UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLN

FILOSOFIA DEL DERECHO

UNIDAD 5 DERECHO Y PODERGua parte TEMA 11.- CONOCIMIENTO.- es el conjunto de informacin que posee el ser humano tanto del ser humano que lo rodea como de si mismo valindose de los sentidos y de la reflexin para obtenerlo. El C es una creencia verdadera justificada, es el resultado de la ciencia y se obtiene a base del pensamiento y la razn.2.- TIPOS DE CONOCIMIENTO. A) C. Cotidiano.- se adquiere a travs de la experienciay el contacto con la vida es razonable y estimable. B) C. Religiosoproviene de las manifestaciones divinas y tradiciones, o admite duda,se cree en el por la fe.C) C. Filosfico.- se adquiere a travs de la reflexin metdica y sistemtica, representa la bsqueda del conocimiento respecto a las grandes verdades.D) C. Cientfico.- se considera como una verdadera explicacin de la realidad ya que es accesible en la observacin constante adems de ser comprobable.3.- CARAC. DEL C. CIENTFICO.- es una de las formas que tiene el hombre para otorgarle un significado con sentido a la realidad A) los datos obtenidos y los resultados del C. Deben ser verificables y comprobados en el laboratorio.B)

INTRODUCCINEn el siguientetrabajoanalizaremos la relacin que tiene el derecho con elpoder, as como, su relacin con la fuerza, la legalidad y la legitimidad, para empezar definiremos que es poder, el cual tiene varias formas de definirse por distintos autores, sin embargo las ms importante de ellas es saber que el poder implica el dominio o posesin sobre una cosa o persona, con facultad de determinar su destino o producir consecuencias sobre ella, es una experiencia social ms antigua y la ms rudimentaria debido a que el ser humano siempre ha querido formar parte de ungruposocial, por ser un ser social, lo que implica sumisin al poder en cualquier grupo. Cuando el poder es ejercido por personas, se configura una relacin de mando-obediencia y para que esto se lleve a cabo se necesita la aprobacin y legitimacin, por lo cual quienes obedecen deben reconocer la autoridad de quien manda como legtima.Tambin notaremos a lo largo de este trabajo temas como lalegalidad,que para vivir en unestado de derechoes uno de los elementos bsicos, pero para entender la legalidad podemos decir que estado de derecho equivale a la aceptacin, observancia, acatamiento, respeto, y cumplimiento estricto de la ley por parte de individuos y autoridades que forman una colectividad, ahora bien la legalidad se puede entender como una gua que predispone lo que se puede hacer y lo que se tiene prohibido hacer, si se acta con una conducta que la ley contempla y califica como correcta, entonces en esta forma se acta con legalidad, pero si se realiza una accin que la ley prohbe entonces estamos actuando fuera de la legalidad, el principio de legalidad nos garantiza laseguridadjurdica.En el sentido ms amplio y general, la legalidad significa la existencia de leyes y sometimiento a las mismas hacia los actos de quienes estn sometidos. El Derecho dentro del proceso de constitucin, comienza por constituir en legitimidad; esto es un conjunto de principios y valores, de ideas y creencias, que tienen la virtualidad precisa para erigirse en un sistema de ordenacin de la vida social.Igualmente distinguiremos la relacin que tiene el derecho con lafuerza,que tambin es conocida como coaccin,esto cuando es ejercida sobre personas para hacer un individuo bueno. Como sabemos el derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. Partiendo de que son normas, principios, leyes y estatutos que hay que hacer cumplir para que all un equilibrio en la sociedad, pero se puede decir que es un sistema de fuerza, ya que se emplea esta para su debido cumplimiento, en palabras nuestras el derecho es expresin de una fuerza cuyo uso se regula por una norma jurdica no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en forma del uso de la fuerza, es la posibilidad de recurrir a la coaccin.Un punto importante a mencionar es que el derecho y la fuerza no son incompatibles, son complementarios ya que la fuerza que se usa en el derecho es justa, a diferencia de otra esta trabaja con normas jurdicas buscando siempre la justicia. A travs de todos estos conceptos podremos ver cul es la relacin del derecho y el poder, y analizar por qu el poder pesa en la actualidad an ms que el derecho. As evaluaremos al poder y porque cada uno de nosotros lo tenemos pero a veces no lo sabemos manejar, y eso es aceptar lo que tenemos a pesar de las circunstancias y continuar con un gran desequilibrio, o una conduccin mental sin saber que tenemosDerechos, pero lo manejamos a travs de tener un poder que puede ser destructivo, pero a la vez puede aportar grandes beneficios a la sociedad, siempre y cuando sea manejado con un criterio propio enmarcados envalores, que ayuden a la especie humana a fortalecer sus derechos a tener poder.

5.1 CONCEPTO DE FUERZAIntimidacin (fuerza moral) o violencia (fuerza fsica) que se ejerce contra una persona, con objeto de obligarla a celebrar u omitir un acto que no hubiera celebrado u omitido. Se trata de un vicio del consentimiento que causa la nulidad del acto. Tiene tambin aplicacin al derecho penal, tanto porque el haber obrado violentamente por una fuerza fsica irresistible es causa de inimputabilidad cuando porque en algunos delitos (los de robo, violencia y evasin) constituye uno de los elementos que lo configuran. Kant justifica el uso de la fuerza, para hacer respetar al derecho sealando que, cundo el ejercicio de la libertad de uno significa un lmite a la liberta de otro , entonces la fuerza que el derecho opone a dicha conducta tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad segn una ley general.[footnoteRef:1] [1: kant, p .68]

La fuerza del derecho adquiere adicional mente en Kant el carcter de medio alrededor del cual se cohesiona una sociedad. Cuando Kant sealo que, el derecho se une en leyes de fuerza, tal afirmacin se pretendi fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en el estado de naturaleza, en el estado de anarqua, cada cual tiene tanto su libertad de accin como la capacidad de ejercer la fuerza, cuando las misma se utiliza cada persona se vuelve juez de su propia causa. Lo cual significa entrar al mximo estado de injusticia, la cual no permite la unin social. Esta es la causa que da origen al nacimiento del estado No se puede identificar al derecho con la fuerza, ni hablar del derecho de la fuerza ya que pertenece la fuerza a la esfera de los fenmenos regidos por las leyes cosmolgicas ya que estudia el origen del universo en general y en este campo de los hechos no es aplicables por razn de rango, jerarqua o valor ; estrictamente un hecho es igual a otro hecho. La fuerza fsica, e inclusive la social, pertenecen a la esfera de los fenmenos regidos por las leyes cosmolgicas.[footnoteRef:2] [2: Preciado Hernndez, Rafael, Lecciones de filosofa del derecho Mxico, 2008, p. 123]

5.2 CONCEPTO DE PODER

1. El poder es un fenmeno social que no puede concebirse en forma aislada sino siempre en grupo.[footnoteRef:3] [3: BUCHHEIM, Hans, Poltica y poder, trad. de Carlos de Santiago, Barcelona, Alfa, 1985, p. 10.]

El poder fuera de la sociedad no es imaginable porque siempre se manifiesta a travs de las relaciones sociales. A su vez, una sociedad o agrupamiento sin poder no puede existir porque le es necesaria la energa que la impulsa y que establece las reglas mnimas indispensables para poder vivir en grupo. La anarqua permanente no es una posibilidad real. En cualquier grupo o asociacin es indispensable la existencia de un poder. No es correcto enfrentar la nocin de grupo a la de poder como una manifestacin de la anttesis libertad-autoridad, en virtud de que el poder es necesario para tener orden y la libertad no es posible si se carece de aquel.[footnoteRef:4] [4: BURDEAU, Georges, Tratado de ciencia poltica. trad. de Brunilda Gordon Mxico, UNAM, 1984, t, I. vol. III, p. 23.]

No existe sociedad o agrupamiento sin poder. Lo social y el poder se implican recprocamente uno no podra existir sin el otro. Este es el fundamento de la afirmacin de Aristteles en el sentido de que el hombre es un ser poltico; afirmacin que generalmente se traduce, con acierto, como que el hombre es un ser social.

El poder es algo tan natural y necesario como el vivir en sociedad. Quien tiene poder lo debe a la convivencia con los otros y lo conservara, quizs lo incrementar, en tanto est al servicio y responda a los intereses de los dems.[footnoteRef:5] [5: BUCHHEIM, Hans, op, cit, nota 1, p. 13.]

El fenmeno del poder se encuentra en los ms diversos espacios de la sociedad; en consecuencia, existe pluralidad de poderes que adoptan Una estructura jerrquica y un perfil piramidal, los que a su vez se interrelacionan entre s.

2. La palabra poder proviene del latn potere que tiene el significado de autoridad y tambin el de mando. Para Camilo Velzquez Turbay, poder proviene de possum, potes, posee, potuit, de potis y sum. Potis significa capaz de y sum ser o existir. En consecuencia, la acepcin original de poder es "quien es capaz en s".[footnoteRef:6] [6: VELZQUEZ, Turbay, Camila, EI poder poltico, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1986, p. 21. ]

3. Qu es el poder? Existen las ms diversas definiciones construidas desde diversas concepciones. Recordemos algunas de ellas.

a) Para Max Weber, poder es "la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relacin social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad. Weber distingue entre poder y dominacin. Este ltimo concepto implica la posibilidad de que un mandato sea obedecido, que alguien mande eficazmente a otro. En la asociacin de dominacin sus miembros se encuentran supeditados a relaciones de subordinacin debido al orden que se aplica. La dominacin es un caso especial del poder.El poder es un mando factico, es una fuerza que se impone aun contra la voluntad del otro y sin importar la razn de aquella. En cambio, en la dominacin es indispensable la existencia de un orden legal, de un ordenamiento que permita mandar a otro u otros.

En la vida social, todo es fluctuante, en consecuencia, tanto el poder como fa dominacin implican una variedad de probabilidades, mismas que pueden modificarse de acuerdo con circunstancias y condiciones diversas.[footnoteRef:7] [7: WEBER ,Max, Economa y sociedad, trad. de Jos Mara Echavarra, Juan Roura Parella, Eduardo Garca Mynez, Eugenio Imaz y Jos Ferrater Mora, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969, pp. 43, 171 y 695-701.]

b) Para Hans Buchheim el poder "es la reserva de posibilidades que le estn dadas objetivamente a una persona en virtud de la actitud y el comportamiento de los dems, entendida como su capacidad subjetiva."

Para Buchheim, fuerza es la capacidad que la persona posee para influir socialmente por ella misma; en tanto, el poder es el potencial que obtiene como resultado de la convivencia con las dems. Este autor, at seguir a Hannah Arendt, precisa que fa fuerza es una propiedad individual; en cambio, el poder necesariamente acontece en grupo. Es decir, la fuerza de una persona se convierte en poder cuando las otras "la toman en cuenta".

El quid del poder se encuentra en una ecuaci6n de intereses en la cual quien posee el poder tiene la capacidad de influir socialmente y los dems -voluntaria o involuntariamente- lo sostienen porque el -expresa o implcitamente- les conviene o porque no hay posibilidad de resistencia.[footnoteRef:8] [8: BUCHHEIM, Hans, op. cit., nota I, pp. 9-15.]

c) Para Arnold M. Rose el poder implica la adopci6n de decisiones por medio de las cuales quienes las toman tienen la posibilidad de ejercer control.En su explicacin, la nocin de control es muy importante y manifiesta que ambos conceptos expresan ms o menos lo mismo. Rose se refiere a la distinci6n entre poder e influencia. El primero se fundamenta en la sanci6n que puede imponer; el segundo en el respeto o la estima que inspira.

Este autor seala que el poder tiene dos aspectos: el de la oferta y el de la demanda. La oferta estriba en la existencia de algunas personas u organizaciones que pueden controlar a las otras. En cambio, la demanda se explica porque las sociedades u organizaciones para continuar existiendo "deben disponer de un medio capaz de ordenar las relaciones entre los hombres, a fin de satisfacer al menos las necesidades mnimas".[footnoteRef:9] [9: ROSE ARNOLD, M, La estructura del poder, El proceso poltico en la sociedad norteamericana. trad. de Luis Len, Buenos Aires, Paidos, 1970, pp. 60-67,]

d) Para Bertrand Russell el poder es "La produccin de los efectos proyectados sobre otros hombres" En esta definici6n lo importante es poder determinar quin o quienes son los que toman la decisin que tiene efectos sobre las dems integrantes de la comunidad o asociacin.[footnoteRef:10] [10: Ibdem, p. 65.]

e) En sentido similar a la definicin anterior, se encuentra el pensamiento de Wright Mills quien afirma que "El poder tiene que ver con las decisiones que toman los hombres sobre las circunstancias en que viven y sobre los acontecimientos que constituyen la historia de su poca. Ocurren acontecimientos que estn ms all de las decisiones humanas; las circunstancias sociales cambian sin una decisi6n explicita. Pero en tanto que se toman las decisiones, el problema de quien participa en su elaboraci6n es el problema bsico del poder.[footnoteRef:11] [11: MILLS, C. Wright, Poder, poltica, pueblo, trad. de Julieta Campos, Mxico, fondo de Cultura Econmica, 1964, p. 3.]

f) El concepto clave en los estudios de Nicos Poulantzas es el dela lucha de clases; entonces lgico resulta que lo utilice para tratar de determinar la esencia del poder. El autor de "Estado, poder y socialismo" precisa que el poder aplicado a las clases sociales se encuentra en la capacidad de una o algunas clases para llevar a cabo sus intereses especficos; as, el poder circunscribe su campo de lucha: el de fas relaciones de fuerza y aquellas entre una clase con otra.

La capacidad de una clase para imponer sus intereses se encuentra en oposicin con la capacidad y los intereses de las otras clases. En consecuencia, la esfera del poder es relacional y no es algo que se posea ni sea conmensurable, sino que se refiere a las relaciones no igualitarias de dominaci6n-subordinacin de las clases sociales.El poder constituye una conexin no igualitaria de relaciones de fuerzas. El poder es una relacin que se da entre luchas y prcticas, entre explotadores y explotados, entre dominadores y dominados.[footnoteRef:12] [12: POULANTZAS, Nicos, Estado, poder y socialismo. Trad. de Fernando Claudn, Mexica Siglo Veintiuno Editores. 1979, pp. 177-183.]

g) Para Luis Snchez Agesta el poder es una energa que se proyecta sobre la vida social en virtud de la obediencia que los hombres le dispensan; obediencia que responde a la persuasin, al temor o a la aceptacin de una jerarqua superior.

Dicha energa se refiere a la organizacin de fuerza material pero tambin a aspectos espirituales que influyen en la vida social y en la conducta de otros hombres como es el caso de algunos libros que han propuesto Una reorganizacin poltica de la sociedad.Para el profesor espaol el poder es: un hecho natural porque se encuentra en todos los pases y en todas las pocas; se fundamenta en el consentimiento porque en cualquier acto de poder se encuentra siempre Una proporci6n cambiante de persuasin y coaccin; una energa porque la voluntad de quien ejerce el poder influye en la conducta de otros hombres. La base de esta energa se encuentra en la "capacidad de persuasin o coaccin de quien manda y en las fundamentaciones racionales y las motivaciones psicolgicas por fas que se presta obediencia" El poder tambin es benefactor en cuanto es un rbitro de posibles disputas y un garante de la paz. Este autor enuncia otros caracteres del poder, pero ellos realmente corresponden ms a uno de sus tipos o clases: el poder poltico.[footnoteRef:13] [13: SNCHEZ Agesta, Luis, Principios de teora poltica. Madrid. Editora Nacional. 1979. pp. 83-88.]

h) Para Norberto Bobbio el poder es "la capacidad de un sujeto de influir, condicionar y determinar el comportamiento de otro individuo." La relacin de poder implica la facultad de dirigir a Iran6s de 6rdenes imperativas que crean la relaci6n mandato-obediencia, la cual se encuentra en la relaci6n padre-hijo, patrn-trabajador, maestro-alumno, comandante-soldado, etctera.[footnoteRef:14] [14: BOBBIO, Norberto. El filsofo y la poltica [Antologa]. trad. de Jos Fernndez Santilln y Ariella Aureli. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1997. pp. 135-137.]

i) Para el clebre tratadista francs Georges Burdeau el poder es una fuerza al servicio de una idea. Entonces, el poder contiene dos elementos: una fuerza y una idea, aunque histricamente lo que es permanente en el fen6- meno del poder es la fuerza misma de la idea y no tanto una fuerza exterior que se pone al servicio de aquella. Los titulares del poder pasan o mueren, lo que subsiste es la idea.

El poder es "una fuerza nacida de la conciencia social, destinada a conducir al grupo en la bsqueda del Bien comn y capaz, dado el caso, de imponer .a los miembros la actitud que ella ordena.

Asociado a la idea, el poder se manifiesta como un medio; si se suprimiera aquella, entonces el poder sera un fin en s. Un poder que se bastara a s mismo supondra una contradiccin inadmisible porque llevara a la destruccin del propio poder.

El poder no es un simple fen6meno de carcter mecnico porque no se le puede suprimir la idea que es una encarnaci6n de valores; medtese que desde las sociedades primitivas el poder esto revestido de una aureola mgica, de ritos y ceremoniales que en esencia subsiste hasta ahora.

Para Burdeau el poder, desde su formacin, implica tres aspectos: es un fenmeno jurdico, es un fenmeno psico-socio- lgico y es un fenmeno histrico.[footnoteRef:15] [15: BURDEAU, Georges. op. cit. nota 2. pp. 25-35.]

j) Considero que el poder es una relaci6n en la cual Una persona, un grupo, una fuerza, una institucin o Una norma condiciona el comportamiento de otra u otras, con independencia de su voluntad y de su resistencia.

El poder es la manera de ordenar, dirigir, conducir o la posibilidad de imponerse. En toda relacin de poder existe una desigualdad entre el que ordena y el que obedece. El que ordena posee los medios polticos, fsicos, psquicos, sociales o econ6micos para imponerse, basado en su voluntad, en Una norma o en una costumbre.

Veamos con ms precisin los elementos de la nocin de poder:

1) Es un fenmeno social, es una relaci6n entre personas. En un hombre que vive aislado -como Robinson Crusoe- no se presenta la cuestin del poder.2) En la relacin de poder hay un condicionamiento de la conducta o de la voluntad entre el que ordena y el que obedece.3) Esa relaci6n de poder es de carcter desigual, uno se encuentra en situacin jerrquicamente superior.4) El que ordena tiene los medios para imponerse;. no quiere ex- presarse que necesariamente los tiene que utilizar, pero se encuentran a su alcance por si llega el caso.5) Esos medios pueden ser de la ms diversa ndole, como la coaccin, la fuerza, los de carcter social, psquico y econmico.6) En un muy alto grado, no es necesario emplear esos medios para imponerse porque el poder del que ordena se reconoce, expresa o tcitamente. Se obedece por mltiples razones: por miedo, respeto, influencia, persuasin, inters propio, conveniencia, temor al desprestigio social, para "ganarse el cielo" o para no perderlo.7) Como fenmeno social, el poder es fluido, cambia constante- mente la relacin entre quien manda y quien obedece, se modifica de acuerdo con circunstancias de tiempo y espacio y con el comportamiento de los actores sociales.8) Siempre ha existido porque es un elemento indispensable a la vida social, es su energa; en consecuencia, es un dato histrico que se encuentra incluso en las asociaciones ms primitivas y a travs de los siglos.9) Es un hecho, en parte, aunque no exclusivamente un fenmenofactico y mecnico; pero no es la ley de la selva ni la ley delmas fuerte o poderoso. Por ello, elementos importantes de ypara el poder son su fundamento, legitimidad y finalidades. El poder es un hecho y una relacin, s, pero no todo poder es legtimo. La falta de legitimidad o su abuso son causas para la desautorizaci6n, la desobediencia y la insubordinaci6n. Entonces, el poder no es nicamente una relacin fctica, sino que implica elementos valorativos para que esa relacin pueda prolongarse en el tiempo.10) Es muy importante quien toma la decisi6n porque para ello debe estar legitimado por el prestigio, la ascendencia, la costumbre, la norma jurdica o el goce del consenso.11) A cambio de obedecer se espera algo en reciprocidad: beneficios propios, aseguramiento de la existencia, paz, orden, seguridad, proteccin y respeto a derechos civiles, polticos y sociales, conocimientos o la obtencin de Una Vida eterna feliz.12) Existen conceptos cercanos al de poder como el de control, el de fuerza- que se refiere a una caracterstica individual- o el de influencia o manipulacin, en los cuales no se manifiesta la coaccin.

PODER

Qu ha impedido a la raza humana, que ha dado a luz a pensadores y filsofos tan comprometidos con la humanidad, implementar planteamientos ticos y normativos que le permitan vivir mejor desde el punto de vista de igualdad y libertad? Porque, aunque las sociedades han avanzado en lo que el actuar cotidiano se llama progreso- que ha sido extraordinario en lo tecnolgico- , no ha sido as en la configuracin de una cultura humanista que impulse al hombre a trascender a un mundo ms generoso, ms solidario, menos injusto, menos irracional y menos violento.

Ese progreso, apoyado principalmente en el conocimiento acumulado de las llamadas las ciencias naturales, ha tenido un avance permanente y vertiginoso, que incluso est creando en el ser humano un gran problema de homeostasis[footnoteRef:16] es decir, un desequilibrio de su organismo frente al contexto en el que se halla inserto, al no poderse adaptar adecuadamente a los cambios tan rpidos y constantes que la tecnologa le impone. [16: Para Freud, el principio del placer esta al principio de la homeostasis, cuyo objetivo es reducir la atencin y recuperar el equilibrio interno. Vase: EN FRANKL, Vktor E. , Logoterapia y Anlisis Existencial, trad. Jos A. Prado Daz. Ronald Wenzei e Isidro Arias. Ed. Herder, Barcelona, 1990, p. 280.]

El acelerado desarrollo cientfico ha contribuido tambin, paradjicamente, a mantener en segundo plano las preocupaciones filosficas, ticas y humanistas de la sociedad. En el mundo actual, el pensamiento tecnocrtico se ha puesto al servicio del pragmatismo econmico, al cual lo representan, principalmente, los intereses especficos de las grandes corporaciones transnacionales quienes, neutras en su compromiso social, han contribuido a crear una sociedad tan arbitraria en lo que a igualdad y libertad se refiere.

El uso que en la actualidad se ha dado al conocimiento cientfico y a la tecnologa, al carecer de una base filosfica, al no partir de un concepto tico del hombre y, por lo tanto, al no delimitar su desarrollo sobre un concepto humanista, con un anclaje axiolgico, ha prohijado en forma decisiva a que el desarrollo social se enmarque en las reglas de la optimizacin econmica y en el lucro como objetivo prioritario, descuidando una normatividad tica que debiera regir a los medios sociales para estos logros.

Vclab Havel escribi: La cada del consumismo puede ser vista como un signo de que el pensamiento moderno ha llegado a su crisis final. Esta era ha creado la primera civilizacin tcnica global o planetaria, pero ha llegado al lmite de su potencial, al punto ms all del cual comienza el abismo. La actitud del hombre hacia el mundo debe cambiar radicalmente. Debemos abandonar la arrogante creencia de que el mundo es un acertijo resuelto, una mquina cuyo manual de uso est a la espera de ser descubierto, un cuerpo de informacin a ser incorporado a una computadora, con la esperanza de que tarde o temprano sta va a escupir una solucin universal.

Hay grandes lagunas en la formacin tica del hombre contemporneo, a pesar de que en el devenir de la humanidad han existido pensadores con una clara conciencia de la necesidad de luchar por una mejor convivencia social. Aristteles, San Agustn, Toms Moro, Marx, Freud y Fromm son algunos de los que sealaron directrices filosficas tales como hacia dnde poda aspirar el ser humano en su organizacin social. Las religiones, sobre todo las monotestas, han mantenido vigente su reiterado mensaje de fe y esperanza, de crear un mundo mejor como destino y como aspiracin del hombre. Qu ha fallado?

No es que la humanidad se halle estancada en su evolucin social, en su orden normativo, tico o jurdico. No es eso. Es verdad que ha habido una evolucin, un cambio continuo, pero lo desesperante de ste no es solo su lentitud para aportar soluciones a las apremiantes necesidades sociales, sino tambin para no reconocer que existen los recursos materiales y humanos que permitiran esos cambios. Si hablramos, por ejemplo, de la poca de los antiguos griegos y su prctica de la esclavitud, de la ilimitada potestad del padre romano, de la inquisicin en la edad media, del fascismo, del nacional socialismo, nos rebelaramos no slo al pensar en su aceptacin actual sino, incluso, al hacer los estudios histricos que ubican esos fenmenos sociales en su propio contexto nos crea un conflicto con las normas y valores actuales de nuestra realidad social.

Se ha avanzado. Pero, qu impide un cambio ms rpido, profundo y permanente hacia un mundo ms igualitario y ms libre? Igualdad y libertad enmarcan, a travs de la historia, la lucha del hombre por un mundo mejor y dado que para su implementacin dependen fundamentalmente de la accin poltica, es el ejercicio del poder el que tiene la responsabilidad histrica de implementarlos, institucionalizarlos, equilibrarlos. Es el poder poltico, como instrumento de control social, el catalizados de las tendencias comunitarias hacia la igualdad y la libertad.[footnoteRef:17] [17: Kelsen sostiene que : la justicia absoluta es un ideal irracional. Desde el punto de vista del conocimiento racional, existen slo intereses humanos y, por lo tanto, conflicto de intereses. Para la solucin de los mismos existen slo dos soluciones: satisfacer el uno a costa del otro o establecer un compromiso entre ambos. No es posible demostrar que esta y no aquella es la solucin justa. Si se supone que la paz social es el valor supremo, el compromiso aparecer como la solucin justa. Pero tambin la justicia de la paz es slo una justicia relativa y, en ningn caso absoluta. KELSEN, Hans, Qu es la justicia?, publicado en Lecturas de Sociologa y Ciencia Poltica, Jorge Snchez Azcona, UNAM, Mxico, 1987, p. 127. ]

La apreciacin e interpretacin de los valores ha sido cambiante, incluso contradictoria, trasciende el relativismo axiolgico. Es absurdo pensar en la existencia de una jerarqua universal, permanente y absoluta de valores, porque no es posible unificar las preferencias humanas. Cuando se presenta un conflicto axiolgico, la seleccin personal y voluntaria que los individuos hagan, podr resolverlo. Las personas se adhieren a un marco axiolgico de acuerdo a la clase de gente y el medio cultural en que se han formado.[footnoteRef:18] [18: JASPERS, Karl, Entre el Destino y la Voluntad, TRAD. I. Sagredo, Ediciones Guadarrama, S.A., Madrid, 1969, p. 49 y ss. Drewermann, refirindose a lo anterior nos dice: No hay nada que pueda verse sin un punto firme de apoyo bajo lo pies. Y, siendo as, nadie posee el punto de vista recto, el nico verdadero, el cardinal . Todos los puntos de vista son tericamente posibles y se realizan en la infinitud del universo; pero importa vivir el propio punto de vista con toda la resolucin posible. ]

En el campo de la igualdad se dirime la lucha entre quienes consideran que la diferencias sociales son slo el reflejo de la propias e inherentes desigualdades que la naturaleza humana impone lo cual hara inalcanzable.

En relacin con la libertad, el problema que se dirime es el de la pluralidad y el respeto a los derechos de terceros. Pero esta dicotoma axiolgica no se presenta con tal precisin y pureza en la cotidianidad del actuar social, sino todo lo contrario. El ser humano en la multiplicidad de conductas que realiza en su vida diaria, mezcla y alterna conceptos axiolgicos que en muchas ocasiones son contradictorias.En cada ocupacin, el hombre necesita usar disfraz que simbolice su trabajo habitual, Estos disfraces no son supuestos. Crecen en las gentes a mediada que viven, as como crece la piel y sobre la piel, el vello.En el estudio del poder no slo se debe dar su descripcin y anlisis sino, por las implicaciones sociales que tiene, hay que buscar, utilizar el conocimiento cientfico para limitarlo, controlarlo, normarlo y, sobre todo, para que la comunidad sobre la que se impone dicho poder lo somete a aspectos jurdicos, institucionales y ticos en su manejo.

Se debe estudiar no slo lo que es el poder, sino tambin lo que debera ser, pues es imposible planear adecuadamente el desarrollo poltico de una sociedad si no se sabe a dnde se quiere llegar.

En el caso del actuar poltico, ste debe recoger esas aspiraciones sociales que le darn sentido a la esencia de un sistema de dominacin , el cual debe estar reglamentado por el derecho y la tica.

Para poder planear el desarrollo poltico de un pas se requiere tener tanto ideas clara de su historia y de los valores vigentes de igualdad y libertad, as como de una visin clara y realista de un futuro que sea efectivamente viable, pues sin estas referencias el destino surge como una imitacin extralgica e irreflexiva, dado que no se crea o se crea errneamente por improvisaciones irresponsables, o lo que es peor, en beneficio de grupos minoritarios en detrimento de las grandes mayoras. Por ello es fundamental, tanto para la persona como para las comunidades, saber qu son y qu pueden llegar a ser, para trazar el camino a seguir.[footnoteRef:19] [19: KISSINGER, Henry, Mis Memorias, trad. Por el equipo de Ed. Atlntida, S.A., Buenos Aires, Argentina, 1979, p. 51 y ss.Nos dice KISSINGER: La responsabilidad del estadista es luchar contra la transitoriedad y no insistir en ser pagado con la moneda de la eternidad. Podr saber que la historia es la enemiga de la permanencia, pero ningn lder tiene derecho a la resignacin. l le debe a su pueblo el luchar, construir, crear y resistir a la decadencia que amenaza a todas las instituciones humanas. ]

PRESUPUESTOS ANTROPOLGICOS DEL PODER

Quien no es capaz de sentir esa atraccin obsesiva -casi fsica- por el poder, difcilmente llegar a ser un poltico existo.

MARIO VARGAS LLOSA **

El poder poltico como instancia prioritaria del control social. Partiendo del denominador comn de considerar la aptitud como el impulso motivador original del hombre, y definindola como: aquella gran fuerza impulsora de lucha que existe en cada uno de nosotros que nos impele continuamente a hacernos ms aptos para la vida,[footnoteRef:20] podemos tipificar, como las motivaciones bsicas del actuar de las personas, las siguientes: [20: COMBS, A.W. y D. Snygg, Individual Behavior, Harper and Rowe, New york, 1959, p. 4 y ss.]

a) Necesidad de seguridad fsica;b) Necesidad de seguridad emocional;c) Necesidad de reconocimiento social (estatus); yd) Necesidad de triunfo.[footnoteRef:21] [21: El esquema anterior est tomado originalmente del libro de HERBERT Carroll, Higiene Mental, trad. Luis Romano Haces, Ed. Continental, Mxico, 1968, p. 41. Carroll parte de la aptitud definida por Combs y Snygg para elaborar una clasificacin de cuatro categoras: la necesidad de seguridad fsica, la de seguridad emocional, la de triunfar y la de estatus. Nos dice este autor: Es una clasificacin arbitraria. No se da aislada ninguna de estas necesidades. El individuo acta siempre como una personalidad total. Sin embargo, al variar la situaciones, una de estas necesidades se vuelve figura y las dems pedestal. Quedan relegadas a niveles inferiores de la conciencia.]

En la poca de la ambivalencia se hace sentir diariamente en un sistema social que la prohija pues, histricamente nunca se ha encontrado tanta agresividad, violencia y destructividad como la que manifiesta el hombre contemporneo. Para su sobrevivencia el individuo tiene mecanismos defensivos que se proyectan en actitudes agresivas, empleadas tanto individualmente como a favor de su especie. Es un rasgo que desaparece cuando las amenazas que se ciernen sobre la persona dejan de existir.El hombre moderno ha modificado la jerarqua de sus metas existenciales, de sus necesidades y de su propia vida, manipulando principalmente por la ideologa que transmiten los medios masivos de comunicacin, en donde la violencia forma parte medular. La difusin de hechos verdicos como series televisivas, le impiden al espectador discernir entre lo que es realidad y lo que es fantasa.Sin embargo, hay que diferenciar dos tipos: la violencia natural instintiva, que es un medio de defensa innato del individuo y la que, en su momento dado, produce la propia estructura social a travs de una cultura que se ha desarrollado a favor de ella.[footnoteRef:22] [22: Actualmente los estudios de la llamada corriente etologista enfatizan un determinismo biolgico en el actuar del hombre. Vase a TINBERGEN N., El Estudio del Instituto, trad. Juan Almela, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1970; LORENZ, Konrad, Sobre la Agresin, el Pretendido Mal, trad. Flix Blanco, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1963; y LORENZ, Konrad y Paul Leyhausen, Biologa del Comportamiento, trad. Flix Blanco, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1973. Vase tambin tambin FREUD, Sigmund, The Future of an Ilusion, A Doubleday Anchor Book, USA, 1962, p. 422.Esta actitud necrfila de atraccin y amor por la muerte, por todo lo que signifique no tener vida, es un rasgo del ser humano que no es inherente sino adquirido por el tipo especifico de estructura social en que vive. Los sistemas econmicos y sociales de los pases industrializados han fortalecido en sus propias sociedades este sndrome de autoaniquilamiento.]

5.3 LA LEGALIDAD

La legalidad segn Scrates: es la cualidad de lo que es legal o lo que est conforme con lo que la ley apunta. En esa poca la legalidad no permita despreciar a los dioses ni corromper la moral de la juventud, alejndola de los principios de la democracia. El actuaba bien deca lo que pensaba, no haca nada malo, ayudaba a la gente a recapacitar sobre lo que decan, a rectificar en sus errores, pero lo acusaron de muerte por sus actos que los consideraban malos en sus leyes, ya que hoy da no lo son.

Las normas de derecho, el juicio de legalidad, la correspondencia a la justicia, aspectos stos presumidos por criterios empricos han llevado a muchos pensadores y autores a interrogarse cmo la ciencia jurdica tiene que ir ms all de la posicin histrica en la cual los mismos hechos se substancian.

Hay una teora que se relaciona con el concepto de poder y se explica de la siguiente manera:

Teora absolutista del estado:[footnoteRef:23] la legalidad del ejercicio del poder depende de la legitimidad del ttulo del poder; el poder es legar por el solo hecho de ser legtimo. En el estado de derecho no es necesario que el poder sea legtimo; basta que su ejercicio sea legal. En el punto donde se explica la teora general del poder se encuentra con la teora general de la norma jurdica, la cual distingue dos requisitos de toda norma: justicia y validez. Segn Bobbio, entre el par de los requisitos del poder (legitimidad y legalidad) y el par de los requisitos de la norma (justicia y validez) hay un paralelismo evidente. As como la justicia es la legitimacin de la norma, as, por el contrario, la validez es su legalidad; y as como la legitimacin es la justicia del poder, la legalidad es, por el contrario, su validez. Del mismo modo que un poder puede ser legtimo sin ser legal y legal sin ser legtimo, tambin la norma pude ser justa sin ser vlida y vlida sin ser justa. De aqu derivan las dos grandes concepciones sobre el derecho natural y la corriente llamada positivismo jurdico. [23: Favoreu, Louis, Lgalit et constitutionnalit(en francs).Les Cahiers du Conseil constitutionnel , Novembre 1997. ]

La liga entre los dos requisitos del poder y los dos requisitos de la norma, puede ser establecida de la siguiente manera:

1. La legalidad del poder presupone la validez de la norma dentro de la cual el poder viene ejercido: la validez de la norma hace posible el juicio sobre la legalidad de un poder.2. La validez de la norma presupone la legitimidad del poder: normas vlidas son las emanadas de un poder legtimo.

La diferencia entre legalidad y legitimidad ha sido una cuestin fundamental de la teora poltica y el derecho, desde los inicios del pensamiento humano. La ley es un conjunto de normas de conductas cuyo incumplimiento est sancionado por castigos. Tanto si la ley es una norma escrita como si es fruto de una tradicin oral, se entiende que legalidad es todo aquello que ocurre dentro del marco legal dado como vlido por el conjunto del cuerpo social. Un acto es legal cuando no incumple una norma.

Lalegalidadoprimaca de la leyes un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio delpoder pblicodebera estar sometido a la voluntad de laleyy de sujurisdicciny no a la voluntad de laspersonas(ej. elEstadosometido a laconstitucino al Imperio de la ley). Por esta razn se dice que el principio de legalidad establece laseguridad jurdica.

Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho pblico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es unEstado de Derecho, pues en l poder tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas. En ntima conexin con este principio, la institucin de lareserva de Leyobliga a regular la materia concreta con normas que posean rango deLey, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas alreglamentoy a la normativa emanada por elPoder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectacin de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de laseparacin de poderes.

Esta relacin entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurdicoy recibe un tratamiento dogmtico especial en elDerecho constitucional, elDerecho administrativo, elDerecho tributarioy elDerecho penal.

5.3.1 LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL

En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura originariamente defendida por Cesare Beccaria.[footnoteRef:24] [24: Gandulfo R, Eduardo, Qu queda del principio nullum crimen nulla poena sine lege? Un enfoque desde la argumentacin jurdica, 2009, (pdf) p.1-90]

Paul Johann Anselm von Feuerbachestableci este principio en materia de derecho penal basndose en la mximanullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal maneracon anterioridada la realizacin de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado tambin de manera previa por laley.

La legalidad penal es entonces unlmite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que slo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisin del delito.

Contenido:los elementos que integran el principio de legalidad. Puede estudiarse por un lado atendiendo al tenor literal de la legalidad desde el punto de vista formal y en su significado material:

1. La legalidad en sentido formal:implica, en primer trmino,la reserva absoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal solo se puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulacin, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normas penales tan solo por el poder legislativo y por medio de leyes que han de ser Orgnicas en los casos en que se desarrollen Derechos Fundamentales y libertades pblicas.

2. La legalidad en sentido material:implica una serie de exigencias, que son: laTaxatividad de la ley:las leyes han de ser precisas, sta exigencia comporta cuatro consecuencias: La prohibicin de la retroactividad de las leyes penales. Como regla general las normas penales son irretroactivas, excepto cuando sean ms favorables para el reo. La prohibicin de que elpoder ejecutivoo laadministracindicte normas penales. La prohibicin de la analoga en materia penal, es decir, generar razonamientos y conductas basndose en la existencia de semejanza con otra situacin parecida) Reserva legal. Los delitos y sus penas deben ser creados por ley y solo puedan ser creados por esta, descartndose otros medios de formacin de legislacin penal, como podran ser la costumbre o las resoluciones judiciales.

5.4 LA LEGITIMIDADLa relacin entre el derecho y la poltica, que encuentra su expresin tanto en el contraste como en la reciproca dependencia de la ley y la justicia, crea el problema de la autoridad. La autoridad tiene importancia decisiva para todo orden legal y social. Es imposible que un orden funcione sin autoridad. No es posible edificar un orden sobre la nica base del poder. Estos enunciados capitales se han oscurecido, una y otra vez, porciones errneas acerca de la democracia. Si se ve la democracia, no como un orden constitucional, sino como una utopa anrquica o meramente como el rgimen de la mayora, se llega fcilmente a la conclusin de que toda autoridad es nociva, aun reprensible y, en todo caso, mala.[footnoteRef:25] [25: Carl Joachim Friedrich , La Filosofa del derecho]

La razn de este sistema de ideas es que se ha confundido autoridad con legitimidad, tanto por estos escritores como por sus discpulos .para citar el caso de un escritor contemporneo de gran influencia: Max Weber construy su teora de las formas de rgimen, o gobernacin (herrschaftsformen), y de la ley, tomando como base el concepto de la legitimidad, sin dejar muy claramente sentado que debe entenderse por legitimidad. Su actitud, fundamentalmente positivista sus protestas contra el positivismo no deben engaarnos acerca de su positivismo bsico- se revela claramente en su incapacidad para desarrollar una teora de la legitimidad. En su tratado Economa y sociedad se ech cuestas la tarea de demostrar que es lo que garantiza la legitimidad de un orden legal y social, y asimismo que es lo que induce a quienes trabajan dentro de l considralo un orden legtimo.[footnoteRef:26] [26: Max Weber, Economa y sociedad, FCE, MEXICO 1964]

Dice Weber; La legitimidad de un orden puede estar garantizada: I. De manera puramente intima ;y en este caso: 1) puramente efectiva; por entrega sentimental;2) racional con arreglo a valores :por la creencia en su validez absoluta , en cuanto expresin de valores supremos generadores de deberes (morales, ticos )3) religiosa: por la creencia de que de su observancia depende la existencia de un bien de salvacin.II. Tambin por la expectativa de determinadas consecuencias externas, o sea por una situacin de intereses ; pero por expectativas de un determinado gnero.[footnoteRef:27] [27: Weber, p. . Cit, p 27]

La legitimidad, primero que nada, es importante sealar claramente entre legitimidad y legalidad. Un orden es legtimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene que tenga alguna base en la ley positiva.

Max Weber, en su clsica obra Economa y Sociedad entenda por dominacin la probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos especficos (o para toda clase de mandatos). Esta dominacin, entendida en el sinnimo de autoridad, puede descansar en los ms diversos motivos de sumisin: desde la habituacin inconsciente hasta los motivos que se consideran puramente racionales con arreglo a fines. En todo caso, como el mismo Weber significa, un determinado mnimo de voluntad de obediencia, o sea de inters (externo o interno) en obedecer, es esencial en toda relacin autntica de autoridad.

Para Jrgen Habermas la legitimidad significa que la pretensin que acompaa a un orden poltico de ser reconocido como correcto y justo, no est desprovista de buenos argumentos. Legitimidad significa el hecho del merecimiento de reconocimiento por parte de un orden poltico, el concepto encuentra aplicacin a situaciones en las que se discute la legitimidad de un orden; esto es, cuando se presentan problemas de LEGITIMACIN.

Slo los rdenes polticos pueden tener y perder legitimidad y slo ellos requieren legitimacin. En la medida en que el Estado asume la garanta de impedir, a travs de decisiones vinculantes, la desintegracin social, al ejercicio de la fuerza estatal se adhiere la pretensin de mantener a la sociedad en su identidad, normativamente determinada, cualquiera que sea. Ah reside el rasero de la legitimidad de la violencia estatal y como legtima ha de ser reconocida si es que se pretende que perdure.

Las formas de Legitimidad; Max Weber da su definicin de "dominacin" la cual es: "La probabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos especficos (o para toda clase de mandatos)". No es, por tanto, toda especie de probabilidad de ejercer poder o influjo sobre otros hombres.

Luego se refiere al caso concreto de dominacin "autoridad" la cual puede descansar en los ms diversos motivos de sumisin: desde la habituacin inconsciente hasta lo que son consideraciones puramente racionales con arreglo a fines. Un determinado mnimo de voluntad de obediencia, o sea de inters (externo e interno) en obedecer, es esencial en toda relacin autntica de autoridad.

La base de la teora weberiana lo constituye la doctrina de las interacciones comprensibles entre los hombres. Por ello, dice que toda dominacin sobre una pluralidad de hombres requiere de un modo normal (no absolutamente siempre) un cuadro administrativo; es decir, la probabilidad en la que se puede confiar, de que se dar una actividad, dirigida a la ejecucin de sus ordenamientos generales y mandatos concretos, por parte de un grupo de hombres cuya obediencia se espera. Este cuadro administrativo puede estar ligado a la obediencia de su seor (o seores) por la costumbre, de un modo puramente efectivo, por intereses materiales o por motivos ideales. La naturaleza de estos motivos determina en gran medida el tipo de dominacin.

Seala que en lo cotidiano domina la costumbre y con ella intereses materiales, utilitarios, tanto en sta como en cualquiera otra relacin. Pero la costumbre y la situacin de intereses, no menos que los motivos puramente afectivos y de valor (racionales con arreglo a valores), no puede representar los fundamentos en que la dominacin confa. Normalmente se le aade otro factor: la creencia en la legitimidad.

El objetivo del mtodo propuesto por Weber, consiste en comprender el comportamiento social y poltico de los individuos y grupos en situaciones histricas concretas. As nos dice: de acuerdo en la experiencia ninguna dominacin se concreta voluntariamente en tener como probabilidades de su persistencia motivos puramente materiales, afectivos o racionales con arreglo a valores. Antes bien, todas procuran despertar y fomentar la creencia en su legitimidad. Segn sea la clase de legitimidad pretendida es fundamentalmente diferente tanto el tipo de la obediencia, como el del cuadro administrativo destinado a garantizarla, como el carcter que toma el ejercicio de la dominacin. Y tambin sus efectos.

El mismo Weber es racional al insistir en la comprensin de lo antes sealado: "La legitimidad de una dominacin debe considerarse slo como una probabilidad, la de ser tratada prcticamente como tal y mantenida en una proporcin importante. Ni con mucho ocurre que la obediencia a una dominacin est orientada primariamente (ni siquiera siempre) por la creencia en su legitimidad."

Existen tres tipos de dominacin legtima:a).- De carcter racional: que descansa en la creencia en la legitimidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal).

b).- De carcter tradicional: que descansa en la creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa tradicin para ejercer la autoridad (autoridad tradicional).

c).- De carcter carismtico: que descansa en la entrega extra cotidiana a la santidad, herosmo o ejemplo de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o relevadas (autoridad carismtica).

En el caso de la autoridad legal se obedecen las ordenaciones impersonales y objetivas legalmente estatuidas y las personas por ellas designadas, dentro del crculo de su competencia.

En el caso de la autoridad tradicional se obedece a la persona del seor llamado por la tradicin y vinculado por ella (en su mbito) por motivos de piedad, en el crculo de lo que es consuetudinario.

En el caso de la autoridad carismtica se obedece al caudillo carismticamente calificado por razones de confianza personal en la revelacin, heroicidad o ejemplaridad, dentro del crculo en que la fe en su carisma tiene validez.

Para Norberto Bobbio la legitimidad es la perspectiva en la que se suele poner el titular del poder; la legalidad es la perspectiva en la que se suele poner el sbdito. Respecto al soberano, la legitimidad es lo que establece su deber; por el contrario, respecto al sbdito, la legitimidad del poder es el fundamento de su deber de obediencia y la legalidad del poder es la principal garanta de su derecho para no ser oprimido.

De ello se desprende lo siguiente:1.- la legalidad del poder presupone la validez de la norma dentro de la cual el poder viene ejercido: la validez de la norma hace posible el juicio sobre la legalidad de un poder.

2.- la validez de la norma presupone la legitimidad del poder: normas vlidas son emanadas de un poder legtimo.

3.- la legitimidad del poder presupone la justicia de las normas emanadas de aquel poder: poder legtimo es, en ltima instancia, el que produce normas justas.

En conclusin, puede decirse que la autoridad de la ley depende que se razonable es decir, de su justicia-; que la legitimidad de una constitucin, de un estatuto, de una decisin depende de ser conforme a derecho, y que se legalidad depende de su concordancia con las leyes positivas. El mismo puede decirse de los titulares de la autoridad, la legitimidad y la legalidad: los gobernantes o soberanos. Su legalidad es cuestin de ley positiva, en particular de ley constitucional, si es que tal ley existe; su legitimidad es cuestin de derecho y justicia, y su autoridad, materia de razn, es decir de su capacidad para comprender las ideas, los valores y las creencias de los miembros de la comunidad.5.5 DERECHO Y FUERZA

El Derecho es una herramienta que regula el poder de los individuos. Los hombres por naturaleza buscan expandir el poder, es por esto que el Derecho surge para poner los lmites de este poder.

El Derecho en s mismo necesita del uso de la fuerza para lograr su cometido, para lograr la eficacia en la obligatoriedad de la norma. La fuerza para el cumplimiento del derecho la otorga el Estado, quien tiene el monopolio del uso de la fuerza, que a su vez es regulada por el mismo derecho.

La conexin entre Derecho y Fuerza puede entenderse viendo a la fuerza como un medio para realizar el derecho, apareciendo ste como un conjunto de normas que se vale de la fuerza para garantizar su cumplimiento (Ihering). Pero tambin puede entenderse (como lo hace Kelsen por ejemplo) como un conjunto de normas que regula el uso de la fuerza, entendida no como medio sino como el contenido de las normas jurdicas. En el primer caso la relacin entre derecho y fuerza est dada por una conexin de tipo externo, mientras que en segundo la conexin es de tipo interno.

5.5.1 RUDOLPH VON IHERING:

Ihering deca que el Derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza: he ah por qu la justicia sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, y en la otra la espada que sirve para hacer efectivo el derecho. Por eso Ihering afirma que:

La espada sin la balanza, es fuerza bruta y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia.[footnoteRef:28] [28: Von Ihering, Rudolph. La lucha por el derecho. p.4]

Esto quiere decir que el Derecho no sera el equilibrio de la balanza si no estuviese garantizado por la fuerza de la espada.

5.5.2 IMMANUEL KANT

Kant en su libro metafsica justifica al uso de la fuerza para hacer respetar al Derecho sealando que:

Cuando el ejercicio de la libertad de uno significa un lmite a la libertad de otro segn una ley general esto es antijurdico, entonces la fuerza que el Derecho opone a dicha conducta tiene por objeto hacer posible el ejercicio de la libertad segn una ley general.[footnoteRef:29] [29: Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, p. 68.]

La fuerza del Derecho adquiere adicionalmente en Kant el carcter de medio alrededor del cual se une una sociedad. Cuando Kant seal que, el Derecho se une en leyes de fuerza, tal afirmacin se pretendi fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en el estado de naturaleza, en el estado de anarqua, cada cual tiene tanto su libertad de accin como la capacidad de ejercer la fuerza, cuando la misma se utiliza cada persona se vuelve juez de su propia causa, lo que significara entrar al mximo estado de injusticia, la que no permitira la unin social. Esta es la causa que da origen al nacimiento del Estado. Este surge por el paso del estado natural al estado de predominio del Derecho pblico, en el que el Derecho se determina mediante una justicia pblica distributiva y se asegura por el uso de la fuerza.

La unin que el Derecho posibilita a los hombres en el Estado es el mantenimiento de su libertad de accin exterior mediante el reconocimiento general de una fuerza recproca aplicable para impedir a aquellas conductas que transgredan los lmites generales legales de la libertad de accin.[footnoteRef:30] [30: VON HORST, Folkers, p. 248.]

Finalmente seala que la fuerza es la motivacin exterior de las conductas jurdicas. Esto se debe a que, el Derecho tiene por objeto limitar las conductas externas y, por lo mismo, slo se piensa como instrumento de la fuerza.

5.5.3 HANS KELSENKelsen afirma que la fuerza es el elemento de reglamentacin jurdica, es decir, no debemos entender por Derecho un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza, sino un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad. Tambin dice que el Derecho es un ordenamiento compuesto de normas que regulan la coaccin, esto es, que disponen el modo en que se deben aplicar ciertas sanciones. Es por esto que en su libro Teora general del Derecho y del Estado, seala que el Derecho es un orden coactivo al decir que: El dao aplicado al violador del orden social cuando la sancin est socialmente organizada, consiste en la privacin de ciertas posesiones: vida, salud, libertad o propiedad.[footnoteRef:31] [31: Hans, Kelsen. Teora General del Derecho y del Estado. p 21]

Como al violador de un orden jurdico le es quitada su posesin contra su voluntad, esta sancin tiene el carcter de medida coercitiva, esto no significa que al aplicar la sancin tenga que hacerse uso de la fuerza fsica. El empleo de la fuerza fsica por parte del Estado es necesario nicamente en el caso de que al aplicarse una sancin haya resistencia del sujeto sancionado.Kelsen tambin nos dice que: Un orden social que trata de provocar la conducta deseada de la poblacin mediante el establecimiento de medidas coercitivas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carcter porque amenaza los actos socialmente daosos con medidas coercitivas y aplica tales medidas.[footnoteRef:32] [32: dem]

5.5.3.1 COACCIN Y COERCIN

Kelsen explica que la coaccin y coercin es:

El fenmeno de la disposicin de la fuerza al servicio del Derecho para que, en el supuesto de que este no sea voluntariamente obedecido, quede garantizada la eficacia del mismo, imponiendo por la fuerza (coactivamente) su cumplimiento. La coaccin se configura y legtima as como una garanta del Derecho.[footnoteRef:33] [33: Ibd. pg. 24]

Desde un punto de vista lgico cabe distinguir entre coercibilidad y coaccin, con el trmino coercibilidad se designa la mera posibilidad de asegurar la eficacia del Derecho mediante el ejercicio de la fuerza, se trata por lo tanto de algo virtual, potencial, no actual. Por el contrario, el trmino coaccin hace ya referencia al ejercicio actual (no virtual o potencial) de la fuerza para imponer el cumplimiento del Derecho. A su vez esa imposicin forzada del Derecho puede revestir varias formas. La doctrina ha distinguido los siguientes modos de uso de la fuerza:a) Constreir mediante la fuerza a quienes no hacen lo que, segn el Derecho, Deberan hacer, forzndoles a realizarlo.b) Impedir mediante el uso de la fuerza la realizacin de conductas prohibidas por el Derecho.c) Llevar a cabo, mediante el ejercicio de la fuerza, la accin debida segn el derecho pero no realizada (ejecucin forzosa)d) La imposicin coactiva, forzada, de la sancin correspondiente a quienes han violado el Derecho. La coaccin supone as la ejecucin de la sancin jurdicamente establecida.[footnoteRef:34] [34: Bobbio, Norberto. Contribucin a la Teora del Derecho. p. 341 y 346.]

5.6 EL DERECHO EN EL ESTADO DE FUERZA

El estado consiste en el hecho de que los ms fuertes han sometido a los ms dbiles. Pero, aunque es notorio que en el estado hay relaciones de poder y utilizacin de la fuerza, la realidad estatal no se agota en esas puras relaciones de violencia fsica. Pues segn se ver el Estado es un mando especial; pero el mando es una relacin social que no puede equipararse[footnoteRef:35] de ninguna manera a la pura dominacin fsica. [35: Equipararse: Comparar, considerndolas iguales o equivalentes.]

Kant establece que: El Estado en cuanto a unidad social especfica, slo puede comprenderse como un orden, es decir, como un sistema de normas; debido a que se crea una relacin en la cual la voluntad de uno, se convierte en motivo de la conducta de otro.

Hans Kelsen establece que es un dominador omnipotente[footnoteRef:36], pues crea la unidad en la multitud; implica la representacin de un orden en los individuos, dicho orden es incondicionado lo cual lo convierte en eficaz creando as una fuerza o poder del Estado. [36: Omnipotente: Que lo puede todo]

De acuerdo con la ley natural del ms fuerte, siendo el Estado ms poderoso que los hombres en su individualidad, les impone a stos obligaciones y les otorga derechos, es por ello que entendemos al Derecho Estatal como aqul que es concedido por el Estado debido a que dicta leyes con base en una ley fundamental: la Constitucin.

En el Derecho Estatal pueden encontrar cabida toda clase de normas: morales, convencionales, justas, injustas, organizadoras, y hasta religiosas; basta que el Estado las sancione.

El orden estatal vale porque el Estado posee el poder correspondiente, pero ste poder no debe ser ilimitado, pues hay ciertas libertades del individuo, que deben ser intocables como la de creencia, la de culto, la de ideas, la de expresin, la de reunin, etc.; es por ello que en los regmenes democrticos una parte de la Constitucin est consagrada a las garantas individuales.

Las facultades del Estado deben estar limitadas a la consecucin de los fines para los que fue constituido, o sea: La Justicia La Seguridad El Bienestar Comn El Buen Orden

Esta delimitacin del poder del Estado o, mejor dicho, del poder que el pueblo delega en un gobierno da origen al principio que dice: el individuo tiene derecho a hacer solo lo que la ley le prescribe; el Estado tiene Derecho a hacer slo lo que la ley le prescribe.De no existir dicha delimitacin, el Estado podra caer en la arbitrariedad, la que consiste en aplicar la ley en los casos concretos, de acuerdo con el capricho y antojo del poderoso. De sta manera es como el Estado de fuerza debe someterse al orden jurdico.La fuerza es, por decirlo as, la creadora del Derecho, pero no es el Derecho mismo; el Derecho es lo que la fuerza nos permite, es un poder hacer algo; pero poder en el sentido de posibilidad.

El Derecho en general emana siempre de un poder, de una fuerza, que lo otorga: El Derecho Divino Del poder de Dios El Derecho Natural De la Fuerza de la Naturaleza El Derecho Racional De la Fuerza de la Razn El Derecho Estatal Del Poder del Estado

En el caso del Derecho Estatal no podra haber una obligacin jurdica ni un derecho, si no hubiera un poder o una fuerza que impusiere la primera o concediere el segundo.No hay ms Derecho que el de la Fuerza; mejor dicho, que el que concede o permite la Fuerza, pero sta no en el sentido de violencia; el Derecho no es la fuerza misma, sino un resultado de ella.

Ntese que el derecho trata de resolver o zanjar los conflictos de intereses no de un modo terico, sino de una manera prctica, eficaz, es decir, de tal manera que la solucin que l da a tales conflictos sea cumplida necesariamente, forzosamente. Es decir, el Derecho impone sus soluciones, sus pautas, sus normas, de un modo inexorable[footnoteRef:37], irrefragable[footnoteRef:38], sin admitir la posibilidad de rebelda. Por eso el derecho es dictado y aplicado por el Estado, la organizacin social que quiere ser ms fuerte que todas las ms fuertes, puesto que sus decisiones deben ser impuestas no solo a los dbiles, sino incluso a los ms fuertes. [37: Inexorable: Inevitable] [38: Irrefragable: Que no se puede contrarrestar]

El Derecho sin la Fuerza resulta ineficaz; la Fuerza sin el Derecho se convierte en arbitrariedad; teniendo as:Estado de Tirana

Blaise Pascal deca: La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es tirnica; a su vez Ihering escribe: La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho en su impotenciaRESULTADO

FUERZA MENOS (-)DERECHOTIRANA

DERECHOMENOS (-)FUERZAANARQUA

FUERZA MAS (+)DERECHOJUSTICIA

5. 7 EL DERECHO EN EL ESTADO DE DERECHO5. 7.1. CONCEPCION DEL ESTADO DE DERECHO En sentido filosfico, el Estado de Derecho es un Estado en el cual no dominan los hombres, si no las leyes.

Los politlogos italianos Norbeto Bobbio y Michelangelo Bovero comentaban que:

La antigua idea de que el gobierno de las leyes es mejor que el gobierno de los hombres, ha encontrado su plena validez en la teora y en la prctica del constitucionalismo en el que se ha inspirado y en el que se rigen los regmenes democrticos. El Estado de Derecho, es una expresin ms simple, la forma institucional asumida por el gobierno de las leyes (RULE OF LAW) contrapuesto al gobierno de los hombres[footnoteRef:39] [39: , Moiss Cruz Gayoso, Alfonso E. Ochoa Hofmann, Jorge Robles Vzquez, Teora general del Estado, Editorial IURE, 2006, p.76]

La preocupacin por el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres, es una interrogante que ha estado presente en la humanidad, pues ya desde la antigedad greco-latina varios filsofos estaban a favor del gobierno de las leyes como superior al de los hombres, es decir la relacin entre Derecho y Estado. Estas ideas se encuentran en pensadores como Platn, Aristoteles y Marco Tulio Cicern.

El fundador de esta ideologa fue Platn con su obra El poltico, donde se erige el respeto a la ley en relacin a su anlisis de las diferentes formas de gobierno, en donde su ideal sigue siendo un gobierno fundado no en la ley, sino en un conocimiento racional, inteligente y hbil del gobernante, es decir, el gobierno de los hombres: es evidente que la legislacin es una de las atribuciones del poder real. El ideal sin embargo, no es que la autoridad resida en las leyes, sino en manos de un rey sabio y hbilseria prospero un Estado si se viera administrado por hombres que supieran gobernar de esta manera, haciendo prevalecer el poder superior del arte sobre las leyes escritas[footnoteRef:40] [40: Ibid, p.77]

Por su parte, Aristteles en su Poltica contradice y est en total desacuerdo con Platn. Quien fuera su maestro, al cuestionarse lo siguiente:

Ante todo hemos de considerar si conviene ms ser gobernado por el hombre mejor o por las mejores leyespor otra parte, sin embargo, debe estar presente a los gobernantes aquel principio general, sin contar con que aquello que esta desprovisto en absoluto de pasin es superior a lo que lleva congnitamente: ahora bien, la ley esta exenta de pasin mientras que toda alma humana la tiene necesariamente.[footnoteRef:41] [41: Ibid,p 77]

Al respecto, Aristteles responde argumentado en favor del gobierno de las leyes:

Es preferible pues, conforme al mismo razonamiento, que gobierne la ley antes de uno solo de los ciudadanos[footnoteRef:42] [42: Ibid.]

La relacin del Derecho y del Estado, son en gran parte de origen romano. De ah que se cite el pensamiento de Marco Tulio Cicern, en su obra La Republica, quien afirma que

El Estado no es concebible fuera del Derecho, pero dicho Derecho tiene un contenido moral, pues la existencia del Estado no significa el reconocimiento de cualquier norma, sino de una norma justa, pues la justicia es el elemento esencial del derecho, y por eso las leyes injustas no son leyes, y un Estado sin justicia no es tal Estado.[footnoteRef:43] [43: Ibid, p. 78]

El jurista italiano Gustavo Zagrebelsky[footnoteRef:44] ubica la mxima expresin del Estado de Derecho en el siglo XIX, al identificar la expresin alemana Rechtsstaat y la anglosajona Rule of law para denominar a dicho Estado. En la tipologa de las formas de gobierno, el Estado de Derecho, o Estado bajo el rgimen de Derecho, se distingue del Machtstaat, o Estado bajo el rgimen de fuerza; y del Polizistaat, el Estado bajo el rgimen de polica. [44: Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dctil, ley, derechos y justicia, Madrid, 1999, p.21]

Una plasmacin clara de los principios liberales del Estado de derecho se da en lo que se conoce como Rule of the Law (gobierno de la ley), que es la definicin de la tradicin poltica y jurdica anglosajona del marco institucional y legal de proteccin de las libertades. El gobierno de la ley tendra dos sentidos particulares: 1) la idea de que la ley excluye el ejercicio del poder arbitrario; en consecuencia, el castigo arbitrario infligido a los ciudadanos slo por la voluntad del poder o por una burocracia sin control es incongruente con el gobierno de una ley regular, y 2) el gobierno de la ley sostiene la igualdad de todas las personas ante la ley y la sujecin de gobernados y gobernantes a la ley ordinaria aplicada por tribunales ordinarios. Como puede notarse, aunque el concepto de Estado de derecho como gobierno de la ley depende de la idea, fundamentalmente poltica, de un gobierno limitado, su posibilidad de aplicacin cae sobre todo en el terreno jurdico.

Jess Reyes Heroles[footnoteRef:45] parte de la premisa fundamental de que la nocin Estado de Derecho es multvoca: es decir, es un trmino que ha encontrado tantos significados como tericos del Estado han existido. El primero en utilizar el concepto Estado de Derecho fue Von Mohl en 1832. [45: Reyes Heroles, Jess, Obras completas Politicas, 1995, p. 275]

De manera descriptiva, el Estado de Derecho, servira para designar al Estado moderno en cuanto tiene de peculiar como forma histrica de ordenacin poltica, en cuanto implica la soberana popular, la representacin poltica, los derechos individuales, la divisin de poderes, la personalidad jurdica de la entidad poltica y la subordinacin del Estado al orden jurdico.

De la definicin precedente, Reyes Heroles destaca los elementos formales y materiales de la idea de Estado de Derecho:[footnoteRef:46] [46: Alfonzo Jimnez, Armando, Acerca del Estado, breves reflexiones sobre Politica y Derecho, Mxico, 2012, p.35-36]

5.7.2. ELEMENTOS FORMALES

A) Principio de legalidad. Principio pivote de la idea de Estado de Derecho. Todo acto de las instancias del Estado debe estar apegado estrictamente a la ley. B) Principio de obligatoriedad del Derecho. La ley no slo obliga a los gobernados, si no tambin rige a los rganos del Estado. C) Principio de supremaca de la Carta Magna. Una constitucin Ley fundamental- que sea la medula del orden jurdico. (imperio de la ley)D) Principio de Responsabilidad del Estado. El Estado debe ser responsable de sus actos u omisiones, por tanto al hacer o dejar de hacer ocasiona algn dao al gobernado, el Estado tiene la obligacin de repararlo.

5.7.3 ELEMENTOS MATERIALES

A) Divisin de Poderes. Garantiza que el ejercicio del poder no sea desmesurado, y que exista un sistema de pesos y contrapesos para el debido control de los rganos de gobierno. B) Sistema representativo. El rgano legislador debe ser representativo en sentido democrtico, debe reflejar la voluntad popular, C) Derechos humanos. Por todos los medios el Estado debe velar por el pleno respeto, la promocin de la dignidad humana y por el pleno goce de los derechos y libertades fundamentales. D) Leyes en sentido material. Es necesario un mnimo de leyes materiales a las que el Estado debe sujetarse.

En sntesis Estado que no rene todos y cada uno de los elementos mencionados, no puede identificarse como Estado de Derecho, porque de nada sirven las leyes que en la letra son perfeccin, pero en la prctica son quimeras.

Entendiendo que un Estado de Derecho es el que se limita estrictamente a esa tarea, por esta razn, desde hace mucho tiempo al Estado de Derecho se ha considerado como el polo contrario del Estado Bienestar.

Sin embargo Hans Kelsen nos dice que Todo Estado es por s mismo un Estado de derecho y por lo tanto el concepto de Estado de derecho es un pleonasmo (reiteracin) para construir un Estado, ya que un Estado est fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que un ordenamiento jurdico

Por eso Snchez Viamonte conceptualiza al Estado de Derecho como toda organizacin poltica de la sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y sobrepasa toda voluntad. Lo que caracteriza al Estado de Derecho es imperio inexcusable de un determinado orden jurdico.

5.7.4 IMMANUEL KANT

La doctrina kantiana[footnoteRef:47] del Estado tiene sus races en el pensamiento de Rousseau. Para Kant, el acto que da nacimiento al Estado, remite a un contrato originario a travs del cual todos los miembros entregan al pueblo su libertad externa, para recibirla inmediatamente despus como miembros de un ente comn: el pueblo concebido como Estado. En la teora moral kantiana, el concepto clave es la autonoma de los seres humanos. Esta autonoma es entendida como la voluntad que tienen los seres humanos para legislarse a s mismos. Pero para que la libertad de cada hombre no choque con la libertad de los dems se hace necesaria una regulacin de stas, misma que se da a travs del derecho. El derecho aparece entonces como normalizacin de las libertades externas de los individuos. Por la libertad es que se ordena el derecho por la razn. Y esta coordinacin racional de las libertades por el derecho se da gracias al surgimiento de un institucin jurdica: el Estado. [47: Kurt Lisser ; traduccin de Alejandro Rossi El concepto del derecho en Kant 1959, p. 15-20]

El Estado en Kant no es un Estado dspota ni paternalista. La principal labor de este Estado no es crear la felicidad, la cual puede ser entendida de mltiples formas, sino dar lugar a la libertad de todos y cada uno de los miembros del Estado. El Estado tiene entonces como nico fin el derecho y este a su vez el de coordinar las libertades de todos segn una ley universal. El Estado kantiano es un Estado de derecho, ya que tiene como funcin asegurar la observancia del derecho como garanta de los derechos subjetivos de los individuos. Es un Estado que tiene como fin la garanta de la libertad individual. Para Kant, entonces, los derechos subjetivos son en parte la razn del Estado. Que el hombre tiene el deber moral de salir del estado de naturaleza.

El Estado de derecho choca con los sistemas totalitarios y autoritarios, es decir, con los sistemas donde no existe control efectivo sobre el gobierno y los derechos elementales de los ciudadanos no son respetados.

5.8 EL DERECHO EN EL ESTADO DEMOCRTICO

La naturaleza del Derecho Por su propia naturaleza el Derecho es un trmino medio entre la anarqua y el despotismo, trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de vida social.Para evitar la anarqua el derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo enfrenta el poder del gobierno. La limitacin legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina derecho privado. La limitacin legal del poder de las autoridades se denomina derecho pblico.Quienes glorifican el poder la lucha y la guerra tienen necesariamente que mantener una actitud crtica frente al Derecho (friendrich Nietzsche )

Donde impera el derecho se realiza un intento de mantener un equilibrio social concediendo y asegurando dentro de los grupos dentro del sistema social. El derecho requiere del reconocimiento al menos hasta cierto grado de los derechos individuales. Los derechos contractuales de propiedad y de familia son medios que permiten una amplia distribucin de poder entre los ciudadanos son por esa razn instrumentos importantes del derecho.

Relacin entre el Derecho y el Estado Hay pocos problemas en la ciencia del derecho que hayan producido tanta controversia como el de la relacin entre derecho y Estado. Este problema se ha planteado en forma general, se ha preguntado si el Estado era algo superior al Derecho o si el derecho era superior al Estado o si ambas constituan dos aspectos distintos de la misma cosa.Hobbes, afirma el soberano de un Estado ya sea una asamblea o un hombre no est sujeto a las leyes civiles ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes puede cuando guste, librearse de esta sujecin derogando las leyes que estorban y haciendo otras nuevas, por consiguiente era libre desde antes .

Betham afirma no pude decirse que la autoridad del cuerpo supremo a menos que est limitada por alguna convencin expresa tenga limites determinados y ciertos. Es decir, no hay acto que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o nula, hablar que excede su autoridad su poder, su derecho por habitual que sea, es un abuso de las palabras.

Kelsen afirma La teora de que Estado y Derecho son la misma cosa ha sido llevada hasta su forma ms extrema .

Estado y Derecho no son meramente dos aspectos o lados del mismo fenmeno, son totalmente y sin reservas idnticos. todo acto del Estado es a su vez un acto jurdico toda definicin de Estado es a su vez una definicin de Derecho. No supone la ms mnima diferencia que el Estado de que se trate sea autocrtico o democrtico que sea Estado de poder o Estado de Derecho, todo estado segn Kelsen tiene que ser estado de Derecho El poder del Derecho es meramente la suma total de normas coactivas, validas en una sociedad dada; lo mismo es el derecho segn Kelsen es totalmente injustificado hablar de un dualismo entre Estado y Derecho.

El concepto de Estado de Derecho se apoya en la idea de que el Estado realiza una concepcin de organizacin social que ampara los valores de la personalidad humana quedando sometido, al igual que los ciudadanos a normas jurdicas lo que se expresa en;

A) Afirmacin de que corresponde una primaca a la norma general de la ley, pues esa norma general crea justicia y seguridad, a base de reglas y consecuencias jurdicas predeterminadas que rigen para todos los casos.B) Afirmacin de los derechos humanos fundamentales, lo que impide que sea negado el valor de la persona.C) Un sistema de responsabilidades de la administracin y de las funcionarios pblicos, dotados ambos de facultades que van siempre en aumento dentro de la sociedad moderna y que llegan cada vez ms a zonas ms extensas de la vida humana y el establecimiento de los recursos legales que permiten prevenir y sancionar los actos administrativos ilegales y D) La existencia de un control jurdico de legislacin, para evitar las leyes excedan los marcos de Derecho.Montesquieu. De lesprit des lois. es una experiencia eterna que todo hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; ir cada vez ms all hasta que encuentre una barrera..[footnoteRef:48] [48: Novoa Monreal, Eduardo. El Derecho como obstculo al cambio social. Edit. Siglo XXI . Mexico. 2002pp 28]

Estado Democrtico de Derecho como ideologa

La expresin Estado democrtico de Derecho es considerada por muchos idelogos de nuestros das como redundante: slo si es democrtico podra un Estado ser Estado de Derecho. Pero semejante afirmacin slo tiene como fundamento una convencin definicional: llamar Estado de Derecho solamente al Estado democrtico de Derecho; y entonces, obviamente, podr concluirse que la expresin Estado democrtico de Derecho es redundante, por definicin.

La definicin: Estado de Derecho es el Estado democrtico de Derecho, asimismo, asocia contenidos disociables, porque el Estado de Derecho puede no ser democrtico, y una democracia (incluso en su sentido convencional, con sufragio universal capitativo), puede no implicar el Estado de Derecho; asimismo disocia contenidos asociables, como el Estado de Derecho y la aristocracia. Por ello, la definicin convencional que analizamos es ideolgica. Parece orientada a confundir un Estado de Derecho, por el hecho de serlo, con una democracia capitativa, y un consenso democrtico con un Estado de Derecho.

Estado Democrtico de DerechoSera enteramente gratuito tratar de identificar (o confundir) este concepto de Estado de Derecho con el concepto de Estado democrtico; tan gratuito como sera suponer que el Estado de Derecho es un Estado que ha eliminado la violencia y la pena de muerte, como si el derecho no implicase por s mismo la violencia y como si la pena de muerte no figurase en las constituciones de la mayor parte de los Estados de Derecho de nuestro presente. En efecto, el Estado de Derecho puede considerarse realizado tambin en una sociedad poltica fuertemente jerarquizada, aristocrtica, por ejemplo, y, en todo caso, no parlamentaria, pero provista de un ordenamiento jurdico prcticamente omnicomprensivo (total) al que hubieran de ajustarse los miembros de la nomenclatura, y que podra incluso comprender las ms sutiles garantas constitucionales de la libertad personal (independientemente del estamento o clase social del que el individuo forme parte).

A su vez, el concepto de Estado democrtico no implica necesariamente, por s mismo, la condicin de un Estado de Derecho. El consenso democrtico puede estar restringido a determinadas regiones de la vida poltica, e incluso el consenso democrtico capitativo puede plebiscitariamente, o por otros procedimientos, votar un dictador facultado con poderes de actuacin al margen de las normas jurdicas preestablecidas. En la Constitucin espaola de 1978 la figura del Rey, por su carcter hereditario, se mantiene al margen de las condiciones universales previstas para designacin de magistrados; la circunstancia de que sea la misma constitucin democrtica la que establece la figura de un rey hereditario no puede transformar a esta figura en institucin democrtica. No por hacer figurar explcitamente en un sistema de reglas una regla dada como excepcional, deja esta de serlo; es la misma razn por la cual la constitucin de la urss no se consideraba democrtica, aunque en su artculo 126 se estableca el papel dirigente del Partido Comunista.

No es, por tanto, la transicin a una democracia del voto por capitacin el criterio que sirve para explicar el origen del Estado de Derecho, ni menos an, el criterio para determinar el paso a una democracia efectiva. El concepto de Estado democrtico no deriva del concepto de un Estado de Derecho. El criterio ha de tomarse de las transformaciones en la composicin de las clases y grupos que constituyen la trama del conflicto social Fundamentos liberales y democrticos del Estado de derecho.El liberalismo ofrece los criterios mnimos para la existencia de un Estado de derecho, es decir, los que organizan la estructura bsica de un rgimen poltico orientado a la proteccin de los derechos individuales elementales. Sin embargo, como se ha visto en el caso de Locke, el liberalismo no implica necesariamente que el principio de soberana ciudadana pueda ser ejercido por todos los ciudadanos; adems, este autor considera que los nicos derechos que deben ser garantizados son los de tipo negativo (de proteccin de la persona y la propiedad) y no los positivos (de promocin del desarrollo de las personas y reduccin de la desigualdad econmica). El liberalismo cumple las condiciones de un Estado de derecho pleno, pero probablemente estas condiciones no sean suficientes (aunque s son necesarias) para alcanzar un modelo de Estado democrtico de derecho.

Las caractersticas generales del Estado de derecho han sido enlistadas del siguiente modo por un destacado jurista:a) Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.b) Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.c) Legalidad del gobierno: su regulacin por la ley y el control judicial.d) Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico-formal y realizacin material.[footnoteRef:49] [49: Elas Daz, Estado de derecho y sociedad democrtica, Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1966, p. 18]

La historia del liberalismo en los siglos XIX y XX ha quedado marcada por su encuentro e integracin --muchas veces conflictiva-- con los principios y valores de la democracia. A diferencia del liberalismo clsico, la democracia supone el principio de gobierno del pueblo en el sentido de la participacin universal de los ciudadanos en la conduccin de las cuestiones pblicas. Como sabemos, en su origen el liberalismo conceba como sujetos polticos de pleno derecho slo a los propietarios. Las luchas obreras y sociales opuestas al individualismo liberal y la creacin de grandes partidos y movimientos contrarios a la gran desigualdad reinante en los pases liberales, entre otros elementos, dieron lugar a la demanda de que los derechos asegurados por el gobierno no deban ser slo los propios de la tradicin liberal, sino verdaderos derechos sociales que garantizasen la mejora en la calidad de vida de los grupos menos favorecidos.

Los movimientos y partidos polticos que abandonaron la idea de destruir las instituciones liberales, o los que con compromisos populares nunca optaron por ella, pudieron encontrar en tales instituciones --y al hacerlo lograron ampliarlas y democratizarlas-- el medio para acceder al poder poltico sin necesidad de la violencia o la supresin de las libertades individuales, pero, sobre todo, lograron que las demandas de igualdad social pudieran convertirse en estrategias e instituciones distributivas que potenciaron el desarrollo social de los pases donde empezaron a funcionar. As, el marco institucional liberal empez a ser superado sin necesidad de renunciar a la defensa de los derechos individuales y la equidad de las leyes.

DEMOCRACIA

La democracia liberal es, tericamente, un mtodo pacfico para elegir gobiernos por el principio de mayora (principio que garantiza que la soberana popular pueda convertirse en leyes generales, al tiempo que garantiza los derechos de las minoras). Este mtodo reposa en una serie de valores socialmente compartidos como la primaca de las soluciones pacficas, la tolerancia y el respeto a la legalidad. La democracia supone la existencia de una pluralidad de formas de vida y opiniones en la sociedad, la cual no slo debe ser mantenida, sino fortalecida como el signo ms evidente de la salud poltica de una sociedad. Las instituciones democrticas, por tanto, no pueden renunciar a su componente liberal, toda vez que ste asegura que los objetivos de justicia social no sean perseguidos a costa del sacrificio de los derechos bsicos de algunos ciudadanos. Por ello, el ncleo de la democracia liberal reside en la existencia de instituciones legales que permiten la expresin de la voluntad popular por medio de canales formales y regulados.[footnoteRef:50] [50: Rodrguez Zepeda, Jess. Estado de Derecho y la democracia. Instituto federal Electoral.]

La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a regular el cambio sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno representativo, sino que, entre otros resultados, permite la institucionalizacin jurdica de los principios y valores polticos democrticos. Las normas constitucionales derivan por ello su justicia del mtodo que las ha hecho posibles: la decisin o soberana ciudadana expresada por medio del principio de mayora. Si se olvida esta conexin fundamental, se olvida tambin que la democracia es el nico recurso que permite la reforma y el perfeccionamiento de las normas jurdicas por una va pacfica y racional.

No debera, por ello, asombrar que sostengamos que el derecho es un fenmeno politizado, es decir, que pese a su autonoma y capacidad de transformacin interna, es alimentado y reformado por los procesos polticos. Pero esta relacin con la poltica no reside slo en su origen, sino tambin en las consecuencias que genera. En palabras de Carlos Santiago Nino:

El derecho aparece, as, como un fenmeno politizado, ya que su incidencia en las razones de conducta y en la transformacin de materiales jurdicos en proposiciones normativas depende del consenso alcanzado a travs del proceso democrtico... [footnoteRef:51] [51: Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y poltica. Una revisin de la teora general del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 188]

En efecto, si bien las constituciones son un resultado de debates, luchas y cambios sociales, han podido en nuestra poca convertirse tambin en recursos para plantear demandas polticas y definir las estrategias de los grupos polticos bajo un horizonte democrtico.

El origen y sentido de la democracia se localizan, en ltima instancia, en la conservacin y el desarrollo de los individuos que voluntariamente la sustentan. Las necesarias complejidades del proceso democrtico no deben hacer olvidar en ningn momento el principio normativo democrtico de la primaca de los derechos humanos fundamentales sobre cualquier otro inters poltico. Las normas del Estado de derecho, al proponer la inviolabilidad de los derechos fundamentales de los individuos, establecen un lmite insuperable a la accin de los grupos y las instituciones en el marco democrtico. As, son los principios consagrados por la figura del Estado de derecho los que, por varias vas, garantizan que los derechos humanos fundamentales no resulten afectados por los posibles efectos negativos del mecanismo de representacin. Como ha sealado el brillante pensador liberal Ralf Dahrendorf, el elemento de continuidad del liberalismo es ciertamente la defensa de los derechos individuales en el marco del Estado de derecho, suceda lo que suceda. El principio democrtico que postula que los derechos fundamentales de las minoras deben ser respetados por las decisiones de la mayora implica que, as fuese un solo hombre quien se opusiera a la voluntad de la mayora, su derecho a hacerlo estara garantizado por el Estado de derecho.

El estado social democrtico de derechoSegn Heller, la diferencia entre Estado de derecho y Estado social de derecho radica en la concepcin distinta que sobre la igualdad tiene cada uno de ellos. En el Estado de derecho se atiende slo el aspecto formal del principio de igualdad. Lo importante es que todas las personas tengan formalmente los mismos derechos con independencia de que puedan disfrutarlos de manera efectiva y ejercerlos por igual. En el Estado social de derecho, por el contrario, es decisiva la igualdad en sentido material: el Estado tiene la obligacin de corregir las desigualdades garantizando que los sectores ms vulnerables de la poblacin tengan efectivamente la proteccin judicial necesaria para situarlos en condiciones equivalentes a las de quienes estn socialmente ms favorecidos. La diferencia entre libertad individual e igualdad formal ante la ley del Estado demoliberal y la de libertad social e igualdad material del Estado social de derecho, se reproduce en los tiempos contemporneos entre el Estado neoliberal que privatiza lo pblico y desmonta o coexiste en tensin con el Estado social.[footnoteRef:52] [52: ECHEVERRI URUBURU, lvaro. Teora constitucional y ciencia poltica. Bogot, Librera El Profesional, Sexta Edicin, 2002, pgs. 144-151.]

Los fundamentos del Estado social y democrtico de derecho en Mxico son, entre otros, los s