TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

PROCESO 181-IP-2013

Interpretación prejudicial, a petición del juez consultante, de los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28, 30 y 37 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y, de oficio, del artículo 32 de la misma normativa y; de los artículos 2, 6, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25, 27, 32, 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COLTEL. Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. “ETB”. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los trece días del mes de mayo del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COLTEL, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción1. VISTOS: El escrito recibido por este Tribunal el 11 de septiembre de 2013, procedente del Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. - ETB y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - COLTEL, por medio de la cual se remitió solicitud de interpretación prejudicial. El auto de 25 de septiembre de 2013, mediante el cual el Tribunal admitió la solicitud de Interpretación Prejudicial. 1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta

Nº 13-J-TJCA-2014.

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El auto de 22 de enero de 2014, mediante el cual se decidió:

“PRIMERO: Solicitar la opinión técnica de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con los cuestionamientos planteados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Para mejor proveer, solicitar a la Secretaría General

de la Comunidad Andina todos los antecedentes que soportaron la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina: documentos de trabajo, reuniones, actas de discusión, entre otros.

TERCERO: Para lo anterior, se le concede um término de veinte

(20) días contínuos a partir de la notificación del presente auto”.

El escrito remitido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, recibido el 28 de enero de 2014, mediante el cual solicita que se le otorgue un plazo adicional de 45 días hábiles, para cumplir con la solicitud requerida.

El auto de 7 de febrero de 2014, mediante el cual se concedió un plazo adicional de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde el día siguiente al vencimento del otorgado mediante el auto de 22 de enero de 2014. El escrito de la Secretaría General de la Comunidad Andina de fecha 7 de marzo de 2014, recibido por correo electrónico el día 10 de marzo de 2014, a través del cual pone a consideración el Dictamen 02-2007 con que el que opinó sobre el método “sender keeps all”. El escrito de 27 de marzo de 2014 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y, recibido por este Tribunal el 01 de abril de 2014, mediante el cual se describen los antecedentes relacionados a la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General. I. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE

BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB). Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.

(COLTEL).

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III. DATOS RELEVANTES A. HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda, su contestación y en los demás antecedentes obrantes en el expediente, se encuentran los siguientes:

1. La ETB y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES

TELECOM (CAPITEL), suscribieron el 23 de junio de 1999 un contrato de acceso, uso e interconexión, con el objeto de regular los derechos y las obligaciones de cada operador en relación con sus respectivas redes de TPBCL, RTPBCLE y RTPBCLD.

2. La sociedad COLTEL subrogó la posición contractual de TELECOM (CAPITEL), de conformidad con lo establecido en los Decretos 1516 de 2003, mediante el cual se ordenó la liquidación de TELECOM, y 1616 de 2003, mediante el cual se ordenó la creación de COLTEL.

3. La cláusula décima sexta del mencionado contrato dispuso:

“CLAUSULA DECIMA SEXTA: CARGOS DE ACCESO Y USO.- “El valor de los cargos de acceso y uso y su reajuste periódico, se regirá por las normas establecidas por la CRT y de acuerdo con lo dispuesto en los Anexos Financieros Comerciales. PARÁGRAFO. La actualización del cargo de acceso se aplicará al producirse un cambio en dicho cargo, bien por disposición de la autoridad competente, o bien por qué (sic) se produzca una variación en cualquiera de los componentes del Índice de Actualización tarifaria “IAT”, tal como lo dispone el artículo 5.30 de la Resolución 087 de CRT o las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. El cargo de acceso actualizado y/o modificado se causará y pagará a partir del primer día del mes siguiente en que se produzca tal variación sin que sea necesario para ellos notificar tal modificación.”

4. La cláusula décima séptima del contrato, estableció lo siguiente:

“DÉCIMA SÉPTIMA. CONCILIACIÓN Y CRUCE DE CUENTAS.- Las partes efectuarán mensualmente los procesos de conciliación y cruce de cuentas de los cuales formarán parte todos los rubros acordados en el presente contrato, de acuerdo con lo establecido en los Anexos Financiero – comerciales. El cargo de acceso y uso se conciliará según el tipo de interconexión de que se trate.”

5. En la cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial No. 1 del

mencionado contrato se estipuló lo siguiente:

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“2.1. El cargo de acceso y uso a pagarse entre las partes a partir de la suscripción del presente contrato se liquidará por minuto o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada. 2.2. El valor del cargo de acceso y uso inicial será el que resulte de dividir por tres el cargo de acceso y uso local vigente para el momento de la suscripción del presente contrato, que se paga por impulso de acuerdo a lo establecido en el artículo 5.26 de la Resolución 087 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reemplacen (…)”.

6. TELECOM (CAPITEL) solicitó a la ETB que se cambiara el sistema de

remuneración para la interconexión local – local entre sus RTPBCL en Bogotá, por el de Senders Keeps All (SKA). Esto no fue aceptado por la ETB.

7. TELECOM, mediante escrito de 22 de marzo de 2002, solicitó a la

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), la solución del conflicto suscitado por el cambio de remuneración mencionado anteriormente.

8. La CRT mediante la Resolución No. 1345 de 2005, resolvió modificar la forma de remuneración, argumentando lo siguiente:

“Todas las interconexiones existentes entre redes TPBCL, deben ser remuneradas bajo el esquema Sender Keeps All, sin perjuicio de los acuerdos o esquemas alternativos definidos por los operadores en desarrollo de la voluntad privada. (…) Frente a la ausencia de acuerdo entre las partes, la metodología de cargos de acceso que debe remunerar la interconexión entre las redes TPBCL de ETB y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es la establecida en el artículo 4.2.2.20, la cual deberá ser implementada a dicha interconexión (…) desde el 22 de marzo de 2002”.

9. Tanto la ETB como COLTEL presentaron recursos de reposición contra

el anterior acto administrativo.

10. La CRT mediante la Resolución No. 1388 de 2005, resolvió los recursos modificando parcialmente el artículo 1, pero confirmando lo demás. No se modificó el artículo tercero que se refiere específicamente al asunto bajo examen.

11. La ETB presentó el 23 de mayo de 2012 una demanda arbitral contra COLTEL. El 15 de noviembre de 2012, dicha demanda fue reformada.

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12. El Tribunal arbitral constituido para el efecto, mediante escrito de 6 de septiembre de 2013, solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos:

13. Manifiesta, que de conformidad con el ordenamiento jurídico andino, en caso de existir asimetría en el tráfico cursado entre sus redes se debe liquidar, facturar y cobrar cargos de acceso, uso e interconexión. Las normas andinas prohíben el pacto de no pago de cargos de acceso.

14. Sostiene, que el contrato de interconexión es esencialmente oneroso, ya que “cuenta con un objeto complejo, la vinculación de los recursos físicos y soportes lógicos necesarios para permitir el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios de las partes, a cambio de un precio como contraprestación por los servicios involucrados, esto: el acceso, el uso y la interconexión. Se trata de un contrato en esencia sinalagmático”.

15. Afirma, que los artículos 18, 19 y 20 de la Resolución 432 prevén que el contrato de interconexión es eminentemente oneroso y, además, los cargos de acceso deben estar orientados a costos e incluir una utilidad razonable; “el servicio de acceso, uso e interconexión no puede ser prestado a pérdida y, mucho menos, de manera gratuita”.

16. Agrega, que el sistema Sender Keeps All sólo es viable en la medida

en que haya equivalencia entre el monto de la obligación de cada operador, es decir, que “el número de minutos que termina en la red de cada operador debe ser similar, de tal suerte que, al multiplicarlo por la tarifa del cargo acceso, arroje cifras balanceadas para cada operador”.

17. Argumenta, que se debe cumplir dos condiciones: 1. Simetría en el tráfico que cursa entre las redes de los dos operadores, y 2) similitud entre los costos eficientes de la red de los operadores interconectados. Si no se cumple esto, “la obligación de remunerar el servicio no se satisface en su totalidad por medio de la compensación. Al no existir equivalencia en el valor de la contraprestación a la que cada operador tiene derecho por el servicio que presta, la compensación no extingue la obligación, sino que subsiste respecto de los minutos que dan lugar al desbalance”.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

18. Manifiesta, que el Tribunal Arbitral no tiene competencia para conocer el presente asunto. El artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina le asigna expresamente dicha competencia a la CRT. Este asunto ya fue dirimido por la CRT mediante las Resoluciones 1345 y 1338 de 2005.

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19. Sostiene, que tampoco es competente ya que existen dos procesos sobre la misma materia litigiosa. Se encuentran en trámite ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: procesos 3-AI-2007 y 4-AI-2008. Además, los asuntos tienen pretensiones contradictorias en relación con las formuladas en la demanda arbitral.

20. Indica, que “la ETB al haber acudido a la acción de incumplimiento andina por adopción de las resoluciones 1345 y 1388 de 2005, renunció a la posibilidad de acudir a la cláusula compromisoria consagrada en el Contrato, y por tanto, dejó sin competencia al tribunal Arbitral para conocer esta controversia”.

21. Argumenta, que tampoco es competente para pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones 1345 y 1388 de 2005. Afirma, que esto es lo que realmente persigue el demandante.

22. Agrega, que mediante las Resoluciones 1345 y 1388 de 2005, la CRT resolvió el conflicto de interconexión entre la ETB y COLTEL, aplicando el sistema Sender Keeps All, de conformidad con los establecido en la Resolución No. 575 de 2002. Dicho sistema indica que “cada operador factura y debe cobrar a sus abonados los cargos por el tráfico de llamadas hacia la red del otro operador, como viene ocurriendo desde 2002”.

23. Sostiene, que la interpretación que hace la ETB no es coherente con la esencia del sistema Sender Keeps Alll, ya que este “sí remunera dichos cargos de acceso, pero que por su propia naturaleza no obliga al pago ya que cada operador conserva para sí la facturación y cobro a los usuarios, por el uso de sus propias redes en esta interconexión”.

24. Arguye, que no actuar de conformidad con el sistema Sender Keeps All, sería incumplir con el contrato y violar la Resolución 463 de 2001, modificada por la Resolución 575 de 2005, y las Resoluciones 1345 y 1388 de 2005.

25. Expresa, que existe una violación del principio de Acceso Igual – Cargo Igual, por lo siguiente: “3.3.1. La ETB, en el contrato de interconexión que tiene vigente desde 2002 con UNE –EPM, acordó que no se van a pagar cargos de acceso local en Bogotá, como lo pretende en este proceso. 3.3.2. Asimismo, existe violación del principio de no discriminación cuando la ETB, al interconectar sus redes como operador entrante en municipios diferentes a Bogotá D.C., utiliza el sistema sender keeps all, y en estos casos, no discute su legalidad o el incumplimiento del contrato de interconexión con el operador incumbente o dominante de dichos municipios”.

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IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

26. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER

INTERPRETADAS.

27. El Tribunal consultante solicita la interpretación de las siguientes normas: artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28, 30 y 37 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; artículos 2, 6, 16 17, 18, 19, 20, 23, 25, 27 32, 34 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina

28. Delimitó el alcance de su solicitud con base en los interrogantes que presentados por las partes: “Interrogantes de la parte demandante 1. Si la obligación de no pago en dichas relaciones de interconexión

es legal, si es obligatorio facturar y cobrar los cargos de interconexión que se causen en mayor valor entre las partes y si debe existir una tarifa de cargos de acceso.

2. Si cualquier sistema de pago o compensación de cargos de interconexión entre operadores, pactado por las partes, o impuesto por la CRT, debe estar fundado en el principio regulatorio de costos eficientes de largo plazo más utilidad razonable.

3. Si un sistema de pago de cargos de acceso entre operadores,

puede permitir subsidios cruzados entre las partes. 4. Si el principio de eficiencia de los cargos de acceso afecta todo el

contrato de acceso, uso e interconexión. 5. Si la integración de la obligación de pago de cargos de acceso se

puede hacer con las costumbres y regulaciones de la OMC y la UIT.”

Interrogantes de la parte convocada Los interrogantes que la parte demandada solicita someter al Tribunal son los siguientes: 1. Determinar el contenido y el alcance del artículo 34 de la

Decisión 462 del 25 de mayo de 1999 y del artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina fechada el 2 de octubre de 2000, “en lo referente a la

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autoridad competente para resolver conflictos de interconexión cuando no hay acuerdo entre las partes”.

2. Determinar el contenido y el alcance del artículo 30 de la Decisión 462 y de los artículos 18, 19 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, “en lo referente a las condiciones de remuneración de la Interconexión entre operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones” con el fin de establecer que el sistema sender keeps all cumple las condiciones de las normas andinas.

3. Determinar el contenido y el alcance del artículo 6 de la

Resolución 432, en relación “con el principio de no discriminación” para determinar si la ETB “al pactar o mantener condiciones de remuneración en otros contratos de interconexión, diferentes a la que está reclamando TELECOMUNICACIONES, estaría incurriendo en violación del principio de no discriminación en contra de mi representada”.

29. Se realizará la interpretación solicitada. De oficio, se interpretarán el

artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. Se advierte, sin embargo, que la tercera pregunta realizada por el convocante excede el marco de la figura de la interpretación prejudicial, ya que el Tribunal en este escenario no puede analizar concretamente los otros contratos de interconexión de la ETB.

30. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas:

DECISIÓN 462

(…) Artículo 1.- Objetivo “La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina. Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión;

b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones;

c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros;

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d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.”

Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que:

a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y

b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de:

a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o

b) La utilización de su posición en el mercado. Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las

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telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios. Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos. Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.” (…)

Artículo 4.- Ámbito de Aplicación “2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el

sentido de:

(…) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;” (…)

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Artículo 28.- Medidas para garantizar la competencia

Sin perjuicio de la aplicación de oficio o a petición de parte, de lo dispuesto en la Decisión 285: que contiene las "Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia", cada País Miembro adoptará o mantendrá medidas adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones.” (…)

Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión “Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que:

1. Sean transparentes y razonables;

2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;

3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.” (…)

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Artículo 32: Condiciones entre proveedores “Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional”. (…) Artículo 37.- Relación con organizaciones y acuerdos internacionales “Los Países Miembros reconocen: a) La importancia de las normas internacionales para la compatibilidad e interoperabilidad de las redes y servicios de telecomunicaciones a escala mundial y se comprometen a promover la aplicación de tales normas y a participar coordinadamente en los trabajos de los organismos internacionales competentes, entre ellos la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones -CITEL-; b) La función que desempeñan las organizaciones, los acuerdos intergubernamentales y el sector privado para el logro del funcionamiento de los servicios nacionales y mundiales de telecomunicaciones, en particular la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Organización Mundial del Comercio -OMC-.”

Resolución 432

(…) “Artículo 2.- A los efectos de la aplicación de la presente Resolución rigen los términos y definiciones contenidos en los Reglamentos adoptados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (s) y la Decisión 462 de la Comunidad Andina.” (…) “Artículo 6.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a éstos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones.”

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(…) “Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza. Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas. Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones.” “Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión.

b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos.

c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma.

d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas.

e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación.

f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión.”

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“Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios”. “Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.” “Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” (…) “Artículo 23.- Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título.” (…) “Artículo 25.- En una comunicación que involucra redes interconectadas de dos operadores de redes públicas de telecomunicaciones, el operador que factura la comunicación, bien sea que se cargue en origen o destino, descontará en la liquidación de cuentas lo correspondiente a sus cargos de interconexión por el establecimiento y desarrollo de la comunicación.” (…) “Artículo 27.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones considerarán en sus acuerdos y en sus ofertas básicas de interconexión los mecanismos de medición,

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verificación, control y tasación del tiempo de tráfico, así como también el trato preciso que se le dará a las unidades de medición o cómputo, empleando para dicho cómputo la unidad de medida mínima técnicamente soportada por el sistema y plasmada en términos fácilmente comprensibles.” (…) “Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.” (…) “Artículo 34.- Si transcurrido el plazo previsto en el artículo 13 las partes no llegan a un acuerdo o la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro donde se realiza la interconexión no aprueba las condiciones del mismo, ésta podrá, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, fijar las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento establecido en su legislación interna. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que se solicite la aprobación o se inicie el procedimiento administrativo”. (…)”.

VI. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos:

A. La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes.

B. Sistema para determinar los cargos de interconexión. Principios y

características. El caso del sistema “Sender Keeps All” (SKA).

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C. La protección a la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. Su relación con el sistema para determinar la remuneración entre operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones. La subvención cruzada.

31. Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2013, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57-IP-2012. Mediante la primera sentencia se amplió el concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de incluir a los árbitros o tribunales de arbitramento como jueces nacionales, en la cual se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por su parte, la interpretación prejudicial mencionada reitero lo dicho y concluyó lo siguiente:

“(…) Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria. Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. (…)”.

A. LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS DE

INTERCONEXIÓN EN CASO DE DESACUERDO ENTRE LAS PARTES. 32. El presente acápite se desarrollará con el objetivo de definir quién es la

autoridad competente para resolver conflictos de interconexión, para lo cual se hará mención a lo dispuesto en la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y a la Resolución 432 de la Secretaría General

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33. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo

32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

34. Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna.

35. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento. Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

36. Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en

caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos:

Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto.

Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

37. En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto

es la “CRC”. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión.

38. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión,

estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial

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frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva2. Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.

39. Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la “CRC” tiene

competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.

40. Ahora bien, refiriéndonos en concreto al a la primera frase del artículo

32 de la Resolución 432, el cual dice “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

41. De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los

mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.3

2 En este mismo sentido se debe entender el artículo 32 de la Decisión 462 de Comisión de la

Comunidad Andina. 3 En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente:

“El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional.

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42. Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT (hoy CRC)

mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido. En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular.

43. No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina procederá a resolver la Interpretación Prejudicial solicitada, con el fin de dar cumplimiento al principio de economía procesal y no prolongar la resolución del caso que nos ocupa.

B. SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE

OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS PÙBLICOS DE TELECOMUNICACIONES. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. EL CASO DEL SISTEMA “SENDER KEEPS ALL”.

44. El presente punto se desarrollará con el objetivo de contestar de

manera adecuada a las preguntas 1, 2, 3, 4 y 5 realizadas por la parte demandante, así como la pregunta 2 realizada por la convocada.

45. Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el

Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

46. El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra

el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber:

Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.

d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. f. El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.”

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Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones.

Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.

Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

47. Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432:

“Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”.

48. Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la

Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria:

Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo. Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462).

Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462). La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…”

Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”. Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución).

Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la

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incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432)

49. Ahora bien, una vez establecido y determinado el soporte axiológico en

que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones, el Tribunal pasará a estudiar cuáles son los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino.

50. Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no

se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones. Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.

51. La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto

axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación.

52. La literatura sobre la materia condensa muy claramente las

modalidades, sistemas, métodos y esquemas para estructurar los precios de interconexión de conformidad con los diversos tipos de redes (TPBC4, TPBCL5, TPBCLE6, TPBCLD7, entre otras), teniendo en cuenta los diversos elementos para la interconexión.8 En la demanda que origina el proceso arbitral objeto de estudio, se nombran y explican algunos de estos métodos en relación con la red TPBC y de conformidad con ciertos criterios: Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender Keeps All. A esto se podría agregar otros esquemas que obedecen determinados parámetros: “cargos diferenciales por carga de tráfico”, “cargos por costo de red”, “precios con base en capacidad”, entre otros.

4 Telefonía Pública Básica Conmutada. 5 Telefonía Pública Básica Conmutada Local. 6 Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida. 7 Telefonía Pública Básica Conmutada Local de Larga Distancia. 8 Sobre esto se puede ver: VOGELSANG, Ingo. Price Regulation of Access to Telecommunications

Networks. Journal of Economic Literature, Vol. XLI, PÁS 830 a 862. También se puede ver “Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de Acceso a Redes Fijas y Móviles en Colombia. “ Coordinación de Regulación, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, República de Colombia. 2007.

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53. El caso particular gira en torno a la operatividad método “Sender Keeps All” (SKA) o “Bill and Keep” (BAK), en cuanto esquema idóneo para el cálculo de tarifas de redes TPBCL, de conformidad con los parámetros de la normativa comunitaria andina.

54. El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la interpretación

prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia.

55. De todas formas, para un mejor entendimiento del presente escrito, se

hará una breve referencia al esquema SKA. Es un sistema de remuneración de cargos de interconexión, mediante el cual cada operador conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada. Sobre su funcionalidad, ventajas y operatividad se encuentra abundante literatura, en especial los trabajos de Cambini y Valletti9, Berger10, Degraba, y en español, Adriana Bueno Lanchez11.

56. En este escenario cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad,

ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas; cada uno permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, lo que implica que cada uno conservará el valor recaudado de sus usuarios.

57. La discusión en el caso particular se centra en establecer las

condiciones de eficiencia del sistema SKA bajo los presupuestos de la normativa comunitaria, lo que implicaría repensar su operatividad sobre la base diversos parámetros, de conformidad con lo siguiente:

58. El concepto inicial que ambienta el asunto particular es el de

interconexión. El artículo 2 de la Decisión 462 la define de la siguiente manera:

59. “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran

redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.”

60. De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben

existir dos o más redes que se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen. La definición de la UIT va por la misma

9 Cambini, C., y T.M. Valletti. “Network competition with price discrimination: Bill-and-Keep is not so bad

after all”. (2003). 10 Degraba Patrick. “Bill and Keep as the Efficient Interconnection Regime?: A Reply”. (2003). 11 Degraba Patrick. “Bill and Keep as the Efficient Interconnection Regime?: A Reply”. (2003).

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línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”12

61. La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido

en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector. Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia.

62. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un

sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo

63. El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular

para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30):

“Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. La interconexión debe proveerse:

12 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando. Interconexión de

Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false.

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a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que:

1. Sean transparentes y razonables;

2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica;

3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”.

64. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución

432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462. Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así:

“Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.”

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65. Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a

los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la

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TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.13 Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

13 Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes

fijas y móviles en Colombia.

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66. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.

C. LA PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. SU RELACIÓN CON EL SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. LA SUBVENCIÓN CRUZADA.

67. En este acápite el Tribunal responderá al interrogante 3 de la parte

demandante. 68. Uno de los postulados básicos en que se soporta la regulación

comunitaria en materia de servicio público de telecomunicaciones, es la protección de la libre competencia tal y como se trató en el literal B de la presente providencia. Lo anterior quiere decir, que cualquier práctica restrictiva de la competencia debe proscribirse, ya que esto atenta contra el desarrollo del sector, la transparencia en el mercado y unas condiciones competitivas eficientes.

69. Los subsidios cruzados podrían dar lugar a una alteración o un

falseamiento de la competencia. El artículo 29 literal a) de la Decisión 462, consagra explícitamente como prácticas anticompetitivas la realización de prácticas de subvención cruzada. ¿Y en qué eventos se produce una subvención cruzada?

70. Se presenta cuando una empresa, mediante un manejo de los precios,

financia la pérdida de un servicio con los ingresos obtenidos en otro servicio. Una empresa en este escenario podría ofrecer un servicio con precios inferiores a su costo, utilizando como estrategia de financiamiento el incremento de costos en otro servicio.

71. Si de alguna manera cualquier método para la fijación de cargos de

interconexión, bajo la arena de una práctica restrictiva de la competencia, es el escenario para que un competidor distorsione el mercado, de conformidad con las normas internas sobre la materia, dicha práctica debe ser investigada, perseguida y sancionada, sobre la base de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

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C O N C L U Y E: PRIMERO: Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT

mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada, o la vía nacional en el marco del artículo 31 como se determinó en el texto de la presente providencia. En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no tiene competencia para resolver el asunto particular.

SEGUNDO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y

18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:

• Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de

servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos. Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

• Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

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Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las

variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

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• Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.

TERCERO: Si de alguna manera cualquier método para la fijación de cargos

de interconexión, bajo la arena de una práctica restrictiva de la competencia, es el escenario para que un competidor distorsione el mercado, de conformidad con las normas internas sobre la materia, dicha práctica debe ser investigada, perseguida y sancionada, sobre la base de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso tramitado por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y COLTEL, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

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Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Leonor Perdomo Perdomo

PRESIDENTA Cecilia Luisa Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo

MAGISTRADA MAGISTRADO

Gustavo García Brito SECRETARIO

PROCESO 181-IP-2013