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LACBNº 700277306132008/CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO TEM LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” PARA AJUIZAR AÇÃO COLETIVA EM NOME DE PESSOAS NÃO IDENTIFICADAS. A LEI 7.347/85, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.448/2007, AUTORIZA O AJUIZAMENTO, NA FORMA DO ART. 5º, II, MAS DESDE QUE IDENTIFICADAS AS PARTES E QUE SEJAM NECESSITADAS. POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JULGARAM EXTINTO O FEITO PRINCIPAL, COM BASE NO ART. 267, VI, DO CPC.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ACOLHIDA, POR MAIORIA.

AGRAVO SEXTA CÂMARA CÍVEL

Nº 70027730613 COMARCA DE BENTO GONÇALVES

SOCIEDADE DR. BARTOLOMEU TACCHINI - PLANO DE SAUDE TACCHIMED

AGRAVANTE

DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator,

acolheram a preliminar de ilegitimidade da agravada.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente

Senhor DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA.

Porto Alegre, 18 de dezembro de 2008.

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG,

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Relator.

DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA, Presidente e Redator.

R E L A T Ó R I O

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (RELATOR)

ASSOCIAÇÃO DR. BARTOLOMEU TACCHINI agrava contra a

decisão monocrática deste Relator que negou provimento ao agravo de

instrumento nº 70027439264 manejado pela ora agravante contra

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Em suas razões, sustenta que a questão ora discutida é

bastante polêmica, inclusive na jurisprudência. Afirma que os reajustes por

faixa etária estão previstos em cláusula contratual e que tais aumentos são

autorizados pela lei que rege os planos de saúde, uma vez que determinou à

Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que expedisse normas

regulatórias de tais contratos. Discorre sobre o desequilíbrio causado pela

manutenção da decisão agravada. Pugna pelo provimento do recurso e

reforma da decisão recorrida.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

V O T O S

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Primeiramente, impende consignar que entendo pela

legitimidade da Defensoria Pública do Estado para o manejo de demandas

que buscam a defesa dos direitos do consumidor, em ação coletiva de

consumo.

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Trata-se, o caso dos autos, de ação que discute a abusividade

ou não de cláusulas contratuais que prevêem o reajuste nas parcelas do

prêmio de planos de saúde firmados junto à agravante.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, os

contratos de seguro, como podem ser classificados os planos de saúde,

estão dentre aqueles que se submetem às suas disposições legais,

havendo, por isso, a legitimidade em questão.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.3. Recursos especiais não-providos.(REsp 912.849/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008)

Assim, legítima a ora agravada para a proposição da ação na

qual foi interposto o presente agravo.

No que tange ao mérito, a decisão recorrida está bem

fundamentada e embasa o entendimento mais atualizado desta Câmara.

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Logo, não há, na decisão, qualquer vício que justifique o recurso

apresentado ou, tampouco, fundamento que convença o contrário do já

decidido.

Assim, para evitar-se tautologia, transcrevo a decisão

hostilizada, como razões de decidir no presente recurso.

In verbis,:

(...) o STJ, em decisões recentes, tem vedado os reajustes nas mensalidades dos planos de saúde, em razão da mudança de faixa etária daqueles que completam 60 anos ou mais, independentemente da data em que celebrado o contrato.É que a Lei 10.741/03 veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.Para aqueles contratos firmados anteriormente à edição do referido estatuto, o entendimento é de que também está proibido o aumento pela alteração da faixa etária, com base no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil, sob o fundamento de que as cláusulas que prevêem tais reajustes são abusivas, por ferirem o princípio da boa-fé nas relações contratuais de seguro.Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação revisional de contrato de plano de saúde. Reajuste em decorrência de mudança de faixa etária. Estatuto do idoso. Vedada a discriminação em razão da idade.- O Estatuto do Idoso veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade (art. 15, § 3º).- Se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária.- A previsão de reajuste contida na cláusula depende de um elemento básico prescrito na lei e o contrato só poderá operar seus efeitos no

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tocante à majoração das mensalidades do plano de saúde, quando satisfeita a condição contratual e legal, qual seja, o implemento da idade de 60 anos.- Enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido.- Apenas como reforço argumentativo, porquanto não prequestionada a matéria jurídica, ressalte-se que o art. 15 da Lei n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal variação para consumidores com idade superior a 60 anos.- E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º 9.656/98).- Sob tal encadeamento lógico, o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da vigência do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigência (1º de janeiro de 2004), está sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base exclusivamente no alçar da idade de 60 anos, pela própria proteção oferecida pela Lei dos Planos de Saúde e, ainda, por efeito reflexo da Constituição Federal que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230.- A abusividade na variação das contraprestações pecuniárias deverá ser aferida em cada caso concreto, diante dos elementos que o Tribunal de origem dispuser.- Por fim, destaque-se que não se está aqui alçando o idoso a condição que o coloque à margem do sistema privado de planos de assistência à saúde, porquanto estará ele sujeito a todo o regramento emanado em lei e decorrente das estipulações em contratos que

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entabular, ressalvada a constatação de abusividade que, como em qualquer contrato de consumo que busca primordialmente o equilíbrio entre as partes, restará afastada por norma de ordem pública.Recurso especial não conhecido.(REsp 809329/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008)

Sendo assim, entendo que deve ser mantida a decisão interlocutória agravada, pois de acordo com o atual entendimento do Colendo Tribunal Superior.Nestes termos, monocraticamente, nego provimento ao recurso.

A seguir o entendimento atualmente adotado pelos demais

julgadores do 3º Grupo de Câmaras Cíveis:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM indenização por danos morais. REAJUSTE DOS PRÊMIOS EM RAZÃO DA FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA. OFENSA À BOA-FÉ. APLICAÇÃO DO CDC. DANOS MOERAIS NÃO CONFIGURADOS.APELOS DESPROVIDOS.(ap. cível nº 70019555051, J. EM 20/11/2008).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA DO SEGURADO. Presentes os pressupostos do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da verossimilhança das alegações do autor, na inicial, cabível o deferimento da antecipação de tutela para que seja mantido o valor do prêmio sem reajuste. Aumento oneroso ao consumidor, caracterizando infringência ao CDC. GRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (AG. INST. 70025991241, J. EM 16/10/2008)

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APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO SAÚDE. UNIMED. ALTERAÇÃO DE FAIXA EM RAZÃO DA IDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR O ESTATUTO DO IDOSO, EM RAZÃO DO ART. 6º, DA LICC. ALTERAÇÃO DE FAIXA POR IDADE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE DESESTIMULA OU TORNA IMPOSSÍVEL A PERMANÊNCIA NO PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. PRECEDENTE DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM OBSERVÂNCIA DAS ALÍNEAS ¿A¿, ¿B¿ E ¿C¿ DO § 3º DO ART. 20 DO CPC. DERAM PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E JULGARAM PREJUDICADO O APELO DO RÉU. (Apelação Cível Nº 70021040548, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 23/10/2008)

PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DA MENSALIDADE EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. USUÁRIO IDOSO. 1. Revelando-se densa a plausibilidade da alegação do agravado de que o reajuste por faixa etária das contraprestações devidas à operadora do plano de saúde é abusiva, impõe-se a manutenção da decisão que deferiu o pedido de concessão dos efeitos da tutela, obstando a incidência do referido reajuste. 2. Hipótese em que a contraprestação devida pelo agravado foi reajustada, exclusivamente em razão mudança de faixa etária, em 79,59%. 3. Desprovimento do recurso. (Agravo de Instrumento Nº 70023996903, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 18/06/2008)

Sendo assim, entendo que deve ser mantida a decisão

atacada, considerando o perigo de dano irreparável aos segurados, caso

restem impossibilitados de permanecerem no plano em razão dos reajustes.

Necessário a proteção dos bens maiores, que são a vida e a saúde,

garantidos constitucionalmente e que se sobrepõem à questão patrimonial.

Assim, enquanto perdurar a demanda, tenho que deve

ser mantida a decisão proferida, sendo proibidos os reajustes em razão da

mudança de faixa etária.7

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Ante o exposto, nego provimento.

É o voto.

DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE E REDATOR)

Adoto como forma de decidir o bem lançado parecer do

Ministério Público que afastou a legitimidade da Defensoria Pública para

propor a presente Ação Civil Pública.

“Analisando os autos, verifica-se que a ação visa à declaração

de abusividade dos aumentos no plano de saúde TACCHIMED,

APLICADOS EM RAZÃO DA IDADE, nos limites da comarca (Bento

Gonçalves, Monte Belo do Sul e Santa Tereza).

A autora postulou, entre outros pedidos, a antecipação dos

efeitos da tutela, determinando-se ao TACCHMED A SUSPENSÃO, SOB

PENA DE MULTA, DOS AUMENTOS NA MENSALIDADES DOS PLANOS

DE SAÚDE EM RAZÃO DO ADVENTO DA CONDIÇÃO DE IDOSO ,

INCLUSIVE AQUELES ADREDE APLICADOS AOS 59 ANOS.

A antecipação foi deferida nos seguintes termos:

“Defiro a antecipação de tutela para que o réu SOCIEDADE DR. BARTOLOMEU TACCHINI- PLANO DE SAÚDE TACCHIMED SE ABSTENHA DE EFETUAR O REAJUSTE NOS PLANOS DE SAÚDE DE SEUS CONTRATADOS COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS DE IDADE, ENQUANTO ESTIVER EM DISCUSSÃO A PRESENTE DEMANDA.TAMBÉM, QUE SUSPENDA OS AUMENTOS JÁ REALIZADOS EM RAZÃO DA CONDIÇÃO DE IDOSO, OU SEJA, QUANDO IMPLEMENTADA A IDADE DE 60 ANOS..( o grifo é da signatária deste parecer)”

Ora, muito embora a autora, DEFENSORIA PÚBLICA DO

ESTADO, tenha argumentado quanto à sua legitimidade para a propositura

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da ação coletiva, consoante se verifica às fls. 87 e segs , invocando para

isto os arts. 82 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os arts.3º.

da Lei n. 11.795/2002 e art. 4º, XI, Lei Complementar n. 80/94 e art. 5º Lei

7347/85 com redação da Lei n. 11.448/2007, é de se reiterar a existência da

ADIN/3943 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ajuizada pela

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

onde é questionada a legitimidade da Defensoria pública para propor ação

civil pública contestando a lei que legitima a Defensoria Pública a propor

ação civil pública. (artigo 5º da lei 7.347/1985, com redação dada pela lei

11.448/2007).

A Conamp alega que a possibilidade da Defensoria Pública

propor, sem restrição, ação civil pública “afeta diretamente” as atribuições do

Ministério Público. Segundo a associação, a lei contraria os artigos 5º,

LXXIV, e art. 134, da Constituição Federal, que versam sobre as funções da

Defensoria Pública de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que

não possuem recursos suficientes.

“Aqueles que são atendidos pela Defensoria Pública devem

ser, pelo menos, individualizáveis, identificáveis”, portanto, “não há

possibilidade alguma de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses

difusos, coletivos ou individuais”, alega a Conamp.

A relatora da ADI é a ministra Cármem Lúcia Antunes da

Rocha.

Destarte, muito embora não tenha sido julgada esta ação, cabe

ao Ministério Público, nesta instância, argüir a existência dela e reiterar a

inconstitucionalidade dos dispositivos invocados pela Defensoria Pública

quando ajuíza a presente ação coletiva de consumo.

De outra banda, como argumento de reforço, tem-se que,

sendo os efeitos da ação coletiva “ erga omnes”, certamente não só atingem

os necessitados, condição para a atuação da Defensoria Pública, devendo 9

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com isto ser afastada a argumentação posta na inicial de que estes efeitos

podem ser limitados em liquidação, em caso de existência de representados

não necessitados para fins de Assistência Judiciária Gratuita. Todavia, não

se pode confundir o hipossuficiente em razão da natureza contratual de

consumo ou o idoso em contrato de natureza consumerista com o

necessitado, o qual somente teria acesso ao Judiciário através da função

exercida pela Defensoria Pública a quem cabe tutelar seus direitos

individuais na espécie.

Diante disto, é de ser extinto o feito, com base no art. 267, VI,

do CPC.”

Estou em acolher na íntegra o parecer ministerial, até por que a

Lei n.7.347/85, com redação dada pela Lei n.11.448/2007, dá legitimidade à

Defensoria Pública para ajuizar a ação, mas desde que para pessoas

necessitadas e que sejam identificadas.

Basta a leitura dos artigos que compõem a lei, para

constatarmos que somente o Ministério Público pode ser provocado por uma

única pessoa e, havendo provas documentais, ingressar com a ação em

nome coletivo. Veja-se:

Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.

Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

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§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

§ 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.

§ 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.

§ 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

Portanto, quando a lei autoriza à Defensoria Pública o ajuizar

da ação civil pública, será nos casos pontualmente identificados, mas sem

as garantias e prerrogativas expostas na lei, como o é em relação ao

Ministério Público.

Julgo, pois, extinto o feito principal, com base no art. 267, VI,

do CPC.

Condeno a autora a pagar honorários advocatícios ao

procurador da agravante/ré em R$ 1.000,00, com base no art. 20, par. 4º, do

CPC, bem como arcará com eventuais custas.

É o voto.

DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA - De acordo com o

Presidente.

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DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Agravo nº

70027730613, Comarca de Bento Gonçalves: "POR MAIORIA,

ACOLHERAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA AGRAVADA"

Julgador(a) de 1º Grau: ROMANI TEREZINHA BORTOLAS DALCIN

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