tesis solucion de conflictos
TRANSCRIPT
INTRODUCCIÓN A LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
RAFAEL H. GAMBOA BERNATE
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
INTRODUCCIÓN A LOS MÉTODOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
RAFAEL H. GAMBOA BERNATE
Tesis para optar al título de Abogado
Director: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
iii
Nota de aceptación
Director Jurado Jurado
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, 28 DE ABRIL DEL 2000
iv
A Rafa, el mejor
abogado y hombre
que conozco
v
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCION 10
1. EL ESTADO 14
1.1. INTRODUCCION 14
1.2. QUE ES 14
1.3. PARA QUE ES 16
1.4. COMO SE COMPONE 16
2. ADMINISTRACION DE JUSTICIA 19
2.1. INTRODUCCION 19
2.2. COMO FACULTAD OBLIGACION (SERVICIO PUBLICO) 19
2.3. REGULACION LEGAL DEL SERVICIO PUBLICO
DE ADMINISTRAR JUSTICIA 21
2.4. MATERIALIZACION DE LA ADMINISTRACION
DE JUSTICIA(JUEZ, MAGISTRADO ETC.) 24
3. EL JUEZ ORDINARIO 26
3.1. INTRODUCCION 26
3.2. QUIEN ES 27
3.3. PARA QUE ES 28
3.4. POR QUE LO SON(QUIEN LES DA ESA CALIDAD) 29
3.5. NEXO CON EL ESTADO 30
vi
4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 31
4.1. HISTORIA 31
4.1.1. Introducción 31
4.1.2. Etapas de la responsabilidad del estado 31
4.1.2.1. Irresponsabilidad absoluta 31
4.1.2.2. Paso del estado absolutista al
estado liberal burgués 32
4.1.2.3. Responsabilidad patrimonial de los funcionarios 32
4.1.2.4. Primeras bases de la responsabilidad 33
4.1.2.5. Responsabilidad casi absoluta del estado general 33
4.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA 34
4.2.1. Etapas de la responsabilidad en Colombia 34
4.2.1.1. Primera etapa 34
4.2.1.2. Segunda etapa 35
4.2.1.3. Tercera etapa 37
4.2.1.3.1. Generalidades 37
4.2.1.3.2. Vinculación al proceso 39
4.2.1.3.3. Consejo de Estado 43
4.3. REGIMEN GENERAL DE LOS JUECES 45
4.3.1. Presupuestos genéricos 46
4.3.2. Presupuestos específicos 47
4.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PARTICULAR 48
4.4.1. Responsabilidad del estado derivada del error judicial. 52
vii
4.4.2. Responsabilidad del estado derivada del defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia. 59
4.4.3. Responsabilidad del estado derivada de la privación
injusta de la libertad. 63
4.4.4. Excepción 64
4.4.5. Competencia y procedimiento 65
5. METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS 68
5.1. QUE SON 68
5.2. ORIGENES 71
5.3. PARA QUE SON 73
5.4. CUALES SON 74
5. 5. EN QUE CONSISTE CADA UNO 75
5.5.1. Autotutela 75
5.5.1.1. Definición 75
5.5.1.2. Excepción de contrato no cumplido 76
5.5.1.3. Huelga 77
5.5.1.4. Derecho de retención 78
5.5.2. Métodos autocompositivos 80
5.5.2.1. Definición 80
5.5.2.2. Arreglo directo 80
5.5.2.3. Transacción 81
5.5.2.4. Experticio 83
5.5.2.5. Mediación 84
viii
5.5.2.6. Amigable composición 86
5.5.2.7. Conciliación 89
5.5.2.7.1. Generalidades 89
5.5.2.7.2. Conciliación en materia civil 98
5.5.2.7.3. Conciliación en materia penal 100
5.5.2.7.4. Conciliación en materia de familia 101
5.5.2.7.5. Conciliación en materia laboral 103
5.5.2.7.6. Conciliación en materia contencioso administrativa 104
5.5.2.7.7. Conciliación en asuntos agrarios 104
5.5.2.7.8. Conciliación en asuntos de tránsito 104
5.5.2.7.9. Conciliación en las acciones de grupo 104
5.5.2.7.10. Conciliación en equidad 105
5.5.2.7.11. Conciliación por reclamos en la prestación de
servicios turísticos 106
5.5.2.7.12. Conciliación internacional 106
5.5.2.7.13. Conciliación para la indemnización de perjuicios
causados a victimas de la violación a los derechos
humanos, en virtud de decisiones de organismos
internacionales de defensa de los derechos humanos. 106
5.5.3. Métodos heterocompositivos 107
5.5.3.1. Vía judicial 108
5.5.3.2. Trámite arbitral 108
5.6. EVENTUALMENTE EN CUALES CABRIA LA
ix
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 109
5.7. REGULACION LEGAL EN COLOMBIA 111
6. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 114
6.1. INTRODUCCION 114
6.2. EL ARBITRAMENTO 116
6.2.1. Que es 116
6.2.2. Para que es (utilidad) 121
6.2.3. Como funciona 122
6.2.4. Consecuencia 133
BIBLIOGRAFIA DISPONIBLE 136
10
INTRODUCCION
JUSTIFICACION DEL ESTUDIO
Un país como Colombia, donde los conflictos que suceden a diario sobrepasan el
promedio normal de cualquier tipo de sociedad, se hace necesaria la existencia de
un poder judicial eficiente. La historia ha demostrado que el sistema judicial
colombiano no es del todo eficiente por múltiples motivos, uno de ellos y quizás el
principal, es el alto numero de conflictos que llegan a los estrados judiciales
generando la congestión de trabajo con la que cuentan nuestros jueces y
magistrados.
Es por lo anterior que en la década de los noventa, se han venido fortaleciendo
métodos de solución de conflictos, que se conocen como MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS. Dicho fortalecimiento ha
consistido en la creación de una legislación acorde y atractiva para que los
particulares utilicen dichos métodos, lo cual podría decirse que ha tenido éxito, en
unos casos más que en otros, pero a la larga han satisfecho en buena parte las
expectativas en ellos depositadas.
11
Ante este auge, tanto los particulares como los legisladores no se han detenido a
ver más allá de la decisión que se adopte en estos casos, es decir, que al ser
estas soluciones extrajudiciales, el medio de control es muy limitado, en
comparación con los que existen dentro de la justicia ordinaria.
Adicionalmente, escritos sobre estos denominados Métodos Alternos son escasos
y en muchas ocasiones incompletos.
En resumen: actualmente todos nos encontramos maravillados por este tipo de
solución de conflictos, pero el conocimiento de estos es escaso, y no se ha
pensado en que pasaría si la decisión adoptada con estos métodos alternos es
contraria a la Constitución, a la ley o a la jurisprudencia, o es inicua.
Por causa de la morosidad en la justicia ordinaria se renuncia a una serie de
instancias y derechos, por obtener una decisión pronta. Pero, ¿y que pasa si no
se esta de acuerdo con la decisión? o peor aun como se decía anteriormente, que
pasa con una decisión mal tomada? Acaso el hecho de haber adoptado esa
decisión deja indefensos a las personas? Que pasa con la protección de los
derechos eventualmente violados? y, acaso, la responsabilidad del Estado se
acaba? Se piensa que no, y eso es lo que se espera demostrar en este estudio,
por medio de una aproximación a esta interesantísima área.
12
OBJETIVOS DEL ESTUDIO
El presente estudio es una compilación parcial de los primeros apuntes de clase
de la denominada materia de NEGOCIACION Y RESOLUCION DE
CONFLICTOS, obviamente referido al aspecto jurídico únicamente, estos apuntes,
así como esta tesis será ampliarla a lo lago de mi carrera profesional, para que
sirva de instrumento a todas las personas interesadas en la materia; este texto,
podrá se consultado y será actualizado, en el sitio de Internet
http://www.bernateygamboa.com/espanol/miembros/tesis.htm
Por otro lado, además de lo ya citado, se pretende que a lo largo de la vida
profesional se pueda incluir diversos problemas que se enfrente los denominados
Métodos de Resolución de Conflictos MASC, con los cambios legislativos y
jurisprudenciales.
Aparte del punto incluido en el primer párrafo de los objetivos del estudio,
ineludiblemente se encuentra el averiguar si la manifestación del particular de
sustraerse de la justicia ordinaria puede eximir al Estado de su obligación de
proteger, o si por el contrario la voluntad particular es tan absoluta que puede
llegar a marcar el hito entre la obligación de proteger a cargo del Estado y la
libertad particular.
13
Finalmente solo quiero agregar como fue el desarrollo de este tema, para tratar de
exponer el desarrollo actual de esta tesis, así como su desarrollo futuro.
Se debe partir reconociendo la gran admiración por los métodos de resolución de
conflictos, así como por las personas e instituciones que los fomentan y practican,
encontrándome maravillado por los denominados MASC, tuve conocimiento de un
laudo arbitral contrario a toda una tradición jurisprudencial de la Honorable Corte
Suprema de Justicia, por la misma época, en la universidad Javeriana me era
enseñada la responsabilidad del Estado por indebida administración de justicia, y
se me ocurrió si en los denominados MASC, cabría responsabilidad? Fue así
como surgió la idea de realizar el presente tema, que como se dijo antes es un
tema en el cual he ido creciendo gracias a un trabajo que realiace en el Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, además de la
oportunidad de dictar clase como profesor titular en la Universidad Agraria de
Colombia, de la materia de NEGOCIACION Y RESOLUCION DE CONFLICTOS,
situaciones las dos anteriores, en las que he podido, y aun puedo desarrollar un
estudio más a profundidad de los denominados MASC, contando además con el
valiosisimo apoyo de mi gran maestro y consejero, mi papá, el doctor Rafael H.
Gamboa Serrano.
14
1. EL ESTADO
1.1. INTRODUCCION
En esta primera parte del trabajo se busca ubicar al lector dentro del origen de la
administración de justicia, o dicho en otras palabras, se busca desarrollar el
"organigrama" estatal; se parte de la existencia de un Estado, dejando de lado,
pero sin olvidar los orígenes probables del mismo, ya que de hacerlo se adentraría
al campo de las ideas políticas, el cual no es objeto del estudio; dicho lo anterior
se concluye diciendo que la naturaleza del hombre es práctica, ya que es la
practicidad lo que mueve, o mejor, motiva al hombre a que se asocie con otros,
pues esta es la manera perfecta en que si no bien elimina, por lo menos reduce
todos los sentimientos que de cierta manera le restan calidad a su diario vivir, son
estos sentimientos los del miedo a causa de la inseguridad, el de la soledad, el de
la imposibilidad física y cronológica de poder contar con varios productos, los que
los elimina mediante la asociación con otros de su especie, es este encuentro de
intereses lo que genera en su raíz el origen de la asociación como medio de vida.
1.2. QUE ES
Sobre el Estado se pueden dar muchas definiciones, y "(...)habrá tantas
definiciones como autores haya(...)", Es por lo anterior que se ha optado por
15
adherir la definición de Estado como lo hace el maestro GARCIA MAYNES, en su
libro de Introducción al Derecho, "(...)la organización jurídica de una sociedad bajo
un poder de dominación que se ejerce en determinado territorio(...)". La anterior
definición expone varios puntos que es importante resaltar, define el Estado como
una Organización Jurídica, en el entendido de estar este estructurado de
acuerdo con unas normas jurídicas definidas, claras, aceptadas y conocidas por
todos (presunción legal). Recae la Organización Jurídica sobre una sociedad,
para dar el elemento material de estar formada por los seres de la raza humana o
según la definición legal, formada por personas1, la organización jurídica de la
sociedad requiere estar sometida bajo un poder de dominación, como elemento
coactivo de la sociedad para conservar el orden y sancionar a quien atente contra
dicho orden si hubiere lugar, legitimado por todos y cada uno de los elementos de
la sociedad, es decir, todos cedemos una parte de nuestros derechos en un poder
de dominación, para poder disfrutar y disponer de los demás derechos, es en
conclusión la correlatividad de los derechos frente a las obligaciones. Finalmente
concluye la definición con un elemento geográfico limitante, ya que la sociedad,
organizada jurídicamente, y sometida bajo un poder de dominación se encuentra
circunscrita a determinado territorio, para poner de manifiesto la existencia de
otras sociedades organizadas jurídicamente, y del respeto que debe existir entre
todas estas.
1 Articulo 90 Código Civil: La existencia Legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputara no haber existido jamas.
16
1.3. PARA QUE ES
Sin entrar en un mayor análisis, como se ha querido en esta primera etapa, se
afirma que el Estado, como organización jurídica, es el resultado de varios
elementos, que al conjugarse, crean lo que se ha denominado como Estado;
Estado en el entendido que es sin lugar a dudas e independientemente de la
denominación que le han dado los díferentes autores: organismo, institución,
personificación jurídica, idea de la evolución, forma pura del entendimiento, ser
híbrido de naturaleza socio-jurídica, o el derecho mismo2; es en resumidas
cuentas un ente supremo, al que todos los asociados han convenido expresa o
tácitamente el someterse, para que sea este el que los dirija y mantenga un orden,
procurando el desarrollo de los individuos, pero sobretodo, el desarrollo de la
comunidad toda.
1.4. COMO SE COMPONE
En cuanto a la composición del Estado podemos destacar varios elementos
esenciales, que doctrinariamente se han distinguido a lo largo del tiempo; tales
son:
1. Las personas, los asociados, las cuales en conjunto son quienes van a
conformar la sociedad del Estado.
2 EL ESTADO Y LA CONSTITUCIÓN, Gabriel Melo Guevara, Editorial Temis, Bogotá 1967, página 9.
17
2. El Tiempo, que significará el espacio temporal donde surge, se desarrolla y
termina el Estado; esta temporalidad por lo general esta determinada por hechos
históricos como guerras, conquistas etc. pero el Estado puede también estar
determinado por hechos sociales como el afianzamiento de creencias raciales que
han generado la ruptura de Estados etc.
3. El Espacio, que fue durante mucho tiempo un elemento imprescindible del
Estado, este elemento se refiere a la porción de tierra donde se desarrolla la
actividad del Estado, y donde ningún otro Estado puede penetrar sin que sea
objeto del repudio de la comunidad internacional; esta porción de tierra esta
claramente determinada por los límites internacionales que ha acordado el Estado
con sus vecinos.
4. La Constitución, de la cual se afirma que es la “norma de normas”, lo anterior
para hacer ver su importancia y primacía, que ha sido objeto de varios estudios,
dentro de los cuales se destaca la famosísima PIRAMIDE DE HANS KELSEN. De
la Constitución podemos decir que es el conjunto de normas máximo a las cuales
se encuentra sometido el Estado y por supuesto los integrantes de este. Para
concluir cabe anotar que la Constitución es el resultado de todos los asociados,
denominados constituyentes primarios, quienes delegan la creación en unas
personas denominadas constituyentes secundarios, para que sean efectivas y
realmente estos últimos, son los que en representación de los primeros, y de si
mismos, elaboren la “ley de leyes”.
18
En resumen, compartimos parcialmente la definición del doctor Gabriel Melo
Guevara en su obra El Estado y La Constitución, donde se afirma que el género
próximo del Estado es: “ organización activa, estable, de una sociedad, asentada
en un territorio”3. La parcialidad del compartir se fundamenta en lo expresado en el
tema concerniente al espacio del Estado ya enunciado.
3 Ibidem, Página 48
19
2. ADMINISTRACION DE JUSTICIA
2.1. INTRODUCCION
Se ha visto en la primera parte denominada EL ESTADO, aparte de las nociones
de este, con el objetivo de tener un punto de partida del estudio, esta segunda
parte denominada ADMINISTRACION DE JUSTICIA, tiene como objetivo el
adentrarse en lo que se puede denominar el género objeto del estudio, ya que
vista la concepción del Estado, es la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, una de las
funciones más importantes que ejerce el Estado, por delegación expresa o tácita
de los asociados en algún momento del desarrollo histórico. Va a ser
precisamente mediante la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, que habrá el Estado
de procurar los derechos y garantías de los asociados, así como el de lograr de
estos el cumplimiento de sus obligaciones.
2.2. COMO FACULTAD OBLIGACION (SERVICIO PUBLICO)
Como se advirtió en la introducción de esta segunda parte, mediante la
administración de justicia el Estado tiene el monopolio de la represión por el
incumplimiento de las normas establecidas para garantizar los derechos y hacer
cumplir las obligaciones.
20
Esto tiene fundamento legal en normas constitucionales y legales, tales como el
artículo 228 de la Constitución, donde se establece que “la administración de
justicia es función pública”, con lo anterior, y por la naturaleza misma de la
actividad, el administrar justicia es un servicio público esencial, con lo cual y por
expreso mandato constitucional no se permitirían huelgas en la administración de
justicia. Desafortunadamente el legislador no ha hecho la anterior afirmación, lo
que hace viable las huelgas o cese de actividades en la rama judicial.
La afirmación del monopolio absoluto que ejerce el Estado de la administración de
justicia es en el sentido que trae el diccionario de la lengua española de la Real
Academia en donde se afirma que monopolio es la “Concesión otorgada por la
autoridad competente a una empresa para que se aproveche con carácter
exclusivo de alguna industria o comercio (...) 4. Ejercicio exclusivo de una
actividad, con el dominío o influencia consiguientes(...)4” RESALTADO FUERA
DEL TEXTO. Como se ve en la primera definición la “autoridad competente” se
puede asimilar a los asociados que delegaron esta facultad en el Estado, así
mismo en la segunda definición de monopolio se refiere al “ejercicio exclusivo de
una actividad”, en donde la actividad es definitivamente LA ACTIVIDAD DE
JUSTICIA.
4 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Vigésima primera edición, 1992.
21
2.3. REGULACION LEGAL DEL SERVICIO PUBLICO DE ADMINISTRAR
JUSTICIA
En cuanto a la regulación de la facultad de administrar justicia, ineludiblemente se
debe empezar por la Constitucional Política, de donde se desprende todo el
ordenamiento jurídico colombiano.
Definitivamente el artículo 1165, de la Constitución es de donde se parte para
poder determinar quien tiene la denominada JURISDICCION, entendida como la
facultad que por mandato legal o constitucional, se le confiere a un cargo, función
o particular, para que válidamente emita decisiones que tengan respaldo en la ley,
y más que eso, la ejecución de estas decisiones, y que sean coercibles para todos
los asociados.
Este artículo 116, que clasifica taxativamente a quienes tienen jurisdicción, los
divide en cinco grupos; El primero que hacen parte de la rama judicial, el segundo
integrante de la justicia penal militar, el tercero faculta a la rama legislativa, el
cuarto excepcionalmente se la atribuye a autoridades administrativas, pero hace la
5 Artículo 116º. - La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
22
salvedad que solo podrá juzgar, mas no “(...)adelantar la instrucción de sumarios
ni juzgar delitos.“ Finalmente como quinto y ultimo grupo de a quienes la
Constitución les confiere Jurisdicción encontramos a “Los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o equidad, en los términos que determine la ley.”
Esta enunciación taxativa indica quiénes, legalmente, están facultados para
administrar justicia en el territorio nacional, de acuerdo con factores de
competencia y territorialidad.
Empieza citando algunas de las denominadas altas cortes, como la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura,
en lo que a la sala disciplinaria se refiere; la Fiscalía General de la Nación en su
función investigadora y acusadora, los tribunales y jueces.
Aunque no se cita, debe incluirse a la Corte Constitucional, la cual por vía de
revisión de tutelas y del conocimiento de demandas de inexequibilidad que le
corresponde, esta ineludiblemente administrando justicia bajo el manto de
“defensa de los principios constitucionales”.
La justicia penal militar tiene también jurisdicción, ya que solo a estos se pueden
someter los militares, ya que poseen una especie de fuero, por su calidad
23
castrense. Cabe anotar que si los delitos por los que sean investigados son de
lesa humanidad, estos serán resueltos por jueces diferentes a penales militares.
La Constitución asigna jurisdicción al Congreso, el cual la ejerce en unas muy
especiales circunstancias, como con motivo de las acusaciones y faltas
disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga
sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado, de la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, el Fiscal
General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos; y a
personas que por su cargo tienen un fuero especial, como el de investigar y
acusar al presidente de la república, por medio de la Comisión de Acusaciones de
la Cámara de Representantes.
Las autoridades administrativas por mandato constitucional, pueden tener función
jurisdiccional, pero impone como restricción la de adelantar la instrucción de
sumarios y la de juzgar delitos.
Las anteriores personas pertenecen al Estado, lo que marca un hito entre la
jurisdicción administrativa y la jurisdicción de los particulares, ya que finaliza el
artículo 116 de la Constitución atribuyéndole transitoriamente funciones
jurisdiccionales a los particulares, para administrar justicia, como conciliadores o
como árbitros habilitados por las partes. En este punto cabe hacer la anotación
que la norma constitucional trae una imprecisión, ya que como se verá mas
24
adelante, el conciliador no administra justicia, y la habilitación de las partes que
trata el artículo citado se refiere exclusivamente a los árbitros, y no al conciliador,
ya que en el caso de la conciliación, esta puede ser solicitada por una sola de las
partes, sin que sea necesaria la complacencia de la parte con quien se tiene el
conflicto.
Finalmente el tipo de fallos a que se refiere el articulo es a laudos arbitrales, ya
que lo que realmente hay en el acta de conciliación, es un contrato de transacción
con la intervención de un tercero denominado conciliador.
Sin lugar a dudas es en el artículo 116 de la Constitución colombiana donde se
inicia todo lo referente a los denominados métodos alternos de solución de
controversias.
2.4. MATERIALIZACION DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA (JUEZ,
MAGISTRADO ETC.)
Según la ley 270 de 1996, corresponde al Estado la administración de justicia,
como parte de la función pública6. Asimismo la misma ley consagra varios
principios para la administración de justicia, como la celeridad, autonomía e
independencia de la rama judicial, gratuidad, eficiencia, respeto de los derechos,
6 ARTÍCULO 1 de la ley 270 de 1996. ADMINISTRACION DE JUSTICIA. La administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional
25
doble instancia y alternatividad7, la cual es una manifestación legal del apoyo y
respaldo estatal a los métodos alternos.
Este principio de alternatividad fue objeto de impugnación por parte de un
ciudadano, el cual argumentaba que dicho artículo, era contrario a lo previsto en el
artículo 116 de la Constitución Política, porque defiere a la ley la facultad de
establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos
que se presenten entre particulares y que por tanto no es posible que la ley
establezca otras modalidades de administración de justicia por fuera de los
parámetros señalados en el artículo 116 superior. Al respecto la Corte
Constitucional al hacer el estudio de la ley 270 de 19968 no compartió la
apreciación del ciudadano porque “(...)las formas alternativas de resolver conflictos
pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales.
A través de ellas, no sólo no se desconoce el artículo 116 superior sino que se
interpretan y se desarrollan los principios y valores que regulan a toda la
Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y el orden justo. En
estos términos, pues, la norma será declarada exequible.”
7 ARTÍCULO 8 de la ley 270 de 1996. ALTERNATIVIDAD. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios. 8 Sentencia C-037/96
26
3. EL JUEZ ORDINARIO
3.1. INTRODUCCION
Esta tercera parte se ha denominado EL JUEZ ORDINARIO, busca en esencia
hacer una breve, más no superficial exposición de los agentes del Estado
encargados de administrar justicia.
La denominación JUEZ ORDINARIO, se usa para distinguirlo del juez
“extraordinario”, del cual nos ocuparemos al final de este estudio.
Como se venía diciendo, el juez ordinario es el agente por medio del cual el
Estado materializa su función de administrar justicia, como ya se dijo, este es un
servicio público a cargo de éste.
El juez ordinario como tal, para adquirir su calidad de agente o servidor público
debe cumplir con ciertos requisitos, además de ser nombrado o designado, a
continuación se desarrolla mas específicamente el denominado JUEZ
ORDINARIO.
27
3.2. QUIEN ES
Según el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la función
jurisdiccional es ejercida “(...)como propia y habitual y de manera permanente por
las Corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se
precisa en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria”.
El artículo 11 de la ley 270 de 1996 cita quienes integran la rama judicial del poder
público, siendo estos:
a. De la Jurisdicción Ordinaria:
Corte Suprema de Justicia
Tribunales Superiores de Distrito Judicial
Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia y los
demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley
b. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo:
Consejo de Estado
Tribunales Administrativos
Juzgados Administrativos
c. De la Jurisdicción Constitucional:
Corte Constitucional
d. De la Jurisdicción de Paz: Jueces de Paz.
e. De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los territorios
indígenas.
28
f. La Fiscalía General de la Nación.
g. El Consejo Superior de la Judicatura.
En cuanto a la competencia, La Corte Suprema de Justicia, la Corte
Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, la
tienen en todo el territorio nacional.
Los Tribunales Superiores, los Tribunales Administrativos y los Consejos
Seccionales de la Judicatura, tienen competencia en el correspondiente distrito
judicial o administrativo.
Los jueces del circuito tienen competencia en el respectivo circuito y los jueces
municipales en el respectivo municipio.
El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional.
3.3. PARA QUE ES
Como dice el artículo 1 de la ley 270 de 1996, el fin de la administración de justicia
es el de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades
consagrados en la Constitución y la ley, con el fin de realizar la convivencia social
y lograr mantener la concordia nacional. Esto dicho de otra manera, es el poder
29
del Estado para que por medio de la fuerza que trae implícita la ley, pueda
sancionar su transgresión, para mantener “la concordia nacional”.
3.4. POR QUE LO SON (QUIEN LES DA ESA CALIDAD)
En Colombia con excepción de las altas cortes, para poder acceder a la carrera
judicial se requiere pertenecer a esta, la cual al tenor del Estatuto Orgánico de
Administración de Justicia “(...)se basa en el carácter profesional de funcionarios y
empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las
posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y
en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la
permanencia y la promoción en el servicio”. Este sistema de carrera judicial se
sustenta en “(...)atraer y retener los servidores más idóneos, a procurarles una
justa remuneración, programas adecuados de bienestar y salud ocupacional,
capacitación continua que incluya la preparación de funcionarios y empleados en
técnicas de gestión y control necesarias para asegurar la calidad del servicio,
exigiéndoles, al mismo tiempo, en forma permanente conducta intachable y un
nivel satisfactorio de rendimiento.“
Los miembros de la carrera judicial podrán acceder a los cargos de magistrados
de los tribunales y de las salas de los consejos secciónales de la judicatura, jueces
y empleados que por disposición expresa de la ley no sean de libre nombramiento
y remoción.
30
La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen autónomo de carrera,
que se sujeta a los concursos de méritos y calificación de servicios.
3.5. NEXO CON EL ESTADO
Por ser los jueces ordinarios nombrados por el Estado, y haber cumplido con
diversas exigencias de este, se afirma que los jueces ordinarios son la
materialización de obligación de administrar justicia por parte del Estado, lo que se
equipara con un mandato civil con representación, donde el mandante es el titular
y posee el monopolio de la obligación de administrar justicia, y el mandatario
serían cada uno de los jueces investidos luego de cumplir con los requisitos que el
Estado mismo exige.
31
4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
4.1. HISTORIA
4.1.1. Introduccion
En este capitulo el objetivo es hacer ver al lector como ha influido en el tema de
responsabilidad del Estado, la etapa histórica y social que se esta viviendo, a nivel
general y a nivel colombiano. A nivel general, se ha dividido este proceso en cinco
etapas distintas, cada una de las cuales se vio influenciada directamente por la
situación histórica y social, o simplemente por un cambio de mentalidad de una
época determinada.
4.1.2. Etapas de la responsabilidad del estado
4.1.2.1. Irresponsabilidad absoluta. La irresponsabilidad absoluta del Estado es
propia de los regímenes monárquicos y absolutistas, ya que no se consideraba por
ningún motivo que el monarca pudiera causar un daño y mucho menos tener que
indemnizarlo, en razón a que se pensaba que el poder del monarca junto con el de
la iglesia, provenía directamente de Dios y Dios no podía equivocarse ni mucho
menos tener que responder o indemnizar a los mortales, es por lo anterior que el
32
monarca de turno siempre estaba justificado en todos sus actos, por ser estos
producto de un mandato divino.
4.1.2.2. Paso del estado absolutista al estado liberal burgues. El paso del
Estado absolutista al liberal burgués, a pesar de seguir primando la teoría de que
éste era absolutamente irresponsable por no ser el monarca capaz de cometer un
daño, ni mucho menos el tener que indemnizar, se le añade en este periodo un
nuevo ingrediente que refuerza la irresponsabilidad del Estado, ya que durante
este periodo, se desarrolla en el pensamiento liberal según el cual: "(...)dejar
hacer, dejar pasar(...)", generando así que el Estado no interviniera en las
actuaciones de los asociados so pretexto de no afectar su libertad, es así que si el
Estado no interviene de ninguna manera en las actividades de los particulares,
pues simplemente no podrá ser responsable, ya que si no actúa simplemente no
podrá causar ningún tipo de daño en los particulares.
4.1.2.3. Responsabilidad patrimonial de los funcionarios. Con el transcurrir de
la historia y de los cambios sociales, gradualmente ha pasado de la
irresponsabilidad absoluta del Estado a la responsabilidad patrimonial de los
funcionarios cuando desempeñaban mal sus funciones con violación de la ley y se
causaban daños a las personas o sus bienes, este fue el primer paso a lo que hoy
se conoce como responsabilidad del Estado, y se podría afirmar que esta
responsabilidad patrimonial del funcionario que desempeña mal sus funciones, es
la base remota de lo que hoy consagra la legislación al permitirle al Estado el
33
repetir contra el funcionario cuando por culpa de este, al Estado le haya tocado
responder.
4.1.2.4. Primeras bases de la responsabilidad. En esta etapa histórica se
empiezan a dar las primeras responsabilidades del Estado considerado como tal y
no relegando la responsabilidad directa y exclusivamente en sus funcionarios
como se vio en la etapa anterior; esta responsabilidad fue posible gracias a que
con el intervencionismo estatal: es que se dan las primeras bases para hacer al
Estado responsable de los daños que cause con su actuación o con su omisión,
ya que al ser el Estado un agente activo, y directo en la sociedad, se ve mas
comprometido que nunca con su actuación. Un importante antecedente a esta
responsabilidad es el famoso fallo blanco, que se dio en Francia por el Tribunal de
Conflictos el 8 de febrero de 1873, en donde se aparta por primera vez de la
responsabilidad civil del Código Civil de Napoleón y se empieza a estructurar un
régimen especifico de la responsabilidad del Estado.
4.1.2.5. Responsabilidad casi absoluta del estado general. Con la mayor
intervención estatal en las actividades de los particulares, se ha evolucionado mas
hacia la responsabilidad patrimonial del Estado por daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades publicas,
efectivamente, con el desarrollo de las actividades que antes eran comunes a los
particulares y fueron asumidas por el Estado, generó que las actuaciones por
estas actividades fueran imputables al Estado.
34
4.2. REPONSABILIDAD DEL ESTADO EN COLOMBIA
4.2.1. Etapas de la responsabilidad en Colombia
La historia tanto legal como jurisprudencial, de la responsabilidad del Estado en la
República de Colombia, se puede dividir en tres etapas, las cuales arrancan y
terminan con hechos históricos, o con hechos legislativos de gran importancia en
la vida jurídica nacional. En el caso de las constituciones de 1886 y 1991, estas
son el resultado de una transformación política y social, reinante en el momento de
su expedición, sobre todo la Constitución de 1991, la cual es el reflejo de una
realidad social que se vivía en el momento de su expedición, realidad que, legal y
sobretodo jurisprudencialmente se ha transformado aceleradamente, entre otras
razones, por el advenimiento de la Corte Constitucional, la cual fué desmembrada
de Sala de la Corte Suprema de Justicia, para convertirla en un tribunal
independiente.
4.2.1.1. Primera etapa. La primera parte inicia desde que la actual República de
Colombia se independiza definitivamente de España, hasta la expedición de la
Constitución de 1886; en esta primera etapa se podría hablar de una
irresponsabilidad total, pero no por las razones expuestas en el capítulo anterior
sobre la irresponsabilidad del Estado, sino porque la república era incipiente y ésta
vivía sumida en una continua transformación política e institucional, producto de
pugnas internas entre los dos partidos políticos imperantes en ese momento.
35
4.2.1.2. Segunda etapa. Esta segunda etapa arranca con la expedición de la
Constitución de 1886, hasta la expedición de la Constitución de 1991. Con la
entrada en vigencia de la Constitución de 1886, jurisprudencialmente se dedujo de
sus artículos 169, 2010 y 3011 de la Constitución de 188612, que el Estado
respondía por los daños que se causaren a los asociados por el actuar u omisión
de las autoridades. El incumplimiento por parte de las autoridades, permitió que
por expreso mandato constitucional, jurisprudencialmente se desarrollara la
responsabilidad estatal, bajo los regímenes de responsabilidad con falla y
responsabilidad sin falla; en la responsabilidad con falla se distinguen dos tipos, la
falla presunta y la falla probada, otro tipo de responsabilidad es la responsabilidad
objetiva de la administración.
9 Artículo 16. — Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 9° del acto legislativo número 1 de 1936). 10 Artículo 20. --Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución y de las leyes. Los funcionarios públicos los son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas. 11 Artículo 30. — Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara (art.10° del acto legislativo número 1 de 1.936). 12 Estos artículos establecían las funciones de las autoridades, los límites, el respeto a la propiedad privada y la indemnización por expropiación.
36
La diferencia entre una y otra responsabilidad radica en sobre quien recae la
responsabilidad de probar los hechos, o dicho de otra manera, sobre quien recae
la carga de la prueba.
En la teoría de la falla probada del servicio u Ordinario, está en cabeza del
particular demostrar la falla del servicio: “Se caracteriza este régimen, como en
múltiples ocasiones lo ha señalado la jurisprudencia, por tres elementos
constitutivos, a saber; una falta o falla del servicio, un perjuicio y una relación o
vinculo de causalidad entre la primera y el último. En este régimen la noción de
falla es a tal punto esencial, que corresponde al actor dar la prueba de su
ocurrencia”.13
En la teoría de la Falla Presunta, fundamentada también en la falla del servicio, el
particular esta eximido de probar la falla, porque esta se presume y el Consejo de
Estado ha aplicado a los casos donde el perjuicio era consecuencia de una
actividad peligrosa como el uso de armas de fuego o de los automotores14. Según
esta tesis, la falla del servicio se presume y esta presunción puede ser desvirtuada
por la administración alegando la existencia de fuerza mayor, culpa exclusiva de la
víctima, hecho exclusivo de un tercero o el buen funcionamiento del servicio
13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1989, proceso 4655. 14 Sentencias del 20 de febrero y el 31 de julio de 1989.
37
En esta categoría se incluyeron los perjuicios ocasionados con arma de dotación
oficial. “En este sentido, la ausencia de falla del servicio, demostrada por la
administración pública demandada, la exonera de responsabilidad por que rompe
la presunción de imputabilidad, así el vínculo de causalidad entre el hecho de la
administración y el perjuicio continúe intacto.”15
En el tercer sistema de responsabilidad objetiva, se reúnen elementos comunes,
como son un hecho y un perjuicio causado por aquel. En estos casos la
administración solo puede exonerase si demuestra fuerza mayor o hecho de la
víctima, el caso fortuito no vale. En este tercer sistema esta cobijada la
responsabilidad por expropiación y por ocupación de inmuebles como
consecuencia de la omisión de las autoridades públicas.
4.2.1.3. Tercera etapa
4.2.1.3.1. Generalidades. Esta tercera etapa, arranca con la expedición de la
Constitución de 1991, y que se encuentra actualmente vigente; el enfoque
jurisprudencial ha sido modificado, en virtud del articulo 90, que dispone que “ El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
15 Sentencia del 31 de julio de 1989 (Exp. No. 2852)
38
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. ”(Resaltado fuera del
texto).
Por primera vez que se consagra expresamente a nivel constitucional la
responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por
la acción u omisión de las autoridades públicas; adicionalmente, establece la
norma que, si el Estado es condenado a la reparación patrimonial, como
consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa, el Estado podrá repetir
contra el agente causante; en la práctica esto es posible mediante la remisión que
se hace a las normas del Código de procedimiento Civil, específicamente al
procedimiento de llamamiento en garantía, indicado en el articulo 57 del Código de
Procedimiento Civil16 y así, si el Estado es demandado por cualquier tipo de
responsabilidad, la Constitución obliga a este a que solicite al juez que cite al
agente responsable por los hechos que se le están acusando, para que en caso
de que el Estado tenga que indemnizar un perjuicio, pueda éste repetir contra el
agente causante.
16 Artículo 57.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.
39
4.2.1.3.2. Vinculación dentro del proceso. Los requisitos, tramites, así como los
efectos del Llamamiento en Garantía, están establecidos por expresa remisión del
artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, a los que regulan la Denuncia del
pleito.
Cabe anotar que dentro del área civil el Llamamiento en Garantía que trata el ya
citado artículo, es facultativo, mientras que al Llamamiento en Garantía, dentro de
la responsabilidad del Estado es imperativo para este, la anterior obligatoriedad,
por expreso mandato constitucional, y su incumplimiento por la entidad estatal,
dentro de un proceso judicial puede acarrear sanciones disciplinarias.
En esta obligatoriedad de citar al agente responsable, que el constituyente de
1991 introdujo, se busca que el actuar lesivo, imprudente o injustificable del
agente del Estado, no quede impune y que si el Estado es demandado para que
indemnice, este pueda en el momento mismo de la contestación de la demanda
mediante el llamamiento en garantía, solicitarle al juez que cite al agente estatal.
El ente estatal, una vez notificado del auto que admitió la demanda y conocidos
los hechos de la misma DEBERÁ, presentarle al juez que esta conociendo el
proceso, escrito que contenga los requisitos que trata el artículo 5517 del Código
17 Artículo 55.- Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener: 1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u
oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.
40
de Procedimiento Civil, junto con la contestación de la demanda, se presenta el
escrito ya citado, el juez de conocimiento si halla procedente el llamamiento,
ordenará citar al “llamado” y su intervención en el proceso, este auto que admite o
rechaza la solicitud es apelable.
La citación del “llamado”, se hace exactamente como se hace la notificación del
auto admisorio de la demanda, es decir, mediante notificación personal. Por tener
el “llamado” una categoría semejante a la del demandado, el juez ordenará
suspender el proceso desde la admisión del llamamiento, hasta cuando se cite al
“llamado” y haya vencido el término para que este comparezca; así mismo esta
suspensión no podrá exceder de noventa (90) días, estos noventa días se
entiende que son hábiles, y que por no hacer distinción la ley, comprenden el
período en que debe ser notificado el curador ad-litem del auto admisorio de la
convocatoria, si no ha sido posible notificar al “convocado” una vez se ha agotado
los procedimientos que tratan los artículos 31418, 31519, 31720, 31821, 32022 del
3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones
personales. 18 Artículo 314.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 143. Procedencia de la notificación personal. Deberán hacerse personalmente las siguientes notificaciones.
1. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en todo proceso.
2. La primera que deba hacerse a terceros. 3. A los funcionarios públicos en su carácter de tales, la del auto que los cite al proceso y la de la sentencia. 4. Las que ordene la ley para casos especiales. 5. Las que deban hacerse en otra forma, cuando quien haya de recibirlas solicite que se le hagan personalmente, siempre que la notificación que para el caso establece la ley no se haya cumplido. 19 Artículo. 315.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 144. Práctica de la notificación personal. El secretario, el notificador o quien la ley disponga, pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva en cualquier día y hora, hábil o no. De ello se extenderá un acta en la que se expresará en letras la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse
41
por aquél y el empleado que haga la notificación. Si al notificador no se le permite tener acceso a quien deba ser notificado, por causa distinta a acto de autoridad, se procederá como dispone el artículo 320. Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, el notificador expresará esta circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento que se entenderá prEstado con la firma del acta. Al notificado no se le admitirán otras manifestaciones que la de asentimiento a lo resuelto, la convalidación de lo actuado, el nombramiento prevenido en la providencia y la interposición de los recursos de apelación o casación. Los secretarios y notificadores sólo podrán hacer estas notificaciones dentro del territorio donde tiene competencia el juez a cuyo servicio se encuentran. La notificación que se haga a funcionarios públicos se surtirá sin dejarles el expediente en su poder, salvo norma en contrario. 20 Artículo. 317.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 146. Conducción por la policía de quien debe ser notificado personalmente. Cuando quien deba ser notificado personalmente de una providencia, no obedezca la orden de comparecer al despacho, impartida de conformidad con los numerales 1 a 3 del artículo 320, si la otra parte lo pide el juez deberá solicitar a la policía la conducción al juzgado de la persona que deba ser notificada, con el fin de practicar la diligencia, sin perjuicio de que pasados los diez días de que trata dicho numeral 3 sin que se haya hecho la notificación personal, se proceda al emplazamiento allí previsto. 21 Artículo 318.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 147. Emplazamiento de quien debe ser notificado personalmente. Cuando el interesado en una notificación personal manifieste bajo juramento, que se considerará prEstado por la presentación de la solicitud, que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado personalmente y que éste no figura en el directorio telefónico, o que se encuentra ausente y no conoce su paradero, el juez ordenará el emplazamiento de dicha persona por medio de edicto en el cual se expresará la naturaleza del proceso, el nombre de las partes y la prevención de que se le designará curador ad litem si no comparece en oportunidad. El edicto se fijará por el término de 20 días en lugar visible de la secretaría, y se publicará por una vez y dentro del mismo término en un diario de amplia circulación en la localidad, a juicio de juez, y por medio de una radiodifusora del lugar, si la hubiere, en las horas comprendidas entre las siete de la mañana y las diez de la noche. La página del diario en que aparezca la publicación y una constancia auténtica del administrador de la emisora sobre su transmisión, se agregarán al expediente. El edicto será firmado únicamente por el secretario. Transcurrido cinco días a partir de la expiración del término del emplazamiento, sin que el emplazado haya comparecido a notificarse, el juez le designará curador ad litem, con quien se surtirá la notificación. 22 Artículo 320.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 149. Notificación a quien no es hallado o cuando se impide su práctica. Si no se hallare a quien deba ser notificado personalmente en la dirección indicada en la demanda, su contestación, memorial de intervención, escrito de excepciones u otro posterior en caso de haberse variado aquélla, o a falta de tal dirección en el lugar que la parte contraria haya señalado bajo juramento, o cuando se impida la notificación, ésta se surtirá de la siguiente manera:
1. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar, fecha y hora en que debe surtirse la diligencia para la cual se cita, o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. El secretario deberá firmar el aviso. La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello. 2. El aviso se fijará en la puerta de acceso a dicho lugar, salvo que se impida al notificador fijarlo. La notificación se considerará efectuada al finalizar el día siguiente al de la fijación del aviso, o a aquél en que
debía hacerse ésta. Copia del aviso se remitirá a la misma dirección por correo, de lo cual se dejará constancia por el secretario. En la misma fecha en que se practique la diligencia para la notificación personal, el notificador rendirá informe escrito de los motivos que le hayan impedido efectuarla o dar cumplimiento a los numerales anteriores. Este informe se considerará rendido bajo juramento. 3. Cuando se trate de notificación del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, en el aviso se informará al demandado que debe concurrir al despacho judicial dentro de los diez días siguientes al de su fijación, para notificarle dicho auto y que si no lo hace se le designará curador ad litem, previo emplazamiento. Si transcurre ese término sin que el citado comparezca, el secretario dejará
42
Código de Procedimiento Civil y no se haya presentado lo preceptuado en el
artículo 33023 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez, el “llamado”, es notificado del auto que admitió el llamamiento en
garantía, podrá presentar la contestación de la demanda24, las pruebas que
pretenda hacer valer y si es del caso llamar en garantía25; surtida la citación al
“llamado”, o a éste por intermedio de curador ad-litem, el “llamado” será
considerado como litisconsorte de quien hizo el llamamiento y tendrá las mismas
facultades que éste.
En la sentencia que se profiera, el juez deberá resolver la situación que existe
entre “llamado” y ”llamante”, además de las indemnizaciones o restituciones a que
hubiere lugar.
constancia de ello y se procederá al emplazamiento en la forma prevista en el artículo 318, sin necesidad de auto que lo ordene. 4. Cuando la notificación personal deba practicarse por comisionado, éste hará los emplazamientos; el comitente designará el curador ad litem una vez le fuere devuelto el despacho debidamente diligenciado. Parágrafo. Las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la oficina respectiva del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales, y en ella se surtirán las personales de que trata esta norma.
23 Artículo. 330.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 154. Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia. Cuando una parte retire el expediente de la secretaría en los casos autorizados por la ley, se entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias que aparezcan en aquél y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas. 24 Si no contesta la demanda dentro del término que establece la ley, podrá ser considerado como indicio grave por parte del juez, y deberá seguirse el ya citado trámite de nombramiento del curador ad-litem, para que el proceso siga su curso.
43
Finalmente como lo establece el artículo 48826 del Código de Procedimiento Civil,
la sentencia presta mérito ejecutivo, siempre y cuando cumpla los requisitos de
contener una obligación clara expresa y actualmente exigible. Con lo anterior se
quiere dejar en claro que en caso de condena al Estado, el juez dentro de la
sentencia y en virtud del llamamiento en garantía que hizo el ente estatal del
funcionario responsable de la condena, puede asi declararlo en la sentencia, la
cual una vez en firme, podrá y DEBERÁ, ser utilizada como titulo ejecutivo frente
al funcionario, si éste no se allanare a responder por los perjuicios ocasionados.
4.2.1.3.3. Consejo de estado. Hecha la anterior enunciación, respecto a la etapa
actual, de la responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado sostuvo “(...) La
nueva norma constitucional basa la responsabilidad estatal en el daño antijurídico,
siendo éste el pilar de la estructura del nuevo régimen, sin que por ello, pueda
entenderse que desaparece la responsabilidad por falla del servicio. En esta
disposición se consagró la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño
antijurídico que le sea imputable, causado por las autoridades, ya sea con acción
u omisión irregular o con ejercicio legítimo de sus funciones. En principio, no juega
el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la
25 Esta hipótesis podría darse si el servidor público ha suscrito una póliza donde estuviera amparado por errores en sus funciones. 26 Artículo. 488.- Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
44
antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento
irregular del servicio público) y lo radica en la antijuridicidad del daño”.27
Se puede afirmar que conforme al artículo 90 de la Constitución, los elementos de
la responsabilidad del Estado son:
1. Que se cause al administrado un daño antijurídico, o que como dice la doctrina
española, un perjuicio que el administrado no este obligado a soportar, en
igualdad de condiciones con otros administrados.
2. El daño sea imputable por acción u omisión a una autoridad pública, en esta
clasificación de autoridad pública necesariamente debemos incluir a todas
aquellas autoridades estatales encargadas de desarrollar los fines esenciales del
Estado, que trata el artículo 2° de la Constitución.28
Como se desprende del artículo transcrito, por mandato constitucional “(...)Son
fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, (...)asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo. (...)Las autoridades de la República están
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294. 27 Sentencia 30 de julio de 1992 M.P. Carlos Betancur Jaramillo 28 Artículo 2º. -Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
45
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.“
Vemos entonces que, dentro de los fines del Estado se encuentra implícito el de
administrar justicia, ya que por medio de esta se sirve a la comunidad, se protege
a las personas en su vida, honra, bienes y finalmente asegura el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares.
4.3. REGIMEN GENERAL DE LOS JUECES
Un primer paso de la responsabilidad de los servidores del Estado fue el que se
consagro en el título IV del Código de Procedimiento Civil colombiano,
denominado DE LOS DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DE LOS
JUECES CIVILES, en el cual se establece en su artículo 4029, cuando hay lugar a
la responsabilidad de los jueces. Doctrinariamente y en desarrollo del transcrito
29 Artículo. 40.- Responsabilidades del juez. Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer. La responsabilidad que este artículo impone se hará efectiva por el trámite del proceso ordinario. La demanda deberá presentarse a más tardar dentro del año siguiente a la terminación del proceso respectivo. La sentencia condenatoria en los casos de los numerales 1. y 3. no alterará los efectos de las providencias que la determinaron. En caso de absolución del funcionario demandado, se impondrá al demandante, además de las costas y los perjuicios, una multa de mil a diez mil pesos.
46
artículo, se afirma que para que poder hacer efectiva la responsabilidad de los
jueces, se requiere la existencia de unos presupuestos, que se han calificado
como presupuestos genéricos y presupuestos específicos.
Cabe anotar, que bajo la “vigencia” de este artículo 40, no se pudo comprometer la
responsabilidad patrimonial de los jueces, debido entre otras razones a que
jurisprudencialmente se le impusieron muchas restricciones a la posibilidad de
exigir a los funcionarios estatales una responsabilidad, por parte de los
particulares afectados.
4.3.1. Presupuestos genericos
Estos presupuestos genéricos son los mismos que se utilizan para determinar la
responsabilidad civil extracontractual, que son el hecho, el daño y la relación de
causalidad entre el primero y el segundo.
Estas “premisas”, para denominarlas de alguna manera, trasladadas al caso que
se ocupa que es el de la incorrecta administración de justicia, equivale a decir que
el hecho, es la “mala” sentencia debidamente ejecutoriada, el daño equivale al
detrimento o perjuicio, pecuniario o moral, que sufre el particular y la relación
directa de causalidad entre la “mala” sentencia, y el detrimento que sufrió el
particular.
47
4.3.2. Presupuestos específicos
Como antecedente a la ley 270 de 1996, los presupuestos genéricos y los
presupuestos específicos son los que se desprendieron del artículo 40 del Código
de Procedimiento Civil, este artículo debe entenderse subrogado por los artículos
65 a 74 de la ley 270 de 1996, y así lo ha reconocido expresamente la Corte
Constitucional30, adicionalmente la Corte Suprema de Justicia estableció una
ultraactividad de la citada norma, en el sentido de afirmar que las reclamaciones
derivadas de procesos que hayan concluido antes de la vigencia de la ley 270 de
1996, “(...) queda sujeta al régimen de dicho artículo bajo el cual adquirió el
derecho a reclamar la responsabilidad civil consiguiente(...)”31. Estos presupuestos
se catalogaron así:
1. Que el demandante sea o haya sido parte en el proceso que dio origen o
fué la causa de la responsabilidad.
2. Que el juez o magistrado demandado esté situado en alguno de los
casos expresamente consagrados en al artículo 40 CPC.32
3. Que el demandante haya sufrido un perjuicio cierto o concreto.
4. Que exista relación de causalidad entre el daño y el comportamiento o
proceder doloso, fraudulento o abusivo del juez o magistrado, con su
omisión o retardo injustificado en elaborar la providencia o el
30 Sentencia C-244ª, mayo 30 de 1996 M.P. José Gregorio Hernandez Galindo 31 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Septiembre 12 de 1996, M.P. Pedro Lafont Pianetta. 32 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.
48
correspondiente proyecto de decisión o, finalmente, de su obrar con
error inexcusable.
4.4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN PARTICULAR
Ya se han tratado generalidades del tema objeto de estudio, es a partir de esta
parte donde el análisis se centra mas en explicar y clarificar la verdadera
responsabilidad del Estado, sus agentes y funcionarios. Todo lo anterior a la luz de
la regulación constitucional y legal vigente, vistas además el desarrollo
jurisprudencial, doctrinario y un muy importante espacio dedicado al
pronunciamiento que hizo la corte constitucional al estudiar y declarar la
exequibilidad de las normas contenidas en el Capitulo VI denominado DE LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
JUDICIALES que trae la ley 270 de 1996 “ESTATUTARIA DE LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA”, expedida el 7 de marzo del año citado.
Con posterioridad a la expedición de la Constitucional Política de 1991, se
presentó ante el Congreso Nacional un proyecto de ley que es la actual ley
“ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA”, este proyecto fue
Aprobado por el Congreso de la República y además su texto fue sometido a la
revisión de la honorable Corte Constitucional de conformidad con lo dispuesto en
3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.
49
los artículos 153 y 241, numeral 8° de la Constitución Política; mediante sentencia
C-037 de 1996, el alto tribunal declaro exequible la mayoría de sus normas.
Esta ley fue publicada en el Diario Oficial N° 42.745 del 15 de marzo de 1996.
El desarrollo del capítulo VI de esta ley 270 de 1996, se hará siguiendo el orden
que trae el citado capítulo, en donde se hará una mención y posterior análisis de
las diferentes clases de responsabilidad a que puede ser sujeto el Estado.
Obviamente se hará una profundización en la responsabilidad derivada de error
judicial y del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
Siguiendo entonces el artículo 6533 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia, se hace referencia a tres tipos de responsabilidad:
1. Responsabilidad derivada del error judicial.
2. Responsabilidad derivada del defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia.
3. Responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad.
Cabe anotar que esta clasificación tripartita es incorrecta, ya que de la misma
situación fáctica y normativa, se desprende que cuando sucede una privación
33 ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
50
injusta de libertad, esta necesariamente va a ser consecuencia de un error judicial,
en la sentencia o de actos procesales administrativos, o en un defectuoso
funcionamiento de la administración de justicia. Este punto será objeto de análisis
más adelante.
Dentro del capitulo VI de la ley 270 de 1996, se encuentran normas que son
comunes a los tres tipos de responsabilidad del Estado, estas normas son:
• Culpa exclusiva de la víctima: el Estado se exonera cuando el daño que
ha sufrido el particular ha sido consecuencia del actuar culposo, grave o
doloso, o cuando simplemente el particular no haya interpuesto dentro
del término que establece la ley, los recursos a que tenía derecho y con
los cuales se hubiera podido modificar la situación con la que terminaron
perjudicándolo34.
• Se establece también que en caso de ser obligado el Estado a la
reparación patrimonial, este DEBERA repetir contra el funcionario
causante del pago a que se hizo deudor el Estado, el actuar del
funcionario debió haber sido doloso o gravemente culposo, así mismo,
dentro de la misma ley se establece que para efectos de la norma, se
presume que hay culpa grave o dolo cuando:1.) Se violan normas del
derecho sustancial o procesal, determinadas por error inexcusable. 2.)
La privación de libertad de una persona fuera de los casos expresados
en la ley, o sin la debida motivación. 3.) La negativa arbitraria o el
51
incumplimiento injustificado del funcionario judicial en los términos
establecidos en la ley, para el ejercicio de la función de administrar
justicia o la realización de actos propios de su oficio. Exonera la norma
al funcionario, si los perjuicios se hubieran podido evitar con la
interposición de los recursos de ley por parte del afectado.35
• En cuanto a la acción de repetición, la ley obliga al representante legal
de la entidad afectada a interponer la acción civil contra el funcionario
causante del pago. La obligación de interponer la acción civil se inícia a
partir del momento en que efectivamente la entidad afectada haya
realizado el pago de la obligación; finalmente se faculta a la entidad para
que dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, esta
pueda llamar en garantía al funcionario presuntamente responsable.
Todo lo anterior no obsta para que el Ministerio Publico inície
investigación y si lo estima conveniente imponga las sanciones del
caso.36
• De la competencia, se establece que las acciones de reparación directa
y de repetición, conocerán de manera privativa la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, conforme al procedimiento ordinario y bajo
los principios de competencia entre los jueces administrativos, los
tribunales administrativos y el Consejo de Estado.37
34 Artículo 70 de la ley 270 de 1996 35 Artículo 71 de la ley 270 de 1996 36 Artículo 72 de la ley 270 de 1996 37 Artículo 73 de la ley 270 de 1996
52
Finalmente el artículo 74 de la ley 270 de 1996 trae una norma que se relaciona
con el tema objeto de estudio, razón por la cual se limita a transcribirla y
desarrollarla mas adelante, la norma dice así: “ARTÍCULO 74 APLICACION. Las
disposiciones del presente capítulo se aplicarán a todos los agentes del Estado
pertenecientes a la Rama Judicial así como también a los particulares que
excepcional o transitoriamente ejerzan o participen del ejercicio de la función
jurisdiccional de acuerdo con lo que sobre el particular dispone la presente Ley
Estatutaria.
En consecuencia, en los preceptos que anteceden los términos "funcionario o
empleado judicial" comprende a todas las personas señaladas en el inciso
anterior.”
4.4.1. Responsabilidad del estado derivada del error judicial.
El artículo 66 de la ley 270 de 1996, define el error jurisdiccional como: ”(...) aquel
cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de
tal, en el curso de un proceso38, materializado a través de una providencia
contraria a la ley39.” Así mismo, el artículo 67 de la misma ley supedita la
existencia de la responsabilidad por error judicial a que el afectado haya
38 Debe entenderse que al citar la norma “(...)curso del proceso(...)”, no puede restringirse exclusivamente a todo lo que suceda una vez se haya trabado la litis, si no que este “(...)curso del proceso(...)”, debe entenderse como todas aquellas actuaciones o diligencias previas, como pueden ser las medidas cautelares, inspecciones judiciales, pruebas anticipadas etc.
53
interpuesto los recursos de ley en los eventos del artículo 70, exceptuando el
caso de privación injusta de libertad cuando esta sea resultado de un providencia
judicial; otro supuesto es que la providencia que contiene el error se encuentre en
firme.
Como se dijo, uno de los requisitos que la ley impone para solicitar la
indemnización de perjuicios, se encuentra que el afectado haya interpuesto los
recursos de ley40 “(...)en los eventos del artículo 70(...)”, esta remisión es
incorrecta, ya que el artículo 70 trata es de la culpa exclusiva de la víctima como
causal de exoneración del Estado, la remisión a que quiso hacer la citada norma
es al artículo 69, que trata sobre el error judicial, porque es allí efectivamente
donde se requiere la interposición de recursos para que proceda la
responsabilidad del Estado, esto así lo reconoció el Consejo de Estado41.
El anterior requisito es fácil de entender si se tiene en cuenta que la no
interposición de los recursos, pudiéndolo haber hecho, implica que la parte
facultada estuvo de acuerdo con la decisión adoptada. Adicionalmente, como lo
dijo la Corte Constitucional al hacer el estudio de la norma, “(...)la norma bajo
examen es un corolario del principio general de derecho, según el cual nadie
puede sacar provecho de su propia culpa(...)”.
39 La sentencia debe entenderse que no SOLO debe ser contraria a la ley, sino por lógica jurídica debe entenderse que la sentencia no puede ser contraria a la Constitución. 40 Como lo ha afirmado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, no basta la sola interposición del recuso, sino además hay que sustentarlo.
54
Otro punto importante de analizar es el enunciado de la ley cuando establece que
para que proceda la indemnización es necesario que “(...)El afectado deberá haber
interpuesto los recursos de ley (...)”, el punto de discusión doctrinario es si al
hablar la norma de recursos de ley, quedan cobijados los recursos ordinarios42 y
extraordinarios43, o simplemente los ordinarios.
Una primera corriente sostiene que para que proceda la responsabilidad del
Estado solo se requiere la interposición de los recursos ordinarios. Fundamentan
su afirmación básicamente en que si se exigiera la interposición de recursos
extraordinarios tales como los de Casación, revisión o súplica, implicaría para el
afectado una carga muy grave, por la dificultad que implicaría la interposición de
éstos.
Citan a manera explicativa el caso de un proceso civil, en donde procede el
recurso extraordinario de casación en unos determinados y específicos casos,44
41 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 14 de agosto de 1997, expediente número 13258 M.P. Ricardo Hoyos Duque 42 Son recursos que por su naturaleza misma se fundamentan, como lo cita el doctor HERNANDO DEVIS ECHANDIA, en principios del contradictorio y del derecho constitucional de defensa, se define que son recursos ordinarios la reposición, l a apelación, la súplica(contra autos interlocutorios que dicten los magistrados ponentes en los tribunales superiores),la queja para que se otorgue el de apelación, o casación que se ha denegado. 43 Este tipo de recursos, tienen una naturaleza fuera de lo corriente, por eso su aplicación es tan restringida, se dicen que son los de la casación y la revisión. 44 Art. 366.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 182. Procedencia. El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de diez millones de pesos, así: 1. Las dictadas en los procesos ordinarios o que asuman este carácter.
55
adicionalmente, existen en el Código de Procedimiento Civil, para el trámite del
recurso extraordinario de casación unas causales45 específicas para poder solicitar
el recurso, exponen los contradictores, que dentro de un proceso judicial por
responsabilidad del Estado, en caso que la persona no hubiese interpuesto el
recurso de casación contra la sentencia que contuviere el error, el juez que
conozca del proceso de responsabilidad del Estado, deberá estudiar si cabía o no
el recurso de casación.
Todo lo anterior implica que en caso que la persona haya o no haya interpuesto
todos los recursos, el juez que conoce del proceso de responsabilidad del Estado
deba hacer un doble estudio para comprobar si en el proceso cabían recursos y de
así serlo, se hayan interpuesto correctamente.
2. Las que aprueben la partición en los procesos divisorios de bienes comunes, de sucesión y de liquidación de cualesquiera sociedades civiles o comerciales y de sociedades conyugales. 3. Las dictadas en proceso sobre nulidad de sociedades civiles o comerciales. 4. Las sentencias de segundo grado dictadas por los tribunales superiores, en procesos ordinarios que versen sobre el Estado civil, y contra las que profieran en única instancia en procesos sobre responsabilidad civil de los jueces de que trata el artículo 40. Parágrafo 1.- La cuantía de que trata este artículo se reajustará del modo que disponga la ley. Parágrafo 2.- Cuando la parte que tenga derecho a recurrir por razón del valor de su interés interponga el recurso, se concederá también el que haya interpuesto oportunamente la otra parte, aunque el valor del interés de ésta fuere inferior al indicado en el primer inciso. 45 Artículo. 368.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 183. Causales. Son causales de casación: 1. Ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial. La violación de norma de derecho sustancial, puede ocurrir también como consecuencia de error de derecho por violación de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba. 2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio. 3. Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias. 4. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló o la de aquélla para cuya protección se surtió la consulta siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357. 5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado.
56
Como se ve, en casos de procesos civiles, de no haberse interpuesto los recursos
ordinarios y extraordinarios, o de haberse interpuesto incorrectamente, sería en
últimas una decisión discrecional del juez, el decidir si realmente se agotaron los
recursos, para de esta manera poder darle trámite a la reparación por error del
Estado.
Como se ve, la primera corriente que se opone a que se exija la interposición de
recursos extraordinarios, para que se pueda proceder a la reparación, se
fundamentan en que por un lado es una carga muy pesada para el particular el
realizar correctamente los trámites y por otro lado la discrecionalidad del juez que
conoce del error generaría un absoluta inseguridad para el particular.
Los anteriores argumentos no son válidos para poder afirmar que no se requiere la
interposición de los recursos extraordinarios, ya que el mismo ordenamiento legal
colombiano esta concebido para que la administración de justicia pueda, con la
acción de los particulares, poder prestar una “justicia justa”, en el sentido que las
decisiones que adopte la función jurisdiccional, estén antecedidas de una serie de
recursos con los cuales se busca que en caso de haber una equivocación por
parte de la administración de justicia, ésta pueda “reparar” esta equivocación con
la resolución de los recursos interpuestos. Todo lo anterior independientemente de
si quien resuelve el recurso es el mismo funcionario quien incurrió en el error
(reposición), o su inmediato superior (apelación) u otro.
57
Como se desprende de lo anterior, la filosofía en nuestro entender, en materia de
“responsabilidad del Estado por administración de justicia”, implica que deben
necesariamente, agotarse todos los instrumentos que la ley ha dotado al
particular, para que una vez se hayan agotado todas las “posibilidades” que tiene
el Estado de subsanar su error, pueda ahí si, entrar a responder por su propia
negligencia o descuido de la administración de justicia.
Dicho lo anterior, es que se comparte la segunda corriente que afirma que para
que proceda la “responsabilidad del Estado por administración de justicia”,
deberán interponerse todos los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y
cuando con la interposición y su consecuente análisis del punto debatido la
administración de justicia misma hubiera podido subsanar su error.
Cita la segunda de tesis en cuanto a que para que proceda la “responsabilidad del
Estado por administración de justicia”, deben interponerse los recursos ordinarios
y extraordinarios. Esta es la acogida por juristas tan importantes como el profesor
Hernando Morales Molina, quien afirma en su obra que “(...)los recursos que
deben proponerse son inclusive los extraordinarios o sea los de casación y
revisión, porque la ley no los excluye(...)46”.
Efectivamente como lo cita el profesor Morales, en la obra citada, la ley no
distingue y “donde la ley no ha distinguido, no puede entrar el interprete a hacerlo”,
58
adicionalmente como lo dijimos en la parte inicial de esta segunda corriente,
mediante la obligatoriedad de la interposición de TODOS los recursos disponibles,
la administración de justicia trata de subsanar un error que voluntaria o
involuntariamente se haya causado; además si se mira la situación fáctica, el daño
que se entiende realmente causado cuando se han agotado absolutamente
TODOS los recursos, porque de otra manera, al haber en curso un recurso
(ordinario o extraordinario), existe una posibilidad de que lo actuado, o decidido
sea revocado, quedando de esta manera evidenciado que el daño como tal,
propiamente dicho, no se causa sino hasta que se ha decidido el ultimo de los
recursos que tenga la persona.
Otro punto que es importante señalar es que no solamente basta que se
interpongan los recursos, sino que el eventual perjudicado deberá, además,
presentar correctamente los recursos, ya que la imposición legal de presentar
“(...)Los recursos de ley(...)”, implica que los recursos deben ser correctamente
presentados, para que de esta manera pueda el Estado subsanar errores si los
hubiere.
Finalmente cabe anotar que, aunque la ley establece que la sentencia contentiva
del error debe estar en firme, lo anterior no obsta para que se pueda solicitar la
indemnización de perjuicios si estos fueron causados como consecuencia de la
sentencia, y una vez fallado el proceso contra el Estado, estos no fueron
46 Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial A.B.C. Hernando Molina Morales
59
reconocidos, lo anterior dicho en otras palabras que el legislador faculta a la
persona para reclamar todos los perjuicios como consecuencia del lucro cesante.
Nos encontramos entonces frente al evento en que un tribunal superior fallo e
incurrió en un error, causando determinados perjuicios, procede el recurso
extraordinario de casación, este se interpone, pero no prospera, al no casar la
sentencia del ad quem, se inicia proceso contra el Estado, si se encuentra que si
ocurrió un perjuicio en contra del particular, el Estado deberá reconocerle no solo
los perjuicios que le causaron con la sentencia contentiva del error, como fue la
del ad quem, sino que además deberá reconocerle al particular los perjuicios
adicionales que fue objeto “mientras esperaba”, que se resolviera el recurso
extraordinario de casación. Obviamente la carga de la prueba de estos perjuicios
recae exclusivamente en el particular afectado.
4.4.2. Responsabilidad del estado derivada del defectuoso funcionamiento
de la administración de justicia.
A manera residual, el artículo 69 de la ley 270 de 1996, consagra el derecho de las
personas para solicitar del Estado la reparación de los perjuicios, como
consecuencia de la función jurisdiccional, si el daño antijurídico sufrido, es
diferente del error jurisdiccional y de la privación injusta de la libertad.
60
Este tipo de responsabilidad no presenta mayores problemas en su interpretación,
ya que la ley y la sentencia de la Corte constitucional47, son claras al reconocer
que simplemente habrá responsabilidad si se causa un daño antijurídico, y que
este daño sea consecuencia del funcionamiento anormal de la justicia.
Efectivamente, la Corte Constitucional al estudiar y declarar exequible el artículo
69 de la ley 270 de 1996, afirma que “sólo el órgano que define la ley ordinaria es
el llamado a calificar, en cada evento en concreto, si ha existido o no un
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”. La Corte
Constitucional al motivar la exequibilidad del artículo 69 de la ley 270 de 1996,
afirma que si ocurre un daño como consecuencia de un funcionamiento de la
justicia, el órgano que estudie el caso deberá determinar en cada caso en
concreto, si el daño es como consecuencia de un funcionamiento normal o
anormal del servicio.
Un punto complicado que deberá conocer y resolver el juez competente dentro de
un proceso judicial es el de la responsabilidad del Estado como consecuencia de
la mora en la decisión judicial. Al hablar de decisión judicial quedan incluidas todas
las que deba adoptar el juez.
47 C-037 de 1996
61
Como lo veníamos diciendo, un punto importante, dentro del funcionamiento
anormal de la administración de justicia, es la mora de los procesos judiciales.
Esta mora es consecuencia de muchos factores que mas adelante enunciaré.
Esta responsabilidad está determinada con el funcionamiento anormal, esta
anormalidad, expresamente entendida, nos podría llevar a la falsa conclusión que
la “normalidad” son los términos que trae la ley, esto no solo no es así, sino que
tajantemente afirmo que en las actuales circunstancias no puede ser así.
Dentro de los muchos derechos que trae la Constitución, se garantiza “el libre
acceso a la justicia”, e igualmente “la gratuidad” de ésta, si nos desplazamos de la
norma a las circunstancias fácticas nos encontramos que estos derechos, al igual
que otros de la carta máxima, no se cumplen, y peor aún su cumplimiento no es
posible a corto o mediano plazo. Efectivamente estas “banderas” sociales de la
Constitución como son el libre acceso y gratuidad de la justicia, en la practica no
se cumplen por varios aspectos, entre los que encontramos que si bien “el acceso”
es “libre”, esta “libertad” esta restringida a conocer el procedimiento legal y peor
aún a la denominada “jurisprudencia de baranda”; así mismo la gratuidad de la
justicia se pone en entredicho, ya que determinados proceso quedan estancados o
pendientes de unas erogaciones que si bien son justas y necesarias, implican
necesaria e ineludiblemente una erogación por parte del interesado, el cual en
caso de hacerla lo llevará a obtener una sentencia “para enmarcar”.
62
Independientemente de los anteriores principios de libre acceso y gratuidad de la
justicia, a los cuales debería ceñirse, el funcionario judicial se enfrenta a
situaciones fácticas que le dificultan su “normal” desarrollo; entre ellas
encontramos y calificamos como las más graves la mora latente que tienen los
funcionarios judiciales, que es consecuencia directa de un exceso de trabajo, por
el altísimo número de demandas que se presentan en sus despachos judiciales
para su conocimiento, de todas las demandas la mayor parte continúan su curso,
y dentro del curso de las demandas una vez trabada la litis, los apoderados son
otro factor importante de la mora, estos con su actuar pasivo o activo, consiente o
inconscientemente dilatan el proceso, por la desidia o por la desmedida actividad,
mediante la interposición de todo tipo de recursos. Otro punto que retarda la
decisión judicial es cuando el proceso se encuentra pendiente de una actuación de
un auxiliar de la justicia, ya que la solicitud, admisión, designación, notificación,
aceptación, posesión etc. puede resultar todo un “karma” para el proceso mismo.
Otro aspecto que definitivamente genera mora, sobre todo en los tribunales y las
altas cortes son las acciones de tutela las cuales por los plazos perentorios, y las
sanciones que acarrea su incumplimiento, hacen que tengan la absoluta prioridad
sobre cualquier otro proceso. Finalmente y para citar un último factor de presión, a
que se encuentran sometidos los funcionarios judiciales es la vigilancia del
Consejo Superior de la Judicatura, el cual simultáneamente les exige resultados
en lo que se refiere a estadísticas, les exige que los resultados sean óptimos, no
obstante con los limitados elementos físicos y humanos con que cuentan.
63
Como se desprende de lo anterior, y a manera de conclusión de este tipo de
responsabilidad, se puede afirmar que si bien la norma es clara en establecer una
responsabilidad del Estado cuando ocurra un perjuicio como consecuencia de un
funcionamiento anormal de la justicia, esta anormalidad de funcionamiento de la
administración de la justicia, no se puede mirar bajo la única óptica que se
cumplan los términos judiciales, y que si se sale de esta óptica, efectivamente
ocurrirá un funcionamiento anormal, sino que, como se vio será necesario analizar
cada caso en particular, para poder determinar si el funcionamiento anormal de la
justicia, fue consecuencia de una desidia o negligencia, por parte de la persona
encargada de administrar justicia, o si por el contrario, fue producto de una
situación justificable, como puede ser cualquiera de las situaciones reales ya
citadas. En mi sentir, la gran mayoría de los procesos en Colombia, padecen de
esta circunstancia, la cual desafortunadamente es absolutamente ordinaria.
4.4.3. Responsabilidad del estado derivada de la privación injusta de la
libertad.
La privación Injusta de la libertad se encuentra establecida en el artículo 68 de la
ley 270 de 1996.
En este punto no se hará mayor profundización, por el tema mismo del estudio, se
limitará a enunciar que la norma responsabiliza al Estado cuando el particular
haya sufrido una injusta privación, esta injusta privación la define la Corte
64
Constitucional como una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de
los principios legales”, como se ve, en este caso la calificación es mas amplia por
la cita de la norma, y la interpretación dada, pero da pie a condenar al estado,
entre otros, cuando este atente contra el principio constitucional del habeas
corpus.
4.4.4 Excepción
En la misma ley 270, se establece un evento según el cual si se genera, no habrá
lugar a la responsabilidad del Estado, esta es:
CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA: En materia de responsabilidad, se tiene
como una causal de exoneración, la denominada “culpa de la víctima”, en razón a
que un actuar pasivo o activo que le genere un perjuicio, como consecuencia de
su propia responsabilidad no podrá ser imputado al Estado, lo anterior implica,
dicho de otra manera, que nadie puede alegar su propia culpa, ya que se estaría
rompiendo con el nexo causal entre el perjuicio y el hecho o acto que lo origina.
Asimismo el artículo 7048 de la ley 270 de 1996, quiso citarlo nuevamente, pero
esta vez referido al caso específico de la responsabilidad del Estado por
48 ARTÍCULO 70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.
65
administración de justicia, y le agrego ingredientes propios a este tipo de
responsabilidad.
La responsabilidad de la víctima debe ser determinante y exclusiva, además de
ser la causa del daño; la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que es
mejor hablar de “un hecho exclusivo y determinante de la víctima”, pues como se
dijo anteriormente, va a ser esta el que rompa la responsabilidad del Estado;
adicionalmente para que se exonere el Estado se requiere que el actual del
particular haya sido gravemente culposo o doloso, o dicho en otras palabras que
su actuar haya sido “(...)la causa eficiente del daño49(...)”. Cabe anotar que una
“causa eficiente del daño”, puede ser la no interposición de los recursos que
tuviere a su alcance el perjudicado.
4.4.5. Competencia y procedimiento
Para los procesos de reparación directa contra el Estado, por daños en ejercicio
de la administración de justicia, deben ser conocidos por la jurisdicción
contencioso administrativa. Ante la inexistencia de los jueces administrativos, la
primera instancia en materia contencioso administrativa, son los Tribunales
Superiores, y la segunda instancia el Consejo de Estado.
49 RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Y DEL ESTADO, Martín Bermudez Muñoz, Ediciones Librería Profesional, 1998
66
Los procesos de reparación directa contra el Estado, por daños en ejercicio de la
administración de justicia, serán de única o primera instancia, dependiendo de la
cuantía de las pretensiones, adicionalmente, el juez que condene al Estado,
deberá estudiar y decidir lo referente a la acción de repetición. Lo anterior se
establece en el artículo 7350 de la ley 270 de 1996.
Finalmente cabe anotar que el artículo 73 de la ley 270 de 1996, establecía que
con respecto a la acción de repetición, el competente para conocer, dependería
del funcionario contra quien se intentara la acción de repetición, lo anterior para
evitar que la repetición fuera intentada por un funcionario de igual o inferior
categoría, la norma establecía que:
Las acciones del Estado contra: magistrados de la Corte Constitucional,
Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura, Tribunales,
Fiscal general de la nación, Vicefiscal, Fiscales delegados ante la Corte
Suprema de Justicia y los Tribunales conocerá en única instancia el
Consejo de Estado.
Así mismo, las acciones de repetición que ejerza el Estado contra los
magistrados del Consejo de Estado, lo conocerá la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia. De las acciones que ejerza el Estado contra los
50 ARTÍCULO 73 COMPETENCIA. De las acciones de reparación directa y de repetición de que tratan los artículos anteriores, conocerá de modo privativo la Jurisdicción Contencioso Administrativa conforme al procedimiento ordinario y de acuerdo con las reglas comunes de distribución de competencia entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.
67
demás funcionarios y empleados de la rama judicial o contra las demás
personas51 que conforme a la ley cumplan función jurisdiccional, conocerá
en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia
el Consejo de Estado.
Este parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional al determinar
que las decisiones de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo
Superior de la Judicatura, Tribunales, Fiscal general de la nación, Vicefiscal,
Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, no pueden
ser sujetas al conocimiento de otra autoridad superior a ellas mismas, ya que de
hacerlo, se estarían estableciendo en cada jurisdicción autoridades superiores, a
las que ha establecido la constitución.
Con lo anterior, se indica que contra estas personas no puede iniciarse una acción
de repetición por parte del Consejo de Estado, igualmente contra este tampoco lo
podrá hacer la Corte Suprema de Justicia.
En cuanto a las decisiones que sean adoptadas por jueces colegiados, la
responsabilidad será, en caso de haberla, no solo del funcionario ponente, sino de
quienes votaron favorablemente el fallo contentivo del error, también serán
responsables, los que aclaren el voto, si este es favorable, así mismo, solo se
exonerará quien haya salvado su voto.
51 Estas demás personas, incluyen entre otros los árbitros.
68
5. METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS
5.1. QUE SON
Al igual que ante el interrogante “¿que se necesita para encender una vela?”, la
respuesta en la mayoría de casos es un fósforo, no siendo la respuesta acertada,
sino que para encender una vela se necesita que exista la vela.
En el tema de solución de conflictos se plantea un interrogante semejante, es
decir, ¿que se necesita para resolver los conflictos? Pues simplemente y como
requisito sine qua non, que exista el conflicto.
Antes de definir el conflicto se hace énfasis en que la solución del conflicto, más
que ser un “problema”, es una opción de desarrollo, opción de desarrollo en el
entendido en que va a ser precisamente la capacidad de resolver los conflictos, la
que va a determinar la real posibilidad de un pueblo en lograr el desarrollo y en
poder día a día afianzar una sociedad justa, imprescindible para el ser humano.
Se puede afirmar que los pueblos y las personas no van a ser mejores si no tienen
conflictos, sino muy por el contrario una sociedad va a ser mejor si teniendo
múltiples conflictos, propios de una convivencia en sociedad, van a saber canalizar
y encontrar la mejor solución para todos.
69
En resumen, el conflicto bien manejado es definitivamente una opción para que los
pueblos y las personas tengan una convivencia más placentera en la sociedad y
en los tratos interpersonales.
Por otro lado si este conflicto no es adecuadamente manejado o canalizado
siempre terminará en actos con tintes anarquistas, fuera de todo ámbito legal y
social. Por esto, la situación colombiana actualmente, y de unos años para acá es
tan complicada, porque no ha habido un manejo y una canalización del conflicto.
En el plano de administración de justicia, la no aplicación justa, eficaz y con
celeridad de esta, equivale a afirmar que se está cometiendo una injusticia.
Para enmarcar la definición dentro del tema objeto de estudio se pueden citar
distintas definiciones que trae el diccionario de la real academia de la lengua
española al definir el conflicto entre otras como: Apuro, situación desgraciada y de
difícil salida. Problema, cuestión, materia de discusión o en psicología como
coexistencia de circunstancias contradictorias en el individuo, capaces de generar
angustia y trastornos neuróticos.52
Esta definición aunque aportan ciertos elementos, no dan una definición clara del
conflicto jurídicamente entendido, es por ello que se aventura a definirlo como lo
que se genera en un momento histórico determinado o a lo largo del tiempo,
donde coexisten dos posiciones que en principio y que son contradictorias,
70
radicadas las posiciones en dos personas distintas, dependientes o no, lo que
genera en ellas una angustia, sin importar el grado de esta de cada persona,
además consciente o inconscientemente las partes en conflicto buscaran
resolverlo por vías de hecho o de derecho.
Los denominados Métodos Alternos de Solución de Controversias (MASC), son
atribuciones que confiere la ley a los particulares, para que en unos claros y
determinados casos, estos puedan resolver los conflictos sin la intervención
directa del órgano judicial del Estado.
Como se vio esta facultad tiene respaldo en el inciso 4 del Artículo 116 de la
Constitución Política de Colombia, así: "Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Así mismo la ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”
establece que: “ Artículo 8º. Alternatividad. La ley podrá establecer mecanismos
diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre
los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de
honorarios por estos servicios”.
52 Diccionario de la Real Academia de la Lengua española vigésima primera edición, 1992.
71
“Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por
particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política:
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las
partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los
procedimientos señalados en le ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales
de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los
particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán
proferir sus fallos en derecho o en equidad".
Como se desprende de lo anterior, los denominados MASC, tienen fundamento en
normas constitucionales y legales, y por esto es que tiene validez.
5.2. ORIGENES
El origen, histórico lo encontramos en culturas y épocas de la humanidad, donde
se desarrolló lo que conocemos como MASC.
Efectivamente, Roberto Valdés Sánchez, en su obra LA TRANSACCIÓN, clasifica
el desarrollo de los MASC así:
En Grecia, la conciliación se encontraba regulada por la ley, en donde los
Tesmotetes, analizaban los hechos que originaban el conflicto y trataban de
72
convencer a las partes para llegar a un acuerdo transaccional, ya que los griegos
le otorgaban a estos acuerdos la fuerza de ley.
En Roma, las doce tablas respetaban los acuerdos a que llegaran las partes en
disputa; el mismo Cicerón aconsejaba la Conciliación, por ser un acto de
liberalidad digno de elogio, además aborrecía los pleitos. Con la llegada del
cristianismo, estas formas de solucionar los problemas, encontraron eco en las
santas escrituras, y es así como en el evangelio de San Mateo se encuentran
pasajes que hacen referencia, a ello: “Al que quiere litigar contigo y quitarte la
túnica, dale también el manto”, ”Se transigente con tu adversario pronto, mientras
estés con él en camino, no sea que te entregue al juez”, ”Si pecare contra ti tu
hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tu hermano, pero si
no te oyere, lleva contigo uno o dos, para que en boca de dos o tres testigos esté
la palabra”.
En cuanto a la Edad Media, Miguel Gerardo Salazar, en su obra Curso de Derecho
Procesal de Trabajo, cita que “(… ) en la Edad Media en el Fuero Juzgo, Ley 15,
título 1°, libro II se habla de los mandaderos de Paz y avenidores, pero estos
funcionarios no eran una institución permanente, sino que fueron nombrados en
cada caso por el rey para avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba
determinadamente”.
Desde el siglo XVIII, la conciliación fue incorporada permanentemente, como un
medio de solución de conflictos; este proceso de incorporación fue progresivo,
73
empezó en los pueblos del norte, como Holanda, y fue extendiéndose, por el resto
de Europa, a tal punto que en países tales como Francia y España, se declaró su
obligatoriedad antes de impetrar cualquier acción civil.
5.3. PARA QUE SON
En cuanto a la pregunta ¿para que son los Métodos Alternos de Solución de
Controversias MASC, se podía extenderse muchísimo y hacer un estudio
psicológico, social etc. del hombre, pero como la razón natural indica los
problemas, conflictos, disputas, desavenencias, o como quiera llamárseles, son
opciones de desarrollo, y como se citaba anteriormente, un pueblo será mejor en
la medida en que pueda manejar sus propios conflictos directa y “correctamente”.
Nótese que se ha escrito entre comillas lo correcto que puede ser la solución de
un conflicto, ya que cada conflicto es único, y por ende la solución a cada conflicto
va a ser única.
No existe la “formula mágica”, o la “norma universal” que garantice que de una u
otra forma preestablecida se van a poder solucionar todos los conflictos a que se
enfrente, sino que por el contrario, son formas adicionales con las que se puede
contar para llegar a un acuerdo con mi compañero de problema.
Finalmente se hace hincapié en la denominación “compañero de problema”, ya
que es precisamente esta concepción la que va a abrir un universo de
74
posibilidades, en el momento en que deje de ver a la otra persona como mi
“enemigo a vencer”, y lo vea, y el me vea como un real compañero que
mancomunadamente vamos a trabajar por solucionar un inconveniente, mediante
los métodos tradicionales, y los MASC.
5.4. CUALES SON
Para clasificar el Métodos Alternos de Solución de Controversias, se ha seguido
un parámetro importante que es la participación de los actores en el conflicto,
determinando que si la resolución parte de una sola persona, esta forma se
denomina AUTOTUTELA, ejemplos de este son: la EXCEPCION DE CONTRATO
NO CUMPLIDO, la HUELGA y el DERECHO DE RETENCIÓN.
Si las partes solucionan el conflicto directamente, se denomina a éstos como
MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS, en donde se encuentran el ARREGLO
DIRECTO, la TRANSACCIÓN, el EXPERTICIO, la MEDIACIÓN, la AMIGABLE
COMPOSICIÓN y la CONCILIACIÓN.
Finalmente si la solución del conflicto queda en manos exclusiva de un tercero
totalmente independiente a las partes, esta se denomina MÉTODO
HETEROCOMPOSITIVO, en donde se encuentra la VIA JUDICIAL, y el
TRÁMITE ARBITRAL.
75
5.5. EN QUE CONSISTE CADA UNO
Los métodos que a continuación se enuncian, están todos bajo un manto de
legalidad.
Lo anterior para dejar claro que, aunque definitivamente la justicia por mano
propia, (Ley del Talión), es otra forma de “solucionar conflictos”, por salirse estos
del marco jurídico, son castigados por la ley.
5.5.1. Autotutela
5.5.1.1. Definición. La AUTOTUTELA, es una forma de resolver los conflictos
que tiene varias particularidades, entre las cuales se destacan que, en este caso
la solución va a provenir de una sola de las partes interesadas en el conflicto,
que la solución va a tener un carácter temporal, que no se requiere la
complacencia de la otra parte, y finalmente, está expresamente establecida en la
ley.
Podemos definir la AUTOTUTELA , como la forma que bajo unas circunstancias
especiales, el particular directa, unilateralmente, de una manera provisional, y
amparado en la ley, salvaguarda los intereses propios, para evitar perjuicios
mayores.
76
Como se ve, las circunstancias especiales están dadas por la expresa permisión
de la ley, la debe realizar el particular afectado directamente, la facultad de
realizarla procede de una manera unilateral, por las características propias tienen
una vigencia en el tiempo53, finalmente es la ley la que da los campos de
actuación de estas formas de AUTOTUTELA.
Dentro de las formas de autotutela, que como dijimos se encuentran en la ley,
encontramos, la excepción de contrato no cumplido, la huelga y el derecho de
retención.
5.5.1.2. Excepción de contrato no cumplido54. La excepción de contrato no
cumplido es el primer ejemplo de AUTOTUTELA, se encuentra previsto en la ley,
al establecer el artículo 160955 del Código Civil la facultad de una parte
contratante de abstenerse de cumplir, si con quien contrató, no ha cumplido su
obligación, y por esta actitud, el contratante no podrá ser puesto en mora;
adicionalmente, el artículo 154656 del mismo código, establece la denominada
Condición Resolutoria Tácita, según la cual, en caso de incumplimiento de
cualquiera de los contratantes, podrá la parte cumplida escoger entre la
resolución del acuerdo o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios.
53 Cabe anotar que esta temporalidad se complementa con otros instrumentos jurídicos. 54 “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS” 55 Artículo. 1609.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 56 Artículo. 1546.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
77
Como se ve, esta excepción de contrato no cumplido, complementada con la
condición resolutoria, es un mecanismo que la ley provee al contratante cumplido,
cuando se ve envuelto en una situación en la cual la persona con la que contrató
no cumplió.
Es entonces una clara muestra que, unilateralmente la parte cumplida podrá
ejercer por mandato legal unas determinadas acciones para evitarle un perjuicio
mayor, obviamente en esta primera acción deberá complementarse con otras
posteriores de índole judicial, tales como la declaratoria de la resolución del
contrato y la indemnización de perjuicios.
5.5.1.3. Huelga. Una segunda forma de solucionar transitoriamente los conflictos
es el denominado derecho de huelga, según el cual, ante una desavenencia
obrero patronal, y con excepción de determinados sectores,(servicios públicos
esenciales), y previo agotamiento de unas etapas, se podrá declarar el cese de
actividades, como mecanismo de presión para lograr sus propias pretensiones.
Al igual que en el anterior, esta facultad esta expresamente consagrada como un
derecho constitucional en el artículo 5657 de la constitución.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. 57 Artículo 56º.- Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho. Una comisión permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos
78
5.5.1.4. Derecho de retención. Podemos definir el derecho de retención, como
la facultad que otorga el Estado por mandato de la ley al particular que se ve
abocado por el incumplimiento de otro, para que pueda “retener”, o abstenerse
de entregar un bien o acreencia de propiedad de la parte incumplida, hasta que
esta le pague o asegure su pago. Estos bienes deben haberse obtenido sin
violencia58, y sin ningún tipo de clandestinidad59.
Este derecho, es quizá el más claro ejemplo del real alcance de lo que se entiende
como una autotutela, porque es acá donde más claramente se cumple aquello de
“hacerse pagar” o “hacer cumplir”, de parte de con quien contrato.
En el Código Civil encontramos numerosos ejemplos de esta facultad legal; es así
como estos derechos los tiene el arrendatario60, el comodatario61, el comprador62,
de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento. 58 NEC VI 59 NEC CLAN 60 Artículo. 1995.- En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador. Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 61 Artículo. 2218.- El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare. 62 Artículo. 1929.- El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.
79
el depositario63, el mandatario64, el poseedor vencido65, el usufructuario66, el
vendedor67.
Finalmente cabe hacer la aclaración que aunque el artículo 2.00068 del Código
Civil denomine la facultad del arrendador de “(...)retener todos los frutos existentes
de la cosa arrendada,(...)”, este en estricto sentido no es un derecho de retención,
ya que como lo vimos anteriormente, para que pueda proceder el derecho de
retención, se requiere que el acreedor sea tenedor, de la cosa con la que va a
garantizar el pago. En el derecho. las figuras jurídicas lo son por el cumplimiento
de los requisitos que dice la ley, y no simplemente porque los particulares lo
denominen o el legislador erróneamente así lo designe como en el presente caso.
63 Artículo. 2238.- Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa. 64 Artículo. 2188.- Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte. 65 Artículo. 970.- Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción. 66 Artículo. 859.- El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario. 67 Artículo. 1882.- El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. 68 Artículo. 2000.- El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
80
5.5.2. Métodos autocompositivos
5.5.2.1. Definición. Definimos los métodos autocompositivos de solución de
controversias, como el género mediante el cual ante la existencia de un conflicto
o disputa, van a ser las partes mismas, quienes van, si así lo estiman
conveniente, a llegar a un acuerdo, mediante alguno de los mecanismos que
expresamente faculta la ley, o mediante el empleo de figuras jurídicas.
Dentro de los métodos autocompositvos encontramos el Arreglo Directo, la
Transacción, el Experticio, la Mediación, la Amigable Composición y la
Conciliación.
5.5.2.2. Arreglo directo. Por la naturaleza misma de éste, del arreglo directo
poco se puede decir, ya que se puede afirmar que esta es “el más
autocompositivo de los métodos autocompositivos”, pues en este caso, en su
más pura concepción, son las partes independiente llegan o tratan de llegar a un
acuerdo sin ninguna intervención de un tercero.
5.5.2.3. Transacción. La transacción es una segunda especie de los métodos
Autocompositivos, según el cual las partes por expreso mandato legal pueden
solucionar sus conflictos.
81
Se define la transacción como la alternativa de solución de conflictos, mediante la
cual las mismas partes sin la intervención de nadie (salvo asesores legales,
contables etc.), pueden en el ámbito extrajudicial precaver un proceso judicial o
arbitral, o si este ya se hubiere iniciado, darlo por terminado, siempre y cuando no
se haya dictado sentencia de primera instancia o laudo arbitral, y en caso de ya
haberse dictado, se puedan transigir únicamente los efectos de estos y no las
causas que motivaron la sentencia judicial o arbitral.
En el artículo 2469 del Código Civil, se define la transacción como “(...)un contrato
en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un
litigio eventual.
No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no
se disputa.”
Las características de este contrato es que es:
• Bilateral
• Consensual
• Oneroso
• Conmutativo
• Principal
• Nominado
82
• Intuito Personae
• Soluciona el conflicto por si mismo
Como todo contrato, la Transacción, o mejor, el contrato de transacción debe
cumplir los requisitos propios de todo contrato, tales como recaer sobre materia
transigible, capacidad en el contrato, causa lícita, consentimiento libre de vicios,
(error, fuerza, dolo).
Este contrato tiene tres efectos, la cosa juzgada69, prestar mérito ejecutivo70, y
solo surte efecto entre las partes.
Los efectos de Cosa Juzgada y prestar el mérito ejecutivo, lo tiene no solamente
en razón de que la ley así lo diga, sino porque cumplen exactamente los requisitos
69 Artículo 332.- Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al Estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. 70 Artículo 488.- Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.
83
que trae el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 332 y 488 ya citados,
por lo tanto si se realiza un acuerdo transaccional, donde no se cumplan los
requisitos, por muy expreso mandato legal, no se podrá afirmar que hace transito
a cosa juzgada o que presta mérito ejecutivo. Así mismo, el contrato de
transacción solo tiene efecto entre las partes, por ser un contrato intuito personae,
no obstante lo anterior, los efectos que se deriven del contrato, podrán recaer
sobre los causabientes de quienes realizaron el contrato, y sobre otros si hay
solidaridad.
5.5.2.4. Experticio. Es otra alternativa según la cual por mandato expreso de la
ley, o por manifestación expresa de las partes, éstas acuerdan que por la
naturaleza del conflicto71, la decisión sea tomada por uno o varios Peritos en la
materia.
No debe confundirse el experticio con los peritazgos que se realizan dentro de un
proceso a solicitud de parte u oficiosamente, ya que estos no son de obligatorio
cumplimiento para el juez o las partes, sino que será una guía para que el juez
falle; en el experticio existe una real voluntad de las partes de someterse a la
decisión de determinado perito, en virtud de su especial conocimiento, esta
voluntad se materializa mediante un contrato de mandato72 con representación de
71 En los que se requiere especial conocimiento científico, artístico, técnico. 72 Artículo. 2142.- El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
84
las partes en conflicto, que se denominan Mandantes y el perito que adquiere la
calidad de Mandatario.
5.5.2.5. Mediación. La mediación, como método de solucionar conflictos, no se
encuentra regulado en Colombia, es una opción más, que se ha construido por la
doctrina.
Por la cultura y sistema legal, esta figura ha tenido una aplicación y desarrollo
superior en los países anglosajones.
La mediación se define como: ”el procedimiento mediante el cual, las partes de
una relación en conflicto, libre y espontáneamente, con la participación de un
tercero denominado mediador, buscan llegar a un acuerdo para la solución de sus
diferencias”.
Como en todos los Métodos de Solución de Conflictos, se requiere la existencia de
un conflicto, además de una pluralidad de partes.
El Mediador, es un tercero que busca acercar a las partes, y que debe ser
imparcial; el mediador busca ayudar a las partes a negociar sobre las
pretensiones, este no propone formulas de arreglo (diferencia con el conciliador,
quien si debe hacerlo de manera residual), sino que su actuar se limita a procurar
85
un mejor entendimiento. El mediador esta facultado para que dentro del curso de
la mediación, éste oriente a las partes de una manera conjunta o individualmente.
La mediación suele confundirse con la Conciliación, pero existen diferencias, tales
como la de no proponer el mediador fórmulas de arreglo bajo ninguna
circunstancia, otra semejanza es la de las denominadas audiencias individuales,
las cuales como se dijo puede realizar el Mediador. Otra diferencia con la
Conciliación es que la Conciliación va a terminar con un acta de imposibilidad, o
un acta de inasistencia, o un acta de Conciliación, en la mediación, el
procedimiento puede terminar con la figura que opten las partes, tales como
renuncia a los derechos, proceso judicial, compromiso etc.
Finalmente, y a manera de conclusión, la Mediación es un procedimiento alterno
para la solución de conflictos, voluntario e informal, en la cual el Mediador (tercero
neutral), le ayuda a las partes a encontrar, bajo cualquier modalidad, la solución al
conflicto.
5.5.2.6. Amigable composición. La Amigable composición es un Método Alterno
de Solución de Controversias (MASC), poco conocido, poco empleado y MUY
citado.
86
Se define como: “Un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos
o más particulares73 delegan en un tercero, denominado Amigable Componedor, la
facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el Estado, las partes y la
forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor
podrá ser singular o plural”74.
La decisión que adopte el amigable componedor, producirá los efectos legales
relativos a la transacción75, estos son los de tránsito a cosa juzgada, prestar mérito
ejecutivo y tener efecto solo entre las partes, con las aclaraciones hechas en su
momento. Adicionalmente, de acuerdo con la norma la decisión deberá constar
por escrito, así la transacción sea consensual.
El nombramiento del Amigable Componedor, lo realizan las partes directamente, o
mediante la delegación de su nombramiento en un tercero76, que puede ser una
persona natural o jurídica, como por ejemplo una Cámara de Comercio.
En el artículo 166 de la ley 44677, se facultaba al gobierno para que expidiera el
estatuto de los MASC, fue así como se expidió el decreto 1818 de 1999, en donde
73 Al establecerse que solo pueden acudir a este medio LOS PARTICULARES, se está excluyendo de toda posibilidad al Estado, ya que este no tiene la naturaleza de particular. 74 Artículo 130 de la ley 446/98-----}artículo 223 del decreto 1818 de 1999 75 Artículo 131 de la ley 446 de 1998 76 Artículo 132 de la ley 446 de 1998 77 Artículo 166. Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Se faculta al Gobierno Nacional para que, dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición de esta ley, compile las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás
87
se establecía, en los considerandos del decreto, que se “(...)compile las normas
aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la
conciliación en equidad, que se encuentren vigentes en esta ley, en la Ley 23 de
1991, en el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes; Que el
presente decreto se expide sin cambiar la redacción, ni contenido de las
normas antes citadas(...)”, de lo anterior se desprende que solo lo que contiene el
decreto 1818 es lo que esta vigente; desafortunadamente, este decreto contiene
varias imprecisiones, y para el caso concreto de la Amigable Composición, el
decreto 1818 incurrió en una omisión, al no incluir una norma contenida en el
artículo 52 del decreto 2279 de 1989, cabe anotar que esta norma no fue
derogada ni expresa ni tácitamente.
El artículo 52 del decreto 2279 de 1989, trae los requisitos que debe contener la
designación del Amigable Componedor, estos requisitos deberán estar por escrito
y contener:
• Nombre, domicilio y dirección de las partes
• Cuestiones objeto de la Amigable Composición.
• Nombre o nombres de los amigables componedores, cuando
las partes no hayan deferido su designación en un tercero.
• El término para cumplir el encargo no podrá exceder de 30
días.
disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido, la cual será el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
88
En la Amigable Composición hay un verdadero mandato con representación, las
diferentes “especies”, de Amigable Composición, dependerá de quien vaya a
decidir y cual haya sido “el camino” para llegar constituir la Amigable composición.
Los siguientes son algunas formas de Amigable composición, en donde “A” y “B”
son las partes dentro del conflicto, las letras subrayadas, van a ser los que
realmente decidan el conflicto y la letra “C” y “D”, será el Amigable Componedor o
quien va a designar el Amigable Componedor.
1°) A B
C D
2°) A B
C ó CDE
3°) A B
C
D ó DEF
4°)A B
89
C
5°)A B
C
5.5.2.7. Conciliación.
5.5.2.7.1. Generalidades. Como lo establece la ley78, la conciliación se define
como “(...) un mecanismo de resolución de conflictos, a través del cual, dos o
más personas gestionan por si mismas la solución a sus diferencias, con la
ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.
Se sigue acá, la tendencia de afirmar que la conciliación es un método
eminentemente autocompositivo, ya que son las partes directamente quienes
solucionan sus conflictos, es decir dentro de la conciliación son las partes las que
se “administran justicia”, y no el tercero –conciliador- como erróneamente lo
afirma la Constitución en su artículo 116.
Dentro de la conciliación, interviene un tercero denominado conciliador, quien
debe tener ciertas características como ser neutral y calificado; la neutralidad a
que se refiere la ley implica que no debe tener ningún tipo de afinidad ni
90
enemistad con ninguna de las partes, dicho en otras palabras, por la confianza
que depositan las partes en el conciliador, este “no debe serlo sino además
aparentarlo”. Y la calificación del conciliador, se refiere a que el conciliador debe
ser un abogado graduado, y con un especial conocimiento en la materia del
conflicto y en técnicas de conciliación; además la ley 446 impuso requisitos
adicionales cuando se trate de conciliaciones laborales y de familia.
La conciliación solo puede cobijar asuntos susceptibles de transacción,
desistimiento y donde la ley expresamente así lo determine.
La audiencia de conciliación, siempre termina con la suscripción de un acta, la
cual será el reflejo de lo acontecido en ella, las hipótesis que se pueden dar son:
que las partes lleguen a un acuerdo, que las partes no lleguen a un acuerdo, y
que alguna de las partes no asista a la audiencia injustificadamente. La
conciliación realizada ante un Centro de Conciliación suple la establecida en el
artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no suple lo demás que trata
este artículo, razón por la cual el juez deberá citar y realizar todo lo demás que
establece este artículo 101.
El primer tipo de acta es el acta de conciliación, en la cual se consignan los
antecedentes de la audiencia, tales como fecha, hora, lugar de la audiencia,
nombre del conciliador, así como el nombramiento que fue objeto, las normas
78 Artículo 64 de la ley 446 de 1998
91
legales que sustentan la conciliación y las partes que asistieron a la audiencia,
finalmente se hace una manifestación expresa de asistir y realizar la conciliación
libre de cualquier vicio del consentimiento. Se narran los hechos que originaron el
conflicto, así como la situación actual; se hacen las consideraciones del caso
(autorización para funcionar del centro de conciliación, nombramiento del
conciliador, normas que sustentan los efectos de cosa juzgada y de prestar
mérito ejecutivo), se enuncian los acuerdos a que se llegaron; se finaliza con una
manifestación reciproca de quedar a paz y a salvo, renuncia a iniciar reclamación
judicial o extrajudicial por cualquier vía (civil, comercial, laboral o penal),
relacionada con el conflicto, si se cumple lo acordado, y, muy importante, se deja
expresa constancia que lo acordado sustituye y deja sin efecto cualquier
convenio verbal o escrito que hayan celebrado las partes con anterioridad a la
firma de la conciliación y con el mismo objeto. Como se dijo, las consecuencias
de esta acta son que presta mérito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada,
siempre y cuando se cumplan los requisitos del Código de Procedimiento Civil ya
transcritos.
Un segundo tipo de acta es la de la imposibilidad, la cual suscriben las partes en
conflicto y el conciliador, cuando de la audiencia se haya concluido que no hay
ánimo de conciliación. En esta es muy importante tener en cuenta que
UNICAMENTE debe aparecer que no se llegó a un acuerdo, y no el desarrollo de
la audiencia. En esta acta aparecerá la designación del centro de conciliación, las
partes que concurrieron, los conflictos debatidos, el día o los días en que se
92
realizaron las audiencias, la sola enunciación de no haber podido llegar las
partes a un acuerdo y finalmente los efectos del acta, como son los previstos en
la parte final del artículo 75 de la ley 23 de 199179.
Una tercera hipótesis consiste en que una de las partes no asista
injustificadamente a dos citaciones, en este caso se levantará un acta de
inasistencia, la cual contendrá identificación del centro de conciliación, las partes
del conflicto, el motivo del conflicto, los días en que se citó a las reuniones, en la
identificación de la persona incumplida, y los efectos que surte el acta, los cuales
se encuentran en el artículo 78 de la ley 446 de 199880.
La conciliación se clasifica en:
• Judicial y
• extrajudicial.
La conciliación judicial es la que se desarrolla dentro de un proceso, y va a ser el
juez, quien actúa como conciliador.
79 Artículo 75. En los centros se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación. La conciliación prevista en materia laboral, familiar, civil, comercial y agraria, podrá surtirse válidamente ante un centro de conciliación a los que se refiere la presente ley sustituyendo a aquélla para todos los efectos legales. En estos casos la audiencia de conciliación podrá realizarse antes de la presentación de la demanda, o en cualquier Estado del proceso antes de la sentencia de primera instancia. La diligencia de conciliación surtida ante un centro debidamente autorizado, suple la establecida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, pero no las demás diligencias previas previstas en la misma, para cuya evacuación deberá citar el juez. 80 Artículo 78. Inasistencia. La Ley 23 de 1991 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: "Artículo 79A. Si alguna de las partes no comparece a la audiencia a la que fue citada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si el citante o el citado no comparecen a la segunda audiencia de conciliación y no justifica su inasistencia, su conducta podrá considerarse como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos. El conciliador expedirá al interesado la constancia de imposibilidad de conciliación.
93
La conciliación Extrajudicial, es la que se realiza fuera de un proceso judicial y se
clasifica en:
• Institucional
• Administrativa
• En equidad
La conciliación institucional es la que se realiza en los centros de conciliación
autorizados. La conciliación será administrativa cuando se realice ante autoridades
administrativas en cumplimiento de sus funciones conciliatorias, y la conciliación
será en equidad cuando la realicen conciliadores en equidad.
En materia de conciliación, uno de los temas sobre los cuales puede recaer, es
cuando el conflicto versa sobre la restitución de un inmueble arrendado, si se
concilia sobre este punto es muy importante que dentro de la audiencia se
determine claramente el inmueble, ya que de no hacerlo se podría dificultar el
trámite que trata el articulo 69 de la ley 446 de 199881, según la cual en caso de
incumplimiento, la parte perjudicada, le comunica el incumplimiento al director del
centro de conciliación, quien mediante escrito comunicará la situación al juez
competente, (juez civil municipal del lugar donde se encuentra ubicado el
inmueble), informándole todos lo antecedentes, (conflicto, acta de conciliación
Esta disposición no se aplicará en materias laboral, policiva y de familia." 81 Artículo 69. Conciliación sobre inmueble arrendado. Los Centros de Conciliación podrán solicitar a la autoridad judicial que comisione a los Inspectores de Policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un acta de conciliación con un acta al respecto.
94
etc.), una vez radicado y repartido, el juez comunicará al inspector de policía para
que realice la diligencia respectiva. Lo anterior, es definitivamente “un mico”, ya
que el caso es demasiado especifico para hacer parte de un ordenamiento de la
conciliación; no obstante la norma es sana y muy útil, si su aplicación no fuera tan
complicada, de esta norma surgen varios inconvenientes que se enuncian a
continuación, el primero de ellos es que muchas veces dentro del acta de
conciliación en el que se acuerda restituir un inmueble, no queda establecido los
diferentes requisitos que en determinado caso el juez que va a ordenar la
restitución, estime necesarios para realizarla; otro punto complicado que genera
esta norma es que nunca se llega a saber a ciencia cierta si realmente ocurrió el
incumplimiento, ya que solo se sabrá el día de la diligencia de restitución,
practicada por el inspector de policía, por mandato del juez. Como se ve lo anterior
genera una inseguridad para todas las partes que se verían involucradas en este
trámite, ya que el único poseedor de la verdad sería quien solicitó el trámite.
Lo que se podría hacer para solventar estos dos obstáculos, es que si se va a
firmar un acta donde se establezca que se va a entregar un inmueble,
independientemente de la muy buena relación de las partes y de desarrollo de la
audiencia, queden consignados claramente todos los requisitos para poder realizar
con éxito el tramite establecido en el articulo 69 de la ley 446 de 1998. En cuanto a
la inseguridad que puede generar la manifestación, no resta mas que confiar en la
95
buena fe del solicitante, la cual se encuentra constitucionalmente protegida en el
artículo 8382 de la Constitucional Política.
Para poder ser conciliador, y de acuerdo con el artículo 98 de la ley 446 de 199883,
dentro de una audiencia que sea de un tema laboral o de familia, el conciliador
deberá estar autorizado por la Dirección General de Prevención y Conciliación del
Ministerio de Justicia y del derecho, además de acreditar capacitación
especializada en estos dos campos.
El conciliador, queda inhabilitado para actuar en cualquier proceso judicial o
arbitral, relacionado con el conflicto objeto de la conciliación, ya sea como arbitro,
asesor o apoderado de una de las partes, de acuerdo con el artículo 97 de la ley
446 de 199884.
La audiencia de conciliación tiene el carácter de reservada, por lo tanto quienes
intervienen en ella tienen una especie de “reserva profesional”; a la conciliación se
puede acudir con o sin apoderado, lo que nos da otro ingrediente más para afirmar
82 Artículo 83.-Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 83 Artículo 98. Conciliadores en materias laboral y de familia. Para que un Centro de Conciliación pueda ejercer su función en materias laboral y de familia deberá tener conciliadores autorizados para ello por la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, quienes deberán acreditar capacitación especializada en la materia en la que van a actuar como conciliadores. 84 Artículo 97. Inhabilidad especial. El artículo 74 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 74. Quien actúe como conciliador quedará inhabilitado para actuar en cualquier proceso judicial o arbitral relacionados con el conflicto objeto de la conciliación, ya sea como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes." Los centros de conciliación no podrán intervenir en casos en los cuales se encuentren directamente interesados los centros o sus miembros."
96
que en la conciliación, el actor principal son las partes, y no el conciliador ni las
partes.
Los conciliadores son igualmente sujetos de impedimentos y recusaciones, por las
mismas causales que establece el artículo 15085 del Código de Procedimiento
Civil.
Otra especie de conciliación consiste en la denominada conciliación judicial, la
cual se diferencia en que se realiza dentro de un proceso judicial. En esta el
85 Artículo 150 Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 88. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso. 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. 3. Ser el juez, cónyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 4. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes. 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado. 7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal. 8. Haber formulado el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aquéllos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. 9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. 10. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima. 11. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas. 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 13. Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredado o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciación del proceso.
97
conciliador será el funcionario que este conociendo el proceso, pero al igual que
en la extrajudicial, las partes son las que tienen “la ultima palabra”, para ver si
solucionan sus diferencias o no.
En la ley hay normas adicionales que hicieron posible que este tipo de conciliación
fuera mas aplicable, ya que se le pusieron “dientes”, a esta conciliación. Dentro de
los dientes que se le impusieron, se encuentran entre otros, sanciones y
consecuencias procesales a quien no asista injustificadamente, un mínimo de
duración etc. Otra norma interesante, es la que trae el artículo 10186 de la ley 446
de 1998, según la cual, el juez dentro de la audiencia de conciliación debe instar a
las partes para llegar a un acuerdo, ni no llegan el juez debe proponer una formula
de arreglo, sin que signifique un prejuzgamiento, si no propone una formula, su
conducta podrá ser considerada como una falta sancionable disciplinariamente.
Esta audiencia debe realizarse antes del proferimiento de la sentencia de primera
o única instancia. Si se concilia la totalidad de las pretensiones, el juez dictará un
auto declarando la terminación del proceso, si no se concilió se continuará el
14. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar. 86 Artículo 101. Oportunidad. En los procesos en que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria. Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia en la cual el juez instará a las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso; en caso contrario, el proceso continuará respecto de lo no conciliado.
98
trámite, y si se concilió parcialmente, se continuará el trámite únicamente respecto
de lo no conciliado.
Para concluir esta parte concerniente a la conciliación extrajudicial, solo cabría
preguntarse si realmente la formulación de un proyecto de acuerdo por parte del
juez no implica prejuzgamiento, ya que por la misma condición del juez dentro del
proceso, afirmar que no tuvo ningún móvil para plantear una u otra formula de
arreglo es complicado, pero lo que si debemos tener presente en este y otros
casos es la finalidad de la conciliación, en la cual las partes son las dueñas del
conflicto y solamente ellas son las que van a decidir en “ultima instancia”, si
aceptan la propuesta propia, de la contraparte o aun del juez. En conclusión es
una norma sana que busca preservar el fin de la conciliación, y sobretodo,
salvaguardar al juez por posibles denuncias posteriores de las partes, aun
exigiéndole al juez que emita un “concepto” anticipado y si no lo hace incurre en
una falta disciplinaria.
5.5.2.7.2. Conciliación en materia civil. Dentro de un proceso civil cabe la
audiencia de conciliación judicial, entre otros, cuando se trate de un proceso
ordinario y abreviado, esta audiencia se realiza dentro de la denominada audiencia
preliminar que trata el artículo 10187 del Código de Procedimiento Civil.
87 ARTÍCULO. 101.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 51. Procedencia, contenido y trámite. Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio.
99
Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas. La audiencia se sujetará a las siguientes reglas: Parágrafo 1. Señalamiento de fecha y hora. Cuando no se propusieren excepciones previas, el juez señalará para la audiencia el décimo día siguiente al vencimiento del traslado de la demanda principal y de la de reconvención si la hubiere. Si se proponen dichas excepciones se procederá de la siguiente manera: a) Si se trata de excepciones que no requieran la práctica de pruebas distintas de la presentación de documentos, para la audiencia se señalará el décimo día siguiente al de la fecha del auto que las decida, si no pone fin al proceso, y b) Si las excepciones propuestas requieren la práctica de otras pruebas, la audiencia se celebrará el décimo día siguiente al del vencimiento del término para practicarlas. El auto que señale fecha y hora para la audiencia, no tendrá recursos. Parágrafo 2. Iniciación. 1. Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir. 2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso. 3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1. Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. 4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que aprueba la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquélla; si no asiste se le impondrá la multa establecida en el numeral 3. anterior. 5. La audiencia tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día siguiente. Parágrafo 3. Suspendido*. Decreto Especial 2651 de 1991º, Art. 9. Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas. Las partes absolverán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso. Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas. * El parágrafo suspendido prescribe: "Si concurren los demandantes y demandados, o alguno de éstos o de aquéllos sin que exista entre ellos litisconsorcio necesario, el juez los instará para que concilien sus diferencias, si fueren susceptibles de transacción, y si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estime justa, sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. En esta etapa de la audiencia sólo se permitirá diálogo entre el juez y las partes, y entre ésta y sus apoderados con el fin de asesorarlas para proponer fórmulas de conciliación. Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo considera conforme a la ley. Si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, en el mismo auto se declarará terminado el proceso; en caso contrario, continuará respecto de lo no conciliado. La conciliación y el auto que la apruebe, tendrán los efectos de la cosa juzgada. El Juez, si lo considera necesario, podrá interrogar bajo juramento a las partes, sobre los hechos relacionados con las excepciones previas que estén pendientes o con el litigio objeto del proceso."
100
Dentro del proceso ejecutivo, también se puede realizar una audiencia de
conciliación, si se presentaron excepciones de mérito, una vez haya vencido el
traslado que trata el inciso primero del artículo 510 (10 días) o el inciso primero del
artículo 545 (5 días).
5.5.2.7.3. Conciliación en materia penal. En materia penal, la conciliación puede
recaer sobre contravenciones o sobre delitos.
Si se trata de contravenciones, contenidas en el artículo 2888 de la ley 228 de
1995, el legislador faculta a perjudicado para que acuda, en cualquier momento
º La vigencia del Decreto 2651 de 1991, desde enero 10 de 1991 hasta julio 10 de 1996, fue prolongada un año más por la Ley 287 de 1996. Parágrafo 4. Resolución de las excepciones previas. En caso de no lograrse la conciliación o si ésta fuere parcial en cuanto a las partes o al litigio, se procederá en la misma audiencia a resolver las excepciones previas que estuvieren pendientes, teniéndose en cuenta lo dispuesto en el Artículo 99, por auto que sólo tendrá reposición. Parágrafo 5. Saneamiento del proceso. El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias. Parágrafo 6. Fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito. A continuación, el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados mediante auto en que, además, señalará las pruebas pedidas que desecha por versar sobre los mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que quedan excluidas como resultado de la conciliación parcial. Igualmente, si lo considera necesario, requerirá a las partes para que allí mismo aclaren y precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. 88 ARTICULO. 28.— Extinción de la acción por reparación. En los casos de contravenciones especiales de hurto simple, (salvo cuando existan circunstancias de agravación)*, hurto de uso, hurto entre condueños, estafa, lesiones personales, emisión y transferencia ilegal de cheque, abuso de confianza, aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, sustracción de bien propio y daño en bien ajeno, la acción se extinguirá cuando el inculpado repare íntegramente el daño. Para este efecto se tendrá en cuenta el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. Tratándose de contravención de hurto calificado y de (hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación)*, la reparación integral del daño dará lugar a la disminución de una tercera(1/3) parte de la pena imponible. *(Nota: Las expresiones: "salvo cuando existan circunstancias de agravación" del inciso primero y "hurto simple con el que concurran circunstancias de agravación" del inciso tercero, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-746 de 1998).
101
del proceso, ante el funcionario que conoce del proceso, o ante centros de
conciliación o conciliadores en equidad, para tratar de llegar a un acuerdo, y si se
logra, el acuerdo se presentará ante el funcionario que conozca de la acción para
que declare su extinción.
Si se trata de delitos, la conciliación se admite dentro de la etapa de investigación
previa o del proceso, a solicitud de los imputados o procesados o los titulares de la
acción civil, se admitirá en los casos que el artículo 3989 del Código de
Procedimiento Penal lo permita
5.5.2.7.4. Conciliación en materia de familia. En la conciliación en materia de
familia, fuera de la restricción en las calidades del conciliador, se preve que las
conciliaciones las pueden realizar los defensores de familia, los jueces de familia,
los comisarios de familia, en los asuntos a que se refiere el numeral 4° del artículo
89 Artículo 39.- Preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento por indemnización integral. Modificado. Ley 81 de 1993, Artículo 7. En los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva, consagradas en los artículos 330 y 341 del C.P., y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico cuando la cuantía no exceda de doscientos salarios mínimos legales mensuales, excepto el hurto calificado y la extorsión, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado. La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá proferirse en otro proceso, respecto de las personas en cuyo favor se haya decretado preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento por este motivo, dentro de los cinco años anteriores. Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro de las preclusiones y cesaciones de procedimiento que se hayan proferido por aplicación de este artículo. La reparación integral debe efectuarse de conformidad con el avalúo que del perjuicio haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo.
102
27790 del Código del Menor y el artículo 4791 de la ley 23 de 1991.
90 Artículo 277.- El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en Artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el Juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación. Citar al presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos: a. Fijación provisional de residencia separada; b. Fijación de cauciones de comportamientos conyugal; c. Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores; d. Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos; e. Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor; Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este Código. Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente Código. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido un menor. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley. Solicitar la inscripción o corrección del nacimiento en el registro del Estado civil, de los menores de dieciocho (18) años en situación irregular. Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la ley 9ª de 1989 de Reforma Urbana, siempre que no se vulnere los derechos del menor. Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley. Solicitar a los Jueces y funcionarios administrativos la práctica de pruebas Que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones. Las demás que expresamente le señale este Código, la ley o la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 91 Artículo 47. Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a. La suspensión de la vida en común de los cónyuges. b. La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores. c. La fijación de la cuota alimentaria. d. La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico. e. La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges. f. Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.
103
5.5.2.7.5. Conciliación en materia laboral. Al igual que la conciliación en materia
de familia, la conciliación laboral debe ser realizada por un conciliador especialista
en materia laboral, y que cuenta con el aval del Ministerio de Justicia y del
Derecho.
El artículo 68 de la ley 446 de 1998, establecía la conciliación laboral como
requisito de procedibilidad; este fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional92, al estimar que era discriminatoria contra la rama laboral, además
que al no hacer distinción se violaban derechos fundamentales tales como no
diferenciación de procesos laborales “normales”, y otros con calidades especiales,
tal como el de fuero.
Para concluir, y acorde con la naturaleza proteccionista del derecho laboral, cabe
anotar que solo pueden ser objeto de conciliación, los derechos inciertos y
discutibles, y por sustracción de materia esta expresamente prohibido disponer de
derechos ciertos e indiscutibles.
Parágrafo 1. La conciliación se adelantará ante el defensor de familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios. 92 Sentencia C-160/99 disponible en: http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/jusrisp/C160_99.htm
104
5.5.2.7.6. Conciliación en materia contencioso administrativa. Se encuentra
regulada en el decreto 2511 de 199893.
Esta conciliación se diferencia de las demás en que en ella interviene un
Procurador Delegado, para proteger de esta manera el erario público; este
procurador puede aprobar o improbar el acta de conciliación, si la aprueba, se
hace exigible desde el momento en que se haya establecido en el acta, si se
imprueba, el acta deberá a ir a homologación al superior jerárquico.
5.5.2.7.7. Conciliación en asuntos agrarios. La conciliación, se permite en
procesos ordinarios y en especial de deslinde y amojonamiento, en los cuales
habrá dos tipos de audiencias, una de conciliación, saneamiento, excepciones
previas y decreto de pruebas, la otra audiencia es la de práctica de pruebas. Todo
lo anterior se encuentra regulado en el decreto 2303 de 1989.
5.5.2.7.8. Conciliación en asuntos de tránsito. La conciliación cabe en asuntos
de tránsito, se puede realizar en el momento de los hechos, o durante la actuación
contravencional, y pone fin a la ación contravencional.
5.5.2.7.9. Conciliación en las acciones de grupo. En las acciones de grupo se
establece otro tramite de conciliación, que se encuentra regulado por la ley 472 de
1998.
93 Disponible en: http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2511_98.htm
105
5.5.2.7.10. Conciliación en equidad. La conciliación en equidad, tiene como
características especiales la materia susceptible, y los conciliadores.
Los conciliadores en equidad son elegidos por los Tribunales de Distrito Judiciales
de Jurisdicción Ordinaria del lugar donde vayan a realizar las conciliaciones, o por
el juez de mayor categoría jerárquica del lugar. Serán elegidos de listas que
presenten organizaciones cívicas de barrio, corregimientos y veredas, la elección
se hará con la colaboración de la Dirección General de Prevención y Conciliación
del Ministerio de Justicia y del derecho.
El conciliador en equidad lo hará ad-honorem y podrá contar con la asesoría de la
Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del
Derecho.
El conciliador podrá ser suspendido temporal o definitivamente si:
• Contraviene los principios de la conciliación en equidad
• Decide sobre la solución del conflicto
• Cobre emolumentos por el servicio de la conciliación o
• Tramite asuntos contrarios a su competencia.
Los conciliadores podrán actuar en todas las materias susceptibles de transacción
desistimiento o conciliación.
106
5.5.2.7.11. Conciliación por reclamos en la prestación de servicios turísticos.
El artículo 67 de la ley 300 de 199694, consagra una forma de resolver los
conflictos que surjan con ocasión de la prestación de servicios turísticos.
5.5.2.7.12. Conciliación internacional. Mediante la ley 267 de 1996, se
incorporó a la legislación colombiana la “Convención sobre arreglo de diferencias
relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, en esta
convención se establece un procedimiento de conciliación entre los Estados
contratantes del convenio.
5.5.2.7.13. Conciliación para la indemnización de perjuicios causados a
victimas de la violación a los derechos humanos, en virtud de decisiones de
organismos internacionales de defensa de los derechos humanos. La ley 288
94 El Artículo 67 de la Ley 300 de 1996 dice así: Reclamos por servicios incumplidos. Toda queja o denuncia sobre el incumplimiento de los servicios ofrecidos deberá dirigirse por escrito, a elección del turista, a la asociación gremial a la cual está afiliado el prestador de servicios turísticos contra quien se reclame o ante el Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico dentro de los 45 días siguientes a la ocurrencia del hecho denunciado, acompañada de los documentos originales o fotocopias simples que sirvan de respaldo a la queja presentada. Una vez recibida la comunicación el Ministerio de Desarrollo Económico o la Asociación Gremial dará traslado de la misma al prestador de servicios turísticos involucrado, durante el término de 7 días hábiles para que responda a la misma y presente sus descargos. Recibidos los descargos, el Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico analizará los documentos, oirá las partes si lo considera prudente y tomará una decisión absolviendo o imponiendo la sanción correspondiente al presunto infractor, en un término no mayor de 30 días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación del reclamo. La decisión adoptada en primera instancia por el Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico será apelable ante el Viceministro de Turismo quien deberá resolver en un término improrrogable de 10 días hábiles. De esta manera quedará agotada la vía gubernativa. Parágrafo. La intervención de la asociación gremial ante la cual se haya presentado la denuncia terminará con la diligencia de conciliación. Si ésta no se logra la asociación gremial dará traslado de los documentos pertinentes al Director Operativo del Ministerio de Desarrollo Económico para que se inicie la investigación del caso. La intervención de la asociación da lugar a la suspensión del término a que se refiere el inciso primero de este artículo.
107
de 1996, establece la obligatoriedad del gobierno de pagar, previa realización del
trámite, las indemnizaciones de perjuicios causados por violaciones de los
derechos humanos que se hayan declarado o llegaren a declarar, en decisiones
expresas de órganos internacionales de derechos humanos.
Adicionalmente, establece la ley que, la celebración de conciliaciones estará
condicionada a que exista una decisión previa, escrita y expresa de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, además de un concepto favorable de un
órgano internacional constituido por los ministerios del Interior, Relaciones
exteriores, justicia y del Derecho y Defensa Nacional.
5.5.3. Métodos heterocompositivos
Dentro de los métodos de solucionar los conflictos, nos encontramos con los
denominados métodos heterocompositivos, los cuales podemos definir como
aquellos en los cuales la solución va a ser dada o determinada por un tercero
totalmente ajeno e independiente de las partes en conflicto.
Dentro de estos métodos heterocompositivos encontramos la vía judicial ordinaria
y el denominado trámite arbitral.
Cabe recordar que en estos dos métodos de solución de conflictos, se sigue
conservando la autonomía de las partes, aunque de una forma más indirecta. Es
108
así como la existencia de la vía judicial, se funda en la delegación que hicieron los
particulares al Estado en algún momento de la historia, adicionalmente la vía
judicial, solo entrará en funcionamiento cuando el particular la solicite, en ejercicio
del derecho de acción. Por otro lado a el trámite arbitral solo puede darse inicio a
solicitud de la parte que eventualmente pueda tener un conflicto o que lo tiene
actualmente; lo anterior se llega la estipulación de una cláusula compromisoria
dentro de un contrato suscrito por ambas partes o mediante la suscripción de un
compromiso.
5.5.3.1. Vía judicial. La vía judicial, es aquella en la cual, la decisión final del
conflicto se encuentra “en manos” de un tercero totalmente independiente de las
partes; este tercero, ajeno a las partes, es la denominada rama judicial.
La facultad de administrar justicia de este funcionario del Estado, tiene un origen
remoto y otro próximo; el remoto será la delegación que los particulares hicieron
en el Estado para que tuviera el monopolio del a administración de justicia, y el
próximo será la designación y nombramiento que le hace el Estado, para que
quede investido de la jurisdicción, por la cual podrá administrar justicia.
5.5.3.2. Trámite arbitral. El trámite arbitral no es una excepción al monopolio de
la administración de justicia por parte del Estado.
109
Efectivamente, aunque algunos autores estiman que los Métodos Alternos de
Solución de Conflictos, son mecanismos excepcionales, esto no es así, ya que,
como se ha visto, todos los denominados MASC, tienen fundamento y respaldo en
la ley, y no es correcto afirmar que son una justicia paralela, independiente y
extraordinaria.
El monopolio de la Administración de Justicia, se encuentra radicado en el Estado,
el cual la desarrolla mediante la regulación normativa de sus propio funcionarios y
de la posibilidad para que los particulares puedan administrar justicia, dentro de
los campos que el gobierno así lo determine.
El trámite arbitral solo es viable si los particulares cumplen con una serie de
requisitos que el mismo Estado ha establecido mediante normas jurídicas, en
forma tal que si se salen de estos lineamientos, no tendrán efectos las actuaciones
de los particulares, investidos, para este caso, de la función de impartir justicia.
5.6. EVENTUALMENTE EN CUALES CABRIA LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO
Como se ha visto hay varias formas, legales, para resolver los conflictos que
surjan entre los particulares; estas formas, dependiendo de quien resuelva el
conflicto, se clasifican en autotutela, autocompositivo y heterocompositivo, si la
solución proviene de una parte, de las dos o de un tercero, respectivamente.
110
Todos lo géneros enunciados tienen origen y respaldo en la ley, de no ser así
simplemente estaríamos frente a un método ilegal, como pueden ser las
situaciones de hecho que desconocen toda autoridad legalmente constituida.
Mal haría en pensarse que por tener todas las formas de resolver los conflictos
respaldo en la ley, por este solo hecho cabría la responsabilidad del Estado, como
se vio para que realmente quepa la responsabilidad del Estado se requiere no solo
del perjuicio injustamente causado, sino además que la decisión haya sido en
relación directa de una facultad que le compete al Estado.
De los métodos que tratamos dentro del estudio vimos, dependiendo de su origen,
la excepción de contrato no cumplido, la huelga, el derecho de retención, el
arreglo directo, la transacción, el experticio, la mediación, la amigable
composición, la conciliación, la vía judicial y el trámite arbitral.
Las anteriores formas de resolver los conflictos, cada una tiene características que
la hacen diferenciarse de las demás, y para el estudio que nos interesa, de si el
Estado debe entrar a responder, la característica esencial será la participación de
los particulares, así como la posibilidad conjunta o no de estos de revocar una
decisión.
Bajo las premisas de participación y revocatoria del “acuerdo”, es que se afirma
que de las formas de resolución analizadas solo cabe responsabilidad del Estado
111
en las formas heterocompositivas, ya que si bien su origen puede ser unilateral, o
bilateral (excepcionalmente), la posibilidades de los particulares de revocar una
decisión de este estilo es nula.
Serán entonces la Vía Judicial y el Trámite Arbitral las únicas formas de resolver
los conflictos, donde eventualmente podría caber la responsabilidad del Estado
por indebida administración de justicia. Por no corresponder la vía judicial al tema
de estudio, esta no será analizada, solamente se analizará en el trámite arbitral.
5.7. REGULACION LEGAL EN COLOMBIA
La regulación se encuentra dispersa, en distintas normas de todos los rangos,
entre los cuales se destacan las siguientes normas, algunas de estas pueden ser
consultadas en los sitios de Internet que parecen como pié de página:
• Constitución Política de Colombia95
• Código Civil
• Código de Procedimiento Civil96
• Código de Comercio97
• Código Contencioso Administrativo
• Código Penal98
95 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/Constitucion_colombiana/COMPLETA.htm 96 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/PROCIVIL/COMP.htm 97 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/COMERCIO/CCo_COMPLETO.htm 98 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/PENAL.htm
112
• Código del Menor99
• Ley 23 de 1991100
• Ley 228 de 1995101
• Ley 267 de 1996102
• Ley 288 de 1996103
• Ley 315 de 1996104
• Ley 472 de 1998105
• Ley 446 de 1998106
• Ley 510 de 1999107
• Decreto 2279 de 1989108
• Decreto 2303 de 1989
• Decreto 2651 de 1991109
• Decreto 1818 de 1998110
• Decreto 2511 de 1998111
99 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/codigos/MENOR.htm 100 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY23_91.htm 101 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY228_95.htm 102 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY267_96.htm 103 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY288_96.htm 104 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY315_96.htm 105 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY472_98.htm 106 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/LEY446_98.htm 107 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/leyes/ley510_99.htm 108 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2279_89.htm 109 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2651_91.htm 110 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/1818_98.htm 111 http://www.bernateygamboa.com/espanol/textos_disponibles/decretos/2511_98.htm
113
6. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
6.1. INTRODUCCION
Dentro de los denominados Métodos Alternos de Solución de Controversias
MASC, el único de estos, donde eventualmente podría caber la responsabilidad
del Estado, es en el Trámite arbitral o arbitramento, como es mejor conocido.
Efectivamente descartamos los métodos contenidos en la autotutela, por tener
estos un carácter provisional y limitado en el tiempo por la misma ley.
También se descartaron los métodos Autocompositivos, ya que en estos, la
decisión final es adoptada por las partes mismas en el conflicto, bien sea
directamente o por interpuesta persona, pero siempre existe la posibilidad de
revocar –de común acuerdo- la “decisión” que se adopte.
Es en los métodos Heterocompositivos, donde las partes se encuentran en mayor
“indefensión”, por ser su conflicto resuelto por un tercero; es donde se presenta
mayor probabilidad de imputarle una responsabilidad del Estado por
administración de justicia.
114
La anterior situación ha sido reconocida por el legislador, al establecer la
responsabilidad del Estado por administración de justicia, por parte de los
servidores públicos que imparten justicia; la anterior situación es bien justificable al
ver que efectivamente los funcionarios públicos que administran justicia, lo hacen
en virtud del cumplimiento de una función que realizan en nombre del Estado; por
ende, si esta persona “física” yerra , pues es apenas lógico que en el fondo quien
erró fue el Estado, razón por la cual éste deberá entrar a resarcir el perjuicio
ocasionado por el equivoco en la decisión adoptada.
Así como es clara y fácilmente entendible la situación de que cuando el yerro es
causado por un funcionario público, en el trámite arbitral, esta situación es
seriamente discutida, ya que concurren dos posiciones, las cuales se desarrollan
dentro del plano meramente académico.
Antes de entrar a analizar las posiciones que se presentan, respecto al punto en
discusión hay que anotar que en ultimas lo que se busca con la responsabilidad
del Estado, es salvaguardar la confianza de los asociados en el Estado, ya que en
caso de error va a ser el propio Estado el que va a responder; y por otro lado, la
responsabilidad del Estado busca salvaguardar sus propios intereses, ya que
mediante la vinculación y repetición en contra del funcionario responsable, este
salvaguarda su propio patrimonio, al mismo tiempo que realiza una función
ejemplarizante frente a los demás funcionarios.
115
Dicho lo anterior pasemos a analizar las diferentes posiciones que existen
doctrinariamente en cuanto a la responsabilidad del Estado por decisiones
arbitrales, cabe anotar que, la responsabilidad arbitral implica que el Estado
perfectamente podría repetir contra el arbitro o los árbitros causantes del daño.
Una de las posiciones sostiene que no se puede imputar responsabilidad del
Estado por administración de justicia, cuando esta es producto de una decisión
arbitral, laudo o actuaciones del trámite arbitral; se fundamenta esta afirmación, en
que son los particulares quienes escogieron esta vía para que les resolvieran el
conflicto, más aun, en algunos casos los árbitros son escogidos por mutuo
acuerdo por las mismas partes, y al hacerlo, están exonerando al Estado de
cualquier tipo de responsabilidad, ya que en uso de su propia autonomía privada,
sustraen al Estado del conflicto para designar su propio juez.
La segunda corriente, la cual se comparte, sostiene que en el trámite arbitral sí
cabría la responsabilidad del Estado, si en este trámite, ocurrieran las mismas
causas que generan la responsabilidad del Estado como consecuencia de una
mala actuación de un funcionario judicial. Efectivamente un arbitro designado por
un tercero como puede ser una Cámara de Comercio, o los árbitros nombrados de
mutuo acuerdo por las partes en conflicto son en esencia funcionarios judiciales,
de acuerdo al artículo 116 de la constitución, que por un lado para poder ser
designado arbitro se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, los
cuales están establecidos por la misma ley. Dicho lo anterior en caso de
116
enmarcarse una actuación de un tribunal de arbitramento en una de las causales
de responsabilidad del Estado, deberá entonces el Estado responder, y una vez se
haya hecha efectiva la condena al Estado este repite contra el funcionario
causante, el cual para el caso serían los árbitros que integraron el tribunal de
arbitramento.
Hecha la enunciación de las dos “corrientes”, acerca del tema en cuestión a
continuación se hace una breve descripción de como es el trámite arbitral.
6.2. EL ARBITRAMENTO
6.2.1. Que es
El arbitramento lo podemos definir como el procedimiento mediante el cual las
partes, por autorización de la ley, defieren la solución del conflicto privado y
transigible, a una o más personas particulares, denominadas árbitros, las cuales
quedan transitoriamente investidas de jurisdicción, para proferir una decisión, con
los mismos efectos de una sentencia judicial, a términos del inciso final del artículo
. de la constitución política.
El artículo 111 de la ley 446 de 1998, define el arbitramento como: “(...) un
mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
117
decisión denominada laudo arbitral.(...)”, el denominado laudo es lo que equivale a
la sentencia, así lo ha sostenido la corte suprema de justicia, cuando establece
que los árbitros “(...) mediante un procedimiento preestablecido deben comprobar
los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de
ese acervo una consecuencia definitoria condensada de un proveído que formal y
materialmente es revestido de las características de una verdadera sentencia”112.
Como en la justicia ordinaria, cuando la decisión sea adoptada por jueces
colegiados, la decisión, en este caso el laudo, deberá ser acordada por los
integrantes del tribunal; si alguno de los árbitros no está de acuerdo podrá salvar
su voto, lo cual expondrá en escrito separado.
El laudo arbitral, al igual que la sentencia expedida por un juez de la República,
deberá contener por lo menos: la designación de las partes, el resumen de lo
planteado a lo largo del proceso, las motivaciones del tribunal de arbitramento
respecto de las cuestiones sujetas a su consideración, los fundamentos legales y
la decisión adoptada. Aparte de la decisión adoptada, el tribunal de arbitramento
dentro del laudo deberá entre otras ordenar la protocolización del expediente en
una notaria, del circulo en que haya funcionado el tribunal, lo anterior para de
alguna manera procurar el resguardo de los laudos en algún sitio, así como
sucede con los procesos, que son dejados en el archivo del juzgado, y al cabo de
un tiempo en el archivo central.
112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA. Sentencia del 21 de marzo de 1991. Exp.2227
118
El laudo puede ser aclarado, corregido o complementado, de oficio o a petición de
parte, dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en que se haya dictado
el fallo, cabe anotar que si es a solicitud de parte, la solicitud debe presentarse
ante el secretario del tribunal, y no del centro de arbitraje, por que de hacerlo así,
solo se entendería presentado una vez llegue a manos del secretario del tribunal
de arbitramento.
Para el tramite arbitral se establece un procedimiento extraordinario que busca
declarar la nulidad del laudo.
Este trámite, se entiende como un recurso extraordinario, y va encaminado a
atacar únicamente errores in procedendo, por la especialidad, y taxatividad de sus
causales:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa
ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse
cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o
convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal,
siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera
audiencia de trámite.
119
3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en la ley, salvo que
la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la
providencia.
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias
necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en
la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado
para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta
circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal
de arbitramento.
8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
120
Como se desprende de las causales, todas van encaminadas a atacar el
procedimiento que se haya realizado. El estudio y resolución de estos recursos
será realizado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la sede donde
funcionó el tribunal, si las partes son particulares, pero si una de las partes es un
ente estatal, la competencia será del Consejo de Estado.
Finalmente cabe anotar, que no obstante el estudio y resolución que hacen, no
puede considerarse que sea un superior jerárquico, ya que el tribunal de
arbitramento no tiene un superior jerárquico.
El tribunal de arbitramento puede ser en derecho, en equidad o técnico. El
arbitraje será en derecho cuando los árbitros fundamenten su decisión en el
derecho positivo vigente. En este caso el Arbitro deberá ser Abogado inscrito ante
el Consejo Superior de la Judicatura. El arbitraje será en equidad cuando los
árbitros decidan según el sentido común y la equidad, y será un arbitramento
técnico cuando los árbitros pronuncien su fallo en razón de sus específicos
conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. En la cláusula
compromisoria o en el compromiso, las partes deben indicar el tipo de arbitraje. Si
nada se estipula, el fallo será en derecho.
121
6.2.2. Para que es (utilidad)
Acogiéndose parcialmente a la enunciación de las ventajas del trámite arbitral,
dadas por el doctor Jorge Hernán Gil, dentro de su obra “Nuevo Régimen de
Arbitramento –Manual Práctico-”, afirmamos las ventajas del arbitramento así:
1. Es un proceso rápido, ya que el término para resolver es el que las partes así
lo dispongan, y subsidiariamente, de seis (6) meses contados desde la
primera audiencia de trámite.
2. La economía del proceso: derivada directamente de la celeridad de proceso
citada, al haber un termino establecido, y que debe cumplirse, el ahorro es
mucho, no solo económicamente sino de tiempo.
3. La universalidad: de los asuntos sometidos a su conocimiento, ya que no
están limitados por un trámite como podría ser ordinario, abreviado, verbal,
sino que su límite esta dado por la transigibilidad de los derechos en
discusión.
4. Eficacia: El laudo tiene exactamente los mismos efectos que una sentencia
proferida por un juez de la República, pero con la diferencia que esta no se
encuentra sometida a una eventual apelación o casación.
5. Idoneidad: Esta garantizada al ser los árbitros nombrados de una lista de
especialistas en la materia objeto del conflicto, o al ser nombrados por las
partes, en razón al especial conocimiento con que cuentan del asunto sujeto a
su decisión.
6. Equidad: Arbitros capaces, deben producir fallos justos.
122
7. Inmediación: La relación dentro del trámite arbitral de las partes y los árbitros
en muchísimo mas estrecha que dentro de un trámite judicial ante un juez de
la república.
8. Informalidad: Como consecuencia de la inmediación ya citada, el trámite
arbitral se desarrolla mas fácilmente, y se logra de una manera más efectiva
el fin de lograr la resolución de conflicto con la participación de las partes y de
los árbitros.
6.2.3. Como funciona
En el punto de como funciona el trámite arbitral, hay que aclarar que no obstante
las ventajas y características ya enunciadas del arbitraje estas son parcialmente
ciertas, digo parcialmente, por que el tramite del proceso arbitral comprende varias
etapas anteriores al término que ha establecido la ley de seis (6) meses.
Para empezar hay que establecer claramente que los tramites de arbitramento
solo se pueden realizar en Centros de Arbitraje reconocidos por el Ministerio de
Justicia y del Derecho; estos podrán ser creados por personas jurídicas sin ánimo
de lucro, previa autorización de la Dirección de Conciliación y Prevención del
Ministerio de Justicia y del Derecho. Para que esta autorización sea otorgada, se
requiere:
123
1. La presentación de un estudio de factibilidad desarrollado de acuerdo
con la metodología que para el efecto determine el Ministerio de Justicia y del
Derecho.
2. La demostración de recursos logísticos, administrativos y financieros
suficientes para que cumpla eficazmente con la función para la cual van a ser
autorizados.
Además los centros de arbitraje deben tener un reglamento para su
funcionamiento.
Antes de la iniciación del tramite del proceso hay una serie de pasos y
procedimientos denominados trámite prearbitral.
Este tramite prearbitral se inicia con la solicitud que la parte interesada en iniciar
un tribunal de arbitramento, presenta ante el director del centro de arbitraje; esta
solicitud deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la demanda, y
el cumplimiento de estos requisitos es lo que estudiara el director del centro de
arbitraje. Si los cumple se continuará el trámite, si faltare algún requisito, el
director del centro así se lo hará saber al solicitante, para que remedie la situación;
hay que tener en cuenta que el director del centro de arbitraje NO PUEDE,
rechazar o admitir la demanda, ya que de hacerlo estaría incurriendo en
decisiones propias de la jurisdicción, la cual como se dijo solo tiene el arbitro una
124
vez ha aceptado su propia competencia; lo que admite o rechaza es la solicitud de
convocatoria del tribunal.
Dentro de la solicitud, si las partes han acordado quiénes serán los árbitros y
aparece su aceptación, el Director del Centro de arbitraje citará personalmente o
por telegrama a los árbitros designados, para que en el término de cinco días se
pronuncien; si no contestan, el silencio se entenderá como rechazo a la
designación.
Si no se dice quienes van a ser los árbitros, o se ha delegado la designación en un
tercero, el Centro de Arbitraje requerirá al tercero, para que en el término de cinco
(5) días haga la designación de los árbitros; el silencio de estos terceros se
entenderá como rechazo. Si se hace la designación se comunicará y si aceptan se
continuará trámite, si rechazan la designación se procederá a designar
nuevamente.
Si los árbitros habían sido nombrados por las partes, y estos no aceptaron expresa
o tácitamente (con el silencio), el Centro de arbitraje citará a las partes a audiencia
para que éstas hagan la designación total o parcial de los árbitros; si la
designación es parcial el Centro de arbitraje hará las designaciones que no hagan
las partes.
125
Antes de la instalación del tribunal, las partes, de común acuerdo, pueden
reemplazar total o parcialmente a los árbitros.
Los árbitros, como verdaderos funcionarios judiciales, pueden ser objeto de
impedimentos y recusaciones, están impedidos por las mismas causales previstas
en el Código de Procedimiento Civil para los jueces113.
Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados
sino por causales sobrevinientes a la designación. Los nombrados por el centro de
arbitraje o por un tercero diferente, serán recusables dentro de los cinco (5) días
siguientes a la designación del árbitro. Debe entenderse, que los cinco días
empiezan a correr no a partir del momento de designación del arbitro, sino a partir
del conocimiento que tengan las partes de la designación mediante auto que emita
el director del Centro de arbitraje, y que debe ser notificado a las partes.
El nombramiento de los árbitros por parte del centro de arbitraje, y el del
Secretario por parte del tribunal de arbitramento ya constituido, se hará de las
listas del Centro de Arbitraje. Los árbitros y el Secretario deberán aceptar la
designación, a menos que media una causal justificable, so pena de ser excluidos
de la lista del Centro de arbitraje.
113 El régimen de impedimentos y recusaciones de acuerdo al TÍTULO XII -CONFLICTOS DE COMPETENCIA, IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES, ACUMULACIÓN DE PROCESOS,AMPARO DE POBREZA, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO- en su CAPÍTULO II Impedimentos y recusaciones de Código de Procedimiento Civil
126
Las partes determinarán libremente el lugar donde debe funcionar el tribunal; a
falta de acuerdo el mismo tribunal lo determinará. Cabe anotar que la ley no exige
que el tribunal debe funcionar en el centro de arbitraje donde se haya realizado
todo el trámite prearbitral, pero indiscutiblemente, la parte mas “gravosa” de la
instalación de un tribunal es la etapa prearbitral, razón por la cual necesariamente
habrá que reconocérsele toda esta gestión, por que lo que resta después de la
instalación del tribunal es la consecución de un espacio para que funcionen las
audiencias, y un equipo técnico y humano para la grabación y la transcripción de
las audiencias.
Si existe o sobreviene causal de impedimento, el árbitro deberá ponerla en
conocimiento de los demás árbitros y de las partes y se abstendrá, mientras tanto,
de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo del asunto.
La parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causales
sobrevinientes a la instalación del tribunal, deberá manifestarlo dentro de los cinco
días siguientes a aquél en que tuvo conocimiento de la causal, mediante escrito
presentado ante el Secretario del Tribunal. Del escrito se correrá traslado al árbitro
recusado para que dentro de los cinco días siguientes manifieste su aceptación o
rechazo.
127
El director del centro resuelve sobre el impedimento o la recusación, y si la acepta
comunicará el hecho a quien hizo el nombramiento para que proceda a
reemplazarlo.
El proceso arbitral se suspenderá desde el momento en que el arbitro se declare
impedido, acepte la recusación o se inicie el trámite de la misma, hasta cuando
sea resuelta y sin que se afecte la validez de los actos surtidos con anterioridad,
también se suspenderá el proceso por inhabilidad o muerte de alguno de los
árbitros, hasta que sea reemplazado.
El tiempo que se demore el trámite de la recusación, la sustitución del árbitro
impedido o recusado, la provisión del inhabilitado o fallecido, se restará al término
señalado a los árbitros para que pronuncien el laudo arbitral.
Iniciación del trámite arbitral. Como se dijo, los árbitros pueden ser nombrados
por las partes, o por un tercero como la Cámara de Comercio, estos deberán
informar a quien los designó, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su
notificación si aceptan o no el cargo, si guardan silencio se entenderá que no
aceptan.
Una vez notificados, y aceptados los cargos por todos los árbitros, se instalará el
Tribunal en el lugar que diga la cláusula; al efecto, el Centro de Arbitraje fijará
128
fecha y hora, la cual se notificará a los árbitros y a las partes, salvo que estos
hubieren sido notificados por estrados.
Si alguno de los árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo, el
Director del Centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese
momento, lo que se ha denominado la etapa prearbitral,
En esta primera audiencia, los árbitros designaran al presidente del tribunal,
designaran el secretario, y fijaran honorarios de los árbitros y del secretario, así
como los costos de funcionamiento; si las partes no están de acuerdo con los
honorarios, esta objeción deberá formularse mediante recurso de reposición, que
se resolverá allí mismo.
Los gastos y honorarios, los consignará cada parte en la proporción que indique el
tribunal, dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza del auto que los
decreto, el depósito se hará a nombre del presidente del Tribunal, quien abrirá
una cuenta especial.
Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá
hacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su
reembolso inmediato. Si este no se produce, podrá el acreedor obtener el recaudo
por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite
independiente al del arbitramento. Para tal efecto bastará presentar la
129
correspondiente certificación expedida por el presidente del Tribunal, con la firma
del secretario, y en la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de
pago.
Si no se inicia el proceso ejecutivo, las expensas por gastos y honorarios
pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.
estas serán a cargo de la parte incumplida, además, se causarán intereses de
mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar
y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas
liquidadas a su cargo. El Tribunal de arbitramento, podrá en el laudo ordenar
compensaciones.
Una vez vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si esta
no se realizó por ninguna de las partes, o solo por una de ellas, el Tribunal
declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del
compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, y quedan las
partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria.
Surtido todo lo anterior, y consignadas las sumas correspondientes, se fija fecha
para la primera audiencia de trámite, la cual al tenor del artículo 124 de la ley 446
de 1998 se desarrollará así:
130
1. Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula
compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las
pretensiones de las partes estimando razonablemente su cuantía.
2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es
susceptible de recurso de reposición.
3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de
oficio estime necesarias.
4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el
Estado que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten,
salvo acuerdo de las partes en contrario.
5. Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.
Si dentro de esta primera audiencia, el Tribunal decide que no es competente, se
extinguirán definitivamente los efectos de la cláusula compromisoria o del
compromiso.
Dentro del desarrollo del proceso, el Tribunal de Arbitramento realizará las
audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; en
131
pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamente
considere necesarias para la resolución del tema en conflicto.
De acuerdo al artículo 32 Decreto 2279 de 1989, modificado en su inciso 4 del
literal a) por el artículo 110 de la Ley 23 de 1991, en el proceso arbitral, a petición
de cualquiera de las partes, pueden decretarse medidas cautelares con sujeción a
las reglas que establecen en la citada norma, asi:
“(...) Al asumir el Tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso,
cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre
bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una
pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las
siguientes medidas cautelares:
A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual
se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de
las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás
bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los
adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral.
Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la
cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la
inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en
cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente
suyo.
132
En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la
inscripción.
Si el Tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará
automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la
providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente el recurso de
anulación. El registrador, a solicitud de parte, procederá a cancelarla.
B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso
del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá
prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse.
Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las
entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.
Parágrafo. El Tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados,
levantar de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las
partes. Si hubiere hechos qué probar, con la petición o dentro del traslado, se
acompañará prueba siquiera sumaria de ellos.”
Una vez realizadas todas las audiencias del trámite arbitral, y antes de dictar
laudo, el Tribunal oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de
una hora cada una; hecho lo anterior, el Tribunal señalará fecha y hora para
133
audiencia de fallo, en la cual el secretario leerá en voz alta las consideraciones
más relevantes del laudo y su parte resolutiva.
6.2.4. Consecuencia
El tramite arbitral lo podemos dividir en tres etapas, las cuales serán importantes
para poder establecer en cual de ellas se da realmente la denominada jurisdicción,
la cual es de suma importancia, para poder establecer en primer lugar quien
realmente administra justicia, y para poder establecer quien sería responsable, por
la indebida administración de justicia.
Un primera etapa es la que comprende, desde la firma del contrato que contiene la
cláusula compromisoria, o desde la firma del compromiso, y hasta la solicitud de
convocatoria del tribunal de arbitramento ante el centro de arbitraje. En esta
primera etapa no existe jurisdicción, ya que los partes son las que tienen la
potestad absoluta de acudir o no al trámite arbitral, pudiendo inclusive renunciar
tácitamente a la cláusula o compromiso, cuando iniciado el proceso ante un juez
de la república, la contraparte no propone como excepción previa la existencia de
cláusula compromisoria o compromiso. La anterior situación ha sido expresamente
reconocida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-248 del 21 de abril
de 1999.
134
La segunda etapa comprende desde la solicitud de convocatoria de tribunal de
arbitramento, hasta cuando se hace entrega de las actuaciones al tribunal ya
constituido, que se ha declarado competente para conocer del proceso sujeto a su
decisión. Efectivamente, lo que el centro de arbitraje cumple es una serie de
etapas preparatorias, con miras a adelantar trámites, durante esta etapa
denominada prearbitral, realiza la adecuación del proceso, sin entrar NUNCA a
decidir, ya que de hacerlo estaría incurriendo en funciones las cuales la ley
NUNCA, le ha asignado. Incorrectamente se piensa que el centro de arbitraje tiene
jurisdicción, lo cual como se ha reiterado no es cierto, y lo que incorrectamente
han denominado los centros de arbitraje como admisión de la demanda, debe
entenderse como una manifestación de estar la demanda conforme con el estudio
que le compete al centro de arbitraje.
Una tercera y ultima etapa, es la que corresponde al tribunal de arbitramento como
tal, esta etapa empieza desde la finalización de la primera etapa de trámite hasta
la ejecutoria del laudo arbitral. En esta etapa el tribunal, realiza todas las funciones
encaminadas a dictar una decisión, que se materializa en un laudo arbitral, todo lo
cual si implica ejercicio de facultades jurisdiccionales.
135
BIBLIOGRAFIA DISPONIBLE
BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Y DEL
ESTADO. Ediciones Librería del Profesional, 1998
CARTILLA PARA CENTROS DE CONCILIACION, Ministerio de Justicia y del
Derecho
DICCIONARIO DE LA REAL LENGUA ESPAÑOLA, Vigésima primera edición,
1992.
ESCOBAR LÓPEZ, Edgar. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLAS EN
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Editorial Leyer Bogotá 1996
FUSTEL DE COULANGES. LA CIUDAD ANTIGUA. Editorial Porrua, México 1992
GAMBOA SERRANO, Rafael H. EL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA.
Universidad Javeriana Colección Profesores 1992.
136
GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. NUEVO REGIMEN DE ARBITRAMENTO,
Manual Práctico. Cámara de Comercio de Bogotá, 1999
JUNCO VARGAS, José Roberto. LA CONCILIACION Aspectos Sustanciales y
Procesales. Ediciones Jurídicas Radar, 1994
MELO GUEVARA, Gabriel Melo. EL ESTADO Y LA CONSTITUCION. Editorial
Temis, Bogotá, 1967
MEMORIAS DEL TERCER ENCUENTRO DE LA JURISDICCION
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Barranquilla 1995
MEMORIAS DEL CUARTO ENCUENTRO DE LA JURISDICCION
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, Bucaramanga 1996.
NUEVO REGIMEN DE ARBITRAMENTO
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, Varios.
RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES Y DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD
JUDICIAL, Jorge Mosset Iturraspe - Aida Kemelmajer de Carluchi- Carlos A.
Parellada, Rubinzal y Culzoni S.C.C. editores Santafé 1973
137
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS CON EL FUNCIONAMIENTO
ANORMAL DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, Ministerio de Justicia y del
derecho, Conferencia, 1997
SILVA, Juary C. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS JUDICIARIOS
E LEGISLATIVOS. Editorial Saraiva, Sao Paulo 1985
TAWIL, Guido Santiago. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS
MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES POR EL MAL
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, Ediciones
Depalma, Buenos Aires 1989.
VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. LA TRANSACCION. Editorial Legis 1997
VALERIO IZQUIERDO, Florentino. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
ERRORES JUDICIALES.