Instituto de Ciencia Procesal Penal

EL MINISTERIO FISCAL: DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DEL PERU

Madrid, 30 de septiembre de 2005.Ministerio de Justicia UNED

Profesor Arsenio Or Guardia

Presidente del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) Per. Profesor de Derecho Procesal Penal de la Pontificia Universidad Catlica.

2SUMILLA

1. El proceso de reforma

En Amrica LatinaEn el Per (del Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 al Cdigo Procesal

Penal de 2004)

2. El modelo que asume el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano

3. El Ministerio Pblico en el Per

3.1. Antes de la Constitucin de 1979 3.2. La Constitucin de 19793.3. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico 19813.4. La Constitucin de 1993

4. La Investigacin preparatoria en el nuevo Cdigo Procesal Penal

5. Principales aspectos de cambio

5.1. Del Juez Instructor al Fiscal director de la investigacin5.2. Fiscal: Sujeto o parte procesal?. La dicotoma entre imparcialidad y

objetividad5.3. Relacin de la Polica con el Ministerio Pblico

6. Aspectos problemticos

6.1. La resistencia de la Polica a la direccin del Ministerio Pblico6.2. La inexistencia de control judicial respecto a la formalizacin de la investigacin6.3. El elevado nmero de audiencias durante la fase de investigacin preparatoria.

7. Conclusiones

3EL MINISTERIO FISCAL, DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PERUANO

1. EL PROCESO DE REFORMA

1.1. EN AMRICA LATINA

En las dos ltimas dcadas se ha producido en Latinoamrica un proceso poltico de consolidacin democrtica gestado luego de la progresiva desaparicin de los gobiernos dictatoriales en Amrica del Sur y la pacificacin centroamericana. Es ese el contexto en el que surge el proceso de reforma de la administracin de justicia y en particular de la penal.

El movimiento de reforma en Amrica Latina constituye por ello una preocupacin latente de cara a los resultados de la justicia penal en los pases de la regin. Los esfuerzos que se han ido sumando para estructurar un proceso penal que revista las caractersticas propias de un sistema acusatorio, muestran hoy un alentador panorama y buscan fortalecer la oralidad como pilar bsico del sistema, la modificacin del sistema de investigacin y la implementacin de mecanismos y salidas alternativas.

El estado de este proceso es variado. Hay algunos pases como Chile, Bolivia, Venezuela, Costa Rica y Colombia, que se encuentran en la etapa de ejecucin de la reforma con un nuevo Cdigo Procesal Penal ya en vigencia; otros como el Per en el que est prxima la aplicacin progresiva del nuevo texto normativo en su totalidad1. Mientras que ciertos estados de Mxico2 y provincias de Argentina se encuentran en pleno debate normativo.

1 El Decreto Legislativo 957 establece que el nuevo Cdigo entrar a regir segn la progresividad siguiente: el 01 de febrero 2006 en el Distrito Judicial designado para el inicio de la vigencia del nuevo Cdigo; en los dems Distritos Judiciales del pas el Cdigo Procesal Penal entrar en vigor de manera posterior, conforme al calendario oficial correspondiente que ser aprobado por Decreto Supremo. El Distrito Judicial de Lima ser el lugar donde culminar la aplicacin progresiva del Cdigo. La explicacin de esta pauta salta fcilmente a la vista si es que tenemos en cuenta que Lima, en tanto capital, es el Distrito Judicial de mayor complejidad cualitativa y cuantitativa. Mediante Ley 28482 del 3 de abril de 2004 entraron en vigencia, en todo el pas, los artculos 39 a 41 referidos a transferencia de competencia. 2 En un inicio el Estado de Nueva Len

4La aplicacin de un nuevo modelo procesal penal no solo constituye un trnsito normativo; implica un enfrentamiento con una cultura inquisitiva arraigada durante siglos en las prcticas judiciales.

Los procesos de reforma de la justicia penal que en las ltimas dos dcadas se llevan adelante en la mayor parte de los pases de la regin, han surgido como iniciativa de diversos sectores polticos y sociales con el propsito de lograr afianzar o reforzar algunos de estos mltiples objetivos: conseguir que los sistemas judiciales sean accesibles para recibir las denuncias y demandas de todas las personas, especialmente de los ms dbiles; que sean rpidos en resolver las cuestiones planteadas; que sean predecibles en sus decisiones; que sean eficaces en el control del crimen; que sean respetuosos de las garantas judiciales y que repriman a quienes vulneran los derechos humanos; que sean eficientes en su gestin administrativa; que sean eficaces en la determinacin de los derechos de propiedad; que controlen la corrupcin; que sean transparentes y que contribuyan a la legitimacin del sistema democrtico, entre los ms comunes3.

1.2. EN EL PER (Del Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 al Cdigo Procesal Penal 2004)

El proceso de reforma en el Per es de larga data y ha tenido una serie de marchas y contramarchas. Los diversos intentos de reformar el Cdigo de Procedimientos Penales de 19394 devinieron, muchas veces, en fallidas iniciativas.

Concluido el rgimen dictatorial de la dcada de 1970, se aprob la Constitucin de 1979, que estableci una serie de garantas y derechos fundamentales directamente relacionados con un proceso penal de orientacin democrtica. En esta carta se expusieron las bases de un sistema acusatorio definiendo la funcin persecutoria del Ministerio Pblico (art. 250), asimismo se introdujo una serie de garantas, denominadas Garantas de la Administracin de Justicia que en buena

3 Un desarrollo en extenso del avance, problemas y propuestas a la reforma procesal penal en Amrica Latina lo podemos encontrar en el Proyecto denominado Seguimiento de las Reformas Procesales Penales realizado por el Centro de Estudio de Justicia de las Amricas CEJA en los pases de Chile, Costa Rica, Paraguay, Argentina, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Venezuela y Honduras. www.cejamericas.org4 Que a su vez tuvo como fuente importante la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola de 1882.

5cuenta eran reflejo de los alcances de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 233).

Los ltimos aos de la dcada de 1980 conocieron un gran auge del movimiento de reforma penal, que tena como principales postulados la instauracin de un modelo acusatorio, la separacin de funciones entre los rganos de investigacin y de juzgamiento, el reconocimiento de mayores derechos a la vctima y la implementacin de mecanismos de aceleramiento y simplificacin procesal. Esta fase tuvo como principal referencia el conjunto de principios y normas orientadoras recogidas en la Constitucin de 1979.

El ao de 1991 constituy un momento importante en trminos de cambios legislativos en materia penal, pues entraron en vigencia el nuevo Cdigo Penal y el de Ejecucin Penal, ambos de clara inspiracin garantista y minimalista. Sin embargo, el mbito de lo procesal no sigui el mismo derrotero pues, por el contrario, la afirmacin del rgimen autoritario que gobern nuestro pas entre los aos 1991 y 2000, que tena en la emergencia penal su nota caracterstica, posterg indefinidamente la entrada en vigencia total del Cdigo Procesal Penal de 1991, lo cual nos ense que la afirmacin de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal requiere no slo la existencia de un corpus normativo sino fundamentalmente de un contexto poltico apropiado, de la voluntad de la clase gobernante para emprender el proceso de reforma y, adems, del apoyo de la sociedad civil que contribuya a dar legitimidad al proceso.

En ese sentido, la dcada del 90 se caracteriz por la coexistencia de normas que pertenecan a modelos distintos, pues por un lado entraron en vigencia algunas normas del entonces nuevo Cdigo Procesal Penal de 1991 y, de otro lado, regan de manera paralela normas de clara inspiracin autoritaria como fueron las llamadas leyes antiterroristas y las leyes de seguridad ciudadana. La inconsistencia de stas ltimas gener numerosas crticas, a tal punto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declar que eran violatorias del debido proceso. El Tribunal Constitucional peruano las declar inconstitucionales (Expediente 05-01-AI/TC publicado el 15 de noviembre de 2001 que declar inconstitucionales a las leyes de seguridad ciudadana, y la sentencia del 03 de enero de 2003 en el expediente 010-2002-AI/TC que declar inconstitucional las leyes antiterroristas ), con todos los perjuicios que tal

6situacin gener. El resultado no ha sido otro que la realizacin de nuevos juicios por anulacin de los efectuados bajo las leyes declaradas inconstitucionales, lo cual ha agravado el problema de la sobrecarga procesal de que ya adoleca el Poder Judicial.

Con el inicio del ao 2000 el Per experiment el resurgimiento de un movimiento de reforma promovido en diferentes espacios: Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Comisin de Alto Nivel y Proyecto Huanchaco. Desde entonces el perodo de reforma est orientado a un claro y primordial objetivo: adecuar el proceso penal al modelo establecido por la Constitucin, de claro diseo acusatorio.

Este proceso de reforma se plasma con la promulgacin del Cdigo Procesal Penal el 28 de julio de 2004.

2. EL MODELO QUE ASUME EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

El nuevo Cdigo Procesal Penal introduce cambios sustanciales en el proceso penal peruano en la lnea de transformar el modelo inquisitivo reformado en uno de orientacin acusatoria con tendencia adversarial.

El modelo de orientacin acusatoria asumido no es un modelo unilateral, sino dialgico, en el cual la confianza no se deposita nicamente en la capacidad reflexiva del Juez, en su sindresis, sino en la controversia, en la discusin dentro de un marco formalizado de reglas de juego que garantizan transparencia y juego limpio5. Los sujetos procesales ya no pueden ser considerados auxiliares de la justicia sino protagonistas del proceso, y el eje se traslada de la mente del Juez a la discusin pblica, propia del juicio oral.

En esa perspectiva son cuatro los principios eje del nuevo Cdigo: oralidad, contradiccin, separacin de funciones y excepcionalidad de la coercin. Bastante hemos teorizado sobre la concepcin y alcances de esos principios, por los que me limito a enunciarlos. Considero, en cambio, que una tarea fundamental en la hora presente es cmo darles realidad prctica, es decir, cmo logramos su internalizacin y aplicacin por los operadores de la justicia penal, pues si logramos ello, estaremos en condiciones de interactuar de manera solvente en el nuevo sistema procesal. Asimismo estaremos en capacidad de

6 Binder, Alberto. Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 2000, pg. 50.

7cambiar las viejas prcticas por las nuevas destrezas, de identificar los problemas o inconsistencias que presenta la norma, y de formular soluciones creativas al momento de aplicarlas.

3. EL MINISTERIO PBLICO EN EL PER

3.1. ANTES DE LA CONSTITUCIN DE 1979

El funcionario que defenda los intereses de la hacienda real puede considerarse el antecesor ms remoto del Ministerio Pblico peruano.

La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912 dio por primera vez el nombre de Ministerio Fiscal a esta institucin, atribuyndole la representacin y defensa del Estado en las causas en que este fuese parte; la facultad de acusar por los delitos e intervenir en los juicios criminales; y la de velar por el cumplimiento de la legislacin nacional, pidiendo el remedio y castigo de los abusos que notaren. En esta poca el Ministerio Fiscal integraba el Poder Judicial. Por mandato constitucional (art. 222 Const. 1933) los Fiscales Supremos eran elegidos por el Congreso entre 10 candidatos propuestos por el Ejecutivo, en igual sentido el este nombraba a los Fiscales Superiores, pero a propuesta de la Corte Suprema. El ttulo de Ministerio Pblico se le asign por el Decreto Ley 14605 de 25 de julio de 1963.

3.2. LA CONSTITUCIN DE 1979

La Constitucin de 1979 otorg al Ministerio Pblico la condicin de rgano autnomo y jerrquicamente organizado (art. 250). Entre las funciones que le encomend figuraban la de promover de oficio, o a peticin de parte, de la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos tutelados por Ley; velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia; y representar en juicio a la sociedad. La fuente de estas atribuciones se encuentra en el artculo 124 de la Constitucin espaola de 1978.

Asimismo se le encarg actuar como defensor del pueblo ante la administracin pblica; vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policial; y promover la accin penal de oficio o a peticin de parte. Este cambio introducido por la Carta Fundamental de 1979 representa el punto de inflexin que convierte al Ministerio Pblico de sujeto procesal,

8fundamentalmente dictaminador y opinante, en conductor o gerente de la investigacin.

El Fiscal de la Nacin se constituy en cabeza de la institucin. Los Fiscales Supremos eran nombrados por el Presidente de la Repblica con aprobacin del Senado.

3.3. LA LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO 1981

La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Legislativo 052 de 1981) sent las bases de esta institucin como pieza clave dentro de un modelo acusatorio. Esta norma reafirm su condicin de ente autnomo y le encarg la persecucin del delito y la reparacin civil, as como velar por la prevencin del delito (art. 1). Se encomend al Fiscal vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policial y en ese sentido deba orientar a la Polica en cuanto a las pruebas que sea menester actuar y supervigilar para el ejercicio oportuno de la accin penal (art. 9). El Fiscal se constituye en titular de la accin penal pblica (art. 11) y se le encomienda la carga de la prueba (art. 14).

Por otro lado se mantiene el nombramiento de los Fiscales Supremos y Superiores a cargo del Presidente de la Repblica, a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura.

3.4. LA CONSTITUCIN DE 1993

Se reafirma la autonoma del Ministerio Pblico, encomendndosele la direccin de la investigacin del delito (art. 159 inciso 4); para ello se dispone que la Polica est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.

El artculo 150 de la Constitucin establece que el Consejo Nacional de la Magistratura6, organismo independiente, es el encargado de seleccionar y

6 El Consejo Nacional de la Magistratura est conformado por siete integrantes a quienes se denomina Consejeros. Ellos son elegidos:

Uno, por los miembros titulares de la Corte Suprema de la Repblica, en votacin secreta. Uno por los miembros titulares de Junta de Fiscales Supremos, en votacin secreta. Uno por los Rectores las universidades nacionales en votacin secreta. Uno por los Rectores de las universidades particulares en votacin secreta

9nombrar a los jueces y fiscales. El Fiscal de la Nacin es elegido por la Junta de Fiscales Supremos.

4. EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

4.1. MARCO GENERAL: ESTRUCTURA DEL NUEVO PROCESO COMN

El nuevo Cdigo Procesal Penal peruano tiene como fuentes normativas los Cdigos de Italia, Alemania, Costa Rica y Chile.

A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1939, el nuevo Cdigo apuesta por un proceso penal comn constituido por tres fases claramente diferenciadas y con sus propias finalidades y principios:

1. La fase de investigacin preparatoria, a cargo del Fiscal, que comprende las llamadas diligencias preliminares y la investigacin formalizada.

2. La fase intermedia, a cargo del Juez de la Investigacin preparatoria, que comprende los actos relativos al sobreseimiento, la acusacin, la audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. Las actividades ms relevantes son el control de la acusacin y la preparacin del juicio.

3. La fase del juzgamiento, comprende el juicio oral, pblico y contradictorio, en el que se actan y exponen y valoran las pruebas admitidas, se producen los alegatos finales y se dicta la sentencia.

4.2. ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Uno por los agremiados en los distintos Colegios de Abogados del Pas en elecciones organizadas

por la ONPE y en la que todos los abogados hbiles del Per eligen a su representante mediante sufragio directo y secreto.

Dos son elegidos por los agremiados en los dems colegios profesionales del pas descontados los colegios de abogados. Las elecciones las organiza la ONPE y participan profesionales hbiles (ingenieros, contadores pblicos, mdicos, economistas, socilogos, etc) mediante el sufragio directo y secreto

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La investigacin preparatoria est a cargo del Fiscal, quien contar con el apoyo de la Polica. Esta etapa tiene 2 fases

a. DILIGENCIAS PRELIMINARES

Recibida la denuncia, o habiendo tomado conocimiento de la posible comisin de un delito, el Fiscal puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias preliminares.

La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigacin preparatoria. El plazo es de 20 das, salvo que exista persona detenida (art. 333.2). Concluido este plazo el Fiscal opta por una de las siguientes alternativas:

i. Si considera que los hechos no constituyen delito, no son justiciables penalmente, o existen causas de extincin, declarar que no hay mrito para formalizar investigacin preparatoria y ordena el archivamiento. En este caso el denunciante puede acudir al Fiscal Superior.

ii. Si el hecho fuese delictuoso y la accin penal no ha prescrito, pero falta la identificacin del autor o partcipe, ordenar la intervencin de la Polica.

iii. Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin no ha prescrito, que se ha individualizado al autor, y que si fuera el caso se ha satisfecho el requisito de procedibilidad, dispondr la formalizacin de la investigacin preparatoria.

iv. Si considera que existen suficientes elementos que acreditan la comisin del delito y la participacin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin.

En el desarrollo de las diligencias preliminares se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la ley, brindarles la debida seguridad (art. 330.2).

Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria y no podrn repetirse una vez formalizada esta.

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b. INVESTIGACIN PREPARATORIA FORMALIZADA

En el nuevo Cdigo Procesal Penal esta fase es de carcter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio. As, esta etapa tiene por finalidad reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa; as mismo busca determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de su perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado.

La investigacin preparatoria no tiene carcter probatorio, sino de informacin respecto a los hechos, para que el Fiscal asuma la determinacin de acusar o sobreseer.

Una vez que el Fiscal formaliza la investigacin preparatoria se procede a realizar las diligencias propias del caso. As el Fiscal puede

i. Disponer la concurrencia de quien se encuentre en posibilidad de informar sobre los hechos investigados.

ii. Ordenar en caso de inasistencia injustificada su conduccin compulsiva

iii. Exigir informacin de cualquier particular o funcionario pblico

Terminada esta etapa el Fiscal decide si formula acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o sobresee la causa.

4.3. PLAZO DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

El plazo de la investigacin preparatoria es de 120 das naturales, prorrogables por nica vez a 60 das. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8

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meses, prorrogable por igual trmino solo por el Juez de la Investigacin Preparatoria

Si el Fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigacin, puede darla por concluida antes del trmino del plazo.

El Cdigo prev la posibilidad de que si vencido el plazo el Fiscal no concluye la investigacin, las partes pueden solicitar la conclusin de sta al Juez de la Investigacin preparatoria. Para tal efecto ste citar a una audiencia de control del plazo de investigacin (Art. 343 inciso 2) en la que el Juez decidir su conclusin o no. Si el Juez ordena la conclusin de la investigacin, el Fiscal dentro de los 10 das debe pronunciarse solicitando el sobreseimiento o la acusacin, segn corresponda; en caso de incumplimiento el Fiscal ser pasible de responsabilidad disciplinaria.

La facultad de control que el nuevo Cdigo Procesal Penal otorga a las partes constituye un cambio en el proceso penal peruano, pues ahora la investigacin estar sujeta a control, en tanto son sus derechos los que estn en juego7.

5. PRINCIPALES ASPECTOS DEL CAMBIO

5.1. AUTONOMA DEL MINISTERIO PBLICO

El proceso de reforma iniciado en Amrica Latina ha trado consigo el replanteamiento de la funcin y ubicacin del Ministerio Pblico dentro del proceso penal. Este debate que durante aos estuvo enfrascado en el mbito acadmico ha pasado a los fueros prcticos en busca en una adecuada transformacin del modelo inquisitivo reformado al acusatorio con tendencia adversarial. Son pocos los trabajos que analizan la problemtica que ha tenido que afrontar esta institucin en su transformacin o creacin8.

7 Segn un estudio realizado por la Defensora del Pueblo de Per un proceso penal, actualmente, puede durar hasta seis veces ms de lo que establece la ley; lo ms lamentable es que este tiempo queda corto, pues fcilmente un proceso puede durar de 6 a 7 aos. 8 Para mayor informacin se recomienda analizar los trabajos realizados por el Centro de Estudio de Justicia de las Amricas CEJA, a cargo de Cristian Riego, sobre el Seguimiento de las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina. Los trabajos de Alberto Binder, Juan Enrique Vargas, entre otros en El Ministerio Pblico: Para una nueva justicia criminal. Fundacin Paz Ciudadana y Universidad Diego Portales, Chile, 1994. As tambin los estudios de Mauricio Duce en El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina: Visin general acerca del estado de los cambios. Via del Mar, marzo 2005; de este mismo autor ver su tesis de Magster en Ciencias Jurdicas de la Escuela de

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La autonoma del Ministerio Pblico es el eje central para decidir la direccin de la investigacin. Un mensaje de esta realidad es que el debate de la reforma se debe descontaminar; a menudo en este debate se incorporan intereses institucionales o sectoriales que contamina la transparencia de la discusin.

La tendencia actual del debate en torno al Ministerio Pblico, ha dejado de lado el aspecto terico y se ha apostado por un estudio focalizado de los problemas que enfrenta esta institucin dentro de los nuevos ordenamientos.

En ese contexto uno de los primeros aspectos a tener en consideracin es que la ubicacin institucional del Ministerio Pblico en Amrica Latina ha dejado de ser un tema de discusin, en tanto que la mayora de los pases de la regin ubica a esta institucin como un organismo autnomo o independiente. As han adecuado sus ordenamientos (Constitucin, Ley Orgnica del Ministerio Pblico y Cdigo Procesal Penal) al modelo propuesto. En el Per esta idea se plasm en la Constitucin de 1979 y se reafirm en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 1981 y en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004. El caso de Chile resulta especial en tanto que antes de la reforma no contaban con un Ministerio Pblico, fue por ello que se realiz una reforma a su Constitucin (Ley 19.519) y se promulg la Ley Orgnica en 1999. Pases como Argentina, Bolivia, El Salvador, Guatemala, Honduras y Venezuela cuentan tambin con un Ministerio Pblico autnomo e independiente. En Colombia y Paraguay el Ministerio Pblico est afiliado al Poder Judicial pero tiene autonoma funcional.

La autonoma institucional atribuida al Ministerio Pblico responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acusatorio. En este caso es el Fiscal el titular del ejercicio de la accin penal y director de la investigacin, por tanto su decisin no debe estar sujeta a la de otra institucin. Con esto no se quiere decir que el Ministerio Pblico configure un cuarto o quinto poder del Estado, sino que no puede estar subordinado a las decisiones ya sea del Poder Ejecutivo o del Judicial. No obstante esta idea an es de difcil consolidacin en tanto que las interferencias de estos poderes son latentes.

Resulta indispensable aclarar qu tipo de independencia se requiere para que el Ministerio Pblico pueda cumplir adecuadamente sus obligaciones y

Derecho de la Universidad de Stanford, 1999, titulada Criminal Procedural Reform and the Ministerio Pblico: Towrd the Construction of a New Criminal Justicie System in Latin America.

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objetivos. Conforme expone Mauricio Duce pareciera que un problema en torno a este tema es una confusin entre el concepto de independencia judicial y el nivel de autonoma requerida por el Ministerio Pblico. La independencia judicial es una garanta para los ciudadanos de acuerdo a la cual cada uno de los jueces, al momento de adoptar las decisiones que la ley les entrega, deben estar absolutamente ajenos de cualquier influencia externa o interna. El caso del Ministerio Pblico es diferente; pues esta institucin requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con otros poderes del Estado para poder actuar eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos. As por ejemplo deber negociar con el Poder Ejecutivo algunos aspectos a objeto de determinar e implementar sus polticas de persecucin y coordinarse adecuadamente con la ejecucin de la poltica criminal estatal. As tambin, a nivel interno, los Fiscales superiores tienen posibilidades de ordenar prcticas concretas a los Fiscales de inferior rango, sin que ello afecte el ncleo bsico de autonoma que se reclama9.

5.2. DEL JUEZ INSTRUCTOR AL FISCAL DIRECTOR DE LA INVESTIGACIN

La asignacin de la direccin de la investigacin ha sido desde siempre tema de discusin en los foros acadmicos. Este debate, a decir de BINDER, es necesario siempre que sea un debate acerca de cmo una u otra forma de organizacin de la instruccin resuelve ciertos problemas procesales, como por ejemplo la sobrecarga de trabajo, la falta de control de la investigacin, la formalizacin de los actos de investigacin, la conversin automtica del sumario en prueba, la delegacin de funciones, la defensa durante la etapa policial, etc.10.

Respetando el mandato constitucional (Art. 159 inciso 4) el nuevo Cdigo Procesal Penal le asigna al Fiscal la direccin de la investigacin con apoyo de la Polica. (Art. 60 y 61.2). Con esta disposicin se deja de lado el ncleo duro del modelo inquisitivo, esto es, la instruccin judicial y las facultades propias del Juez Inquisidor o instructor.

9 Duce, Mauricio. Reforma procesal penal y reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina.10 BINDER, Alberto. Funciones y disfunciones del Ministerio Pblico Penal. En El Ministerio Pblico para una nueva justicia penal. Corporacin de Promocin Universitaria, Fundacin Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Chile, 1994, p. 77.

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De acuerdo al nuevo ordenamiento peruano, la investigacin preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado.

As, siendo la investigacin una etapa preparatoria, a la que se suma la fase intermedia, que es de control, y ambas conducen al juicio oral, cabe admitir que aquella se encuentre a cargo del Fiscal, pues es l quien deber preparar y presentar la acusacin. El Juez no puede preparar la acusacin por cuanto esa no es su funcin. Adems, el Juez debe ser imparcial, no puede ser acusador y luego decidir, no puede investigar los hechos buscando elementos de juicio para luego decidir sobre ellos.

La funcin natural del Juez es juzgar, decidir. An en la etapa de investigacin decide sobre la afectacin de los derechos fundamentales del imputado, por tanto resulta inconveniente que quien investiga sea quien decida. La sociedad no pueda demandar que el Juez al mismo tiempo sea un buen investigador y un buen juzgador.

Pero qu debe entenderse por dirigir la investigacin. Esta facultad otorgada al Ministerio Pblico no implica de manera alguna que los Fiscales se conviertan en especialistas en criminalstica, ni mucho menos que desarrollen pericias de diversa ndole, aunque s se requiere cierto conocimiento bsico; su funcin tal como lo manda el texto constitucional y el nuevo ordenamiento procesal penal debe encuadrarse en disear el plano sobre el cual la Polica deber realizar las labores que requiere la investigacin. Es por ello que resulta de vital importancia que entre ambos actores se encuentren en estrecha coordinacin.

Ahora bien, el modelo incorporado en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano establece que si bien la etapa de investigacin es dirigida por el Ministerio Pblico, durante esta etapa el Juez deber intervenir cuando deba decidirse cuestiones que afecten derechos fundamentales de las partes. Por ello es que debemos distinguir claramente las dos funciones en la investigacin: de una parte la direccin, que corresponde al Ministerio Pblico y que en rigor significa conducir el curso de la actividad investigativa y, de otro lado, la funcin de control que le corresponde al Juez. Asimismo es necesario precisar que este control no busca definir o determinar la

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actividad o labor del Fiscal, sino ms bien cautelar que dicho rol se ejerza respetando los derechos fundamentales del imputado y las garantas que le asisten a la vctima. No hay que olvidar que es en esta etapa cuando se pueden imponer las diversas medidas que afectan derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros.

Es por ello que en esta fase el Juez de la Investigacin Preparatoria est facultado para a) autorizar la constitucin de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y cuando corresponda las medidas de proteccin (de testigos, agraviados o peritos); c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar actos de prueba anticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo de la investigacin preparatoria.

Es importante delimitar con claridad los roles que le corresponden al Ministerio Pblico y el Poder Judicial. La lgica de la separacin de funciones de estos dos rganos nos ensea que cada quien cumple un rol en el proceso penal pero dentro de un sistema armnico de controles. En efecto, como seala el profesor Gimeno Sendra11, la intervencin de la Polica es controlada por el Ministerio Pblico, a su vez la investigacin que dirige el Misterio Pblico es controlada por el Juez (de la investigacin preparatoria) y finalmente la labor del Juez (de la investigacin o de juicio oral) es controlada por la ciudadana, destinatario final del servicio de justicia penal, a travs de la publicidad de las audiencias.

5.3. FISCAL: LA DICOTOMA ENTRE IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD

El modelo procesal penal peruano obliga al Fiscal a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado (Art. IV.2 del Ttulo Preliminar). Esta norma rectora se reafirma en el artculo 61, en la que se dispone que el Fiscal debe indagar no slo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.

11 Gimeno Sendra, Vicente, Conferencia dictada en Lima Peru a propsito del Aniversario del Ministerio Pblico. Lima, 10 de Mayo de 2005.

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En la fase de investigacin preparatoria, el Fiscal peruano, a diferencia del angloamericano, no es una parte que persigue la sancin del imputado. Distinto es el caso una vez terminada aquella, por cuanto desde el momento en que el Fiscal decide formular acusacin es porque tiene una pretensin sancionadora y busca el resarcimiento por el dao causado. La base del nuevo proceso penal gira en torno al juicio oral en el cual las partes, Fiscal y Abogado defensor, buscan plasmar sus pretensiones, a no ser que se llegue a un acuerdo.

5.4. RELACIN DE LA POLICA CON EL MINISTERIO PBLICO

Cuando se discute si el Ministerio Pblico es el nico que debe investigar el hecho supuestamente delictuoso, esto es, imponer su monopolio en esta rea, excluyendo a otras entidades como la Polica, se plantea equivocadamente el problema, pues muchas fuerzas pueden concurrir en el empeo de indagar los hechos, lo que no niega que tales esfuerzos tienen que ser programados y dirigidos por la nica entidad capaz de poner en marcha la maquinaria judicial, es decir, de accionar y, representando los intereses de la sociedad en juicio, probar el delito y la responsabilidad como requisito indispensable para conseguir la realizacin, en cada caso y cuando corresponda, de la pretensin punitiva del Estado, de las consecuencias de la ley penal material.

Como expresa Mauricio Duce12, la direccin funcional del Ministerio Pblico sobre la Polica debe partir de dos aspectos:

1 El Ministerio Pblico tiene que comprender que la entidad que realiza por regla general las actividades de investigacin es la Polica, por razones de experiencia profesional, cobertura territorial y medios disponibles.

2 El Ministerio Pblico debe ser capaz de mostrar a la Polica que sin una coordinacin con su trabajo, los resultados de sus investigaciones sirven de poco o nada.

Ahora bien, por mandato constitucional (art. 166), la Polica tiene la labor de preservacin del orden interno y prevencin del delito. La primera est estrechamente relacionada con la llamada seguridad ciudadana o tranquilidad en las calles. El respeto y cumplimiento de la ley son vitales para el orden

12 DUCE, Mauricio. Op. Cit.

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interno, constituyndose as en instrumentos de prevencin del delito. He aqu la tarea central de la Polica y de sus miles de efectivos. Sin embargo, un nmero menor de ellos est dedicado a tareas de polica judicial, que no deben confundirse con labores de resguardo de magistrados y locales judiciales, traslado de detenidos y, menos an prctica de notificaciones. La polica judicial cumple probablemente una de las ms interesantes y complejas funciones en cuanto consiste en investigar tcnicamente el delito para auxiliar a la justicia penal en la elucidacin de la verdad de los hechos. Se trata, entonces, de una tarea especializada de la cual no puede prescindir el Ministerio Pblico, que por ser titular de la persecucin del delito y de la accin penal es el llamado a asumir la conduccin de las fuerzas que la despliegan. Una vez ms, desde la perspectiva del proceso penal, la labor policial que interesa no es la de orden interno, sino especficamente la de polica judicial.

El escaso nmero de fiscales y la abundancia de noticias sobre supuestos hechos criminales motiva que el operador fiscal no siempre est en condiciones de asumir de modo inmediato la conduccin de la investigacin. Por esta circunstancia se admite la inicial investigacin policial autnoma, cuyos agentes casi llegan a los 100 mil efectivos que se encuentran distribuidos en todo el pas.

El Fiscal juega un rol clave en el nuevo modelo procesal al actuar como verdadera bisagra entre el mbito policial y judicial, o sea, como un puente para transformar la informacin obtenida en la investigacin policial en un caso judicialmente sustentable y ganable13.

El proceso de reforma en Amrica Latina ensea que son dos los mayores tropiezos que presenta el Ministerio Pblico en su nueva funcin. As se ha encontrado que muchas veces el Fiscal repite las tareas administrativas de la Polica. Del otro que el Fiscal ha asumido como suya la metodologa de trabajo de los jueces instructores, esto es, con la necesaria concurrencia del expediente.

6. ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMTICOS

13 DUCE, Mauricio. El Ministerio Pblico en la reforma procesal penal en Amrica Latina: Una visin general acerca del estado de los cambios. Material de Lectura entregada en el Curso sobre instrumentos para la implementacin de un sistema acusatorio oral. CEJA, Via del Mar, abril de 2005.

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6.1. LA RESISTENCIA DE LA POLICA A LA DIRECCIN DEL MINISTERIO PBLICO

Uno de los principales problemas que enfrenta la implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal peruano con el modelo de investigacin y de configuracin de las funciones del Ministerio Pblico es la resistencia de la Polica Nacional para aceptar que la fase de investigacin del delito est dirigida por el Ministerio Pblico. Entre los principales argumentos que se han sostenido para ello se encuentran el que histricamente, la investigacin del delito ha recado en manos de la Polica, y es imposible que por un simple cambio en la regulacin el Ministerio Pblico pueda asumir la direccin de la actividad investigativa. La Constitucin tambin le atribuye a la Polica atribucin para investigar el delito (Art. 166 de la Constitucin)

Se dice adems que la Polica cuenta con una organizacin y logstica especializada para la investigacin cientfica del delito (laboratorios, expertos, conocimientos adquiridos, etc.)

Desde 1979 el Ministerio Pblico tuvo la facultad de dirigir la investigacin pero, a pesar de dicho mandato constitucional, no ha ejercido esa funcin. En los hechos el Ministerio Pblico abdica de la funcin de dirigir la investigacin dejando a la Polica la realizacin de esta labor. Segn estadsticas que maneja la Polica, de un total de 661 casos que investiga la Polica el Ministerio Pblico no asisti a 509 de ellos (77.1%) y, cuando s asisti, slo intervino para interrogar en 124 casos (18.76%). Asimismo, de un total de 273 atestados emitidos por la Polica, 234 casos fueron denunciados por el Ministerio Pblico, (esto es el 85.71%), mientras que solo en 39 de ellos (el 14.29%) no se denunci, lo que evidencia que en la prctica el Ministerio Pblico no interviene de manera protagnica en la investigacin del delito y, de otro lado, en la gran mayora de casos reproduce, sin ms reparos, lo que la Polica concluye.

La opinin contraria a esta posicin se sustenta en que segn establece nuestra Constitucin Poltica en su artculo 159.4 y 5 el nico rgano con potestad de intervenir en un proceso como titular de la accin penal es el Misterio Pblico. Esta definicin constitucional conlleva entender, como lo sostiene San Martn Castro14, que en el proceso penal al Ministerio Pblico, por su propia configuracin institucional y encargo funcional, se le reconoce capacidad procesal y postulacin.

14 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal, T.I. Grijley, Lima, 2003, p.236.

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Siendo ello as la Polica tiene una posicin secundaria y sobre todo dependiente, en trminos funcionales, del Ministerio Pblico. Por ello seala Maier que sus funcionarios, ms all de ello, son auxiliares de jueces y fiscales para el desarrollo de sus funciones respectivas, de manera tal que cumplen las rdenes que ellos les dan y producen los actos que ellos les encomiendan15.

Por lo dems, es del caso sealar que esta posicin funcional de la Polica no es exclusiva de nuestra legislacin, sino que forma parte del modelo de tendencia acusatoria asumido en la mayora de los pases de tradicin romano-germnica en Latinoamrica En efecto, la legislacin comparada ms reciente confirma esta tesis.

De otro lado, la instauracin del nuevo modelo no significa que se le sustrae a la Polica su rol de investigador. Lo que el modelo peruano establece es que la direccin de la investigacin recae en manos del Ministerio Pblico, pero en modo alguno se pretende desplazar la posicin que la Polica tiene por su experiencia y conocimiento tcnico.

6.2. LA INEXISTENCIA DE CONTROL JUDICIAL RESPECTO A LA FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

Uno de los puntos en los que se manifiesta de manera ms evidente la potestad del Ministerio Pblico como titular de la persecucin penal en el nuevo CPP peruano es el relativo a la potestad de dicho rgano para decidir, sin control judicial, la formalizacin de la investigacin, es decir la facultad de dar por iniciada la investigacin preparatoria (art. 336).

Esa atribucin que el nuevo Cdigo Procesal Penal le otorga al Ministerio Pblico genera una serie consecuencias para las partes as como para el destino del mismo proceso. As por ejemplo suspende el curso de la prescripcin de la accin penal.

El control judicial del inicio de la investigacin formal que estaba previsto en el art. 123 del Proyecto de CPP de 1995 ha sido eliminado en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 en el cual la resolucin fiscal de formalizacin de la investigacin no est sujeta a control. Esta determinacin produjo posiciones discrepantes al interior de la Comisin; algunos

15 Op. cit. p.422.

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comisionados admitan el control judicial para garantizar una mayor tutela a los derechos de las partes y para no sobredimensionar la potestad persecutoria del Fiscal; y otros consideraban que dicho control menoscaba el carcter acusatorio del modelo en el cual todo lo relativo a la potestad de accin corresponde al Ministerio Pblico. Consideramos que un control judicial del ejercicio de la accin no corresponde al modelo acusatorio.

6.3. EL ELEVADO NMERO DE AUDIENCIAS DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIN PREPARATORIA

Siguiendo a la doctrina y jurisprudencia ms autorizada el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano ha establecido que previa a toda decisin de trascendencia o que afecte los derechos fundamentales de las partes es imprescindible la realizacin de una audiencia previa que, en concordancia con el principio contradictorio y de defensa, d oportunidad a las partes para contestar los trminos del requerimiento fiscal o de cualquier otra pretensin.

Sin embargo, atendiendo al nmero de audiencias previas al juicio oral que se ha previsto en el nuevo Cdigo cabe preguntarse si tal nmero de audiencias16 resultar funcional para una mayor eficacia de la investigacin o si es que por el contrario terminar por dilatar el proceso. Esperamos que el Estado genere las condiciones materiales para el correcto funcionamiento de las audiencias, pues la oralidad es condicin esencial para el xito de un sistema acusatorio.

La instalacin del sistema de audiencias durante las etapas previas al juicio oral, como metodologa de trabajo en reemplazo del expediente constituye uno de los cambios ms importantes en el nuevo ordenamiento procesal penal peruano. La dinmica de esta metodologa permite el debate intenso de ideas entre las partes y un trabajo atento del Juez quien deber conducir el debate y decidir la pretensin sometida a su conocimiento.

16 Segn puede constatarse, durante la etapa de investigacin preparatoria pueden realizarse hasta cuarenta y dos (42) audiencias por diversos motivos y pretensiones. Por ejemplo, la audiencia para aprobar abstencin en casos en los que existe inters pblico (Art. 2.5), audiencia para la aplicacin del principio de oportunidad despus de haber sido promovida la accin penal (art. 2.7), audiencia para resolver pedido de incorporacin de persona jurdica (Art. 91.2), audiencia para determinar el exceso de duracin de las diligencias preliminares o plazo irrazonable (Art. 334.2), audiencia de control del plazo de la Investigacin Preparatoria (Art. 343.2).

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El sistema de audiencias representa para el Fiscal, aunque tambin para los dems sujetos procesales, un reto ante el cual deber estar preparado, pues de lo contrario podra generar dilacin en la investigacin.

El xito de la labor del Ministerio Pblico en este nuevo contexto requiere de una adecuacin normativa a los postulados constitucionales, de un diseo de gestin organizacional; es necesario adems contar con el apoyo del Estado en el mbito presupuestario que permita la construccin de ambientes adecuados para el trabajo diario. Asimismo es necesario que el Fiscal se capacite en tcnicas de investigacin y sobre todo en reglas de litigacin, pues estas sern su principal herramienta de trabajo. De no cumplirse las previsiones del caso se podra advertir, entre otros efectos, la sobrecarga de trabajo del Misterio Pblico en cuestiones procedimentales que no tiene directa relacin con su funcin como director de la investigacin.

7. CONCLUSIONES:

1. El debate de la reforma del proceso penal no debe ser un tema exclusivamente terico y normativo; la eficiencia y garanta del proceso es una aspiracin social que debe ser abordada con la participacin interdisciplinaria de juristas, economistas, administradores, estadsticos, planificadores, socilogos, etc.

2. El proceso de reforma del proceso penal que seguimos en el Per, hace cerca de veinte aos, nos ha dejado varias enseanzas. La ms importante de ellas, como sealamos al inicio, es que la afirmacin de un nuevo modelo de enjuiciamiento penal requiere no slo de la existencia de un marco normativo y del consenso de los sectores acadmicos, sino fundamentalmente de un contexto poltico apropiado, de la voluntad de la clase gobernante, y adems del apoyo de la sociedad civil en su conjunto. Es indispensable conferir legitimidad social al modelo.

3. Consideramos que la reforma procesal penal contempornea debe otorgar al Fiscal la direccin de la investigacin y encomendar al Juez la labor de control respecto de los derechos fundamentales durante esta fase y juzgamiento. Siendo la investigacin una etapa preparatoria del juicio oral resulta funcional que se encuentre a cargo del Fiscal, pues es l quien deber preparar y presentar la acusacin.

4. Tan importante como analizar el modelo del Ministerio Pblico es definir qu controles se deben establecer en la investigacin y cmo debe configurarse el

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nuevo proceso penal para plasmar el anhelado equilibrio entre eficacia y garanta.

5. La funcin natural del Juez es juzgar, decidir; no debe al mismo tiempo investigar. La sociedad no pueda demandar que el Juez al mismo tiempo sea un buen investigador y un buen juzgador.