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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo II

Servicios pblicos. Actos de la Administracin Pblica.

- Marienhoff, Miguel S.-

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TTULO QUINTO - SERVICIO PBLICOS

CAPTULO I - NOCIN CONCEPTUAL

SUMARIO: 289. Complejidad de la materia. Los puntos esenciales de la controversia

doctrinaria sobre lo que ha de entenderse por servicio pblico. - 290. Criterio orgnico. -

291.Criterio funcional, sustancial o material. - 292. Qu criterio corresponde adoptar el

"orgnico" o el "funcional"? Servicios pblicos "propios" e "impropios". Caracterizacin

jurdica del servicio pblico "impropio". - 293. El servicio pblico "impropio" es un

servicio pblico "virtual". Rplica a una objecin. - 294. La necesidad o el inters que

satisfaga quien presta o realice el servicio han de ser de carcter "general". Exclusin de la

necesidad o del inters "colectivo". - 295. Necesidades o intereses de carcter "general" que

pueden constituir un servicio pblico. No siempre se requiere la "necesidad", bastando con

el mero "inters": la cuestin respecto a los servicios pblicos "impropios". - 296. La

"necesidad" y el "inters" general, como actividades constitutivas del servicio pblico,

frente a los "fines pblicos" especficos a cargo del Estado. - 297. Cmo se reconoce la

existencia actual de un servicio pblico? Cundo una determinada actividad ha de ser

tenida o tratada como "servicio pblico"? Distincin entre servicios pblicos "propios" e

"impropios". Servicios pblicos formales y servicios pblicos virtuales u objetivos. - 298.

Sistema jurdico del servicio pblico: principios generales inherentes al mismo. El servicio

pblico no est sujeto a un "rgimen o procedimiento jurdico especial" de derecho

pblico. Basta el "encuadramiento" de la respectiva actividad en el mbito del derecho

pblico. Los servicios pblicos "impropios". - 299. Continuacin. El control estatal

respecto a los servicios pblicos "impropios" difiere del control que ejerce el Estado sobre

la actividad de los particulares en base al poder de polica general. - 300. El monopolio es

extrao a la "esencia" del servicio pblico. - 301. "Funcin pblica" y "servicio pblico".

Criterio distintivo. Inters de la cuestin. - 302. "Servicio pblico" y "servicio

administrativo". - 303. "Servicio pblico" y "dominio pblico". - 304. Por principio

general, el servicio pblico no requiere inexcusablemente la existencia de una "empresa" o

de una "organizacin". - 305. El servicio pblico puede tener usuarios determinado s("uti

singuli") o indeterminados ("uti universi"). Incidencia jurdica de la distincin. - 306.

Definicin del "servicio pblico". Aclaraciones. - 307. Importancia del "servicio pblico"

considerado como institucin jurdica. - 308. El servicio pblico en sus orgenes. - 309. Lo

atinente a la llamada "crisis" de la nocin de servicio pblico.

289. La nocin conceptual de "servicio pblico" es una de las ms adecuadas para justificar

el carcter de "jus in fieri" atribuido o reconocido al Derecho Administrativo.

No slo que dicha nocin es harto controvertida en el terreno doctrinario, donde se

observan concepciones antagnicas -por un lado la "orgnica" y por otro la "sustancial",

funcional o material-, sino que, dentro de la orientacin "orgnica", las ideas fueron

evolucionando a travs del tiempo; lo mismo cuadra decir respecto a la orientacin

"funcional", sustancial o material, cuya evolucin es obvia, pues el crculo de necesidades

cuya satisfaccin constituye o ha de constituir un servicio pblico est ampliado.

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Aparte de lo anterior, existen aun dos puntos esenciales que son motivo de controversia en

esta cuestin:

a) La "actividad" mediante la cual se satisface la pertinente necesidad ha de desenvolverse

de acuerdo a un "rgimen" ("procedimiento") especial de derecho pblico? Ese "rgimen"

puede ser de derecho "privado"? Finalmente, dicha actividad, por su ndole puede

considerrsela simplemente encuadrada en el derecho pblico, sujeta al mismo?

b) La necesidad de satisfacer ha de ser "colectiva" o de "inters general"? Cules

actividades quedan comprendidas en la nocin de servicio pblico?

290. Originariamente hubo quien consider servicio pblico toda la actividad del "Estado"

cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes (1) ; hubo

luego quien restringi dicho concepto, limitndolo a cierta actividad de la "Administracin

Pblica" (2) . Hasta entonces el servicio pblico slo concebase como una actividad

desarrollada por rganos estatales. Pero actualmente un sector de la doctrina y de la

jurisprudencia sostiene que el servicio pblico no slo puede ser prestado o realizado por

organismos estatales, sino tambin por personas o entes particulares o privados. La

evolucin conceptual operada dentro del criterio "orgnico" es, entonces, manifiesta:

mientras en un principio slo se conceba el servicio pblico prestado por entes estatales,

hoy se consiente su prestacin por entes o personas privadas ("concesionarios").

De modo que el criterio "orgnico", a que se refieren las ideas precedentes, define o

caracteriza al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface o realiza.

Pero cuando en esta materia se habla de criterio "orgnico" se entiende referir al que slo

considera servicio pblico la actividad satisfecha por la Administracin Pblica,

directamente por s o indirectamente por intermedio de concesionarios (3).

291. La concepcin "orgnica", como criterio determinante de lo que ha de entenderse por

servicio pblico, tiene como opuesta a la concepcin "funcional", sustancial o material,

que define o considera al servicio pblico no precisamente sobre la base de quien lo preste

o realice, sino en mrito a la ndole de la "necesidad" que por ese medio o con esa actividad

se satisfaga; de modo que para quienes piensen de esta ltima manera, habr servicio

pblico tanto en el supuesto de que lo preste o realice la Administracin Pblica -directa o

indirectamente-, como en el caso de que lo presten los particulares o administrados,

siempre y cuando la respectiva "necesidad" que as se satisfaga rena determinados

caracteres (4) .

292. Qu criterio corresponde seguir acerca de lo que ha de entenderse por "servicio

pblico"?

Comparto en un todo el criterio "funcional", material o sustancial, complementado por las

notas a que me referir ms adelante, relacionadas con la ndole de la actividad que

despliegue quien preste o realice el servicio y con el sistema jurdico en que tal servicio

quedar encuadrado.

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En nuestro pas, el criterio "funcional" es tambin compartido por otros expositores, entre

stos Bielsa (5) y Greca (6) , quienes aceptan la categora de servicios pblicos "impropios"

-propuesta por de Valles en Italia-, es decir, prestados por administrados o particulares. En

Espaa, Garrido Falla acepta tambin la categora de servicios pblicos "impropios" (7) .

Con lo expuesto queda dicho que el elemento "pblico" de la locucin "servicio pblico",

no se refiere al ente o persona que lo realiza o presta: refirese al destinatario del mismo, es

decir, a quien dicho servicio va dirigido. "Servicio pblico" no es otro que "servicio para el

pblico" (8) .

En Francia puede decirse que, en el orden doctrinario, predomina el punto de vista

"ognico", sin perjuicio de que actualmente la jurisprudencia del Consejo de Estado

tambin acepta el criterio "funcional" (9) ; en Italia se le da trascendencia al criterio

"funcional", sustancial o material, reconociendo que existen servicios pblicos por su

carcter "objetivo" (10) . Por eso es que en Francia no se habla de servicio pblico "propio"

e "impropio", sino que en los supuestos de servicios prestados por administrados o

particulares hblase de "colaboracin de los particulares en la prestacin de los servicios

pblicos" (11) . En Italia, en cambio, se habla de servicio pblico "propio" e "impropio",

correspondiendo estos ltimos a la actividad privada de los particulares, quienes prestan

dichos servicios de acuerdo a "reglamentaciones" o normas generales emitidas por la

autoridad pblica. Los servicios pblicos "propios" son los prestados por el Estado, sea

directamente o por intermedio de concesionarios (12) . Se comprende, as, que los

partidarios de la concepcin orgnica no hablen de servicios pblicos "impropios".

Con referencia a la clasificacin de los servicios pblicos en "propios" e "impropios", dice

Arnaldo de Valles: "No es posible establecer cul de los dos tipos sea el propio y cul el

impropio: esta determinacin, ms cuantitativa que cualitativa, depende ms de criterios

polticos que jurdicos. Histricamente prevaleca el servicio prestado por particulares, en

concordancia con los principios del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Pero en

los tiempos actuales, en gran parte por influencia de las ideas socialistas, la proporcin

qued invertida en los principales pases civilizados, apoderndose las entidades pblicas

de los ms importantes servicios pblicos; pero como no se trata de establecer una

preferencia por un u otro sistema, sino nicamente de trazar y determinar la nocin jurdica

de las dos categoras, pueden llamarse servicios pblicos en sentido propio los que son

pblicos aun en el aspecto subjetivo, por ser ste el elemento que determina el carcter

pblico de diversos institutos; servicio pblicos en sentido impropio los que subjetivamente

son actividad privada, y obtienen el nombre, no la calidad, de pblicos de la tradicin y del

uso comn, en vista de su funcin, pero que, aun como actividad privada, hllanse sujetos a

un particular rgimen publicstico, dado que por el derecho pblico pueden regirse muchas

de las relaciones entre sus sujetos y las personas jurdicas pblicas, por un lado, y los

particulares destinatarios del servicio, por otro lado" (13) .

La clasificacin de los servicios en "propios" e "impropios" fue objetada por un destacado

tratadista, Silva Cimma, quien al respecto, disintiendo con Bielsa, considera que el servicio

de farmacia, o el de mozos de cordel, por ejemplo, e incluso la venta de artculos

alimenticios declarados de primera necesidad, no son en manera alguna servicios pblicos,

aunque el Estado pueda reglamentarlos, fijar precios, etc. (14) . No comparto la posicin

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del distinguido profesor chileno. El "rgimen" jurdico de las expresadas actividades, que

se traduce y concerta en su "reglamentacin" -que puede referirse a la fijacin de precios, a

la obligatoriedad de servir o vender al pblico, etc.-, en nada se diferencia del aplicable al

servicio pblico "stricto sensu" (15) ; aparte de ello, desde el punto de vista "sustancial" u

"objetivo" qu diferencia hay entre la actividad consistente en proveer de agua a los

habitantes de una ciudad, por ejemplo, y la actividad que consiste en proveerles a dichos

habitantes, mediante ventas al por menor, de los alimentos de primera necesidad (pan,

carne, leche y otros artculos de igual ndole que se expenden en los llamados "almacenes"

o "proveeduras")? El "agua" -cuya provisin se acepta sin discrepancias como "servicio

pblico" -es un producto de primera necesidad para el hombre de la ciudad, lo mismo que

el "pan", cuya provisin como "servicio pblico" se pretende desconocer. Pero tal criterio

no es razonable, porque para casos sustancialmente iguales propugna soluciones distintas.

Ya Arnaldo de Valles, refirindose a la clasificacin de los servicios pblicos en "propios"

e "impropios", pudo decir con sobrado acierto que entre ambas categoras existe no slo

una analoga jurdica, sino tambin una analoga "lgica", porque en concreto se trata de la

misma funcin, realizada con el objeto de satisfacer una necesidad constante, una demanda

general y reiterada (16) .

293. Como qued expresado en el pargrafo precedente, el servicio pblico "impropio"

resulta de una "actividad" ejercida por particulares o administrados con el objeto de

satisfacer necesidades de carcter general.

Entre tales actividades pueden mencionarse las de quienes realizan o prestan el servicio de

transporte urbano en automviles de alquiler ("taxmetros"); la de los farmacuticos; la de

los panaderos, carniceros y lecheros, que expenden sus productos al pblico al por menor;

asimismo la de los vendedores al por menor y al menudeo de productos alimenticios de

carcter esencial, o de primera necesidad, en almacenes o proveeduras, etc. (17) .

Por su carcter y naturaleza todas estas actividades constituyen un servicio pblico

"virtual", un servicio pblico por su carcter "objetivo". Ya en el pargrafo precedente

qued establecido que entre el llamado servicio pblico "propio" y el llamado servicio

pblico "impropio", aparte de una analoga jurdica, existe una analoga lgica. Estas

ltimas circunstancias colocan a dichas actividades en el mbito del derecho pblico, que

se caracteriza porque sus normas, contrariamente a lo que ocurre en el derecho privado, son

de "subordinacin" del particular o administrado a la Administracin Pblica; de esto, a su

vez, deriva la licitud o juridicidad de la serie de limitaciones que, en defensa del inters

general, la Administracin Pblica puede y debe imponerles a quienes realicen esas

actividades (control de precios; control de la calidad de la cosa vendida o de la actividad

desarrollada; obligatoriedad de efectuar la prestacin al pblico que la solicite; etc.) (18) .

Trtase de limitaciones que encuadran en la teora jurdica general del servicio pblico.

Insisto: es el "inters general" a que dichas actividades sirven, el que las ubica en la esfera

del derecho pblico y les da juridicidad a las limitaciones mencionadas.

El servicio pblico "impropio" constituye, pues, una actividad "privada" situada entre la

actividad pblica y el comercio privado puro y simple (19) , lo cual le atribuye caracteres

singulares que justifican un correlativo tratamiento jurdico (20) .

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Corroborando las ideas precedentes, en otro lugar de esta obra he dicho: "La actividad del

comerciante, especialmente la del que se dedica al trfico de artculos de primera necesidad

(alimentos, medicamentos, etc.) tiene una sustancia tal que trasciende lo meramente

"privado" para penetrar en lo "social", saliendo as del estricto mbito del derecho

"privado" para ubicarse en una zona francamente regulada por el derecho pblico. En

muchos casos hallamos que la actividad del comerciante implica un verdadero servicio

pblico impropio; es lo que ocurre con los farmacuticos y aun con los titulares de casas de

venta de artculos alimenticios -de primera necesidad- al por menor. En ambos supuestos

trtase de actividades vinculadas con necesidades "vitales" de la colectividad. En todo esto

el derecho administrativo tiene una amplia esfera de aplicacin, sea a travs de normas

reguladoras o de normas de contralor" (21) .

El servicio pblico no es simplemente un "concepto" jurdico; es, ante todo, un hecho, una

realidad. Las manifestaciones de la autoridad pblica declarando que tal o cual actividad es

un servicio pblico, no pasarn de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no

exista de por medio la satisfaccin efectiva de una necesidad de inters general. Tal

declaracin, cuando ella concuerde con la realidad, tendr indiscutiblemente su valor en el

orden jurdico. Pero ello no obsta a que, dada su naturaleza, y aun a falta de toda

declaracin estatal, existan ciertos servicios pblicos "virtuales" u "objetivos", como acaece

con los llamados servicios "impropios" a que hice mencin, a los que entonces corresponde

aplicarles directamente el tratamiento que para esos supuestos reconoce o establece la

ciencia jurdica.

La afirmacin de que ciertas actividades, como las mencionadas, constituyen un servicio

pblico "virtual", u "objetivo", que autoriza a que la Administracin les imponga ciertas

obligaciones propias del servicio pblico a quienes realicen tales actividades, fue

oportunamente sostenida en el Consejo de Estado de Francia por algunos de sus miembros

(22) . Pero esta posicin terica, que juzgo impecable, fue objetada, sostenindose que la

aceptacin de servicios pblicos "virtuales" da como resultado poner en manos de la

Administracin Pblica lo que es del resorte del Legislativo o Parlamento, dado que la

creacin o reconocimiento de un servicio pblico debe basarse en una ley formal (23) .

Disiento con tal criterio, pues, como lo advertir ms adelante, el reconocimiento o

tratamiento de una actividad como "servicio pblico" no requiere ley formal cuando la

actividad correspondiente se ejercite en libre concurrencia, vale decir, sin monopolio, como

ocurre en los supuestos de servicios pblicos "impropios". La exigencia de ley formal, en

los casos de monopolio, slo se justifica y explica a ttulo de garanta del derecho

constitucional de trabajar y de ejercer toda industria lcita, prerrogativas stas que no

resultan suprimidas por el hecho de reconocerles carcter de servicio pblico "virtual" a los

mencionados supuestos de servicios pblicos "impropios".

294. La necesidad o el inters que se satisfacen mediante lo que constituye servicio pblico

han de ser de carcter "colectivo" o "general" ?

Un grupo de expositores considera que ha de tratarse de una necesidad o inters "colectivo"

(24) ; otro sector de tratadistas estima que la necesidad o el inters de referencia deben ser

de carcter "general" (25) ; otros hablan de "inters pblico" (26) . Finalmente, algunos

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escritores, al referirse a este punto, hacen mencin simultnea a necesidad o inters

"colectivo", "general" o "pblico" (27) .

La mayor parte de los autores que consideran que la necesidad o el inters a satisfacer ha de

ser "colectivo", entienden por "colectividad", no a la poblacin entera, sino la parte de sta

que siente la necesidad para cuya satisfaccin se cre el servicio (28) , adquiriendo de ah

"generalidad" (29) ; pero agregan: a) que la necesidad a satisfacer ha de ser un derivado de

la vida en comunidad (30) ; b) que la necesidad sentida individualmente tiene carcter

colectivo cuando se la siente por ser miembro de la colectividad. No basta que se trate de

una necesidad general, es preciso que sea una consecuencia de la vida colectiva. La

necesidad de alimentarse, por ejemplo, se agrega, es general pero no es colectiva porque el

hombre la siente sea que viva aislado o en sociedad. En cambio, la necesidad del transporte

o de las comunicaciones rpidas es colectiva, porque surge de las relaciones sociales (31) .

En suma: la necesidad, para ser "colectiva", debe nacer como consecuencia de la vida

comunitaria.

Disiento con la posicin precedente. No debe referirse o circunscribirse aqu el concepto de

"necesidad" al hecho de que tal necesidad responda a un requerimiento de la vida en

comunidad, en sociedad. El concepto de necesidad "colectiva" debe referrsele al de una

necesidad sentida por una porcin apreciable del respectivo conglomerado de personas. Por

eso, y ante el alcance o interpretacin que se le quiere dar, en lugar de necesidad

"colectiva", corresponde hablar directamente de necesidad o de inters "general".

La especie o la ndole misma de la necesidad nada influyen en esto: basta con que sea

sentida por un grupo apreciable de personas. Por lo dems, el servicio pblico no slo

puede existir en ciudades populosas, sino tambin en pequeas aldeas o en modestas

poblaciones, porque una necesidad "general" tambin puede existir en stas. No veo razn

alguna para que la provisin de energa elctrica para "alumbrado" sea o pueda ser un

servicio pblico, y no pueda serlo el de alimentacin, por ejemplo. En la poca actual, la

necesidad de luz, mediante "alumbrado", no slo la siente quien viva en un gran centro

urbano, sino tambin quienes vivan en una zona rural: por eso es que la ndole o especie de

la necesidad es irrelevante en esta materia: lo esencial es que la respectiva "necesidad"

exista. Exactamente lo mismo puede decirse de la "alimentacin". No debe olvidarse que

para "vivir" colectivamente se requiere, como requisito "sine qua non", la vida "individual"

de cada uno, y esto, entre otras cosas, exige como bsico la alimentacin, cuya atencin en

los centros urbanos presenta caractersticas evidentes de servicio pblico. La necesidad de

alimentarse no nace de la vida en comunidad: existe como imperativa exigencia biolgica

aunque el individuo viva aislado.

No desvirta lo expuesto la circunstancia de que ciertas necesidades, como el "transporte",

por ejemplo, se hagan ms intensas, y adquieran ciertas caractersticas especiales, en los

centros poblados que en los centros no poblados. Cada "necesidad" tiene su modalidad

propia -en la que indiscutiblemente puede incidir el medio ambiente-, lo cual no impide que

todas puedan ser objeto y servir de base a un servicio pblico.

Por ello, pues, en atencin al alcance restringido y limitado que se le quiere asignar al

concepto de necesidad "colectiva", estimo aconsejable prescindir de esa expresin al dar la

nocin conceptual de servicio pblico. En lugar de necesidades o inters "colectivo",

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corresponde hablar de necesidad o inters "general", entendiendo por tal una "suma

apreciable de concordantes intereses individuales" (32) .

295. Establecido ya que el objeto del servicio pblico es la satisfaccin de necesidades o de

intereses de carcter "general", y aclarado el alcance de esta ltima expresin, corresponde

averiguar ahora qu necesidades o qu intereses de carcter "general" pueden constituir, a

los efectos de su satisfaccin, un "servicio pblico".

La determinacin de ello constituye una cuestin harto contingente, que incluso puede

variar a travs del tiempo en un mismo pas, dando como resultado que una actividad que

en un momento dado sea considerada servicio pblico, ms tarde, en el mismo pas, deje de

tenrsela por tal: es lo acontecido en Francia con el servicio pblico de "culto", que en un

principio constitua un servicio pblico y despus, en el ao 1905, dej de serlo al

sancionarse la ley que separ la Iglesia del Estado (33) . Tambin puede darse el caso

inverso, o sea que una actividad que en un momento no es considerada como servicio

pblico, despus y en el mismo pas, se le tenga por tal: as ocurri en Francia con la

actividad teatral, a la que en un principio se le neg carcter de servicio pblico, en tanto

que actualmente se le reconoce tal calidad; la jurisprudencia francesa declar que los

teatros nacionales (Opra, Opra-Comique et Comdie Franaise) contribuyen al desarrollo

de la cultura, constituyendo en ese orden un servicio pblico en mrito al inters pblico

que satisfacen (34) .

Entre nosotros ocurri algo similar con los automviles "colectivos". stos -hace

aproximadamente treinta y cinco aos (35) - nacieron entusiasta y espontneamente de la

iniciativa popular, que cont con la franca y comprensiva aquiescencia de las autoridades.

En un principio dichos automviles "colectivos" funcionaron sin mayor sujecin a normas

oficiales, y casi exclusivamente de acuerdo al criterio personal de sus respectivos dueos o

gestores. El pblico les dispens toda su simpata y adhesin. Pero, luego, dado el auge

notorio que adquirieron en lo atinente a la satisfaccin de la necesidad general, fueron

reglamentados como "servicio pblico", hasta convertirse en un servicio de extraordinaria

gravitacin en la vida de las ciudades. Al atribuirle a esa actividad el carcter de servicio

pblico, de hecho se reconoci que mediante ella se satisfaca una "necesidad" general que

hasta entonces no se haba manifestado (36) .

De manera que la determinacin de cules necesidades o de cules intereses "generales"

pueden constituir, a los fines de su satisfaccin, un servicio pblico, es una cuestin

circunstancial que depende del pas de que se trate, del grado de evolucin de dicho pas, de

sus costumbres, de su ambiente fsico y social. En todo esto se advierte que las ideas o

criterios cambian y evolucionan (37) . Un autor dijo que las fronteras entre la iniciativa

privada y los servicios pblicos son flexibles. Su fijacin es una cuestin de acto, de

prudencia poltica (38) .

Pero a los efectos de que una actividad pueda ser considerada "servicio pblico", no es

indispensable que se trate precisamente de la satisfaccin de una "necesidad" general: basta

con que se trate de la satisfaccin de un "inters" general. Por eso en Francia, a los teatros

nacionales que mencion, dada su jerarqua, se les consider "servicio pblicos" debido a la

utilidad general que le reportaban a la cultura. En cambio, se les neg dicho carcter a los

casinos de juego y a los hipdromos, por estimarse que la actividad que en ellos se

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realizaba no reuna el requisito de utilidad general (39) ; los casinos de juego y los

hipdromos -lo mismo podra decirse de los teatros de "revistas"- implicaran utilidades

"superfluas", cuya ndole quedara excluida de la nocin de servicio pblico (40) . Quiere

decir que el servicio pblico no slo puede existir para satisfacer "necesidades" generales,

sino tambin para satisfacer "intereses" generales.

Cundo se estar en presencia de una actividad de "inters" general? Tambin esto es

circunstancial. As, para las personas que cultivan su espritu, la concurrencia a los centros

de cultura, en sus variadas expresiones y manifestaciones, constituye una verdadera

necesidad, no sindolo para quienes le den preferencia a la materia sobre el espritu. Ya

Honorato de Balzac pudo decir que para muchas gentes los libros y las flores son tan

necesarios como el pan (41) , afirmacin que cuadra extender a la buena msica, cuyo

carcter cultural, por lo dems, es obvio. La determinacin de cundo se est en presencia

de una actividad de "inters" general es, pues, una cuestin contingente, circunstancial o

imprecisa. No obstante, como criterio orientador, como gua, puede recordarse lo acaecido

en Francia con la actividad teatral de alta jerarqua, a la que, en su influencia en la cultura,

se consider actividad de "inters" general a los efectos de tenerla como base de un servicio

pblico. La conciencia de la poca y el sentido general de la cultura ambiente han de ser

factores decisivos para establecer cundo una actividad reviste carcter de "inters" general

y cundo su satisfaccin puede constituir la base de un servicio pblico. Trtase de una

cuestin de "hecho". El servicio que el Estado presta a la cultura a travs de un museo de

arte pictrico, por ejemplo, debe considerarse "servicio pblico", porque indiscutiblemente

satisface un "inters general"; lo mismo cuadra decir de un jardn zoolgico, cuya

contribucin a la cultura infantil -y popular- es obvia; etc.

No obstante, si bien las actividades de "inters" general pueden llegar a constituir servicios

pblicos, esto ser as en tanto se trate de servicios pblicos "propios", o sea los prestados

directamente por el Estado o indirectamente por ste a travs de concesionarios. El servicio

pblico "impropio", por principio, excluye a la mera actividad de "inters" general. Esto

ltimo es as porque siendo, por principio, los servicios pblicos impropios servicios

pblicos "virtuales", la existencia de stos ha de ser de interpretacin restrictiva,

reservndose el carcter de servicio pblico impropio nicamente para las actividades

privadas que satisfagan verdaderas e indiscutibles "necesidades" generales (42) .

296. La actividad constitutiva del servicio pblico ha de coincidir con los fines pblicos

especficos a cargo del Estado, o basta con que constituya una actividad tendiente a

satisfacer "necesidades o intereses de carcter general" ?

El servicio pblico no slo puede estar a cargo -directo o indirecto- de la Administracin

Pblica (servicio pblico "propio"), sino que tambin puede estar a cargo de los

administrados o particulares (servicio pblico "impropio"). En consecuencia, la actividad

constitutiva de un servicio pblico slo puede ser referida a la satisfaccin de necesidades o

de intereses de carcter general. Esto ltimo es as porque los "fines pblicos" especficos

a cargo del Estado pueden incluso vincularse a las funciones esenciales del mismo, las

cuales, aparte de diferenciarse netamente del "servicio pblico" (en este orden de ideas, la

"justicia", por ejemplo, no es un servicio pblico), hllanse totalmente al margen de la

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actividad de los administrados o particulares. Ver n 301, donde se establece la diferencia

entre "funcin pblica" y "servicio pblico".

297. Corresponde establecer cul es el signo o nota que permitir afirmar que, en un caso

dado, se est en presencia de un servicio pblico.

Ya qued dicho que el servicio pblico tiende a satisfacer una necesidad o un inters

"general". Pero los partidarios de la concepcin "orgnica" del servicio pblico sostienen

que la satisfaccin de esa necesidad o de ese inters "general" debe constituir el "fin de su

creacin", lo que se explica, dicen, porque la idea de inters general debe presidir toda la

actividad de la Administracin Pblica. De ah deducen que se estar en presencia de un

servicio pblico cuando los poderes pblicos deciden asumir la satisfaccin de una

necesidad que de otra forma quedara insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente

satisfecha (43) . Puede decirse que ste constituye el criterio clsico propuesto para

establecer si en un caso dado existe o no servicio pblico.

De modo que de acuerdo a lo expresado, la existencia de un servicio pblico se reconocera

por dos notas o signos: 1 la satisfaccin de la necesidad o del inters general sera el "fin"

determinante de la creacin del servicio; 2 habra una decisin de la autoridad pblica en el

sentido de asumir la satisfaccin de la respectiva necesidad general. Con este criterio los

partidarios de la concepcin "orgnica" resultan consecuentes con su punto de vista.

Pero como el servicio pblico no slo puede resultar de la actividad de la Administracin

Pblica, sino tambin de la actividad de los particulares -servicios pblicos "propios" e

"impropios", respectivamente, lo que a su vez da origen a la concepcin "funcional" del

servicio pblico-, considero que el criterio expuesto es insuficiente para revelar o

determinar la existencia de un servicio pblico.

Por lo dems, quienes nos atenemos al criterio "funcional" o "material" para dar la nocin

conceptual de servicio pblico, tambin juzgamos insuficiente la posicin expuesta

precedentemente en cuanto sostiene que el "inters general" debe constituir el "fin de la

creacin" del servicio pblico. Esto ltimo no es as, pues hay servicios pblicos

-"impropios", en la especie- cuya prestacin no responde ni ha respondido precisamente a

satisfacer el inters general, sino el inters privado del que presta el servicio; verbigracia,

automviles de alquiler en las ciudades, farmacias, panaderas o lecheras que expenden el

producto al menudeo al pblico. Estimo que el "inters general", para dar lugar a que una

actividad sea tratada como "servicio pblico", basta con que exista en realidad, con

prescindencia de cul haya sido la intencin originaria de quien ejerza la actividad. Por eso

los "taxis", farmacias, panaderas, etc., implican servicio pblicos a pesar de que quienes

los presten, al ejercer esas actividades, no tengan ni hayan tenido precisamente como

finalidad la satisfaccin del inters general.

Otros expositores consideran que la nota o signo que permitir reconocer la existencia de

un servicio pblico en su rgimen jurdico especial. De esta suerte, consideran que se estar

en presencia de un servicio pblico si ste hllase asistido del imperium y del poder de

polica, si es pblica la cosa constitutiva del mismo, si le acompaa el derecho de

expropiacin forzosa y la institucin de las obras pblicas, etc. (44) . Esta posicin tambin

la juzgo insuficiente, pues de acuerdo a ella quedan excluidos todos los servicios pblicos

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llamados "impropios" (automviles de alquiler en el radio urbano, farmacias, panaderas,

etc.), ya que en estos servicios no aparecen manifestaciones de tal rgimen jurdico

especial, aparte de que la propia existencia de un "rgimen jurdico especial" es

controvertida o negada en esta materia, segn quedar de manifiesto en el pargrafo

siguiente.

Dado que no slo hay servicios pblicos "propios", es decir prestados directamente por la

Administracin Pblica, o indirectamente por ella a travs de concesionarios, sino que

tambin existen servicios pblicos "impropios", o sea prestados directamente por los

particulares o administrados, para establecer cundo se estar en presencia de un servicio

pblico debe distinguirse segn se trate de un servicio pblico "propio" o de uno

"impropio".

Los servicios pblicos "propios" son los que la Administracin Pblica presta, directa o

indirectamente, por as haberlo decidido o resuelto para satisfacer una necesidad o un

inters general. Tal decisin implica un acto jurdico (legislativo o administrativo), en cuyo

caso tratarase de un servicio pblico "formal". Asimismo, la Administracin Pblica

puede, de hecho, prestar un servicio pblico sin que ello obedezca a alguna decisin

expresa (acto jurdico); tratarase de un servicio pblico "propio" cuyo carcter de tal

resultara implcitamente de su propia naturaleza, determinada sta por la ndole de la

necesidad o del inters que as se satisfacen. De modo que en el caso de los servicios

pblicos "propios", la "decisin" o el "comportamiento" de la Administracin Pblica

permitirn establecer si se est o no en presencia de un servicio pblico.

Qu decir en el supuesto de servicio pblicos "impropios"? La prestacin de stos

generalmente se basa en una autorizacin o permiso de la Administracin Pblica para que

el administrado o particular realice la respectiva actividad. Pero el carcter de "servicio

pblico" de la actividad as ejercida resultar de la propia naturaleza de la actividad en

cuestin, con la cual se satisface una "necesidad" de carcter "general". Es lo que ocurre

con el servicio de automviles de alquiler en las ciudades ("servicio de taxis"), con el de

farmacia, con el de ciertas actividades que tienden a satisfacer aspectos esenciales de la

alimentacin, proveyendo artculos de "primera necesidad" (pan, carne, leche, y otros de

esa ndole que se expenden en almacenes o proveeduras, al por menor). El carcter de

"servicio pblico" de todas estas actividades es "virtual" u "objetivo" (ver precedentemente,

n 293). Comprobada la "existencia" de la actividad, queda simultneamente acreditada la

existencia del respectivo servicio pblico "impropio". La actividad del administrado o

particular excede, en la especie, los lmites del derecho privado y se ubica en el campo del

derecho pblico, correspondiendo aplicarle, entonces, aspectos del "status" correspondiente

a todo servicio pblico (45) : continuidad del servicio, observancia o respeto a las normas

sobre precios o tarifas, obligatoriedad de servir o vender a quien -en las condiciones

generales- requiera el servicio o la cosa, etc. El incumplimiento de estos deberes por quien

est a cargo del servicio, puede hacerle pasible de las sanciones del caso. Estas sanciones,

por principio, son las que acepte el orden jurdico (derecho y doctrina) como inherentes a la

teora del servicio pblico. Pero por requerirlo as la seguridad jurdica, base de la libertad,

es aconsejable que, en lo sucesivo, la Administracin Pblica no permita la iniciacin de

actividades que constituyan servicios pblicos "impropios" si quienes las realizarn no se

comprometen a respetar las respectivas obligaciones (relativas principalmente a

p.12

continuidad del servicio, a precios o tarifas y a la obligatoriedad de servir o vender), con la

advertencia de que si no cumplen dichos deberes sern pasibles de tales o cuales sanciones.

En cuanto a las actividades de esa ndole que actualmente realicen los administrados o

particulares, es conveniente que, para lo sucesivo y a partir de un lapso razonable, la

autoridad pblica disponga que la continuacin del ejercicio de dichas actividades slo se

permitir bajo tales y cuales condiciones. El inters "pblico" comprometido y el rgimen

de "derecho pblico" aplicable, justifican tales temperamentos y exigencias, cuya

juridicidad resulta as obvia.

298. Cul es el sistema jurdico aplicable al servicio pblico?

Al respecto en la doctrina hay dos tendencias:

a) El servicio se desenvuelve de acuerdo a un "rgimen o procedimiento jurdico especial

de derecho pblico". Es la opinin que desde un principio auspici Jze en Francia (46) , y

que fue seguida por otros expositores (47) . Lo esencial de ese rgimen jurdico especial

radica en la idea de que el inters particular debe ceder ante el inters general (48) ; en

consecuencia: para hacer funcionar un servicio pblico, la Administracin Pblica puede o

debe servirse de los procedimientos del derecho pblico; la organizacin de un servicio

pblico es modificable en cualquier momento (49) . Todo ello determina una serie de

prerrogativas en favor de la Administracin Pblica: ejercicio de la potestad imperativa y

del poder de polica; potestad para expropiar; situacin jurdica especial de los bienes

afectados a la prestacin del servicio; atribuciones administrativas para fijar tarifas, etc.

(50) . Es fcil advertir que este criterio -corolario de la concepcin orgnica- fue concebido

cuando slo se pensaba que los servicios pblicos podan ser prestados o realizados, directa

o indirectamente, por organismos estatales, ya que slo as se explica la asignacin de

semejantes prerrogativas a quien preste o realice el servicio, prerrogativas de que no

disponen los que prestan o realizan servicio pblicos "impropios".

b) Otros expositores estiman que el rgimen jurdico del servicio pblico tanto puede ser de

derecho pblico como de derecho privado, segn que las necesidades a satisfacer as lo

requieran (51) . En este sentido, escribe Silva Cimma: "Bien puede, a nuestro juicio, un

ente estatal o ms ampliamente todava la Administracin sujetar sus actos al Derecho

Pblico o al Derecho Privado sin que pierda, en este ltimo evento, su calidad de servicio

pblico. Ser siempre, por lo tanto, el fin perseguido y no las normas a que se sujete la

accin del servicio, el que asigne esencia y revista de atributos a la nocin que nos

preocupa" (52) . Por tal razn, dicho autor rechaza la distincin que antao formul Jze

(53) entre "servicio o gestin administrativa" y "servicio pblico", basada tal distincin en

que la actividad de la Administracin quede o no sujeta a un "rgimen" ("procedimiento")

de derecho pblico (54) .

A mi criterio no cuadra sostener que el servicio pblico deba desarrollarse o realizarse de

acuerdo al expresado "rgimen o procedimiento jurdico especial de derecho pblico", es

decir de acuerdo a un rgimen exorbitante del derecho privado, pues hay servicios pblicos

-los "impropios"- que no se prestan o realizan de acuerdo a ese rgimen o procedimiento

especial. Estimo que basta con que la actividad pertinente quede sujeta o encuadrada en el

derecho pblico, lo que implicar someter dicha actividad a normas de "subordinacin",

caractersticas del derecho pblico ("subordinacin" a la autoridad pblica). Esto vale

p.13

especialmente para los servicios pblicos "impropios", donde la actividad es desarrollada

por entes o personas "privados" (particulares o administrados). Tratndose de servicios

pblicos prestados o realizados directa o indirectamente por la Administracin Pblica, el

encuadramiento de la actividad en el "derecho pblico" permitir que la Administracin, si

ello fuere menester, haga uso de sus "prerrogativas" de Poder, pudiendo entonces ejercer su

potestad imperativa, su poder de polica, expropiar, etc.

Sin perjuicio de lo que se establezca con carcter particular o especfico en las

"concesiones" que se otorgaren, la diferencia entre que el servicio pblico se preste o

realice de acuerdo a un "rgimen jurdico especial de derecho pblico" o que la respectiva

actividad quede simplemente encuadrada en el "derecho pblico", consiste en que, en este

ltimo supuesto, no hay porqu recurrir a rgimen especial alguno, sino a la mera

aplicacin de los principios generales del derecho pblico, cualquiera que stos sean, todo

lo cual -en el supuesto de servicios pblicos "impropios"- se concreta en que quien

desarrolle la actividad constitutiva del servicio pblico queda "subordinado" a la

Administracin Pblica. Desde luego, esto implica la total posibilidad de aplicar los

principios esenciales aceptados por el derecho pblico respecto a los servicios pblicos. Ya

Arnaldo de Valles, refirindose a los servicios pblicos "impropios", hizo notar que stos,

por su ndole y no obstante constituir una actividad privada, hllanse sujetos a un particular

rgimen publicstico (55) .

A pesar de las sensatas observaciones de quienes sostienen que el rgimen jurdico del

servicio pblico tanto puede ser de derecho pblico como de derecho privado, estimo que

el "encuadramiento" de la actividad constitutiva de dicho servicio -sea ste "propio" o

"impropio"- en el mbito del derecho pblico es necesario y es conveniente: por esa va se

evitarn los abusos de cualquier orden en que pudiese incurrir quien preste o realice el

servicio (verbigracia: exigencia de un precio indebido; negacin de vender o de servir;

entrega de efectos de inferior calidad con relacin a determinado precio; etc.). La

aplicacin del rgimen y de los principios generales del derecho pblico le brinda a la

Administracin Pblica el medio idneo para impedir tales excesos.

Se ha dicho que, en materia de servicios pblicos, cuando no hay normas expresas que as

lo establezcan, el rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho comn, slo se

justifica "cuando hay monopolio" (56) . Estimo que en estos supuestos el rgimen de

derecho pblico se justifica siempre, haya o no monopolio. El "inters pblico", cuya

satisfaccin constituye el servicio pblico, justifica el rgimen de derecho pblico,

exorbitante del derecho privado. El "monopolio" es un elemento ajeno en absoluto a este

aspecto de la cuestin.

Por lo dems, cualesquiera sean las diferencias que existan entre el servicio pblico

"propio" y el "impropio", el inters pblico que en ambos supuestos se satisface, aproxima

o acerca grandemente entre s a ambos tipos de servicios, en lo atinente a la situacin

jurdica de quienes los prestan o realizan. En este orden de ideas, el "status" de quien preste

o realice un servicio pblico "impropio" tiene mucha similitud con el "status" del

concesionario de servicio pblico (57) . Recurdese que ya de Valles advirti que entre el

servicio pblico "propio" y el "impropio", aparte de una analoga jurdica, existe una

analoga lgica (58) .

p.14

Finalmente, como ya lo manifest en el precedente n 297, por requerirlo as la seguridad

jurdica y el respeto debido a la libertad, con relacin a los servicios pblicos "impropios"

es conveniente la implantacin concreta y precisa de un rgimen normativo que, tanto para

las actividades que se inicien como para las que continen su ejercicio, implique para

quienes presten el servicio el deber o severa advertencia de asegurar su continuidad,

respetar ciertos lmites en materia de precios y la obligacin de servir o vender.

299. El control estatal respecto a los servicios pblicos que integran el grupo o la categora

de "impropios", difiere esencialmente del control que el Estado realiza sobre la actividad de

las personas particulares en ejercicio del poder de polica general (59) .

En primer lugar, este ltimo se realiza, por principio, respecto a actividades que no salen

del mbito del derecho privado, en tanto que el control sobre la actividad de quienes presten

o realicen servicios pblicos "impropios" tiene esencia fundamentalmente "pblica" -como

que se refiere a actividades ubicadas en el campo del derecho pblico-, lo que hace que

dicho control sea ms intenso y riguroso que el anterior. Mediante el ejercicio del poder de

polica general, el Estado trata de que la actividad del particular no salga de su personal y

concreta esfera u rbita privada, evitando as una incidencia lesiva al derecho de otro

particular o al inters pblico. En cambio, el poder de control del Estado respecto a la

actividad de los administrados que presten o realicen un servicio pblico impropio, tiende a

impedir que la actividad de tales administrados, lcitamente desarrollados ahora en la esfera

del derecho pblico, dae al inters general.

En segundo lugar, si bien el mero control de polica ejercido sobre la actividad de los

particulares o administrados, puede referirse a impedir actitudes contrarias a los intereses

generales, el control sobre las actividades de quienes ejerciten o presten servicios pblicos

"impropios" se refiere concreta y expresamente a la defensa del inters pblico vinculado a

esas actividades, impidiendo o sancionando tales o cuales comportamientos de quienes

presten esos servicios pblicos. Este ltimo poder no slo descansa en la "polica" general,

sino en la "subordinacin" en que los administrados se encuentran frente al Estado en la

esfera del derecho pblico, donde incluso las "normas" correspondientes aparejan

subordinacin del administrado a la Administracin. Este ltimo constituye, pues, un

control distinto en su intensidad, en su fundamento y en su finalidad. En tal orden de ideas,

basta mencionar la "obligatoriedad" de prestar el servicio, vendiendo la cosa o realizando

la actividad, para advertir la diferencia esencial entre el alcance de la potestad del Estado en

ejercicio del poder de polica general -que es de mera "reglamentacin"- y las prerrogativas

del Estado con relacin al control de las actividades que constituyen servicios pblicos

"impropios".

300. El servicio pblico no supone, como principio, la existencia de un monopolio, referido

ste a la actividad objeto del servicio (60) . Pueden existir servicios pblicos

monopolizados o no.

El monopolio, que suprime la concurrencia respecto a una actividad libre cuyo ejercicio

queda entonces circunscripto a una persona pblica o privada, si bien condice con la

naturaleza del servicio pblico, no pertenece a la esencia de ste. Por eso es que pueden

existir y existen servicios pblicos sin monopolio.

p.15

Respecto a los servicios pblicos "impropios", el principio general lo constituye la falta de

monopolio; en cambio, tratndose de servicios pblicos "propios" es frecuente la existencia

de monopolio (61) .

301. La distincin entre "funcin pblica" y"servicio pblico" dio mucho que hacer, debido

a lo incierto del criterio para precisarla (62) .

Establecer la diferencia o el criterio que permitir distinguir entre ambos conceptos es

trascendente, por cuanto, en los casos concretos, ello permitir decidir si se est o no en

presencia de un servicio pblico y a cargo de quin debe quedar su prestacin.

Qu criterios se han propuesto al respecto?

Vitta estima que habr "servicio pblico" cuando los destinatarios de la actividad

administrativa sean individualizables o determinables, en tanto que habr "funcin pblica"

cuando la actividad de la Administracin beneficie a la colectividad en su conjunto, sin que

los usuarios sean entonces determinables (63) . Este criterio no es aceptable, porque hay

actividades administrativas que la generalidad de la doctrina considera "servicios pblicos",

tales como la polica de seguridad, la defensa nacional, etc., en las que, sin embargo, no hay

beneficiarios determinables, ya que el beneficio lo recibe la comunidad en su conjunto. Por

lo dems, la generalidad de la doctrina est conteste en la existencia de servicios pblicos

"uti singuli" y "uti universi" (ver. n 305).

Bielsa estima que la "funcin pblica" es lo abstracto y general y el "servicio pblico" lo

concreto y particular, en el sentido de que actualiza y materializa la funcin (64) . Este

criterio, exacto en lo fundamental, peca por su imprecisin. En efecto, cundo termina lo

abstracto y cundo adviene lo concreto? Adems, a qu "funciones" se refiere el servicio

pblico?

Giannini considera que la "funcin pblica" se refiere a actividades fundadas en la idea de

soberana, en tanto que el servicio pblico implica actividades que el Estado asume por

razones tcnicas, econmicas o sociales. Resulta as difcil calificar una actividad como

"funcin" o como "servicio". No obstante, si predomina el aspecto de soberana, la

actividad ha de calificarse como "funcin pblica", de lo contrario como "servicio pblico"

(65) .

A mi criterio, el concepto de "funcin pblica" debe vinculrsele al de funciones

"esenciales" del Estado (Legislacin, Justicia y Administracin). En cambio, "servicio

pblico" es un concepto que se desenvuelve dentro de la "Administracin", cuya actividad,

contrariamente a lo que acaece con la Legislacin y la Justicia, es "inmediata", tal como lo

requieren las necesidades e intereses que se satisfacen mediante el servicio pblico. Segn

la ndole de la actividad a que se refiera el "servicio pblico", ste deber ser prestado por

la Administracin (vgr., polica de seguridad, defensa nacional) o podr serlo por los

administrados o particulares (suministro de energa elctrica, transporte de personas). Para

resolver si un servicio pblico debe ser prestado por la Administracin o si podr serlo por

los administrados, puede utilizarse el criterio sustentado por Giannini, a que hice referencia,

o sea: cuando la respectiva actividad apareje la idea de "soberana", el servicio deber ser

prestado o realizado por la Administracin (es el caso de la polica de seguridad, de la

p.16

defensa nacional); cuando la actividad pertinente excluya la idea de soberana, el servicio

podr ser realizado por los administrados o particulares (vgr., transporte de personas,

provisin de energa elctrica).

302. Los tratadistas que consideran al servicio pblico como una actividad de la

Administracin Pblica que tiende a satisfacer necesidades generales, de acuerdo a un

"procedimiento jurdico especial de derecho pblico", distinguen entre "servicio pblico" y

"servicio administrativo" (o "gestin administrativa").La necesidad general que la

Administracin Pblica satisfaga por un procedimiento de derecho privado no sera

servicio pblico, sino "servicio administrativo" (o "gestin administrativa"a); slo cuando

la necesidad general sea satisfecha por la Administracin Pblica mediante un

procedimiento de derecho pblico habra "servicio pblico". La distincin de referencia fue

originariamente propuesta por Jze (66) , siendo luego aceptada por otros expositores (67) .

Actualmente se ha reaccionado contra tal criterio. En este sentido, un sector de la doctrina

afrima que puede haber servicio pblico tanto en el caso de que ste se realice mediante un

procedimiento de derecho pblico, como de acuerdo a un procedimiento de derecho

privado, ya que para caracterizar la existencia de un servicio pblico lo fundamental y

bsico no es el "procedimiento" utilizado sino la "finalidad" perseguida (68) .

Por lo dems, a mi criterio, como ya lo hice notar, no es menester que la actividad

respectiva se lleve a cabo por un procedimiento jurdico especial, sea ste de derecho

pblico o de derecho privado: basta con que la actividad mediante la cual se presta o realiza

el servicio queda "encuadrada" en el mbito del derecho pblico (ver. n 298).

De modo que en la actualidad la distincin entre "servicio pblico" y "servicio

administrativo" (o "gestin administrativa") ha perdido trascendencia.

303. Tanto el "servicio pblico" como el "dominio pblico" son instituciones

fundamentales del derecho administrativo. Pero implican conceptos distintos entre s: el

dominio pblico consiste esencialmente en un "conjunto de bienes"; el servicio pblico

constituye una "actividad" que tiende a la satisfaccin de necesidades o intereses generales.

A veces, algunos bienes afectados a la prestacin de servicios pblicos pueden pertenecer al

dominio pblico. As, ciertos bienes del Estado consagrados a la prestacin de tales

servicios, en determinadas legislaciones pertenecen por ello al dominio pblico: en la

especie habra un uso pblico "indirecto" del bien o cosa; en cambio, los bienes

pertenecientes a una persona particular -concesionario, por ejemplo- afectados a la

prestacin de esos servicios, no pertenecen al dominio del Estado, sino al dominio privado

del concesionario, aunque sometidos a un rgimen diferencial mientras continen afectados

a la prestacin del servicio pblico. Esta ltima categora de bienes, aunque afectados a un

servicio pblico, no puede pertenecer al dominio pblico, pues para ello faltara uno de los

elementos esenciales de la dominicalidad: el elemento "subjetivo. Vase el tomo 5, nmero

1709.

En el orden de las ideas indicado, la teora del servicio pblico puede ser de inters para la

teora del dominio pblico, pues entre ellas puede existir cierta interdependencia, ya que en

algunos supuestos el rgimen de ambas instituciones -dominio pblico y servicio pblico-

p.17

es de aplicacin simultnea respecto a determinados bienes. Pero ello en modo alguno

permite aceptar opiniones como las de Duguit o de Jze, segn las cuales jams debe

olvidarse que el fundamento mismo de la dominicalidad es la afectacin a un servicio

pblico. Esto no es exacto, ya que en la generalidad de los casos el carcter dominical o

pblico de un bien o cosa no depende de su afectacin a un servicio pblico. En otras

palabras: puede haber "dominio pblico" sin "servicio pblico", y a la inversa "servicio

pblico" sin "dominio pblico". Vase el tomo 5, nmero 1695.

304. Por principio, para que una actividad determinada se repute "servicio pblico" o es

jurdicamente indispensable que al efecto exista una "empresa", una "organizacin". Basta

con que se realice la "actividad" correspondiente (69) .

Pero lo que antecede slo constituye, como dije, el principio general en esta materia, ya que

en definitiva todo depende de la ndole de la "necesidad" a que responda el servicio

pblico. Lo sustancial de ste es la satisfaccin de la respectiva "necesidad" general, y sta

a veces podr ser satisfecha haya o no una "organizacin" constituida al efecto.

As, en Francia, el Consejo de Estado consider servicio pblico la simple promesa hecha

por un consejo general de darles primas a los cazadores que le presentaran las cabezas de

las vboras que hubieren matado, a pesar de que en la especie no haba "rgano" pblico

encargado de ello (70) . Lo mismo ocurrira entre nosotros con las promesas que hicieren

las autoridades pblicas a los cazadores de pumas y zorros colorados, considerados plagas

de la ganadera, especialmente en la zona sur del pas.

En cambio, si se tratare, por ejemplo, del servicio pblico de transporte de pasajeros, sea

por tierra, por aire o por agua, la eficiente prestacin de ese servicio requerir

inexcusablemente la existencia y ordenacin de adecuados medios materiales, lo que

lgicamente necesitar entonces una "organizacin", ya que en estos casos las

caractersticas de los elementos utilizados para el servicio y las condiciones en que ste se

prestar son fundamentales.

305. El servicio pblico puede tener usuarios indeterminados, segn que la utilidad que l

reporte sea genrica, para la poblacin en general, o puede tener usuarios determinados,

que reciben una utilidad concreta o particular, porque se benefician individualmente con la

prestacin (71) .

El primer supuesto comprende los servicios pblicos "uti universi" (vgr., defensa nacional,

polica de seguridad, etc.). Aqu el beneficiario no es el individuo en particular, sino la

sociedad toda.

El segundo caso comprende los servicios pblicos "uti singuli" (vgr., telfono, energa

elctrica, transporte, gas, agua corriente, educacin primaria, etc.).

Esta distincin en los tipos de usuarios es relevante, porque tiene trascendencia jurdica.

Por de pronto, advirtase que slo respecto a usuarios "uti singuli" es posible hablar de

"vnculo jurdico" entre ellos y la Administracin Pblica en cuanto a la actividad objeto

del servicio (72) , pues en muchos de estos supuestos la prestacin del servicio se realiza

sobre base contractual, lo que generalmente ocurre en los servicios de tipo industrial o

p.18

comercial. Pero no en todos los tipos de servicios pblicos "uti singuli" ocurre as, ya que

en algunos de ellos, por ejemplo en la enseanza primaria (que es tambin "uti singuli",

pues el usuario, aparte de hallarse "determinado", recibe individualmente la prestacin), el

servicio no se efecta sobre base "contractual", sino meramente "reglamentaria" (73) . Otra

diferencia entre el servicio pblico "uti singuli" y el servicio pblico "uti universi" radica

en la forma de retribucin del servicio; as, mientras en los servicios "uti universi" los

gastos de organizacin y funcionamiento son cubiertos, por principio, mediante el impuesto

(74) , en los servicios "uti singuli" slo excepcionalmente se pagan a travs del impuesto:

es lo que ocurre con la enseanza primaria; en los dems casos de servicios "uti singuli" el

pago de los mismos lo efecta el usuario (vgr., gas, transporte, etc.).

306. En mrito a lo expresado en los pargrafos precedentes, por servicio pblico ha de

entenderse toda actividad de la Administracin Pblica, o de los particulares o

administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya

ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados,

requiera el control de la autoridad estatal.

De modo, entonces, que no slo pueden haber servicios pblicos prestados por la

Administracin Pblica -por s o por concesionario-, cuya creacin se deba a un acto

"formal" o a un hecho o "comportamiento" de la autoridad pblica (servicio pblico

"propio", vgr, transporte urbano de pasajeros, suministro de corriente elctrica a los

habitantes, instalacin de un museo de arte pictrico, etc.), sino que tambin pueden haber

servicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o

"comportamiento" de la Administracin Pblica, sino de su propia naturaleza o esencia

(servicios pblicos"impropios" o servicios pblicos "virtuales" u "objetivos", vgr.: servicio

de automviles de alquiler en las ciudades; actividad de los farmacuticos; actividad de los

proveedores de artculos alimenticios de primera necesidad en las ciudades, al menudeo o al

por menor, tales como pan, carne, leche y otros de similar ndole que se expenden en los

llamados "almacenes" o "proveeduras").

La actividad que despliegue quien preste o realice el servicio tender a satisfacer

necesidades o intereses de carcter "general", en los trminos expuestos. Con esto queda

descartada la necesidad o el inters "colectivo".

No es menester que la "actividad" de referencia est sujeta a un "rgimen"

("procedimiento") jurdico especial de derecho pblico, bastando con que quede

"encuadrada" en el mbito del derecho pblico, regida, entonces, por normas de

"subordinacin", con las consecuencias pertinentes.

Tampoco es necesario que en la definicin de servicio pblico se haga constar que la

satisfaccin de la necesidad o del inters general deba serlo en forma "regular" y

"continua", pues esto va de suyo, ya que pertenece a los caracteres esenciales del servicio

pblico.

Finalmente, la satisfaccin de las necesidades generales puede hacerse en forma "genrica"

o "concreta", segn se trate de servicios pblicos "uti universi" o "uti singuli",

respectivamente.

p.19

307. El servicio pblico, considerado como institucin jurdica tiene alguna importancia

especial, trascendente, dentro del derecho administrativo?

En la primera dcada de este siglo, juristas eminentes, como Gastn Jze y Lon Duguit,

que con sus magnficos estudios iluminaron el campo del derecho administrativo, le

atribuyeron al "servicio pblico" una importancia exagerada, que luego compartieron otros

grandes maestros, como Carlos Garca Oviedo. La poca en que actuaron esos estudiosos

explica y justifica sus afirmaciones, hoy no compartidas por la doctrina predominante.

Jze consideraba que el derecho administrativo era el conjunto de reglas relativas a los

servicios pblicos (75) . Duguit sostuvo que el Estado era una cooperacin de servicios

pblicos organizados y controlados por los gobernantes (76) , habiendo llegado a decir que

la nocin del servicio pblico sustituye al concepto de soberana como fundamento del

derecho pblico (77) . Garca Oviedo expres que el servicio pblico es el eje sobre que el

gravita el moderno derecho administrativo (78) .

Los juristas posteriores poco a poco fueron cambiando de criterio. Ya Maurice Hauriou,

otro faro poderoso que ilumina el recorrido del derecho administrativo, afirm que el

servicio pblico no era la base del derecho administrativo como se haba pretendido (79) .

En la actualidad, otro gran juristas, Marcel Waline, ha dicho que la nocin de servicio

pblico est lejos de tener la importancia que antes se le atribua (80) .

La importancia del servicio pblico, considerado como institucin jurdica, es indiscutible.

Constituye una institucin fundamental del derecho administrativo. Pero de ningn modo

puede afirmarse que tal importancia sea superior a la de las otras instituciones tambin

propias del derecho administrativo, vgr.: organizacin administrativa, actos administrativos,

dominio pblico, limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, contratos

administrativos, poder de polica, etc. Ms aun: para realizar o llevar a cabo el "servicio

pblico", muchas veces deber recurrir a otras instituciones del derecho administrativo, por

ejemplo: al dominio pblico (es lo que ocurrira en el servicio pblico de transporte, ya que

ello requiere el uso de las vas pblicas urbanas), al acto y al contrato administrativos (para

lo relacionado con la concesin de servicio pblico), al poder de polica (para la disciplina

y buen orden en la prestacin del servicio), etc.

El "servicio pblico", pues, tiene una fundamental importancia en derecho administrativo,

pero no mayor a la de las otras instituciones propias de ese derecho.

308. En sus orgenes, lo que hoy puede considerarse "servicio pblico", fue una actividad

que estuvo preferentemente a cargo de los administrados o particulares. Era ello una

consecuencia del liberalismo econmico y de la libertad poltica. Pero posteriormente, en

gran parte debido a la influencia de ideas socialistas, las cosas cambiaron en los principales

pases: los ms importantes servicios pblicos pasaron a manos de entes estatales (81) .

Hoy existe una tendencia a que la prestacin de los servicios pblicos vuelva a manos

privadas. Es lo que se denomina "privatizacin" de los servicios pblicos. De esto me

ocupar ms adelante, al referirme a los modos o sistemas de prestacin de tales servicios,

oportunidad en que auspiciar el sistema de "concesin" con preferencia al de

"estatizacin" de ellos.

p.20

309. Los ms recientes autores se hacen eco de la llamada "crisis" de la "nocin" de

servicio pblico, e incluso del "servicio pblico" en s mismo, considerado como

institucin, y hacen referencia a la misma (82) .

Existe tal "crisis"? Ante todo corresponde aclarar qu es lo que se entiende aqu por

"crisis". Si por tal se entendiere la quiebra o bancarrota del concepto, tal crisis no existe;

pero si por tal se entendiere una "evolucin" conceptual de los elementos que integran la

nocin de servicio pblico, parceme evidente que tal crisis existira. Pero en definitiva

tratarase de un trmino mal empleado: en lugar de "crisis" de la nocin de servicio pblico,

slo corresponde hablar de "evolucin" de dicho concepto.

En sntesis, trtase de una "evolucin" de lo que ha de entenderse por servicio pblico.

Dicha evolucin conceptual consiste en una distinta interpretacin actual del sentido y

alcance de varios de los elementos que deben caracterizar el servicio pblico (83) .

La casi totalidad de los elementos que integran la nocin de servicio pblico est siendo

objeto de revisin, sea a travs de la jurisprudencia o de la doctrina. As, por ejemplo, con

relacin a lo que en un principio se entendi por servicio pblico, hoy existen nuevas

concepciones sobre los siguientes puntos:

a) Acerca de la ndole de la necesidad a satisfacer con el servicio pblico. Aparte de que tal

necesidad no es la de carcter "colectivo", sino la de carcter "general", hoy se tiende a

incluir dentro de la nocin de servicio pblico a las actividades que satisfacen necesidades

vitales o permanentes de la poblacin (vgr., servicio de automviles de alquiler dentro de

las ciudades, servicio de farmacias, panaderas, lecheras, carniceras, almacenes o

proveeduras que expenden al pblico productos de primera necesidad, al por menor). Estos

son los servicios pblicos llamados "impropios", o "virtuales", cuyo carcter pblico es

obvio, segn lo expuse en pginas anteriores.

b) En cuanto al sujeto que presta o realiza el servicio pblico. Aparte de los organismos

estatales, hoy se acepta que el servicio pblico, sin perjuicio de los "concesionarios",

tambin puede ser prestado por los administrados o personas particulares (servicios

pblicos "impropios").

c) En lo atinente al sistema legal del servicio pblico. Si bien originariamente sostenase

que el servicio pblico estaba sujeto a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, ms

tarde lleg a aceptarse que ese "rgimen" tambin poda ser, segn los casos, de derecho

privado. Hoy se pugna por la idea de que el servicio pblico no est precisamente sujeto a

un rgimen o procedimiento jurdico especial, sino simplemente "encuadrado" dentro del

derecho pblico, con las consecuencias correlativas. Es lo que sostuve en pginas

precedentes.

Los retoques a la originaria concepcin del "servicio pblico" tienden a precisar dicha

nocin, pero de ningn modo a restringirla y, menos aun, a intentar suprimir el "servicio

pblico" como institucin jurdica. Pienso que el instituto "servicio pblico", como medio

adecuado para lograr el bienestar general, a medida que se le d la aplicacin debida,

adquirir ms afianzamiento y amplitud, confirmando as su idoneidad para obtener los

fines que tuvieron en vista los grandes juristas del pasado (84) , constructores de los

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cimientos mismos de esta teora, juristas cuyos nombres han de recordarse siempre con

respetuosa admiracin: Gastn Jze, Lon Duguit, Maurice Hauriou, Carlos Garca Oviedo,

Arnaldo de Valles.

CAPTULO II - CARACTERES JURDICOS

SUMARIO: Existen "caracteres" inherentes al servicio pblico. Los actos o

comportamientos que desvirten dichos caracteres son contrarios a derecho. - 311.

Caracteres del servicio pblico. La doctrina; aclaraciones. - 312. La "continuidad". Nocin

conceptual. Medios jurdicos tendientes a asegurarla. - 313. Continuacin. La "huelga" en

los servicios pblicos. Improcedencia de ella. La cuestin en el terreno de las "normas" y

de los "principios". Huelgas y paros patronales como actitudes que desvirtan la

continuidad del servicio pblico. La actividad bancaria. - 314. La "regularidad". Nocin

conceptual. - 315. La "uniformidad" (o "igualdad"). Nocin conceptual. Alcance de ella.

Fundamento jurdico. Su incidencia en los diversos tipos de servicios. - 316. La

"generalidad". Nocin conceptual. - 317. La "obligatoriedad". Nocin conceptual. Su

importancia es trascendente. La cuestin en los servicios pblicos "propios" y en los

"impropios". - 318. Los "caracteres" del servicio pblico tienen vigencia respecto a todos

los servicios pblicos. - 319. Conductas violatorias del "status" especficos del servicio

pblico. Consecuencias. Actitudes de quienes tienen a su cargo el servicio pblico

(patrones) y de quienes colaboren con stos (funcionarios, empleados y obreros).

310. El servicio pblico tiene ciertos caracteres que hacen a su propia "esencia" y sin los

cuales la nocin misma de "servicio pblico" quedara desvirtuada. De ah que, en la

prctica, hayan de respetarse las "consecuencias" derivadas de dichos caracteres. As, por

ejemplo, siendo la "continuidad" del servicio uno de esos caracteres, debern adoptarse

todas las medidas necesarias para impedir que dicha "continuidad" resulte vulnerada.

Si los aludidos caracteres integran el sistema "jurdico" o ""status" del servicio pblico,

todo aquello que atente contra dicho sistema jurdico o contra dicho "status" ha de tenerse

por "ajurdico" o contrario a derecho, sin que para esto sea menester una norma que

expresamente lo establezca, pues ello es de "principio" en esta materia; de ah, por ejemplo,

la ilicitud de la huelga en materia de servicios pblicos; de ah, asimismo, la ilicitud de una

caprichosa negativa a prestar el servicio a determinada o determinadas personas; etc.

311. La doctrina, en general, reconoce los siguientes "caracteres" del servicio pblico:

continuidad; regularidad; uniformidad; generalidad (85) .

Algunos expositores, al referirse a la "uniformidad", suelen hablar indistintamente de

uniformidad o de "igualdad" (86) . Ambos vocablos traducen el mismo concepto.

Pero hay otro carcter que es fundamental o esencial y que, no obstante ello, muy pocos

tratadistas hacen referencia concreta al mismo. Me refiero a la "obligatoriedad" de prestar

el servicio pblico por parte de quien est a cargo de ste (87) . De nada valdra decir que el

servicio pblico debe ser continuo, regular, uniforme y general, si quien debe prestarlo o

realizarlo no estuviere "obligado" a hacerlo.

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Algunos tratadistas, como el profesor chileno Silva Cimma, incluyen como carcter del

servicio pblico la "permanencia", en el sentido de que el servicio pblico debe existir en

tanto subsistan las necesidades pblicas para cuya satisfaccin fue creado. Si la necesidad

pblica desaparece o deja de serlo, el servicio debe automticamente suprimirse (88) .

Considero que dicha "permanencia" no puede figurar como carcter "especfico" del

servicio pblico: aparte de constituir un mero aspecto de la "continuidad" del mismo, va de

suyo que si la necesidad pertinente desaparece, el "servicio pblico" tambin ha de

desaparecer, pues no puede concebirse la existencia de un "servicio pblico" para satisfacer

una necesidad inexistente. Lo contrario implicara un contrasentido. Trtase de una cuestin

de buen criterio, cuya solucin queda librada al prudente arbitrio de las autoridades. Ya en

otro lugar dije que el servicio pblico, aparte de un "concepto" jurdico, es, ante todo, un

"hecho", una "realidad" (ver n 293): de ah la existencia de servicios pblicos no slo

"formales", sino tambin "virtuales" u "objetivos". Cuando esa "realidad" no exista, estar

dems hablar de "servicio pblico", porque entonces habra una desarmona o discordancia

entre el "hecho" y el "derecho". La "permanencia", pues, no debe figurar entre los

caracteres del servicio pblico.

De modo que los caracteres esenciales del servicio pblico son: continuidad, regularidad,

uniformidad (o igualdad), generalidad y obligatoriedad, cuyos significados pondr de

manifiesto en los pargrafos que siguen.

312. Uno de los caracteres esenciales del servicio pblico es su "continuidad" (89) . Esto

significa que la prestacin respectiva no debe ser interrumpida; lo contrario podra causarle

trastornos al pblico. La "continuidad" contribuye a la eficiencia de la prestacin, pues slo

as sta ser "oportuna".

De diversas maneras tindese a asegurar la continuidad del servicio pblico. As, por

ejemplo: a) con la exclusin de la "huelga" y de los "paros patronales" en este mbito, se

trata de impedir la paralizacin de las respectivas actividades; b) con la teora de la

imprevisin se tiende a impedir que por trastornos de tipo econmico la prestacin del

servicio pueda suspenderse o paralizarse; c) la prohibicin de que los bienes afectados a la

prestacin de un servicio pblico sean objeto de ejecucin forzosa que implique una

alteracin del destino del bien, tiende igualmente a impedir la suspensin o paralizacin del

servicio (90) ; d) respecto a servicio pblicos que se prestan mediante "concesin", la

ejecucin directa es otro medio jurdico que tiende no slo a garantizar la "eficiencia" del

servicio, sino tambin su "continuidad" (91) ; e) en caso de quiebra de sociedades que

tengan a su cargo la prestacin de servicios pblicos, la prestacin de stos no se

interrumpe: debe continuar a cargo del sndico (ley de concursos 19.551, artculo 193 ); el

expresado "principio" se extiende a la quiebra de cualquier persona que no revista carcter

de sociedad y tenga a su cargo la prestacin de servicios pblicos "propios".

Pero la "continuidad" no siempre debe entenderse en sentido absoluto; puede ser relativa.

Es una "continuidad" que depende de la ndole de la necesidad a que se refiere el servicio:

por eso es que en unos casos ser absoluta y en otros relativa.Los servicios de carcter

permanente o constante requieren una continuidad "absoluta"; es lo que ocurre, por

ejemplo, con la provisin de agua a la poblacin, con el servicio de energa elctrica, con el

suministro de pan, con el servicio de farmacia, etc. En cambio, en los servicios de carcter

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intermitente la continuidad es "relativa"; as ocurre, verbigracia, con el servicio de

bomberos para la extincin de incendios; lo mismo cabe decir del servicio de instruccin

primaria, que no se presta durante todo el ao, sino slo durante una parte del mismo; etc.

Lo cierto es que ambos casos de "continuidad" -absoluta o relativa- existir la pertinente

"continuidad" requerida por el servicio pblico, pues ella depende de la ndole de la

necesidad a satisfacer. Lo que se quiere es que siempre que exista la "necesidad", o tan

pronto sta aparezca, el servicio pblico sea prestado de inmediato (92) .

Como consecuencia de lo expuesto, resulta claro que el que presta o realiza el servicio no

debe efectuar acto alguno que pueda comprometer, no slo la "eficacia" de aqul, sino su

"continuidad". As, a los que realizan el servicio de transporte de personas, por ejemplo, ya

lo hagan a ttulo de "concesionarios" (servicio pblico "propio") o mediante automviles de

transporte individual, "taxmetros" (servicio pblico "impropio"), debe estarles prohibido

distraer o sustraer del servicio, aunque sea en forma transitoria, las unidades

correspondientes. Esto puede afectar no slo la "continuidad" del servicio, sino tambin su

"regularidad".

313. ntimamente relacionada con la "continuidad" de los servicios pblicos, hllase la

prohibicin de "huelga" en ese mbito de actividades. Lo mismo corresponde decir de los

"paros patronales".

La huelga, al suspender la actividad pertinente, paraliza o suspender la prestacin del

servicio pblico. De ah que la doctrina auspicie la prohibicin del derecho de huelga en

materia de servicios pblicos (93) . Numerosas constituciones se ocupan de la huelga en los

servicios pblicos, sea restringiendo o prohibiendo el derecho a ello (94) .

Si, como lo expres precedentemente (n 310, in fine), la "continuidad" integra el sistema

jurdico o "status" del servicio pblico, todo aquello que atente contra dicho sistema

jurdico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurdico" o contrario a derecho, sin que

para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"

en esta materia; correlativamente, para admitir la licitud de actos que vulneren ese sistema

jurdico es indispensable la existencia de una norma expresa que as lo autorice. De todo

esto deriva la ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios pblicos, pues,

aparte de que ninguna norma la autoriza expresa y concretamente, la doctrina general la

excluye, y la doctrina es fuente jurdica subsidiaria en derecho administrativo. No obsta a

esto la disposicin del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, que reconoce el derecho

de huelga, pues, al no haber derechos "absolutos", la exclusin de la huelga en los servicios

pblicos se impone por lgica consecuencia del sistema jurdico imperante en materia de

servicio pblicos y por el propio juego de principios contenidos en preceptos de la

Constitucin, segn lo har ver en seguida. Exista, asimismo, un decreto del Poder

Ejecutivo que exclua la licitud de las huelgas en los servicios pblicos esenciales que

menciona, sometiendo la dilucidacin de tales diferendos al arbitraje que prev dicho texto.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar, como principio general, que el derecho

de huelga a que se refiere el artculo 14 bis de la Constitucin, no tiene carcter absoluto y

puede ser objeto de reglamentacin (95) . La Cmara Federal de la Capital, si bien con

referencia a un servicio pblico "propio" (huelga del personal de la Secretara de

Comunicaciones), consider improcedente la huelga del personal afectado a tales servicios

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(96) . El Poder Ejecutivo de la Nacin, mediante el decreto 8946/62 (97) , consider

ilegales las huelgas o los paros patronales cuando afectasen a los servicios pblicos

esenciales que ah se enumeran (98) ; en lo pertinente, el texto de este decreto es amplio

(ver nota 96), pudiendo quedar incluidos en l no slo los servicios pblicos "propios", sino

tambin los servicios pblicos "impropios" (99) .

El Dr. Juan A. Gonzlez Caldern, con todo acierto, citando al profesor Alejandro M.

Unsain, ha fundado la procedencia constitucional de la intervencin estatal para reprimir las

huelgas que afecten a los servicios pblicos. "No es posible, en efecto, deca el Dr. Unsain,

permitir, a ttulo de imparcialidad, que la ciudad quede sin luz, sin agua o sin pan, o el pas

sin medios de transporte... Cuando se trata de huelgas que afectan intereses pblicos, el

perjudicado es un tercero que no ha tenido gestin alguna en la produccin del conflicto. Es

en nombre de la intervencin de ese tercero, cuando no en el de los altos intereses del pas,

que el Estado interviene" (100) . Y agrega Gonzlez Caldern: "La huelga es, en principio,

como he dicho, un derecho, y la prescindencia del Estado en los casos en que ella no

lesiona los intereses pblicos, como as la intervencin de aqul por medio de sus rganos

competentes cuando ocurre lo contrario, dervanse, desde el punto de vista constitucional,

del artculo 19 de nuestra ley suprema: "las acciones privadas de los hombres que de

ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn

exentas de la autoridad de los magistrados"; y al revs, las acciones privadas de los

hombres, que de algn modo ofendan al orden y a la moral pblica, o perjudiquen a un

tercero, no estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por consiguiente caen bajo

de ella" (101) . Tal criterio es vlido incluso frente al actual artculo 14 bis de la

Constitucin.

La solucin que antecede resulta congruente con la garanta constitucional de

"razonabilidad", pues la expresada prohibicin de las huelgas, lejos de implicar una

restriccin absurda de la libertad individual, traduce una restriccin que se impone como

lgica consecuencia de la coordinacin de los referidos principios emergentes del artculo

19 de la Constitucin y de principios que son inherentes al sistema jurdico del servicio

pblico, entre ellos el relacionado con su "continuidad" (102) .

No revistiendo carcter "absoluto" ninguno de los derechos que la Constitucin reconoce,

entre ellos el derecho de huelga; siendo inherente al sistema jurdico del servicio pblico su

"continuidad", que entonces excluye todo acto o comportamiento que la quiebre o

desvirte; siendo que en materia de huelga en los servicios pblicos, el perjudicado por ella

es un tercero ajeno a la cuestin: el "pblico", por imperio del artculo 19 de la

Constitucin queda justificada la intervencin de los magistrados para reprimir o prohibir

dicha huelga, habiendo podido entonces la autoridad administrativa emitir vlidamente el

decreto n 8956/962, que prohiba la huelga en los servicios pblicos que mencionaba,

declaracin que bien vale como "principio" en esta materia. No es, pues, admisible la

huelga en los servicios pblicos. No obsta a tal conclusin lo dispuesto en el artculo 14 bis

de la Constitucin Nacional, texto que no slo debe armonizar con el artculo 19 de la

Constitucin, sino tambin con los principios jurdicos fundamentales que rigen en materia

de servicio pblicos. El ordenamiento jurdico es una "unidad"; debe interpretrsele

considerando simultneamente, y no aisladamente, las normas que lo integran (103) . El

mencionado artculo 14 bis no constituye un texto aislado en nuestro derecho; no es un

p.25

bloque extrao a nuestro orden jurdico: al contrario, forma parte del mismo, con el que

debe armonizrsele, debiendo ser interpretado en su correlacin con los dems textos de la

Constitucin y con los "principios" jurdicos propios del servicio pblico. En Brasil, donde

la Constitucin tambin reconoci en general el derecho de huelga, la doctrina considera

que dicho texto no obsta a la prohibicin de la huelga en los servicios pblicos, porque lo

contrario implicara una subversin antijurdica de los principios (104) .

En concordancia con lo que antecede, Jze dijo que "huelga y servicio pblico son nociones

antinmicas". Agrega: "La huelga es el hecho que subordina el funcionamiento de un

servicio pblico, es decir, la satisfaccin de una necesidad general, a los intereses

particulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses particulares, no

pueden prevalecer sobre el inters general representado por el servicio pblico. El rgimen

del servicio pblico descansa sobre la supremaca del inters general. La huelga es, pues,

por parte de los agentes del servicio pblico, un hecho ilcito" (105) .

En un Estado de Derecho, donde imperan la legalidad y el orden jurdico, es inconcebible

tolerar o aceptar la huelga en los servicios pblicos, sean stos "propios" o "impropios",

mbito donde la huelga vulnera un principio jurdico esencial, aceptado unnimemente por

la doctrina: la "continuidad" del servicio, causando as un trastorno social mayor que el que

pretenden impedir los huelguistas: stos no pueden subordinar a sus conveniencias

particulares los intereses de la sociedad toda. Quienes ingresan como obreros, empleados o

funcionarios en una entidad o empresa encargada de la prestacin de un servicio pblico,

virtualmente aceptan respetar el sistema jurdico pertinente, renunciando as a plantear

reclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presin. Como qued expresado,

nuestro ordenamiento rechaza o excluye la posibilidad de tales situaciones. Aceptar la

huelga en los servicios pblicos, o declarar su licitud, implica aceptar el desorden y la

anarqua en la prctica de las instituciones. Algo similar cuadra decir de los "paros

patronales" en actividades que impliquen servicios pblicos (farmacias, automviles de

alquiler o "taxmetros", panaderas, etc.). El Estado debe reprimir con severa energa

semejantes actitudes ilcitas, que aparte de desvirtuar la nocin misma de servicio pblico,

alterando su "status", implican un agravio para los interesados en utilizar el servicio

respectivo.

El personal afectado a la prestacin de servicios pblicos, al cual se le suscitare problemas

con motivo de su empleo, tiene el medio legal adecuado e idneo para tratar de

solucionarlos: el arbitraje a que se refiere las leyes 14786 y 16936 . De modo que el Estado

no se desentiende de tales problemas: trata de hallarles solucin a las preocupaciones de

dicho personal, pero sobre la razonable base de defender el inters del pblico, prohibiendo

las huelgas en tales supuestos. Igual criterio impera respecto a los paros que dispusieren los

patrones, si afectaren a la normal prestacin de los servicios pblicos (106) .

Pero si no obstante lo expuesto, el personal afectado a la prestacin de un servicio pblico

-lo mismo debe decirse de los paros patronales que afecten a tales servicios- declara la