHO

Por: Sergio Iván Estrada Vélez

Ensayo de la especialización en Derecho ConstitucionalPor: Dr Tulio Eli Chinchilla

El título dado al presente ensayo enuncia ya el problema que sepretende advertir: la necesidad de aplicar los principios generalesdel derecho antes de acudir a la denominada costumbre «praéterlégem» o a la costumbre «secúndum légem» en los denominadoseventos de lagunas de la ley. La jurisprudencia de nuestra CorteConstitucional ha dado, lo que se podría considerar punto final a ladiscusión acerca de la función de la costumbre dentro delordenamiento jurídico, específicamente frente a la ley, indicando lamanera como pueden darse las diferentes relaciones entre estos dosconceptos normativos, aceptando la costumbre «praéter légem», y«secúmudum legen»1.

No obstante, dentro del estudio de las fuentes del derecho pasadesapercibido el análisis de las relaciones jurídicas existentes entrela costumbre y los principios generales, que permita la adopción deelementos mínimos para la resolución de interrogantes que cuestionen

1 Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 1994.


acerca de las razones por las cuales se debe dar prevalencia a lacostumbre (derivada fundamentalmente de la ejecución reiterada deunos hechos a la par de un reconocimiento con carácter deobligatoriedad del mismo opinio iuris-), sobre los principios jurídicosde reconocido contenido axiológico-normativo; sobre el fundamentoracional o filosófico de la costumbre; sobre las implicaciones delreconocimiento de la costumbre frente al principio de igualdad en laaplicación de una norma; la pretendida generalidad de la costumbrecon respecto a normas jurídicas que satisfacen con mayor rigor loscriterios de universalidad y abstracción como los principios generales, la inexistencia a diferencia del sistema de principios de un test derazonabilidad que decante la aplicación de la norma derivada de lacostumbre y juzgue su concordancia con el resto del ordenamiento,entre otros.

En atención a las limitantes propias de un trabajo de esta naturaleza,no es posible dar respuesta a cada uno de los interrogantesexpuestos, pero consideramos que el objetivo académico estarásatisfecho con la exposición de algunos planteamientos críticos a latradicional teoría de las fuentes del derecho.

La costumbre se ha definido como «un uso existente en un gruposocial, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos quecomponen dicho grupo»2.

La definición transcrita describe los elementos más característicosde tal fuente del derecho, pero la estimamos insuficiente por dosrazones:La primera, es la alusión a la existencia de un uso en un grupo social.Qué se puede entender por «grupo»?. La delegación normativa delEstado en los grupos sociales conduce al reconocimiento de lo quepodríamos denominar un autoritarismo sectorial?. Bajo un criteriosociológico, estimamos ajeno a un ordenamiento democrático elreconocimiento de tal potestad legislativa material en cada uno delos grupos sociales que luchan por la configuración de aquellasnormas que satisfagan los intereses existentes al interior de losmismos. La costumbre se opone al juego democrático por cuantoreconoce la autoridad normativa a ciertos usos que se suponen de

2 GARCIA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. s. l.: EditorialPorrúa p. 61.


plena conveniencia a los miembros de un determinado grupo. Esreivindicar el desafortunado juego de las mayorías que subsumenla personalidad humana al evitar que el individuo forme parte deldebate que debe existir previo al surgimiento de una nueva normajurídica3.

Nuestra posición no pretende desconocer la importancia de lacostumbre en el sistema de derecho; menos, soslayar el caráctersoberano de la costumbre como manifestación de una pretensiónnormativa derivada directamente del constituyente primario4; buscala incorporación de elementos de discusión a una nueva concepciónde la costumbre como fuente de derecho pero imponiendo entre éstay la ley, los principios jurídicos que depuren la creación normativa deesos grupos sociales. Se trata de radicar el carácter imperativo de lacostumbre no en la fuerza de los hechos («cuando un hábito socialse prolonga, acaba por producir, en la conciencia de los individuosque lo practican, la creencia de que es obligatorio. Pag.62 G.M.) sinoen la convicción de su necesidad como normas que se ajustan a loscontenidos axiológicos del ordenamiento; se trata de adoptar unfundamento de racionalidad y justificación filosófica a la costumbre,carente en opinión del tratadista Eduardo García Máynez de ese

3 En tal sentido son importantes las palabras del tratadista Luis Díez-Picazo: «Aunqueel origen de una costumbre no pueda establecerse con una total certidumbre, cabepensar que en él existe siempre la acción de muy concretos grupos sociales: aquéllosque mediante sus negocios jurídicos la imponen o aquéllos en los que nacendecisiones. La «popularidad» es sólo limitada, o «por adhesión.» Experiencia Jurídicasy Teoría del Derecho.3ª edición 1993. Ed. Ariel pág.151.4 Al respecto, la Corte Constitucional sostiene en sentencia C-224 de 1994, lo siguiente:

«En tratándose de la costumbre, es ostensible que su fuerza obligatoria vienedirectamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de queéste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la leyescrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. Notendría sentido a la luz de la democracia reconocer valor a la ley hecha por losrepresentantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es lacostumbre». Consideramos de suma importancia adicionar esta cita con las palabrasdel tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, quien afirma: «El principio democráticoexpresado en la idea de la soberanía popular, lejos de ser una categoría abstracta opuramente retórica entraña una respuesta normativa al problema de la legitimaciónpolítica en el plano material y formal. En el primero, porque condiciona la legitimaciónconstitucional del poder a la participación política de los ciudadanos, al respeto desus derechos fundamentales y al reconocimiento del pluralismo de iniciativas yalternativas sociales. En el segundo, porque representa simultáneamente una fórmulade racionalización del proceso político.» Derecho Humanos, Estado de derecho yConstitución. 4ª Ed. Edit. Madrid: Tecnos. 1991, p. 204.


sentimiento general acerca de la imperatividad de un hecho(costumbre) es contra légem6. Ante tal aporía de la costumbre comofuente del derecho, el tratadista Luis Díez-Picazo afirma que lacostumbre debe superar un juicio de racionalidad -en nuestrostérminos test de racionalidad-, determinado por el sometimiento dela costumbre a los principios generales del derecho. Explica elmencionado autor que el requisito de la racionalidad de la costumbre,entendido como conformidad de ésta con los principios generales,debe llevar indudablemente a desterrar, en cuanto normas jurídicas,las costumbre , por muy antiguas que sean, que deban considerarse«malas e irracionales», como decía Gregorio López.»7.Creemos acertada la afirmación según la cual la costumbre debesuperar la racionalidad establecida en los principios generales delderecho, por cuanto es reivindicar la primacía de los contenidosaxiológicos en la edificación del sistema normativo. Luego, si lacostumbre debe superar el test propuesto por los principios y éstos asu vez son normas jurídicas, consideramos más acertado predicar(ateniendo a un criterio Kelseniano de jerarquías normativas enconcurrencia de un criterio material de validez de las mismas), lapreeminencia de los principios jurídicos sobre la costumbre enaquellos eventos de vacíos en la ley.

En conclusión, estimamos que el aparente abandono por parte de ladoctrina del estudio de la costumbre, el cual fue suplantado por elestudio de la teoría de los principios y en general de los contenidosaxiológicos (principios y valores), obliga a retomar la discusión de laposición de la costumbre frente a esos contenidos axiológicos.

La crítica referida al abstracto carácter general de la costumbre, sefortalece con las palabras del tratadista Díez-Picazo al referirse alart. 1.1 del Código Civil español:

«El artículo 1.1 CC aplica a la tríada: ley, costumbre y principiosgenerales, el calificativo de fuentes del ordenamiento jurídicoespañol», cuando puede detectarse, enseguida que ese calificativo,

6 «Se llama norma consuetudinaria a una norma cuyo origen no es posible detectarcon certidumbre y a la cual es su utilización lo que le confiere vigor. El «uso». Másque vía de creación, es vía de expresión y justificación». Luis Díez Picazo. Ob. cit.Pág. 151.7 Ob. cit. Pág.148.


si bien referido al sector del ordenamiento jurídico españoldenominado ordenamiento juridico-civil puede ser cierto, no lo esreferido a otros muchos sectores del mismo ordenamiento, pues hayalgunos que están dominados por un estricto sentido de la legalidad;por ejemplo, el ordenamiento juridico-penal (donde no caben lacostumbre ni los principios generales del derecho en su función denorma subsidiaria) y el ordenamiento juridico-tributario. Además, comoes sabido, es discutible la fuerza de las normas consuetudinarias, enel Derecho Público.»8

De esta manera, al hablar de la costumbre, su naturaleza de fuentedel derecho se limita a específicas áreas del ordenamiento, que nuncapodrán ser vedadas a los principios jurídicos.

Es por lo expuesto por lo que estimamos inconveniente la enunciaciónde la costumbre como fuente del derecho, después de la ley, antesde los principios generales, tal como ocurre en los ordenamientosciviles de Italia, España y Suiza9.

Es necesario advertir otro problema relativo a la costumbre comofuente del derecho: la costumbre obliga tanto a particulares como ala administración. Para ésta resulta problemático dar aplicación auna norma de relativa generalidad cuando tiene que velarsimultáneamente por los principios de participación democrática, elprincipio de protección a la diversidad étnica y cultural y el principiode igualdad, más aun cuando es la misma comunidad la que imponela costumbre, que en el fondo se traduce en un tratamiento desigualen la regulación de las relaciones sociales, problema que sería menoscomplejo en los eventos de aplicación directa de los principios.

8 Op. cit. pág. 124.

9 El artículo primero del Código Civil de Suiza establece: «La ley rige todas las

materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cualquiera de susdisposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdocon el derecho consuetudinario, y a falta de su costumbre, de acuerdo con las reglasque establecería si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las solucionesconsagradas por la doctrina y la jurisprudencia.» El artículo 1. de las disposicionesgenerales de la Constitución Italiana le da a la costumbre el tercer lugar dentro delas fuentes del derecho, después de la ley y los reglamentos; y el artículo1.1. delCódigo Civil español jerarquiza las fuentes así: ley, costumbre y principios generalesdel derecho.


Como corolario del presente trabajo enunciamos tres característicasesenciales para comprender la importancia de los principios frente ala costumbre:

1. Los principios implican una racionalidad para extraer de los hechosuna norma jurídica; en la costumbre se atiende es a un sentimientode imperatividad de un uso inveterado en la comunidad. En otrostérminos, el carácter deontológico y dikelógico de una norma jurídicase expresa con mayor fuerza en la aplicación de los principios,mientras que en la costumbre se encuentran diluídos oentremezclados con el elemento de conveniencia práctica.

2.La costumbre como fuente del derecho, debe estar conforme a laley, y a su vez, los principios determinan la validez de la ley.

3.Es posible encontrar costumbres contra legem, pero es irracionalhablar de una categoría de principios (plus del derecho) jurídicoscontra legem (adoptando el término de ley en sentido material, porcuanto es posible hallar principios que contraríen una ley en su sentidoformal).


NOVEDAD BIBLIOGRÁFICA

«ELEMENTOS DE ANÁLISIS JURÍDICO»AUTOR: JUAN RAMÓN CAPELLA. MADRID: EDITORIAL TROTTA,1999.

Juan Ramón Capella, en su calidad de Profesor de Filosofía delDerecho, de la Universidad de Barcelona, ha venido realizandoexcelentes producciones en el campo de la Teoría del Derecho y dela Filosofía Política del Derecho; de allí el éxito de sus libros«ciudadanos ciervos» y «fruta prohibida», textos en los que desentrañalos elementos de poder que se esconden tras la compleja urdimbrede los sistemas normativos. Éste por el contrario es un textoeminentemente teorético y analítico, enmarcado en la «teoría delderecho», lo que en nuestras facultades de Derecho se conocecomúnmente como la asignatura de Introducción al Derecho.

Aunque este texto consta de seis capítulos, bien pudiera ser reducidoa tres temas principales, para efectos de su cabal comprensión, así:

1. La epistemología del derecho o el problema en torno alconocimiento jurídico.

2. El análisis del sistema normativo.3. El problema metodológico o interpretativo del derecho.

1. La epistemología del derecho: a partir de los conceptos básicosde la Epistemología, es decir de la filosofía de las ciencias, JuánRamón Capella descubre los aspectos jurídicos que hacen delDerecho una disciplina que conjuga un saber científico con un discursometacientífico, pues aunque el Derecho tiene un acervo deconocimientos o saberes objetivos, descubre que los seres humanosno vivimos en un mundo esencialmente natural, como los demásanimales, sino también, y sobre todo, en un mundo cultural, que eshistórico y que ha sido inventado por el hombre; además éste seencuentra inmerso en un universo valorativo, desde el cual juzgamoscomo bueno o malo, como justo o injusto, lo que ocurre en nuestrasociedad; allí entonces está el campo de la moral y de la política.


Es pues el reino del «deber ser», como un conjunto de idealesimaginarios que jalonan el ser, la realidad misma; es el reino de lasfinalidades. Como bien sabemos, los ideales, las creencias, losvalores, no tienen demostración alguna, por su calidad subjetiva esdecir, que no tienen calidad veritativa, y por tanto no pueden serreducidos a las categorías de falsos o verdaderos, tal como sí sepuede aplicar a las proposiciones factuales o formales de las cienciasfácticas o formales como por ejemplo la física o la matemática,respectivamente. A partir de este supuesto básico anterior se infiereque aunque no es posible demostrar o probar los valores, sí es posibleargumentar sobre ellos, no para lograr la verdad sino para persuadira los otros. El texto se adentra entonces en el campo de la retórica,que se basa más en los argumentos suasorios que en los probatorioso demostrativos. Termina haciendo una crítica al saber social (dentrodel cual se encuentra obviamente el derecho), por la visiónparticularista y fragmentaria en que cada una de las discplinas deese campo ha estudiado la realidad social, lo que no ha permitido unavance significativo en el desarrallo y el crecimiento económicotraducido en bienestar para los menos favorecidos.

2. El análisis del sistema normativo: la filosofía analítica delDerecho pretende ante todo lograr claridad en los conceptos y eseso lo que busca el autor en los cuatro capítulos siguientes : unacomprensión exacta y precisa de las categorías más generales deldiscurso jurídico, realizando primero un análisis de la estructura lógicay semántica de la «norma jurídica». A partir de este estudio acercade la norma, el autor trata (con éxito), de definir y precisar conceptosproblemáticos de la teoría jurídica, tales como: derecho, obligación,deber, y categorías básicas o fundamentales del derecho tales como:acción, omisión, validez, vigencia, eficacia. Todo, bajo la mirada dela lógica y del lenguaje, al buen estilo de los ius filósofos de la escuelaanalítica.

3. El problema metodológico o interpretativo del derecho: secentra el autor en lo que ha dado en denominar la hermenéuticajurisdiccional. Frente a este concepto se hace la salvedad de quepor jurisdicción no se entiende sólo la aplicación de la norma (quehacen exclusivamente los jueces), sino muchos otros poderes, yaque debe recordarse que el poder para juzgar y sancionar es un poderdifuso que opera en muchas esferas del estado y aun en los poderesprivados. Según Juan Ramón Capella, para decidir es preciso


interpretar, no solamente el derecho sino y ante todo los hechos sobrelos que se basa el caso que se va a juzgar. Plantea asimismo que elproblema de la interpretación dotada de autoridad radica no sólo enque se tiene el deber de juzgar a través de una norma individualizada,pues de lo contrario se caería en una denegación de justicia, sinoen presentar la decisión como legítima, y es por esto por lo que lainterpretación y la argumentación son complementarias. Existen tresexigencias para la actividad hermenéutica: reconstruír los hechos,seleccionar las normas, e interpretarlas. La reconstrucción de loshechos es de vital importancia porque son éstos los que dan el marconormativo necesario para resolver el caso. La operación delhermeneuta consiste en argumentar con suficiencia la justificaciónde la selección de los hechos, de las normas aplicables y de lainterpretación que dio a las normas, para tener así un marcopersuasivo de su propia decisión, lo que le imprime legitimidad a sufallo como algo razonable y justo. Para todo esto el intérprete tieneunas herramientas tales como: a) razonamientos modélicos admitidoso principios hermenéuticos (tópicos); b) precedentes (jurisprudencia);c) opiniones admitidas de juristas (doctrina).

Como bien puede apreciarse, se trata de un texto que da grandesaportes a la gnoseología jurídica, a la teoría del derecho y a la teoríade la interpretación jurídica, de forma clara y precisa, manteniendosiempre el contacto con la casuística, es decir con ejemplos tomadosde la realidad social y jurídica, fundamentalmente del sistema jurídicoespañol que, guardando las proporciones, es relativamente parecidoal nuestro al menos en su aspecto formal. El texto es un materialinteresante sobre todo para aquellos juristas con preocupación por lateorética jurídica y por los fundamentos del derecho.

JORGE HERNÁN BETANCUR GARCÍADocente, Facultad de Derecho

universidad de san buenaventura...

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