ti ı:, .. ~ ' .

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

SAY İNŞAAT SAN. PAZ. VE TİC. A.Ş BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası : 2014/3538)

Karar Tarihi: 1/2/2017

Başvuru Numarası

Karar Tarihi

Başkan

Üyeler

Raportör

Başvurucu

Temsilcisi

Vekili

: 2014/3538 : 1/2/2017

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOP AL

M. Emin KUZ

RecaiAKYEL

Özgür DUMAN

Say İnşaat San. Paz. ve Tic. A.Ş .

Sabri YİGİT

Av. Önder YİGİT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sermaye şirketi olan başvurucuya ait taşınmaz payının kamulaştırma bedelinin Katma Değer Vergisi (KDV) dikkate alınmadan belirlenmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

il. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/3/2014 tarihinde İstanbul 16. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 31/3/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmiştir. Bakanlığın 26/1/2016 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamdaki görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

111. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir :

7. İstanbul ili Pendik ilçesi Kurtdoğmuş köyü 1035 parsel sayılı taşınmazın 761 /2400 payı tapuda başvurucu adına kayıtlı iken İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresince (İSKİ) bu taşınmazın Ömerli Barajı mutlak koruma alanı ve su havzasında kalması nedeniyle 22/12/201 O tarihinde kamulaştırılmasına karar verilmiştir.

2

a -

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2014/3538 : 1/2/2017

8. İSKİ tarafından uzlaşma amacıyla başvurucuya 19/1/2011 tarihinde taahhütlü olarak ihtarname gönderilmiş, başvurucu tarafından ihtarnameye herhangi bir cevap verilmemesi üzerine İSKİ, başvurucu aleyhine Pendik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 13/1/2012 tarihinde kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açmıştır.

9. Mahkemece dava konusu taşınmazın başında uzman bilirkişi kuruluyla birlikte 24/5/2012 tarihinde keşif yapılmış, bilirkişi kurulundan 6/6/2012 tarihli rapor ve 3/7/2012 tarihli ek rapor aldırılmıştır. Bilirkişi kurulu; arazi niteliğinde kabul edilmesi gerektiği

belirtilen dava konusu taşınmazın kamulaştırma bedelinin, net gelir yöntemine göre 36.385.761,47 TL olarak hesaplandığını bildirmiştir. Başvurucu vekili 10/7/2012 tarihli üçüncü oturumda başvurucu davalı şirketin KDV yükümlülüğünün olduğunu belirterek bu yükümlülüğün dikkate alınarak %18 KDV ilavesi ile kamulaştırma bedelinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

10. Mahkeme 12/10/2012 tarihli ve E.2012/24, K.2012/630 sayılı kararıyla

kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasının kabulüne; KDV'ye ilişkin talep dikkate alınmadan kamulaştırma bedelinin 36.385.761,47 TL olarak tespitine, bloke edilen bu bedelin davalıya ödenmesi için banka müdürlüğüne, dava konusu taşınmazdaki davalı payının iptali ile davacı adına tescili için de tapu müdürlüğüne yazı yazılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"... Gerekli ilanlar yapılmış ,yapılan keşifte Kurtdoğmuş köyü sınırları içeresinde kalan taşınmazın İBB mücavir alanı kapsamında kalmasına rağmen,yerleşim yerlerine olan uzaklığı, çevresi dahil yapılaşmanın bulunmayışı, ulaşım ve alt yapı hizmetleri ve fiili kullanım şekli dikkate alındığında tarım arazisi olduğu anlaşılmıştır.Bu nedenle ekilebilir ürün geleri yöntemi uygulanarak değer tespiti yoluna gidilmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 11.maddesinin üçüncü fıkrasında(!) bendi uyarınca;tarım arazisi niteliğindeki taşınmazın mevki ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde ekilecek ürünler ve münavebeye alınan bu ürünlerin elde edilmesi için yapılacak harcamalar gözönünde tutularak,net gelirin hesaplanması ve bilimsel yolla değerinin bulunması ,bedel tespitinde etkisi olan diğer objektif ölçülerde dikkate alınarak maddesinin (i) bendi uyarınca her unsurun gerekçeleri ve değere katkı oranları ayrı ayrı belirtilip gösterilmek suretiyle kamulaştırma karşılığının tespit edilmesi gerekir.

Yapılan keşifte taşınmazın fiilen sulanmadığı, bu şekli ile susuz arazi vasfında olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan keşif sonrası sunulan bilirkişi raporuna göre; kamulaştırılan yerin metrekare değeri 85,90 TL; kamulaştırma nedeniyle toplam ödenmesi gereken miktar ise 36.385. 761,47 TL olup bilirkişi kurulunun tespit ettiği bu bedel hakkaniyete uygun kabul edilerek tespit edilen kamulaştırma bedelinin ilanda yazılı bankaya depo edilerek makbuzunu ibraz etmesi için davacı vekiline yasada ön görülen süreler verilmiş,davacı vekili de tespit edilen kamulaştırma bedelini depo ederek banka dekontunu dosyaya ibraz etmiştir.

Hal böyle olunca 2942 sayılı [Kanun'un] 10. maddesinde ön görülen koşullar davacı yararına gerçekleşmiş olduğundan davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın

kamulaştırma bedelinin 36.385. 761,47 TL olarak tespitine ve dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı kurum adına tesciline karar verilmesi gerekmiştir. " 11. Başvurucu 7/12/2012 tarihinde, İSKİ adına alacak miktarı olarak 30.835.391,08

TL ve bu alacak üzerinden % 18 KDV olarak hesaplanan 5.550.370,39 TL olmak üzere toplam 36.385.761,49 TL tutarında bir fatura düzenlemiştir. Başvurucu ayrıca bu faturaya dayalı olarak 24/1 /2013 tarihinde Halkalı Vergi Dairesine verilmek üzere KDV beyannamesi düzenlemiştir. Bununla birlikte başvuru formu ve eklerinde, bu KDV tutarının ödendiğine dair herhangi bir belge ise ibraz edilmemiştir.

3

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2014/3538 : 1/2/2017

12. Taraflarca temyiz edilen hüküm Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 13/5/2013 tarihli ve E.2013/4266, K.2013/9254 sayılı ilamıyla faiz yönünden düzeltilerek onanmıştır. İlamın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Arazi niteliğindeki taşınmaza gelir metodu esas alınarak değer biçilmesinde ve tespit edilen bedelin bloke ettirilerek hükmün kesinleşmesi beklenmeden davalı tarafa ödenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bu nedenle davacı idare vekilinin tüm, davalının ise aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir .. .

Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 2. bendinin sonuna (tespit edilen bedele 14.05.2012 tarihinden ilk karar tarihi olan 12.10.2012 gününe kadar yasal faiz işletilmesine) ibaresinin eklenmesine,

Hükmün böylece düzeltilerek onanmasına [karar verildi.]" 13. Taraflar karar düzeltme talebinde bulunmuşlar, aynı Dairenin 14/1/2014 tarihli

ve E.2013/17776, K.2014/303 sayılı ilamıyla; "dosyada bulunan kanıt ve belgelere, Yargıtay kararında yazılı gerekçelere göre karar düzeltme [isteklerinin} HUMK'un 440.maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirine uymadığı" gerekçesiyle karar düzeltme taleplerinin reddine karar verilmiştir.

14. Nihai karar başvurucu vekiline 17/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 14/3/20 14 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

16. 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun "Kamulaştırma

bedelinin mahkemece tespiti ve taşınmaz malın idare adına tescili" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması halinde idare, 7 nci maddeye göre topladığı bilgi ve belgelerle 8 inci madde uyarınca yaptırmış olduğu bedel tespiti ve bu husustaki diğer bilgi ve belgeleri bir dilekçeye ekleyerek taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine müracaat eder ve taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin, peşin veya kamulaştırma 3 üncü maddenin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise taksitle ödenmesi karşılığında, idare adına tesciline karar verilmesini ister."

17. 2942 sayılı Kanun'un "Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları" kenar başlıklı 11 . maddesi şöyledir:

"15 inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a)Cins ve nevini,

b) Yüzölçümünü.

c) Kıymetini ektileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı

değerini,

d) Varsa vergi beyanını,

e)Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,

j) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini.

g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini,

h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını,

ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,

4

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2014/3538 : 1/2/2017

Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı

belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler.

18. 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Verginin konusunu teşkil eden işlemler" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir:

1. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler,

"

19. 3065 sayılı Kanun'un "Teslim" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"1. Teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdii teslim hükmündedir. Malın alıcıya veya onun adına hareket edenlere gönderilmesi halinde, malın nakliyesinin başlatılması veya nakliyeci veya sürücüye tevdi edilmesi de mal teslimidir.

"

20. 3065 sayılı Kanun'un "Mükellef' kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"1. Katma Değer Vergisinin Mükellefi:

a) Mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar,

"

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 1/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu, sermaye şirketi olarak KDV yükümlüsü olduğu halde KDV tutarının eklenmemesi suretiyle kamulaştırma bedelinin düşük belirlendiğini ifade ederek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Başvurucu ayrıca, kamulaştırılan taşınmazın gerçek kişi niteliğindeki diğer

paydaşından KDV alınmadığı halde şirket olması nedeniyle farklı muamele yapılarak tespit edilen kamulaştırma bedeli üzerinden KDV ödemek zorunda kalması nedeniyle eşitlik ile vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkelerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

24. Başvurucunun diğer bir ihlal iddiası ise kamulaştırma bedeline KDV tutarının eklenmesine yönelik itirazlarının derece mahkemelerince gerekçesiz olarak reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkindir.

25. Başvurucu, ihlallerin tespitini ve yapılan kamulaştırma neticesinde KDV bedeli olarak eksik ödendiğini belirttiği 6.549.437 TL tutarındaki tazminatın kamulaştırma kararı tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

5

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2014/3538 : 1/2/2017

27. Başvurucu her ne kadar eşitlik ile vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkelerinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte ise de kamulaştırma bedeline KDV tutarının eklenmemesine yönelik şikayeti esas itibarıyla mülkiyet hakkının ihlali iddiası ile ilgili olduğundan başvurucunun belirtilen şikayetleri mülkiyet hakkı

kapsamında incelenecektir.

28. Başvurucu, sermaye şirketi olması nedeniyle mal alım ve satımlarında KDV ödemekle yükümlü olduğunu, ancak kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasında

hükmedilen kamulaştırma bedelinin KDV tutarı eklenmeden belirlendiğini ifade etmiştir.

Başvurucuya göre taşınmazın gerçek kişi olan diğer paydaşının KDV tutarından sorumlu tutulmamasına karşın kendilerinin, KDV ödemek zorunda kalması önemli ölçüde zarara uğramalarına neden olmuştur. Başvurucu bu nedenle taşınmazdaki payının kamulaştırılması üzerine tarafına ödenmesi gereken taşınmazın gerçek değerine kavuşamadığını belirterek, mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

29. Bakanlık tarafından benzer şikayetlerde daha önce görüş bildirilmiş olduğu ve somut başvuru bakımından farklı bir durumun olmadığı gerekçesiyle başvuru hakkında bir görüş bildirmemiştir.

30. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

" ... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. "

31. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. "

32. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

33 . Ancak, belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikayetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması

gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şekli olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala uyulmasının denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel

koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A. , B. No: 2013/2355, 7/11 /2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42).

34. Başvuru konusu olayda, başvurucu adına kayıtlı taşınmaz payının

kamulaştırılması kapsamında, 2942 sayılı Kanun'un 8. maddesinde öngörülen satın alma usulünün başarılı olmaması nedeniyle İSKİ tarafından Pendik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 13/1 /2012 tarihinde kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açılmıştır. Mahkemenin 12/10/2012 tarihli kararı ile dava kabul edilmiş ve davaya konu taşınmazın

6

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2014/3538 : 1/2/2017

başında yapılan keşif sonucu uzman bilirkişi kurulunca verilen raporlar hükme esas alınarak kamulaştırma bedeli 36.385.761,47 TL olarak belirlenmiştir. Temyiz edilen karar Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 13/5/2013 tarihinde onanmış ve karar düzeltme istemleri de aynı Dairenin 14/1/2014 tarihli ilamıyla reddedilmiştir.

35. 2942 sayılı Kanun'un 10. ve 11. maddelerinde bir taşınmazın kamulaştırılması ve bu kamulaştırmanın satın alma usulü ile gerçekleştirilememesi halinde uyuşmazlığın

yargıya taşınacağı hüküm altına alınmış, asliye hukuk mahkemelerinin görevli kılındığı bu yargılama sürecinde uygulanacak usule ilişkin kurallar ile kamulaştırmaya konu taşınmazın bedelinin belirlenmesine yönelik yöntem ve işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Kamulaştırma bedeli, miktar itibariyla belirli bir tatmin sağladığı ve taşınmazın kabul edilen durumuna göre makul seviyede olduğu sürece, Anayasa Mahkemesinin tazminat miktarlarının belirlenmesi konusunda yerel mahkemenin takdir yetkisine müdahalesinin söz konusu olamayacağı sabittir.

36. Başvurucu ise söz konusu yargılamanın çeşitli aşamalarında, KDV yükümlüsü olduğunu belirterek bilirkişi raporlarıyla belirlenen kamulaştırma bedeline KDV tutarının

hesaplanarak eklenmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Ancak, derece mahkemelerince başvurucunun bu itirazına itibar edilmemiş ve yapılan yargılama neticesinde KDV tutarı

eklenmeden belirlenen kamulaştırma bedeline hükmedilmiş ve hüküm bu şekilde

kesinleşmiştir. Başvurucu kesinleşen kamulaştırma bedelinin bir kısmı yönünden ilgili vergi dairesine verilmek üzere 24/1 /2013 tarihinde KDV beyannamesi düzenlemiştir.

37. KDV, üretim ve tüketim zincirinin her aşamasında, malların ve hizmetlerin satışından alınan ve vergi indirimine imkan tanınmak suretiyle de her aşamada katılan değer artışını temel alan, çok aşamalı, genel bir satış vergisidir. Katma değer, bir malın satış değeri ile bunun yapılması için gerekli olan girdilerin alış fiyatı arasındaki farktan oluşmakta, ödenecek KDV de, satış tutarı üzerinden hesaplanacak KDV'den alışlar üzerinden ödenen KDV'nin mahsup edilmesi suretiyle bulunmaktadır. KDV sisteminde, mal ve hizmetin üretim aşamasından nihai tüketiciye kadar olan bütün aşamalarında vergi alınmakta ve her bir aşamada tahsil edilen vergiden bir önceki aşamada ödenen vergi indirilmek suretiyle kalan vergi, Hazineye intikal ettirilmektedir (AYM, 17/11/2011, E.2010/11, K.2011/153).

38. 3065 sayılı Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendine göre Türkiye'de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler KDV'ye tabidir. Bu Kanun'un 2. maddesinde ise teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olarak tanımlanmıştır.

39. Başvurucunun mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayanak oluşturan temel itirazı, kamulaştırma bedelinin belirlenme yöntemine veya taşınmazın değerinin derece mahkemelerince hatalı olarak belirlendiğine ilişkin olmayıp söz konusu kamulaştırma

bedeline KDV tutarının eklenmemesi nedeniyle taşınmazın gerçek değerine kavuşamadığı şikayetine yöneliktir.

40. Başvurucu, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 20/3/2003 tarihli ve E.2001/894, K.2003/926 sayılı ilamına göre kamulaştırma bedeli ile birlikte KDV ödemesi yapılmaması durumunda ödenmeyen KDV'nin kamulaştırılan taşınmazın malikinden tahsil edilemeyeceğini ileri sürmüştür.

41 . Öte yandan çeşitli Danıştay kararlarında da, kamulaştırma işlemleri nedeniyle yapılan teslimlerin 3065 sayılı Kanun'un 1. maddesinde tanımlanan ticari, zirai, sınai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti kapsamında yapılan teslimler kapsamında olmadığı gerekçesiyle katma değer vergisinin konusunu oluşturmadığı belirtilmiştir. (Danıştay Dördüncü Dairesinin 17/3/2010 tarihli ve E.2008/8044, K.2010/1330 sayılı; 20/9/2012 tarihli ve E.2010/3124, K.2012/4389 sayılı kararları) .

7

Başvuru Numarası

Karar Tarihi : 2014/3538 : 1/2/2017

42. Başvuru konusu olayda vergi dairesince re'sen yapılmış bir tarhiyat işlemi

bulunmamaktadır. Kamulaştırma bedelinin tespitine ilişkin yargılamanın konusu da doğrudan KDV ile ilgili olmayıp bu yargılama neticesinde, dava konusu taşınmazın kamulaştırılması nedeniyle davalı başvurucuya ödenmesi gereken tazminat miktarı belirlenmiştir. Diğer bir deyişle, adli yargı yerinde görülen ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddia edilen dava sonucu derece mahkemelerince, yalnızca taşınmazın kamulaştırma bedeline esas değeri

belirlenmiştir. Başvurucunun ise belirlenen bu bedel yönünden KDV eklenmemesi dışında bir şikayeti bulunmamaktadır. Bu kamulaştırma bedelinin KDV'ye tabi olup olmadığı veya KDV bedelinden hangi tarafın sorumlu olduğu hususları ise başvuru konusu yargılama ile açıklığa kavuşmuş değildir. Ayrıca taşınmazının kamulaştırılması üzerine açılan bedel tespiti ve tescil davası sonucu hükmedilerek ödenen bedel nedeniyle KDV tahakkuk ettirilip ettirilmemesi hususunda tereddüt yaşayan başvurucunun, verdiği beyannameye ihtirazi kayıt koyarak bu hususu idari bir davaya konu etmesi de mümkündü. Başvurucunun da belirttiği Danıştay

içtihatlarına göre bu yolun etkili ve başarılı olma olanağının mevcut olduğu da görülmektedir.

43 . Başvurucu ayrıca, kamulaştırma bedeline KDV tutarının eklenmesine yönelik itirazının derece mahkemelerince karşılanmadığından yakınmaktadır. Ancak kamulaştırma bedelinin KDV'ye tabi olup olmadığı hususu, idari uygulamalara bağlı olarak vergi yargısı önünde tartışılabilecektir. Dolayısıyla yalnızca kamulaştırılan taşınmazın değerinin

belirlenmesine ilişkin olarak adli yargı yerinde görülen söz konusu davada başvurucunun bu itirazıyla ilgili olarak ayrı ve açık bir yanıt verilmesi gerekli görülmeyebilir.

44. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında da değinildiği üzere etkin ve erişilebilir bir çözüm imkanı sunan hukuk yoluna başvurmaksızın yapılan bireysel başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliği ilkesi gereği mümkün değildir (bkz. §§ 32, 33). Sonuç olarak başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkin olarak bütün idari ve yargısal başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir.

45. Açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına yönelik başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUGUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 1/2/2017 tarihinde OYBİRLİGİYLE karar verildi.

Üye Başkan

Engin YILDIRIM Celal Mümtaz AKINCI

Üye M. Emin KUZ

Üye Recai AKYEL

Üye Muammer TOP AL

8