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TEORIA DEL DIRITTO E DELLO STATO

RIVISTA EUROPEA DI CULTURA E SCIENZA GIURIDICA

2007/3

THEORY OF LAW AND STATE

TEORIA DEL DIRITTO E DELLO STATORIVISTA EUROPEA DI CULTURA E SCIENZA GIURIDICA

RECHTS- UND STAATSLEHRE

THÉORIE DU DROIT ET DE L’ÉTAT

TEORÍA DEL DERECHO Y DEL ESTADO

2007N. 3

ARACNE

Copyright © MMVIIIARACNE editrice S.r.l.

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via Raffaele Garofalo, 133 A/B00173 Roma(06) 93781065

ISBN 978-88-548-2089-0ISSN 1721-8098

Finito di stampare nel mese di ottobre del 2008dalla tipografia «Braille Gamma S.r.l. » di Santa Rufina di Cittaducale (RI)per conto della «Aracne editrice S.r.l. » di Roma

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Allestimento: Legatura a filo di refe / brossura

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Articoli e saggi

MANGIAMELI S., La Costituzione europea

MELKEVIK B., Il nuovo Codice civile del Québec e i diritti del-l’uomo: il paradigma di un nuovo “diritto comune”

FERNÁNDEZ SEGADO F., La obsolescencia de la bipolaridad“modelo americano – modelo europeo-kelseniano” co-mo criterio analítico del control de constitucionalidady la búsqueda de una nueva tipología explicativa

VARI M., Le istituzioni europee: apparati amministrativi eistanze di giustizia

Interpretazioni e opinioni

DI CIOMMO M., Dignità dell’uomo e integrazione attraverso idiritti nell’ordinamento dell’Unione europea. Alcuneriflessioni sulla dignità umana nella giurisprudenzadella Corte di giustizia e sulla Carta dei diritti fon-damentali dell’Unione europea

GALLO S., L’immagine dell’Io virtuale e la personalità residuadel sé: abitare un corpo di avatar nei paradisi artifi-ciali di Second Life

Discussioni e recensioni

AMATO MANGIAMELI A.C., discussione su P. Calamandrei, Elo-gio dei giudici scritto da un avvocato, Milano 2005

LOBELLO T., recensione a E. Carpano, Etat de droit et droitseuropéens, Préface de Therry Debard, Postface deJacques Ziller, Paris 2005

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Indice

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SARTEA C., discussione su R. Stark, La vittoria della Ragione.Come il Cristianesimo ha prodotto libertà, progressoe ricchezza, (2005), Torino 2006

Letteratura e diritto

SARACENI G., Corpo, violenza e nichilismo. La letteraturapost-moderna di Chuck Palahniuk

Abstracts

INDICE

STELIO MANGIAMELI

La Costituzione europea

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La costituzionalizzazione dell’Europa. – 3. La Costituzio-ne europea e la legittimazione dell’ordine europeo. – 4. La natura giuridicadell’Unione e la questione della sovranità: Diritto internazionale – Dirittoeuropeo – Diritto costituzionale degli Stati membri. – 5. La Costituzioneeuropea, la crisi del Trattato costituzionale e il Trattato di riforma.

1. Premessa

La sottoscrizione del Trattato di riforma, che modifica ilTrattato sull’Unione europea e quello che istituisce la Comunitàeuropea, si è compiuta a Lisbona il 13 dicembre 2007.

Come è noto il punto di accordo politico raggiunto dalleIstituzioni europee e dagli Stati membri, per giungere alla stipula,risiede nell’abbandono del “progetto costituzionale, che consistevanell’abrogazione di tutti i trattati esistenti e nella loro sostituzionecon un unico testo denominato ‘Costituzione’” e nel non conferire“carattere costituzionale” al trattato sull’Unione europea (TUE) e altrattato sul funzionamento dell’Unione (TFUE) (1).

Osservatori poco attenti, a questo punto, potrebbero conside-rare inutile una discussione sulla Costituzione europea, di fronteall’incalzare dei problemi che suscitano incertezze sulla stessa Eu-ropa nei cittadini degli Stati membri.

Ma per l’appunto si tratterebbe di osservatori poco attentiche avrebbero torto per almeno due ragioni: la mancata considera-zione della natura giuridica delle Istituzioni europee, che conduco-

Articoli e saggi

(1) V. Consiglio dell’Unione europea, 26 giugno 2007, n. 11218/07, Nota delsegretariato generale del Consiglio alle delegazioni, avente ad oggetto: Mandato dellaCIG del 2007, punti 1 e 3.

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no dal 1957 (e meglio sarebbe dire dal 1952) il processo di integra-zione; una lettura parziale delle vicende storiche più recenti, chehanno caratterizzato l’evoluzione del processo europeo medesimo.

È per questo che la scienza del diritto pubblico europeo,chiamata a spiegare i fenomeni costituzionali – le loro crisi, come leloro evoluzioni istituzionali – ha il compito di esprimere opinioninon emotive o sull’onda di un sentire dell’opinione pubblica toccatoda problemi, come la disoccupazione, il valore dell’euro e la mancan-za di crescita economica del vecchio continente, e di dare risposteesaustive e approfondite, soprattutto se vuole avere un carattereprescrittivo, anche al fine dei comportamenti futuri. Si tratta perciòdi leggere i fenomeni occorsi nei recenti accadimenti, avendo lacapacità di collegarli alla storia delle Istituzioni e alle esigenze diaffrontare le sfide dell’integrazione europea e dei processi di inter-nazionalizzazione con adeguata consapevolezza.

2. La costituzionalizzazione dell’Europa

Da questo punto di vista è immediata l’osservazione che inEuropa il tema costituzionale non è nato sicuramente con la sotto-scrizione del “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa” enon è, perciò, certamente legato all’abbandono di questo.

Da tempo, infatti, la Corte di giustizia ha affermato chel’Europa non è solo un “ordinamento giuridico di nuovo genere nelcampo del diritto internazionale” (Van Gend en Loos, 1963), maanche una “comunità di diritto” con “una Carta costituzionale dibase costituita dal trattato” (Les Verts, 1986), concetto successiva-mente ribadito, asserendo che “il Trattato CEE, benché sia statoconcluso in forma di accordo internazionale, costituisce la cartacostituzionale di una comunità di diritto” (Parere 1/91, relativo allacreazione dello spazio economico europeo).

A queste affermazioni ha fatto seguito, già da tempo, daparte della dottrina e degli operatori istituzionali, la ricostruzione diun Diritto costituzionale europeo. Tuttavia, anche se la sponda deldiritto internazionale è stata abbandonata, quella del diritto costi-tuzionale non sembra ancora condivisa da tutti. Di qui la problema-ticità delle analisi svolte sul sistema europeo e delle proposte avan-zate per la sua riforma.

È bene riflettere come la costituzionalizzazione dell’Europa,secondo gli orientamenti espressi dai fondatori, che rinunciarono adun approccio immediatamente politico dell’integrazione, sia avvenu-

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STELIO MANGIAMELI – La Costituzione europea

ta progressivamente nel tempo e il suo inizio ha richiesto – comeprimo presupposto – un consolidamento delle Istituzioni europee (2).Questa operazione si compie essenzialmente per opera della giuri-sprudenza della Corte di giustizia e ha richiesto diversi anni; conalcune sentenze, ormai così famose da essere citate per nome e rico-nosciute come capisaldi dell’ordinamento europeo, il giudice comu-nitario ha garantito l’affermazione del diritto dei trattati e del dirit-to derivato, il principio di prevalenza sugli ordinamenti interni e unsistema europeo di diritti fondamentali (3).

Nel 1964 Walter Hallstein espresse con chiarezza questatendenza costituzionale dell’ordinamento europeo, chiedendosi se,“plus qu’une convention classique du droit des gens, ce Traité-cadrede politiques vivantes, base d’institutions aux pouvoirs étendus,générateur de droit et d’obligations pour chaque citoyen comme pourles Autorités les plus hautes des Etats, n’évoque-t-il pas la constitu-tion d’un Etat moderne et nous permette en citoyen d’une républiquefédérale de ne pas hésiter sur la nature de cette Constitution?” (4).

Ma una dichiarazione, da sola, non basta a produrre uneffetto giuridico costitutivo, né l’ordine costituzionale poteva (e può)essere ancorato solo ad un atto che formalmente ha la veste del trat-tato di diritto pubblico internazionale.

Certamente, ai fini della formazione della Costituzione euro-pea, il diritto dei trattati non è stato univoco, né nella forma, né neicontenuti, ma non può dirsi neppure che sia un puro diritto interna-zionale (5): esso si è rivolto direttamente agli Stati membri, ma

(2) V., in proposito, la dichiarazione di ROBERT SCHUMANN del 9 maggio1950, ove si afferma: “L’Europa non potrà farsi in una sola volta, né sarà costruitatutta insieme; essa sorgerà da realizzazioni concrete che creino anzitutto una solida-rietà di fatto”.

(3) Per una analisi della vicenda giurisprudenziale, sia consentito rinviareal nostro Integrazione europea e Diritto costituzionale, Milano 2001.

(4) “Più che una convenzione classica di diritto internazionale pubblico,questo trattato di politiche viventi, inteso come base di istituzioni di potere, produt-tore di diritti e di obbligazioni per ogni cittadino, come pure per le autorità supremedegli Stati, non evochi piuttosto la Costituzione di uno Stato moderno e ci permettain quanto cittadini di una Repubblica federale di non esitare sulla natura di questacostituzione”.

(5) In proposito, si veda la lucida e, per molti aspetti, attuale analisi di J.H.KAISER, Bewahrung und Veränderung demokratischer und rechtsstaatlicher Verfas-sungsstruktur in den internationalen Gemeinschaften, in VVDStRL, 23, Berlin 1966,1 ss.

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ARTICOLI E SAGGI


anche ai cittadini, conferendo loro uno status europeo (6); ha adotta-to meccanismi di efficacia delle norme giuridiche europee che, nonsolo hanno superato le procedure di diritto internazionale, masoprattutto hanno reso possibile la compenetrazione degli ordina-menti attraverso la regola della competenza; ha permesso una evo-luzione concreta dell’ordine europeo, attraverso la logica funzionalee la clausola sui poteri impliciti; ha accresciuto la sua consistenzaper opera di successivi atti di diritto internazionale, il cui contenu-to, ben lungi dall’essere il prodotto di libere negoziazioni internazio-nali, è stato la risultante delle esperienze concrete vissute dall’ordi-namento europeo medesimo, come mostrerebbero le politiche perse-guite a livello europeo, iniziate dapprima in assenza di una chiarabase normativa e successivamente consolidate attraverso la revisio-ne dei trattati.

Tuttavia, la costituzionalizzazione dell’Europa non puòessere confusa con la crescita delle competenze europee, anche sequeste per quantità e qualità sono in condizione di disegnare unacomunità non più di scopo, ma tendenzialmente a fini generali; o conla diretta efficacia delle norme negli ordinamenti degli Stati mem-bri. In modo formale, infatti, potrebbe sempre dirsi che tutte le com-petenze europee ubbidiscono alla regola del principio di attribuzio-ne, riconducibile alle previsioni del trattato, e cioè alla volontà degliStati membri, piuttosto che a quella del livello europeo; potrebbesostenersi, inoltre, che l’efficacia delle disposizioni europee nel dirit-to interno degli Stati membri riposa sull’ordine di esecuzione delleleggi statali e non direttamente sul trattato medesimo; e infine,potrebbe considerarsi la stessa anomalia delle norme europee cheattribuiscono ai cittadini dei diritti come un effetto dell’ordinamen-to statuale che consente a queste di avere efficacia al proprio inter-no. Argomenti in questo senso si rinvengono diffusamente, in Italia,nella giurisprudenza della Corte costituzionale e, in Germania, inquella del Bundesverfassungsgericht (7).

Proprio la discrasia tra i fenomeni descritti e la loro inter-pretazione rende evidente che il processo di costituzionalizzazione

(6) Sul tema della cittadinanza europea e sull’evoluzione in seno all’ordi-namento europeo v. S. MANGIAMELI, Integrazione europea e Diritto costituzionale, cit.,58 ss., e ivi ulteriori ragguagli.

(7) Sul punto v. S. MANGIAMELI, Integrazione europea e diritto costituziona-le, cit., 28 e 39.

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dell’Europa si è, in una qualche forma, realizzato, ma la sua spiega-zione attende ancora una più compiuta elaborazione.

Sicuramente l’idea costituzionale di una Unione europea,come entità autonoma, fondata su caratteri propri anche se comuniagli ordinamenti degli Stati membri, si consolida con l’art. 6.1. TUE;infatti, questa disposizione che non implica un rinvio ad atti o afonti esterne all’Unione, come in una qualche misura fa, con riferi-mento ai diritti fondamentali, l’art. 6.2. TUE, dichiarando che“l’Unione si fonda sui principi di libertà, democrazia, rispetto deidiritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello stato di diritto”,propone una fisionomia dell’Unione che può essere disegnata solodal diritto costituzionale e al cui interno si situano anche gli Statimembri come parti su cui l’Unione medesima esercita la sua capa-cità di conformazione (8).

Se è vero che l’art. 6.1. si conclude asserendo che i principifondativi “sono comuni agli Stati membri”, per cui si potrebbe inter-pretare l’intera disposizione come una semplice descrizione dell’iden-tità di principio della Costituzione europea e di quella degli Statimembri, alla luce del successivo art. 7 TUE, risulta evidente che lacomunione dei principi dell’art. 6.1. ha un carattere prescrittivo, inquanto il trattato consente all’Unione di valutare e, in determinaticasi, anche di sanzionare il comportamento degli Stati membri (9).

Non è questa la sede per considerare secondo quale procedi-mento si possono specificare i principi di cui parla l’art. 6.1., ancheai fini di un concreto giudizio sul loro rispetto o sulla loro violazioneda parte degli Stati membri. Quel che si deve, invece, sottolineare èche la costituzionalizzazione operata da questa disposizione, e sal-vaguardata dal meccanismo di tutela dell’art. 7, ben difficilmentepuò essere ricondotta in modo esaustivo allo schema della legittima-zione esterna degli Stati membri, come “signori dei trattati” (10).

(8) Sul punto sia consentito rinviare al nostro La clausola di omogeneitànel Trattato dell’Unione europea e nella Costituzione europea, in L’Ordinamento euro-peo, I, I principi, a cura di S. Mangiameli, Milano 2006, 1 ss.

(9) Un ulteriore argomento in tal senso sembra doversi desumere anchedall’art. 49 TUE, in base al quale “ogni Stato europeo che rispetti i principi sancitinell’articolo 6, paragrafo 1, può domandare di diventare membro dell’Unione”.

(10) V. H.P. IPSEN, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972, 101 e211; A. BLECKMANN, Die Wahrung der “nationalen Identität” im Unions-Vertrag, inJZ, 1997, 265; nonché, la Maastricht-Urteil del Bundesverfassungsgericht (BVerfGe,89, 155).

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Altrimenti detto, nel processo di integrazione europea sonoormai da tempo presenti e risultano codificati nei trattati anche ele-menti costituzionali che denotano l’autoaffermazione dell’ordina-mento europeo e che lo rendono una realtà autonoma e dialettica delcomplesso sistema di relazione tra Unione e Stati membri.Sull’insieme di questi elementi costituzionali, infatti, poggia unaarticolata e complessa struttura di potere che le Istituzioni svolgo-no nei limiti del rispetto dei diritti fondamentali, come principigenerali dell’ordinamento europeo, secondo quanto previsto dall’art.6.2 TUE; norma, quest’ultima, che, accogliendo, dopo una lungaprassi del giudice comunitario, un sistema autonomo, costruitoattraverso la tradizione costituzionale comune degli Stati membri ela CEDU, rende circolare la tutela dei diritti fondamentali inEuropa, anche se, con la codificazione dei diritti medesimi nellaCarta di Nizza, deve ritenersi prevalente, rispetto alla garanziacostituzionale nazionale, la tutela europea dei diritti fondamenta-li (11).

3. La Costituzione europea e la legittimazione dell’ordine euro-peo

Alla luce di quanto sin qui detto, peraltro, la crisi costituzio-nale che ha vissuto l’Europa – con la cesura dei referendum france-se e olandese, la pausa di riflessione aperta per un arco di tempo didue anni e l’abbandono definitivo del Trattato costituzionale – appa-re sì problematica, ma non nel senso emotivamente sostenuto daimass media di una fine dell’Istituzione sopranazionale (12) o, quantomeno, dell’impossibilità di dotarla di una Costituzione (13). Infatti,

(11) Con riferimento a questi aspetti v. S. MANGIAMELI, La tutela dei dirittifondamentali nell’ordinamento europeo, in Itinerari giuridici, Milano 2007, 555 ss.;ID., La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in Nuovi Studi Politici,2001.

(12) È noto che dopo gli insuccessi dei referendum francese e olandese il set-timanale The Economist titolava la sua copertina, con l’immagine di Jean-Paul Maratmorto nel bagno, “The Europe that died” (June 4th-10th 2005).

(13) Com’è noto il processo di ratifica da parte degli Stati membri delTrattato costituzionale europeo, a seguito del voto contrario espresso nei referendumtenuti in Francia e nei Paesi Bassi il 29 maggio e il 1° giugno 2005, ha subito unabrusca interruzione, senza giungere più ad una conclusione, nonostante 16 Statimembri avessero già provveduto. Al fine di superare il periodo di impasse, il Consiglio

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l’Unione europea ha una Costituzione, ovviamente non intesa insenso formale, ma così come si è progressivamente e materialmenteformata, e la questione scientifica che il diritto pubblico europeodovrebbe porre non riguarda tanto la possibilità di un documentoformale che si qualifichi “Costituzione”, come è accaduto dopo la sot-toscrizione del Trattato di Roma del 2004, ma il rapporto che puòsussistere tra la Costituzione (materiale) europea e i Trattati, con iloro specifici contenuti, così come questi progressivamente si sonoevoluti e sono stati concretizzati nell’azione delle Istituzioni europeee in quella degli Stati membri che adotta una Costituzione perl’Europa.

Il problema, perciò, è in primo luogo il concetto stesso di “Co-stituzione” su cui da sempre la discussione è particolarmente acce-sa. Ma, a prescindere dalle posizioni che contrassegnano la dottrinadello Stato (14), qui pare sufficiente osservare come nel linguaggiocomune e nel linguaggio tecnico-specialistico il termine Costituzionesia impiegato con significati diversi ed esprime un concetto in séambivalente, in quanto la parola tende a designare ciò che si costi-tuisce e, al tempo stesso, ciò che è costituito (15). Sul piano giuridicova osservato come la nozione di Costituzione abbia assunto spesso,

europeo di Bruxelles del 16 e 17 giugno 2005 ha deciso di avviare un “periodo di rifles-sione”, volto al dibattito tra le istituzioni europee ed i cittadini (v. Il Piano D, D comedemocrazia, dialogo e dibattito). Si sono così sviluppate numerose iniziative, attra-verso sportelli mediatici, incontri istituzionali, nazionali e comunitari (v. ad esempioi siti internet: Debate Europe istituito dalla Commissione e Avvenire Europa a curadella Rappresentanza Italiana alla Commissione Europea). Dal “periodo di riflessio-ne” sono venute fuori diverse proposte, anche fortemente diversificate: dalla ripropo-sizione del Trattato senza variazioni, alla scomposizione in più parti, fino all’abban-dono dello stesso volto ad una nuova riformulazione.

Ad un anno di distanza, precisamente nel Consiglio europeo di Bruxellesdel 15 e 16 giugno 2006, si è fatto un bilancio del periodo di riflessione, ed è statoassegnato alla Presidenza tedesca (primo semestre 2007) il compito di rilanciare ildialogo e di fare delle proposte. Così, dopo circa due anni di dibattito e di riflessione,il 25 marzo 2007, nel corso delle celebrazioni del cinquantesimo anniversario delTrattato di Roma, la Presidenza tedesca ha riunito in un vertice informale i capi diStato e di governo, sottoponendo loro una dichiarazione (la c.d. “Dichiarazione diBerlino”) firmata dai presidenti del Consiglio (A. Merkel) della Commissione (J.M.Barroso) e del Parlamento europeo (H.G. Pöttering), nella quale si apre una fase dirilancio della riforma istituzionale dell’UE al fine di essere “uniti nell’obiettivo didare all’Unione europea entro le elezioni del Parlamento europeo del 2009 una basecomune rinnovata” dell’Unione europea.

(14) V. V. CRISAFULLI, Costituzione, in Enc. Novecento, Roma 1975, 1030.

(15) V. M. DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, Bologna 1994, 11.

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dal punto di vista storico, un differente significato, in quanto neltempo l’espressione ha descritto concetti non sempre coincidenti, e,dal punto di vista politico, anziché designare l’elemento che fonda lacomunità, finisce con il prendere una connotazione di valore inquanto implicherebbe la presenza di determinati contenuti e anchedi peculiari forme.

Questa considerazione appare necessaria, in quanto ladiscussione intorno all’esistenza o inesistenza di una Costituzioneeuropea, così come quella relativa alla necessità di dotare l’Europadi una Carta costituzionale, sembra alimentata da un “pregiudiziodi fondo”, per il quale il termine trascinerebbe con sé i contenuti sto-rici del costituzionalismo e che, per conseguenza, non il fenomenocostituzionale in sé formerebbe oggetto della riflessione scientifica,ma la presenza, o meno, di un documento che formalmente facciapropri certi caratteri e determinate procedure e che, conseguente-mente, debba respingersi l’idea di una Costituzione europea allaconstatazione della mancanza di un qualunque elemento del costi-tuzionalismo.

Ora, tale pregiudizio, che tende ad incarnarsi in un vero eproprio postulato, per il quale tra la nozione di costituzionalismo ela nozione di Costituzione europea vi sia necessariamente un rap-porto di causa ed effetto (16), finisce per falsare la rappresentazionedella realtà. Infatti, non si può negare che il costituzionalismo stiaalla base degli elementi costituzionali che l’Unione europea haassunto come fondativi del proprio ordinamento, in quanto questi sicollegano alle dottrine, alle norme e alle istituzioni “accolte nellamaggior parte degli Stati, in cui, a cominciare dagli ultimi anni delsec. XVIII, venne introdotto un governo, appunto detto costituziona-le, in contrapposto a quello assoluto, fino a quell’epoca del tutto pre-dominante”, che annovera tra le sue più note caratteristiche “unalimitazione dell’autorità governativa per mezzo del diritto (…) e laprecisa determinazione, in apposite costituzioni scritte, dei limiti intal modo instaurati” (17).

(16) V. M. DOGLIANI, Può la Costituzione europea non essere una Costituzionein senso moderno?, in www.costituzionalismo.it : “Questa impostazione è ovviamentepolemica con quanti sostengono l’inapplicabilità delle categorie del costituzionalismoclassico alle vicende europee in atto”.

(17) C. GHISALBERTI, Costituzionalismo (premessa storica), in Enc. dir., XI,Milano 1962, 130 ss.

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Grazie all’opera di concretizzazione compiuta dai popolieuropei e dalle loro classi dirigenti, che prima hanno rivendicato laCostituzione e, successivamente, la hanno dotata di particolariforme di garanzia, il costituzionalismo non è stato solo una teoriaastratta, ma un movimento di pensiero cui hanno corrisposto realiforme di vita, grazie alle quali i cittadini europei di oggi possonodire di essere depositari e di godere di un “patrimonio costituziona-le europeo” (18), basato sulla libertà e la democrazia, nel quale si rico-noscono anche gli Stati membri dell’allargamento che provengonoda esperienze istituzionali recenti di segno contrastante, quale quel-la comunista, dal momento che la tradizione costituzionale europeasi situa comunque alle loro spalle ed è anche la tradizione propria(ritrovata), che, con la caduta dell’ideologia, consente di riconsidera-re la loro storia.

Questo patrimonio comune ha sicuramente ispirato gli ele-menti della Costituzione europea, ad un punto tale che per dare lorosignificato l’interprete, chiamato ad applicare l’ordinamento euro-peo, non può prescindere dalla consistenza culturale della tradizio-ne del costituzionalismo.

Gli stessi Trattati europei appaiono, nonostante tutte le loropeculiarità, un prodotto del costituzionalismo occidentale, quantomeno per gli oggetti che disciplinano: principi, competenze, fonti,diritti, procedimenti, garanzie, ecc.

Ma, alla ovvietà di questa premessa non può farsi seguire –senza commettere un errore di valutazione – la conseguenza che visia un legame, più o meno pedissequo, tra i caratteri del costituzio-nalismo e la “Costituzione europea”.

Così, chi come Maurizio Fioravanti (19), dopo avere cercato didimostrare l’irriducibilità esistente tra costituzione e trattato, trac-cia “una sorta di linea ultima, che non può essere valicata all’indie-tro se non uscendo dai confini teorici, e storici, di ciò che chiamiamo‘Costituzione’”, giunge naturalmente alla conclusione che i Trattatinon possono ricondursi al novero delle “costituzioni”, ma in questomodo mostra di riferirsi a certi possibili contenuti della Costituzionee non alla sostanza di questa.

(18) V. A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna 2002.

(19) M. FIORAVANTI, Un ibrido fra “trattato” e “costituzione”, in Il Filangieri,2004, 207 ss.

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Quando Dieter Grimm (20) afferma che “il potere costituentedel popolo è una componente essenziale del costituzionalismo”, percui “alla luce di questa nozione”, il presupposto per aversi una costi-tuzione europea risiederebbe nella circostanza che questa vengadeliberata da un organo eletto dai cittadini dell’Unione, identifica lacostituzione con un atto adottato secondo una procedura, contravve-nendo apertamente a quanto l’esperienza storica ha insegnato,anche con riferimento alla stessa Grundgesetz.

C’è, ovviamente, nel dibattito dei costituzionalisti europei laconsapevolezza della fluidità della condizione europea, così come laconvinzione che il processo di integrazione, che – ben inteso – puòanche conoscere crisi e battute di arresto, per il suo carattere dina-mico, possa assumere connotazioni diverse. Anche gli Autori citati siesprimono in termini di “elementi mancanti” per aversi costituzionee non disconoscono certo quelli presenti; ma le loro posizioni siinquadrano, alla fine, entro un contesto culturale, quello del costitu-zionalismo, per allontanare quanto più possibile l’interpretazionedell’elemento giuridico che dal punto di vista della scienza del dirit-to costituzionale determina il venire in essere della “Costituzione”.

Dieter Grimm, ad esempio, osserva giustamente che “lafonte del diritto costituzionale sono i soggetti, cioè la comunità, siaessa chiamata popolo o società o nazione, che costituisce in se stes-sa una entità politica” (21), ma perché questa fonte operi non è neces-saria l’elezione di una Assemblea costituente o un referendum euro-peo, come pure è stato sostenuto; infatti, il popolo “non svolge unruolo ‘propositivo’ nel processo costituente, ma svolge il ruolo, bendiverso, di legittimare ‘di fatto’ la costituzione aliunde posta in esse-re. Una legittimazione (…) che è cosa diversa dall’approvazione(successiva) della costituzione”, in quanto “la legittimazione popola-re si esprime dapprima in forme diffuse e inarticolate” e “in seguitosi risolve negli stessi fatti di legittimazione dell’ordinamento alquale quella data costituzione afferisce” (22).

(20) D. GRIMM, Trattato o Costituzione, in Quad. cost., 2004, 163 ss.; ma giàID., Una Costituzione per l’Europa?, in G. ZAGREBELSKY, P.P. PORTINAIO, J. LUTHER, Ilfuturo della costituzione, Torino 1996, 339 ss., spec. 353 ss.

(21) D. GRIMM, Trattato o Costituzione, cit., 163; in una prospettiva in parteanaloga, ma con esiti diversi J. HABERMAS, Una costituzione per l’Europa? Osserva-zioni su Dieter Grimm, in Il futuro della Costituzione, cit., 369 ss.

(22) A. PACE, La dichiarazione di Laeken e il processo costituente europeo, inRTDP, 2002, 622-623.

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ARTICOLI E SAGGI

4. La natura giuridica dell’Unione e la questione della sovrani-tà: Diritto internazionale – Diritto europeo – Diritto costitu-zionale degli Stati membri

La costituzione, allora, deve la sua esistenza non alla pre-senza di determinati contenuti o di specifiche procedure, che natu-ralmente sono rilevanti al fine di capire che tipo di costituzione èstata prodotta, ma alla realtà di un ordinamento autonomo e origi-nario (23); la vera questione della Costituzione europea, pertanto,sembrerebbe legata perciò al tema della sovranità degli Stati mem-bri e dell’Unione europea e investirebbe, perciò, la natura giuridicadi quest’ultima (24).

Se Fioravanti ritiene legittimamente che il “concetto-cardi-ne della sovranità” sia un modo di classificazione degli atti “che pareessere infallibile”, giacché “si potrebbe dire che si ha ‘Costituzione’proprio perché si genera uno Stato”, per cui tra trattato e costituzio-ne “nessun ibrido è possibile: tertium non datur” (25), può replicarsiche egli, pur movendo da una premessa esatta, approda ad un esitonon condivisibile nel caso dell’Unione europea. Infatti, la sua visio-ne, strettamente ancorata al diritto pubblico statale, omette di con-siderare che i rapporti tra Stati membri e Unione, pur essendo e-sterni all’ordinamento nazionale e sorti attraverso dei trattati inter-nazionali, non sono configurabili in termini di semplice diritto inter-nazionale e lo stesso dicasi anche per i rapporti tra gli Stati membriall’interno dell’ordinamento europeo.

Ne consegue, che bisogna prendere atto come nell’ambito deldiritto europeo proprio la questione della sovranità si ponga in modo

(23) Sul punto S. ROMANO, L’ordinamento giuridico, Firenze 1917; ID., Corsodi Diritto costituzionale, Padova 1928, 9 (“di ogni ordinamento giuridico si designacon l’espressione ‘diritto costituzionale’ o con l’altra equivalente di ‘costituzione’ laparte che ne forma la struttura essenziale ed è come la base di tutte le altre parti”).

(24) Nella sua risalente e costante giurisprudenza la Corte di giustizia hasempre messo in evidenza come con la stipula dei Trattati europei si sia andati al dilà della creazione di semplici obblighi internazionali fra gli Stati membri, in quanto,per un verso, si sarebbe proceduto alla “instaurazione di organi investiti istituzional-mente di poteri sovrani da esercitarsi nei confronti sia degli Stati membri sia dei lorocittadini” (C-26/62, Van Gend en Loos); e, per l’altro, con “il trasferimento, effettuatodagli Stati a favore dell’ordinamento giuridico comunitario, dei diritti e degli obbli-ghi corrispondenti alle disposizioni del Trattato”, ad “una limitazione definitiva deiloro diritti sovrani” (C-6/64, Costa c/ Enel).

(25) M. FIORAVANTI, Un ibrido fra “trattato” e “costituzione”, cit., 209-210.

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aperto e non possa assumere il carattere dirimente che a essa si dàsolitamente per definire l’ambito del diritto costituzionale e quellodel diritto internazionale. La struttura dell’Unione presuppone unpermanente “dualismo di esistenza politica”, derivante dall’intrecciodi coesione e cooperazione per la realizzazione dei fini politici del-l’ordinamento europeo, con la sussistenza di una molteplicità diStati, e cioè di un pluralismo di singole unità politiche, che può man-tenersi in vita solo con un equilibrio che consente all’Unione euro-pea di continuare ad esistere in quanto tale e senza che l’autorità(rectius: la sovranità) dell’Unione possa essere ritenuta ritrattabilein qualsiasi momento.

Se si accetta che questa è l’effettiva realtà istituzionaledell’Unione europea, allora, sembra lecito concludere che gli Statimembri vivono in una condizione federativa e che l’Unione medesi-ma si configura come una “federazione”, nel senso in cui questo ter-mine è stato definito da Carl Schmitt, per il quale “è proprio dell’es-senza della federazione il fatto che la questione della sovranitàrimanga sempre aperta fra federazione e Stati membri, finché lafederazione in quanto tale esiste accanto agli Stati membri in quan-to tali”, atteso che “né la federazione nei confronti dello Stato mem-bro né lo Stato membro nei confronti della federazione svolge laparte del sovrano” (26).

Non a caso la posizione maggiormente accreditata per spie-gare l’evoluzione dell’ordinamento europeo è stata la tesi secondo laquale chi si attiene agli aspetti positivi del processo di integrazioneeuropea, può rinunciare a rispondere alla questione della sovranità,“denn angesichts der Realität der Vergemeinschaftung ist sie keineFrage mehr” (27).

Certamente una descrizione dell’Unione come federazionepuò suscitare delle perplessità, essendo questo, nella teoria dello Sta-to, un termine dal significato forte, in quanto designa un grado di uni-ficazione sopranazionale tale da minacciare le identità statuali (28).

(26) C. SCHMITT, La dottrina della Costituzione, trad. it., Milano 1984, 486 e494. Si badi che nell’accezione in cui Schmitt adopera il termine “federazione” questaforma si distingue dalla Confederazione di Stati e dallo Stato federale (v. in part.477).

(27) H.P. IPSEN, Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972, 227 ss.,che così continua: “Darin läge dann der Beitrag der Gemeinschaftsrechtslehre zurSouveränitätskritik” (in part. 233).

(28) Ma in proposito v. anche le considerazioni di A. V. BOGDANDY, Suprana-

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ARTICOLI E SAGGI

Non a caso si tenta una lettura debole del fenomeno europeo,in cui è possibile mantenere la statualità e la sovranità degli Statimembri, con la possibilità di riconoscere all’Europa una Costitu-zione, senza contestualmente attribuirle una natura giuridica pro-pria. L’intera costruzione riposerebbe sulla possibilità di ammettere“una Costituzione senza Stato”, in quanto la nozione di costituzionenon rinvierebbe, come ritiene la teoria classica del diritto costituzio-nale, allo Stato e alla sua sovranità, ma semplicemente alla “legitti-mità del potere pubblico”, e “la legittimità del potere pubblico euro-peo” risiederebbe “nell’idea di un ‘contratto sociale’ europeo sul qua-le sia basata l’integrazione dell’Europa” (29).

Nondimeno, al di là della circostanza che la tesi in discorsonon risulta sufficientemente persuasiva quando nega che il dirittocostituzionale europeo abbia la capacità di generare l’omogenei-tà (30), essa altro non tenterebbe che la “conciliazione degli elementicostituzionali presenti nell’approccio sopranazionale con l’esistenzaincontestabile e persistente degli ordinamenti costituzionali degliStati membri” (31).

In ogni caso, non si può continuare a pensare che il reale fon-damento dell’ordinamento europeo risieda nelle Costituzioni degliStati membri, così come hanno insegnato per un lungo periodo ditempo le Corti costituzionali europee, ritenendo di avere la possibili-tà di dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’ordine di esecuzionedei trattati, qualora avessero riscontrato, da parte del diritto comu-nitario, la violazione delle norme della Costituzione nazionale (32).

tionaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, Baden-Baden 1999, 63, per il quale, dei tre modelli individuati (quelli: intergovernativo, fun-zionalista e federalista), il sistema sopranazionale europeo si sarebbe modificato, neltempo, a partire dall’elezione diretta del Parlamento, propriamente in un modellofederale, suscettibile di sviluppare ulteriori forme.

(29) I. PERNICE, F. MAYER, La Costituzione integrata dell’Europa, in Diritti eCostituzione nell’Unione Europea, a cura di G. Zagrebelsky, Roma-Bari 2003, 43 ss.,che non specificano che cosa sia l’Unione e ne tentano l’inglobamento in “un sistemacostituzionale composto di un livello nazionale e di un livello sovranazionale di pote-re pubblico legittimo, i quali si influenzano reciprocamente” che definiscono Verfas-sungsverbund.

(30) V. in tal senso, invece, S. MANGIAMELI, La clausola di omogeneità nelTrattato dell’Unione europea e nella Costituzione europea, cit., 1 ss.

(31) I. PERNICE, F. MAYER, La Costituzione integrata dell’Europa, cit., 53.

(32) V., in proposito, quanto viene ripetendo, nella sua giurisprudenza, la

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Alla prova dei fatti, questi giudici non hanno mai pronuncia-to alcuna illegittimità costituzionale del diritto europeo, neanchequando è stata denunciata la violazione dei diritti fondamentali daparte del diritto secondario, e già da tempo è entrato nella loro giu-risprudenza il principio che spetta al legislatore statale garantire lacompatibilità del diritto nazionale con il diritto comunitario (33);senza considerare, peraltro, che il diritto europeo ormai condizionaanche nei contenuti le stesse Costituzioni degli Stati membri, lequali vengono revisionate persino per adeguarle alle pronunce dellaCorte di giustizia, per cui “diventa sempre più arduo sostenere chegli Stati membri siano a tutt’oggi i signori delle loro costituzioni” (34).

In definitiva, se è ben comprensibile che la questione dellasovranità possa continuare ad essere evocata, per dare vita a osser-vazioni continue del processo di integrazione europeo; non pare in-vece accettabile che questa venga invocata come rappresentazionedi unità politica, per cui, alla constatazione che questa manca nelcaso dell’Unione, in quanto esistono gli Stati membri, rappresenta-ti nel Consiglio e capaci di azione grazie a questo, se ne deduca chesolo gli Stati membri sono titolari di poteri sovrani. Infatti, una con-cezione statica della sovranità, di tipo statalista, nel caso dell’U-nione europea, appare sicuramente inadatta e forse anche obsoleta.

Non è questa la sede per riesaminare i termini entro cui ipoteri sovrani sono divisi e condivisi tra l’Unione europea e gli Statimembri: se – ad esempio – la parte più rilevante del “potere estero”

Corte costituzionale, a partire dalla sentenza 183 del 1973 (“È appena il caso di ag-giungere che in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni disovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindiescludersi che siffatte limitazioni, concretamente puntualizzate nel Trattato di Roma– sottoscritto da Paesi i cui ordinamenti si ispirano ai principi dello stato di diritto egarantiscono le libertà essenziali dei cittadini –, possano comunque comportare pergli organi della CEE un inammissibile potere di violare i principi fondamentali delnostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed èovvio che qualora dovesse mai darsi all’art. 189 una sì aberrante interpretazione, intale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale diquesta Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fonda-mentali. Deve invece escludersi che questa Corte possa sindacare singoli regolamen-ti, atteso che l’art. 134 della Costituzione riguarda soltanto il controllo di costituzio-nalità nei confronti delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delleRegioni, e tali, per quanto si è detto, non sono i regolamenti comunitari” [corsivo ns.]).

(33) Sulla inefficacia della c.d. “controlimiti” v. il nostro La teoria dei contro-limiti, l’attività giurisdizionale e la responsabilità dello Stato.

(34) I. PERNICE, F. MAYER, La Costituzione integrata dell’Europa, cit., 56.

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ARTICOLI E SAGGI

sia rimasto agli Stati membri o sia transitato in capo all’Unione; seabbia maggior peso, a questi fini e nella realtà presente, la “politicacommerciale comune”, oppure la “politica di sicurezza e di difesacomune” (35). Tuttavia, occorre sottolineare come la pronuncia delTribunale costituzionale spagnolo (36) colga questa condizione stori-ca, in cui si situano i rapporti tra Unione e Stati membri, allorquan-do, in relazione all’eventuale antinomia tra il principio di prevalen-za del diritto europeo e il principio preminenza della Costituzionenazionale (l’art. 9.1 della Cost. spagn.) (37), e all’interpretazione dellenorme sui diritti fondamentali della Costituzione e della Carta, sce-glie di dirimerla attraverso un artificio linguistico, distinguendo tra“supremazia” e “primazia” (38). E lo stesso dicasi per la pronuncia del

(35) Sul punto v. F. CHALTIEL, La Souveraineté de l’État et l’Union Europé-enne, l’exemple français. Recherches sur la Souveraineté de l’État membre, Paris 2000,259 ss. e 391 ss.; nonché N. MCCORMICK, La sovranità in discussione, trad. it., Bologna2003.

(36) V. Declaración del Tribunal Constitucional, DTC 1/2004, de 13 diciem-bre de 2004.

(37) In base al quale “los ciudadanos y los poderes pùblicos estàn sujetos ala Constituciòn y al resto del ordenamiento juridico”.

(38) Come è noto la prevalenza del diritto europeo è stata affermata dallagiurisprudenza della Corte di giustizia (v. sentenza 15 luglio 1964, C-6/64, Costa-ENEL: “Discende che, scaturito da una fonte autonoma, il diritto nato dal trattatonon potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite inqualsiasi provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario esenza che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa Comunità”), sinoa diventare un tratto peculiare del modo di operare del diritto comunitario la cui effi-cacia non poteva essere limitabile neppure dalle previsioni costituzionali (v. senten-za 9 marzo 1978, C-106/77, Simmenthal), sia pure quando ad essere limitati erano idiritti costituzionali (v. sentenza 17 dicembre 1970, C-11/70, Internationale Handels-gesellschaft: “di conseguenza, il fatto che siano menomati vuoi i diritti fondamentalisanciti dalla Costituzione di uno Stato membro, vuoi i principi di una Costituzionenazionale, non può sminuire la validità di un atto della Comunità ne la sua efficacianel territorio dello stesso Stato”). Il Trattato costituzionale era pervenuto alla deci-sione di formulare espressamente tale principio in una disposizione (art. I-6, Dirittodell’Unione: “La Costituzione e il diritto adottato dalle istituzioni dell’Unione nel-l’esercizio delle competenze a questa attribuite prevalgono sul diritto degli Statimembri”). La Nota del Segretariato generale del Consiglio alle delegazioni, (cit.) haprevisto che, “per quanto riguarda il primato del diritto dell’UE, la CIG adotterà unadichiarazione contenente un richiamo alla giurisprudenza della Corte di giustiziadell’UE” (la n. 17: “La conferenza ricorda che, per giurisprudenza costante della Cortedi giustizia dell’Unione europea, i trattati e il diritto adottato dall’Unione sulla basedei trattati prevalgono sul diritto degli Stati membri alle condizioni stabilite dallasummenzionata giurisprudenza”). Inoltre, la conferenza ha deciso di allegare al pre-

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Conseil constitutionnel francese, che, con riferimento specifico aidiritti della Carta, ne afferma una lettura adeguatrice, in modo daeludere eventuali conflitti con la tradizione costituzionale francesee ritiene bilanciato il principio de primauté du droit de l’Union dalprincipio che l’Union respecte l’identité nationale des Etats membres(art. 6.3. TUE) (39).

Ma quali che siano i possibili modi di regolare questa tensio-ne tra l’Unione e gli Stati membri, aumentando o diminuendo laquantità delle competenze europee, includendovi, o meno, la concor-renza su determinate materie di particolare significato, come i dirit-ti fondamentali, ove gli Stati membri accettino il permanere del“dualismo politico”, senza risolverlo (40), la struttura federativa del-l’Unione continua a sussistere e, dal punto di vista esistenziale, que-sta condizione si presenta sicuramente come una situazione perma-nente. Peraltro, anche a prescindere dalla pace, che è stato il fonda-mento politico originario nel secondo dopoguerra della Comunità Eu-ropa, non è ormai possibile ignorare la forza integrante degli scambiinternazionali che sta alla base del fenomeno comunitario, la qualeha creato, attraverso la libera circolazione delle persone, dei servizi,delle merci e dei capitali, una crescente interdipendenza delle socie-tà, per cui la scelta europea appare, alla fine, anche irreversibile (41).

sente atto finale il parere del Servizio giuridico del Consiglio sul primato, del 22 giu-gno 2007, riportato nel documento 11197/07 (JUR 260): “Dalla giurisprudenza dellaCorte di giustizia si evince che la preminenza del diritto comunitario è un principiofondamentale del diritto comunitario stesso. Secondo la Corte, tale principio è insitonella natura specifica della Comunità europea. All’epoca della prima sentenza di que-sta giurisprudenza consolidata (Costa contro ENEL, 15 luglio 1964, causa 6/64) nonesisteva alcuna menzione di preminenza nel trattato. La situazione è a tutt’oggiimmutata. Il fatto che il principio della preminenza non sarà incluso nel futuro trat-tato non altera in alcun modo l’esistenza del principio stesso e la giurisprudenza esi-stente della Corte di giustizia” (corsivo ns.).

(39) V. Conseil constitutionnel, Décision n. 2004-505 DC du 19 novembre 2004.

(40) È ovvio che nel caso in cui la questione della sovranità venga risolta, adesempio, a favore del livello sopranazionale non si avrebbe più una federazione, masemmai uno Stato federale unitario, e, del pari, verrebbe meno la natura federativadell’Unione, qualora gli Stati membri dovessero ridurne il ruolo, sino a ricondurla alnovero delle organizzazioni di diritto internazionale. “La federazione ha per scopo ilmantenimento dell’esistenza politica di tutti i membri nell’ambito della federazione”(C. SCHMITT, La dottrina della Costituzione, cit., 480).

(41) V. M. KOTZUR, Wechselwirkungen zwischen Europäischer Verfassung-und Völkerrechtslehre, in Verfassung im Diskurs der Welt. Liber Amicorum für PeterHäberle, Tübingen 2004, 292.

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(42) V. l’autorevole contributo di W.V. SIMSON, Der politische Wille als Gegen-stand der Europäischen Gemeinschaftsverträge, in Festschrift für O. Riese, Berlin1964, 83 ss.

(43) Anche questo profilo della questione è stato precisato da molto tempodalla Corte di giustizia, la quale ha parlato, in relazione al diritto comunitario di “unordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità”, da cui si fa deri-vare “la preminenza del diritto comunitario” (C-6/64, Costa-Enel), che avrebbe “l’ef-fetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati membri, non solo di rendere ‘ipsojure’ inapplicabile, (…) qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazio-nale preesistente, ma anche – in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parteintegrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridi-co vigente nel territorio dei singoli stati membri – di impedire la valida formazionedi nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili connorme comunitarie” (C-106/77, Simmenthal).

(44) Che si potrebbe definire, con C. SCHMITT, La dottrina della Costituzione,cit., 90, “Il contratto costituzionale puro”.

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Quel che l’evoluzione del processo di integrazione, perciò,sembra connotare è che l’Unione, soprattutto alla luce della perditadel carattere di organizzazione di scopo, non può essere consideratauna semplice entità sopranazionale governata da un trattato didiritto internazionale, anche se questa è la forma giuridica degli attiche regolano e che ancora regoleranno le finalità, l’organizzazione,le competenze e le fonti dell’ordinamento europeo.

Sin da quando i sei Stati membri formarono la prima Comu-nità europea, cui hanno aderito successivamente, nel tempo, il Re-gno Unito, la Grecia, la Spagna e il Portogallo, l’Irlanda, la Dani-marca, la Finlandia, la Svezia e l’Austria, che insieme hanno datovita all’Unione europea, e i dieci Paesi entrati con l’allargamento del1° maggio 2004, cui si sono aggiunti, il 1° gennaio del 2007, la Ro-mania e la Bulgaria, è stato stipulato un accordo (42), con il quale gliStati membri hanno deciso che il complesso dei loro rapporti, e nonsolo quelli di natura economica, non siano più regolati dal dirittointernazionale, ma da un comune ordinamento cui, in condizione diparità e lealmente, si sottopongono (43). È alla luce di tale accor-do (44), perciò, che può parlarsi dell’Unione come di una federazionee può individuarsi una costituzione positiva di questa, autonoma edistinta da quella propria di ognuno degli Stati membri.


5. La Costituzione europea, la crisi del Trattato costituzionale eil Trattato di riforma

Questa affermazione, che rappresenta il punto di apprododella tematica costituzionale del diritto europeo, consente di consi-derare le vicende storiche più recenti, che hanno caratterizzatol’evoluzione del processo europeo medesimo, e di collocarle nella giu-sta prospettiva del diritto costituzionale.

Innanzi tutto, l’accoglimento del principio del caratterecostitutivo dell’accordo tra gli Stati membri sulla loro sottoposizio-ne all’ordinamento comune consente di comprendere come fosseropressoché prive di senso le disquisizioni sulla natura giuridica delTrattato che adotta una Costituzione per l’Europa. Anche senza ri-chiamare la distinzione, tracciata da Carl Schmitt, tra Costituzionee legge costituzionale, infatti, il Trattato di Roma si doveva comeuna semplice tappa del processo costituzionale europeo, compiutosia partire dal 1957 (45).

Al di là delle pretese espresse dal suo titolo, che, per laprima volta, estrinsecava il bisogno costituzionale dell’Unione euro-pea (46), non era in discussione la sua natura giuridica di trattato didiritto internazionale, ma semmai il suo contenuto, e cioè gli ele-menti costituzionali che riorganizzava, codificava o introduceva nelcontesto della Costituzione europea. Peraltro, da questo punto divista il Trattato non dava una buona impressione di sé. Infatti, lasua formulazione lo faceva somigliare di più ad un restyling dei pre-cedenti trattati, che non ad una vera e propria costituzione (47).

(45) Utili considerazioni sul punto anche in A. PACE, Costituzione europea eautonomia contrattuale. Indicazioni e appunti, in Riv. Dir. Civ., 2006, 1 ss.

(46) V. anche il giudizio di V. STARACE, La Costituzione per l’Europa non tra-sforma l’Unione europea in unione costituzionale, in Dir. Un. Eu., 2006, 9 ss.

(47) Non è che non mancassero le novità; basti pensare all’incorporazionedella Carta dei diritti, o all’istituzione di un ministro per gli Affari esteri, o alla nuovapresidenza dell’Unione, od ancora al diverso modo in cui dovrebbero essere affronta-te alcune politiche e le forme di cooperazione, come nel caso della difesa comune (sulpunto v. il contributo di R. STREINZ, in STREINZ, OHLER, HERRMANN, Die neue Verfas-sung für Europa. Einführung mit Synopse, München 2005, 5), ma visto successiva-mente, nell’insieme, il prodotto della Convenzione appare difettoso ed incompiuto; ècome se gli Stati membri non avessero voluto affrontare i nodi del sistema europeo,rinviando la loro soluzione – contrariamente alle dichiarazioni di Laeken – a tappesuccessive del processo di integrazione. Basti pensare, al tema dell’efficienza e dellatrasparenza del processo decisionale, alla necessità di chiarire la ripartizione delle

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Le difficoltà in cui si è trovata, perciò, l’Unione europea, dopoi referendum francese e olandese, non sono state quelle legate allamancata entrata in vigore del Trattato che adotta una Costituzioneper l’Europa, dal momento che gli Stati membri sono rimasti comun-que vincolati agli obiettivi e alle politiche dei trattati in vigore.

Ma, per entrare nel merito del processo di integrazione, iproblemi vissuti per via delle difficoltà insorte nelle procedure diratifica sono da imputare ad una ben diversa contraddizione chesembra sussistere, soprattutto dopo l’allargamento, tra una Unioneeuropea che vorrebbe condizionare la scena politica mondiale, e unaUnione tesa a stabilizzare se stessa su basi essenzialmente econo-miche, centrate sullo sviluppo del mercato interno e sulla progressi-va assimilazione dei nuovi Stati membri (48).

Questo dilemma è stato stigmatizzato da Tony Blair (49) nelsuo discorso del 23 giugno 2005 davanti al Parlamento europeo, maresta il nodo che tocca sia il coordinamento del sistema europeo e siagli aspetti assiologici di questo. Le proposte con cui affrontare lostallo determinato dalla cesura del voto francese e olandese, perciò,ne hanno dovuto tenere conto (50).

competenze tra l’Unione e gli Stati membri e al problema del deficit democratico,rispetto ai quali le decisioni del Trattato non sono state sicuramente risolutive, nono-stante che queste questioni erano state individuate come la causa principale delladisaffezione dei cittadini all’idea di Europa.

(48) V. U. DRAETTA, La Costituzione europea e il nodo della sovranità naziona-le, in Dir. Un. Europea, 2004, 525; S. MANGIAMELI, Globalizzazione, integrazione euro-pea e costituzionalismo, in Persone e Stati, a cura di A.C. Amato Mangiameli, Milano2006, 173 ss.

(49) Per il quale “non si pone alcuna alternativa tra un’Europa di ‘liberomercato’ e un’Europa sociale, tra chi vuole ritirarsi in un mercato comune e chi credenell’Europa come progetto politico” (v. T. BLAIR, PM speech to EU Parliament: full text,23 June 2005, in http://www.number-10.gov.uk/output/Page7714.asp).

(50) Nella dichiarazione di Berlino, in occasione del cinquantesimo anniver-sario dei Trattati di Roma (25 marzo 2007), è dato leggere: “Siamo di fronte a grandisfide che non si arrestano ai confini nazionali. L’Unione europea è la nostra rispostaa queste sfide. Soltanto assieme potremo salvaguardare anche in futuro il nostroideale europeo di società a beneficio di tutti i cittadini dell’Unione europea. Questomodello europeo coniuga successo economico e responsabilità sociale. Il mercatocomune e l’euro ci rendono forti. Potremo così modellare secondo i nostri valori la cre-scente interconnessione delle economie a livello mondiale e la sempre maggiore con-correnza sui mercati internazionali. La ricchezza dell’Europa è racchiusa nelle cono-scenze e nelle competenze dei suoi cittadini: è questa la chiave per la crescita, l’occu-pazione e la coesione sociale”.

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Si spiega in questo modo quella che potrebbe sembrare permolti aspetti una contraddizione dell’attuale fase politica europea, eil cui ulteriore sviluppo (o superamento) non può basarsi semplice-mente sui vincoli creati dalle disposizioni giuridiche dei trattati (51).

Come si è detto all’inizio, il Trattato di riforma è stato scrit-to esorcizzando il termine “Costituzione” (52), al fine di negare ilcarattere costituzionale del Trattato dell’Unione europea e del Trat-tato sul funzionamento dell’Unione. Eppure la ripresa del dialogotra gli Stati membri, merito della presidenza tedesca e, soprattutto,del Cancelliere Angela Merkel (53), ha puntato sin dall’inizio al recu-pero della “sostanza” del Trattato costituzionale e delle “innovazio-ni risultanti dalla CIG del 2004”, da integrare, grazie agli emenda-menti apportati dal Trattato di riforma, nel TUE e nel Trattato sulfunzionamento dell’Unione (54).

Chi non segue abitualmente le vicende europee potrebbenon comprendere un simile comportamento: rigido sul piano forma-

(51) Osservazioni corrispondenti anche in J. SCHWARZE, The Treaty establish-ing a Constitution for Europe – Some General Reflections on its Character and itsChances of Realisation, in European Public Law, 2006, 199 ss., in part. 207.

(52) Consiglio dell’Unione europea, 26 giugno 2007, n. 11218/07, Nota delsegretariato generale del Consiglio alle delegazioni, avente ad oggetto: Mandato dellaCIG del 2007, punto 3 (“il termine ‘Costituzione’ non sarà utilizzato”; gli altri elemen-ti modificati o abbandonati sono: “il ‘ministro degli affari esteri dell’Unione’ saràdenominato Alto Rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la politica di sicu-rezza e i termini ‘legge’ e ‘legge quadro’ saranno abbandonati mentre i termini attua-li ‘regolamenti’, ‘direttive’ e ‘decisioni’ saranno mantenuti. Parimenti, i trattati modi-ficati non conterranno alcun articolo che faccia riferimento ai simboli dell’UE qualila bandiera, l’inno o il motto. Per quanto riguarda il primato del diritto dell’UE, laCIG adotterà una dichiarazione contenente un richiamo alla giurisprudenza dellaCorte di giustizia dell’UE”).

(53) Oltre alla dichiarazione di Berlino, cit., nel mese di aprile, la Presidenzatedesca ha inviato agli Stati membri dei questionari per orientare le discussioni sulfuturo del Trattato costituzionale, invitando i governi degli Stati membri ad esprime-re la loro opinione su alcuni temi riferiti alla riforma dei trattati e al recupero delTrattato costituzionale. A seguito delle consultazioni effettuate, il 14 giugno laPresidenza tedesca ha presentato ai governi dei Paesi membri una relazione sul pro-seguimento del processo di riforma dei Trattati insieme ad una valutazione dellostato della discussione, e raccomandato al Consiglio europeo di giugno di convocareuna conferenza dei rappresentanti, suggerendo il ritorno ad un metodo tradizionaledi modifica dei Trattati (Bruxelles, 14 giugno 2007, relazione n. 10659/07).

(54) V. Consiglio dell’Unione europea, 26 giugno 2007, n. 11218/07, Nota delsegretariato generale del Consiglio alle delegazioni, avente ad oggetto: Mandato dellaCIG del 2007, punti 1 e 2.

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le ma aperto dal punto di vista sostanziale, per cui quasi per interoi contenuti del Trattato costituzione – se le operazioni di ratifica nonavranno intoppi – defluirà all’interno dei Trattati vigenti, sortendol’effetto di rafforzare il disegno costituzionale che si annidava neltesto oramai abbandonato.

Proprio questo comportamento fa comprendere come l’affer-mazione della Costituzione europea, quale base dell’ordinamentodell’Unione europea e la sua forza integrante, che tocca tanto i rap-porti con gli Stati membri, quanto quelli con i cittadini europei,siano un fatto irreversibile, nonostante gli egoismi e le gelosie deigovernanti degli Stati membri, che anche nel recente passato si sonomanifestati.

Non è questa la sede per prendere in considerazione analiti-camente gli emendamenti, i loro contenuti, la loro tecnica e il lororisultato sistematico.

Tuttavia, solo per considerare i capisaldi della nuova archi-tettura costituzionale, si valuti che il Trattato di riforma, riprenden-do le disposizioni del Trattato costituzionale, realizza: l’unificazionedella personalità giuridica della nuova Unione, con la fine del dua-lismo Unione/Comunità; la soppressione della struttura a pilastri;l’accoglimento con il rango di diritto dei trattati della Carta deidiritti fondamentali di Nizza (55); una formulazione più accurata delprincipio democratico, con particolare riguardo anche al ruolo deiparlamenti nazionali; una definizione più esaustiva dell’assettodelle competenze; un rafforzamento dell’euro.

A ciò si aggiunga che tutte le nuove basi giuridiche, tra cuila previsione della politica energetica, della politica spaziale, dellaprotezione civile, del turismo, della cooperazione amministrativa,nonché le particolari disposizioni per lo spazio di libertà, sicurezzae giustizia e per l’azione esterna dell’Unione, previste dal Trattatocostituzionale, si ritrovano nelle modifiche ai trattati vigenti.

Infine, persino la riforma della presidenza del Consiglio, ilruolo dell’Alto Rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e la

(55) A tal riguardo il Parlamento europeo con il voto del 29.11.2007 a lar-ghissima maggioranza (534 voti favorevoli, 85 contrari e 21 astensioni) ha dato man-dato al suo Presidente di proclamarla solennemente, prima della firma del trattatodi riforma, congiuntamente al Presidente del Consiglio europeo e al Presidente dellaCommissione, sottolineando come il progetto di Trattato di riforma “ha tutelato lasostanza del maggiore successo della parte II del trattato che adotta una Costituzio-ne per l’Europa”.

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(56) C. ESPOSITO, La validità della legge. Studio sui limiti della potestà legi-slativa, i vizi degli atti legislativi e il controllo giurisdizionale, Milano 1934, 205.

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politica di sicurezza e la nuova definizione della maggioranza quali-ficata – in una parola – le innovazioni più spettacolari del Trattatocostituzionale, entreranno nei Trattati per opera della riforma incorso.

Un esame ulteriore delle numerose novità, ma anche deilimiti, che la questione europea incrocerà nel prossimo futuro nonsembra qui più oltre possibile; esse saranno analizzate in modoaccurato dalla dottrina del diritto pubblico europeo, attraverso lariflessione sulle disposizioni del Trattato di riforma.

Ma, solo per comprendere che il ruolo del diritto costituzio-nale europeo non sembra posto in discussione, si deve ricordarequanto diceva Carlo Esposito, e cioè che “la Costituzione (…) desi-gna un fatto più che una regola”, e cioè la Costituzione “contrasse-gna l’ordinamento valido ed efficace (…), o più sinteticamente ilpunto di incidenza tra il diritto e il fatto”, dal momento che “le dispo-sizioni costituzionali, a differenza di ogni altra disposizione giuridi-ca, non sono legate solo a condizioni giuridiche di validità, ma anchea condizioni di fatto o di efficacia, e non vigono solo che siano impo-ste giuridicamente nelle forme di legge, ma se siano anche in gradodi farsi valere concretamente come regola sugli organi supremi delloStato” (56).

Questo sembra essere il modo con cui guardare ai comporta-menti futuri delle Istituzioni, degli Stati membri e, soprattutto, deicittadini europei.

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