TEORÍA DEL DERECHO DE J.G. RIDDALL

J.G. Riddall ofrece un recorrido claro y estimulante, que introduce a los principales autores de la teoría del derecho y además construye las discusiones y críticas en torno a las ideas predominantes.

DIENTES QUE PUEDEN MORDER (JONH AUSTIN)Austin identifica el tipo de ley que pretende definir, existen diversos tipos de leyes hablando en sentido amplio; por ejemplos leyes divinas y leyes científicas.Las leyes son de dos tipos: Leyes propiamente dichas; Son normas establecidas por un ser inteligente para guiar a otro ser inteligente sobre el que se tiene poder son de dos tipos: leyes establecidas por Dios para los seres humanos y leyes establecidas por los hombres para los hombres, es decir, leyes divinas y leyes humanas.Leyes no propiamente dichas; Son de dos tipos: leyes por analogía y leyes por metáfora. Las primeras son normas establecidas e impuestas por la mera opinión. A las segundas Austin se refiere a leyes que regulan el crecimiento o decadencia de los animales inferiores. Estas leyes no encajan demasiado bien en el concepto de ley de Austin, puesto que no podrían ser consideradas fácilmente como una especie de mandato.Las leyes en sentido estricto comprenden el derecho como se suele entender actualmente, constan en: a) leyes establecidas por los hombres superiores políticos para inferiores políticos y b) leyes establecidas por los hombres como individuos privados en cumplimiento de los derechos legales.El análisis de Austin se complica por el hecho de que, además de la clasificación descrita, propone un segundo modo de clasificación que atraviesa el primero. Esta segunda clasificación se divide en dos grupos: 1) derechos positivos, que según Austin son las leyes en sentido estricto. 2) moral positiva. Bajo esta segunda clasificación Austin sitúa: a) las leyes en sentido no estricto y b) las leyes por analogía. Lo que realmente interesa es el concepto de Austin de las leyes en sentido estricto, éstas son el territorio de la teoría del derecho.Austin examina la naturaleza de la soberanía, esta existe cuando la mayoría de la sociedad política (la mayor parte de la población debe obedecer a un superior determinado y común) tiene el hábito de obedecer (debe ser rendida por la generalidad o por la mayor parte de los miembros de una sociedad) a un superior común determinado, pero este superior común no obedece normalmente a un determinado superior humano. El poder del soberano no se puede limitar mediante el derecho. El poder supremo limitado por el derecho positivo es una contradicción.Austin llega a la conclusión de que dentro de la constitución británica, tras analizar los poderes de la corona, los lores, los comunes y el electorado estos forman un cuerpo tripartito que es soberano y supremo. Ahí se encuentra el lugar de la soberanía.El esquema de Derecho Civil de Austin incluye a las leyes civiles dentro de las leyes establecidas por los hombres como individuos privados conforme a los derechos legales.Existe sin embargo, una dificultad con la sanción referente a una ley que requiera cierta formalidad para que una transacción sea válida. El Estado establece que ni no se cumplen todos los términos de la transacción, ésta es nula. Austin consideraba que así era, dijo que las leyes algunas veces son sancionadas mediante la nulidad. El concepto del derecho de Austin, la ley es un mandato impuesto por un determinado superior común a quien la mayoría de una sociedad obedece por hábito y que no obedece habitualmente a un determinado superior humano, respaldado por una sanción y el concepto del derecho expresado por este es a veces descrito como teoría imperativista del derecho.La teoría imperativista del derecho, junto con la noción de soberanía y la naturaleza ilimitada del poder del soberano pueden rastrearse hasta en escritos de los siglos XVI y XVII.Positivismo. La doctrina de que una ley humana era sólo válida si no entraba en conflicto con una ley superior religiosa o laica constituye la clave de la doctrina del derecho natural. Austin rechaza esta noción ya que para él una ley es válida si es establecida por un soberano

(mandato), es válida si existe, con independencia de su contenido moral, si la ley es ordenada, dictada y establecida por un soberano, es positivada, entonces es una ley válida.El término positivista se utiliza para describir a alguien que mantienen que una ley es válida no porque haga referencia a alguna ley o código moral superior, sino por su mera existencia. Austin postuló tanto la teoría positivista como la teoría imperativista del derecho.

¿AUSTIN DERRIBADO?El concepto de derecho del profesor Hart, un concepto que aborda una nueva idea de lo que constituye un sistema jurídico, se nos exhibe una perspectiva positivista que ocupe el lugar de la noción que tiene Austin de la ley como mandato de un soberano.La teoría del mandato (o imperativista) del derecho o teoría predictiva, debido a que se puede predecir que la desobediencia de un mandato irá seguida por una sanciónLa demolición de la teoría de Austin se lleva a cabo en los capítulos 3 y 4 de The Concept of law. de Hart y sus críticas recaen sobre tres formulaciones fundamentales:1.- Las leyes tal y como las conocemos no funcionan como órdenes respaldadas por amenazas. 2.- La noción del hábito de obediencia es deficiente.3.- La noción de soberanía de Austin es deficiente. Según Austin si existe un derecho dentro de un Estado, debe existir un soberano con poder ilimitado.En un determinado aspecto comparten un terreno común, que es su aproximación a la teoría del derecho. Ambos comienzan determinando la naturaleza del derecho mediante el proceso de análisis. Hart disiente de las conclusiones de Austin, pero no de su método ni de su aproximación.UNA CUESTIÓN DE NORMASEL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO DEL PROFESOR HARTEn cada sociedad, nos explica el profesor H.L.A. Hart en el concepto de derecho, existen ciertos componentes que influyen sobre el comportamiento humano. Estos pueden dividirse en dos categorías: hábitos sociales y normas sociales.La norma social, se tienen que ser consciente de la existencia de la norma y deben esforzarse para vigilar que se observe su cumplimiento, como un estándar, por parte del grupo en su conjunto. A esta conciencia de una norma social y su apoyo Hart la denomina el aspecto interno de una norma. El hecho de que una norma social se hace patente cuando alguien observa al grupo desde fuera. Una norma emitida por un observador externo puede decirse que ha sido hecha desde el punto de vista externo (aspecto externo), el grupo acepta y utiliza las normas como una guía de conducta puede decirse que se ha realizado desde un punto de vista interno. Las normas sociales tienen tanto un aspecto externo como uno interno.Las normas sociales son de dos tipos:

a) Aquellas que no son más que convenciones sociales.b) Las normas que implican obligaciones.

Las normas de esta segunda categoría son consideradas importantes porque se creen necesarias para mantener la propia vida de la comunidad o algún aspecto valorado de la misma. Las normas de este tipo conllevan algún sacrificio por parte de la persona que tienen que obedecer, sacrificio en beneficio de la comunidad.Las obligaciones de las normas se subdividen en dos categorías: 1) Las normas morales, 2) Las normas que toman forma de ley.Normas primarias: son las que dicen a la gente que haga cosas o que no las haga, impone deberes.Normas secundarias: son las que permiten que las personas, al hacer ciertas cosas, introduzcan normas nuevas del primer tipo o las alteren. Son las reglas de reconocimiento.Normalmente se habla de una norma cuando es válida dentro de un sistema jurídico y decimos que es válida porque cumple con las reglas de reconocimiento de ese sistema, pero según Hart no se puede cuestionar la validez de la regla de reconocimiento en sí misma: es decir esta no puede ser válida o invalida.Un sistema jurídico existe en un país o grupo dado cuando expresan hechos sociales diferentes y estos se encuentran a la sombra de la forma estándar de cierta terminología legal y política.

Para que un sistema jurídico exista se deben satisfacer dos condiciones: a) Las reglas que son válidas según la norma última de reconocimiento deben ser obedecidas de forma generalizada, b) Las normas secundarias del sistema deben ser aceptadas como estándares públicos por parte de los funcionarios.Hart explica la existencia de un sistema jurídico y que no colapse, esto depende de que las normas secundarias sean aceptadas por los funcionarios y las primarias obedecidas por la mayoría de los ciudadanos, sin embargo puede suceder que aun aceptando los funcionarios las normas secundarias, los ciudadanos cesen de obedecer a las primarias, esta situación se alcanza de maneras diferentes: a) Mediante una revolución, b) cuando un poder enemigo ocupa el país, c) cuando la anarquía o unos bandidos conducen al colapso del control jurídico.

ES LÓGICO QUE…LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL¿Por qué natural? Porque la palabra natural en el derecho natural se refiere a una idea que constituye su fundamento, es decir, a la razón de por qué debe ser obedecido.¿En qué consiste, pues el derecho natural? ¿Cuáles son sus preceptos? La ley natural ordena que la sociedad deba organizarse de manera que ayude al hombre a llevar a cabo sus propósitos. La característica del derecho natural es que se sus verdades se dan a conocer por el hombre, las establece por medio del ejercicio de la facultad de razonar con la que ha sido dotado, estas verdades vienen determinadas por la observación y por la reflexión. Se descubre por la razón humana.Evolución Del Pensamiento Del Derecho Natural.La Antigüedad Clásica – Grecia. Encontramos a Platón y Aristóteles.Platón: su pensamiento de la ley natural considera los valores como eternamente existentes y verdaderos, arquetipos trascendentales que existen con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio y el tiempo. Esta escuela de pensamiento se llama idealismo, pues sostienen que la idea de una cosa tiene su propia existencia.Aristóteles: En su pensamiento había elementos que iban a influir en lo que más tarde sería la doctrina del derecho natural. En el idealismo de Platón, en la teología de Aristóteles, en la noción griega de la existencia de una ley superior a la del hombre, en todos ellos podemos ver indicios de lo que, junto con otros elementos más, construirá la doctrina del derecho natural.Los Estoicos.Corriente de gran influencia desde el siglo III, contribución del pensamiento estoico a la evolución de la doctrina del derecho natural, sería la universalidad. Los estoicos concebían a la humanidad como fraternidad. Veían una especie humana global, orgullosa y unida por el amor y la fraternal que los preceptos del derecho natural habían impuesto.Cristianismo.El cristianismo ofrece una ventaja que los estoicos y otros sistemas religiosos no tuvieron: llena el hueco que dejó el declive de la religión del Imperio Romano. La enseñanza de Jesucristo suponía un código de conducta, pero no una teología exhaustiva. La incorporación del derecho natural en la teología cristiana se llevó a cabo más tarde, sin embargo, San Agustín escribió “Si una ley es injusta, no es una ley”.

Es una línea de pensamiento, una doctrina con una identidad reconocible e identificable que han formado un elemento de crucial importancia en el pensamiento europeo durante casi 2000 años. Es evidente que existen principios de conducta tan básicos que su aplicación es constante y universal, y es evidente que el hombre puede deducir la forma en que deberían comportarse a partir de lo que es capaz de observar de su condición humana.

EL PEZ GRANDE Y EL PEQUEÑO. EL ATAQUE AL DERECHO NATURALLo que sucede en realidad, dice Kelsen, es que los iusnaturalistas no deducen el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que, para presuponer los principios de este derecho y tras deducir las características del hombre ideal, señalan que principios deberían ser los más importantes, y de estos extraen como debería comportarse el hombre.

La segunda línea del ataque de Kelsen al derecho natural apunta que si es posible, tal como afirma la teoría del derecho natural, encontrar las normas del derecho natural por un análisis de la naturaleza, si tal como afirma algunos autores la ley de la naturaleza es evidente por si misma, entonces el derecho positivo es bastante superfluo.Los iusnaturalistas justifican el derecho positivo a partir de la concepción del hombre como malo. A su vez dicha doctrina requiere una presunción de que el hombre es bueno, porque los principios del derecho natural deben deducirse de su condición humana, por otro lado se ven envueltos en una contradicción.Kelsen crítica a los iusnaturalistas por su falta de sinceridad: no consiguen llevar su doctrina a una conclusión lógica, de acuerdo a ella si hay una ley positiva contradicen un derecho natural, aquella es nula.La doctrina del derecho natural, a pesar de todas sus inconsistencias y contradicciones, ha tenido tanta influencia en la historia del pensamiento europeo. Kelsen responde que el derecho natural satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre: la necesidad de justificarse.Los Valores Absolutos Y Los Valores Relativos. El debate sobre si determinados valores son absolutos o relativos es tan antiguo como la filosofía europea. Durante la época de Platón, los sofistas creían que los juicios y valores éticos eran relativos. Los sofistas mantenían que las costumbres y las formas de comportamiento, antaño consideradas absolutas, universales y establecidas por la divinidad eran locales y relativas. Los sofistas eran escépticos, es decir, consideraban que la certeza era inalcanzable. En nuestro siglo, Kelsen representa el punto de vista relativista, existen sistemas morales y jurídicos muy diferentes, mientras que existe un sistema de naturaleza. Esto significa que los valores de conformidad y disconformidad con un orden moral o jurídico son valores relativos.

Y SIGUE, Y SIGUEEL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL Y EL DEBATE HART-FULLER¿Renacimiento? El debate entre los profesores H.L.A. Hart y L.H. Fuller se centra en torno a si esta idea puede justificarse.Los Argumentos Del Profesor Fuller.Fuller presenta la noción de fidelidad al derecho como algo existente, Fuller utiliza este concepto para introducir la idea de que un sistema jurídico debe poseer ciertas características: a) la moral interna del derecho, se refiere a los requisitos esenciales del sistema jurídico para que sea coherente lógico y ordenado.La Moral Interna Del Derecho. Fuller nombra ocho cualidades que deben poseer las leyes en un sistema jurídico: La leyes deben ser a) generales, b) publicadas, c) prospectivas, no retroactivas, d) inteligibles, e) consistentes, f) acatables, g) duraderas sin cambios indebidos; h) aplicadas en la administración de la sociedad. Fuller se refiere a las características internas de un sistema jurídico, sin las cuales éste no puede funcionar como tal. Para Fuller una ley no es válida si forma parte de un sistema jurídico que no se corresponde con un código superior, un código que, en el caso de Fuller, se basa en los valores éticos, sino en los valores que provienen de la racionalidad.Los Argumentos Del Profesor Hart. La visión de Hart diverge de la de Fuller. Para Hart ¿La ley es ley?, esto es una cuestión moral comprensible para todo el mundo y que apela de manera inmediata y obvia a la atención moral.Hart plantea este asunto en su The Concept of Law, y comenta mientras los seres humanos puedan obtener la cooperación suficiente de algunos para dominar a otros, usarán las formas del derecho como sus instrumentos.Y SI ALGUIEN…DERECHOSHasta los siglos XVI y XVII no hallamos más que consideraciones casualmente sobre la característica de los derechos en el derecho canónico. Solo con el surgimiento de los Estados nacionales se comenzó a discutir la naturaleza de la relación entre ciudadano y el Estado y la cuestión de qué derechos si los debía, tenía o debería tener un individuo frente al Estado.

El poder del Estado era absoluto. John Locke suscribe dos ensayos sobre el gobierno y en el primero de estos tenía las intenciones de refutar esta teoría y construir un sistema en el que los ciudadanos tuvieran derechos, derechos que, moralmente justificados pudiesen ser reclamados al Estado. El segundo de sus ensayos sobre el tratado sobre el gobierno de Locke se da una explicación de la teoría del contrato social. Locke no fue el primero en formular la teoría de que la base de un derecho civil descansaba en un contrato. Para Thomas Hobbes (1588-1679) sostenía que mediante un contrato social los gobernados delegaban sus derechos naturales a un soberano que adquiría así poderes ilimitados. Locke y el jurista que se basaba en la ley natural compartían un punto de partida común: la noción de un estado original de la naturaleza. El iusnaturalista piensa que los seres humanos tienen ciertas inclinaciones y la conclusión de sus reflexiones es que sería adecuado que se comportan de una determinada manera. Cuando Locke analiza el estado original de la naturaleza, observa que el hombre tiene ciertos derechos y llega a la conclusión de que el ciudadano, tiene el derecho de rechazar la autoridad de su gobierno. El segundo tratado de Locke y más adelante el contrato social de Rousseau ejercieron una gran influencia en los acontecimientos en Europa, ambas obras constituyeron una base ideológica importante para dos revoluciones: la secesión de las colonias norteamericanas y el derrocamiento de la monarquía en Francia.Creer En Un Derecho.La idea de que los derechos humanos existen, aunque no exista un derecho en el sentido enunciado jurídicamente sostenible, así hay una creencia de que existe un derecho particular. Sí la creencia de que el derecho existe, puede ser importante por dos motivos, para empezar un sentimiento fuerte hacia una determinada cosa puede ser un factor de peso en una campaña para impulsar la introducción de una legislación que confiera legalidad a ese derecho y en segundo un sentimiento fuerte hacia una determinada cosa puede ser uno de los diversos factores que lleve a la persona a infringir la ley.Los Derechos Legales.Puesto que estos derechos existen, no sólo en la mente de quienes creen en ellos sino en virtud de haber sido conferidos por la ley y pueden adquirir una forma positiva. Algunos derechos legales existen en forma negativa: si no hay un medio legal que impida a una persona hacer algo, puede considerarse que esa persona tiene el derecho hacerlo.En La Constitución De Los Estados Unidos De América se crearon enmiendas que establecían ciertos derechos bajo la constitución donde las primeras ocho formaban parte de lo que se ha llamado la Declaración de los derechos. Los tribunales americanos han dedicado tiempo a considerar el significado de los derechos establecidos en la constitución y la manera en que los derechos establecidos en las enmiendas deben aplicarse correctamente en la multitud de circunstancias diferentes que pueden llegar a darse. Con el fin de determinar qué derechos son fundamentales los jueces deben fijarse en las tradiciones de nuestra gente para determinar si un principio está tan arraigado como para clasificarlo fundamental. Las leyes promulgadas por los estados que infrinjan estos principios fundamentales de justicia son inconstitucionales y carecen de validez.¿TODO EL TIEMPO AHÍ? RONALD DWORKINLas principales contribuciones del profesor Dworkin a la teoría del derecho están contenidos en dos de sus obras: Taking Rights Seriously (los derechos enserio) publicado en 1977 y en Law´s Empire (El imperio de la Justicia) publicado en 1986.El profesor Dworkin explica “la teoría dominante del derecho”, esta teoría explica tiene dos partes: a) que trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho? y a la cual el profesor indica consiste en unas normas establecidas por unas instituciones específicas. b) es la teoría que busca respuesta a la pregunta ¿A qué propósito debería servir el derecho? a lo cual responde debería servir al bienestar de la comunidad, que es la respuesta de los utilitaristas.La teoría de los derechos de Dworkin está relacionada con los derechos individuales, el objetivo de la primera obra de este profesor es explicar la naturaleza de estos derechos y el lugar que ocupan dentro del sistema jurídico, su teoría de los derechos no específica qué derechos tiene una persona en una situación particular. Dworkin nos dice que se presenta a los tribunales algunos casos en los que hay un grado más elevado de lo normal de incertidumbre respecto al

resultado, en estos casos como éstos suele haber factores que empujen a los jueces hacia diferentes direcciones a las que Dworkin llama casos difíciles. Dworkin muestra que en el momento de tomar decisiones el tribunal está influenciado por una serie de principios y directrices que se entremezclan y que juntas otorgan la autoridad de crean una nueva norma con respecto a la responsabilidad. Pero el derecho no sólo se base en normas establecidas positivas, sino también en principios. Los principios jurídicos son identificados como estándares separados, diferentes de las normas jurídicas.Dworkin continúa en su capítulo 4 de Taking Rights Seriously proponiendo la teoría con la que pretende sustituir a la teoría dominante, su punto de partida es la distinción entre dos tipos de argumentos que se emplean para justificar que un cuerpo de legisladores promulguen una ley o un juez dicte una sentencia. A unos Dworkin los llama argumentos de política y a los otros argumentos de principios. El objetivo de la teoría de Dworkin no es revelarnos en que consten dichos derechos, más bien nos proporciona una guía para descubrir que derechos supone una teoría política particular que deben poseer hombres y mujeres, los derechos en los que Dworkin se centra son inherentes al sistema político. Dworkin se concentra en los principios y en los derechos, pero ambos conceptos no siempre aparecen claramente diferenciados, y Dworkin da más importancia a los derechos siguiendo la siguiente secuencia:

1) La sociedad en la que opera un sistema jurídico.2) Los derechos acordados por una sociedad para los individuos que viven en ella.3) Los principios inherentes en las decisiones de los jueces que hacen efectivos estos

derechos.A pesar de que los derechos y principios están muy vinculados entre ellos en el pensamiento de Dworkin, sería apropiado pensar que las dos nociones juegan papeles diferentes.En Law`s Empire publicada en 1986, Dworkin deja intactos los aspectos esenciales de Taking Rights Seriously y desarrolla algunas ideas anteriores, en el campo del proceso judicial. El proceso judicial es una interpretación de los principios. Al perseguir este fin los jueces deben guiarse por lo que se llama integridad, imparcialidad, justicia.

LA GRAN PIRÁMIDE; HANS KELSENHans Kelsen empezó a reflexionar sobre la naturaleza del derecho mientras examinaba la Constitución de Austria. Kelsen dio a conocer su obra completa en 1918 y llamo a su teoría la “teoría pura del derecho” y su objetivo era identificar la esencia real de las leyes, aquello que convierte a algo en una ley, en oposición a otras formas posibles de regir una sociedad que puedan existir. La teoría pura del derecho de Kelsen forma un sistema construido como diversas partes que lo integran, que se unen a las demás como los eslabones de una cadena forma un círculo. ¿Qué es una norma? Kelsen al escribir la palabra norma uso el término alemán norm que quiere decir estándar. Una norma es algo a lo que hay que conformase; mediante el cual se juzguen otras cosas. ¿Qué Hace Que Un Acto Sea Jurídico? Kelsen afirma que aquello que convierte una acción en un acto jurídico es la existencia de una norma jurídica.Validez. La teoría de Kelsen se refiere a la validez, la validez de esta norma depende de la validez de la norma bajo la cual el juez ha dictado sentencia o sea la norma que acaba. Así la validez de la norma depende de la validez de otra norma, formando todas las series una especie de jerarquía ascendente.Para Kelsen la Grundnorm es la hipótesis que cierra el arco de la lógica jurídica. La validez de una norma dependerá de si está hecha de acuerdo con los requerimientos de la constitución, como ser aprobada por la mayoría estipulada en dos cámaras legislativas distintas.La validez de esta norma depende a su vez de la norma que está en la base de la constitución u así se puede seguir hasta encontrar la Grundnorm.Si el sistema de norma es visualizado en forma de pirámide, con la Grundnorm situada en la cúspide, podría apreciarse que desde la cúspide hacia abajo las normas se vuelven menos generales y más específicas: el movimiento es de general a particular. Las normas de más arriba establecerán cómo se crean las leyes. El proceso por el cual se vuelven más y más específicas se llama concretización.

La Prueba De La Eficacia. La eficacia debe juzgarse, dice Kelsen mediante dos criterios: a) es comprobar si se obedecen las reglas que se pueden deducir de las normas jurídicas. b) si no es obedecida la norma hay que probar si los funcionarios obedecen la norma primaria, dirigida a ellos, para tomar medidas específicas, siendo esta última la más importante para Kelsen.Kelsen se mantiene dentro la tradición positivista procedente de Hume, a través de Bentham y Austin, hasta nuestros días. La validez no tiene nada que ver con el contenido de la ley. Una ley es válida porque ha sido creada mediante un proceso determinado. Es por esta razón por la que a Kelsen se le ha llamado doblemente puro: puro en cuanto que excluye elementos ajenos como la sociología de su teoría y en cuanto excluye la moral de la pregunta sobre la validez jurídica.¿QUÉ SENTIDO TIENE TODO ELLO? JOHN MITCHELL FINNISUna obra mayor reciente del derecho natural es Natural Law and Natural Rights de John Finnis, es una reconsideración del derecho natural pero en términos actuales, el núcleo lo constituyen dos afirmaciones: Los Bienes Humanos; Finnis habla de los bienes humanos refiriéndose a las formas de florecimiento humanos, este contempla ciertas cosas como básicas para el florecimiento humano: se trata de elementos sin los cuales el logro potencial pleno de los seres humanos no es posible y Las Exigencias De La Razonabilidad Práctica; La razonabilidad práctica es uno de los bienes humanos, es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento práctico correcto e incorrecto.El Derecho Natural Y La Ley Hecha Por El Hombre. El pensamiento de Finnis corre paralelo a esta tradición tomista, pero de una forma más elaborada: hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberían ser aplicaciones de las exigencias de la razonabilidad universalmente válidas.La cuestión principal, es seguir el camino mediante el cual las leyes correctas deben derivarse de principios que no cambian, que tienen su fuerza en la razonabilidad y que no se originan en cualquier acto o circunstancia. Finnis acerca del derecho natural establece que su función es proveernos de un principio racional para el juicio moral. Es una teoría plenamente secular en su forma. Aunque ésta se mantiene o cae en función de los principios de la lógica.

¿GOLPEANDO SOBRE LA MESA?LA IDEA DE LA JUSTICIA¿Qué es la justicia? Para los escritores de la antigüedad, la palabra justicia equivalía a una virtud. Hoy en día el término se emplea en un sentido menos indefinido. Así que sería posible llegar a alguna definición que expresara las características que sentimos pero que encontramos difícil de especificar. La justicia es una cualidad que se considera deseable al buscar un concepto de justicia, es que probablemente la gente etiquete con la palabra justicia los fines de su deseo, es así que justicia no es más que una queja.Perelman realizó un gran paso adelante en 1945 con su libro De la Justice. Perelman enumeró seis criterios, cada uno constituye un ejemplo de justicia concreta:

1) Desde un punto de vista se hace justicia cuando lo que la gente recibe está determinado por la contribución que hace. Aquí el principio es que la gente debería ser considerada en referencia a lo que hace un principio expresado por Perelman: cada uno, de acuerdo con sus obras.

2) Para algunas personas se hace justicia si lo que la gente recibe está determinado por sus necesidades: Perelman se refirió a este ejemplo de justicia concreta como: cada uno de acuerdo a sus necesidades.

3) Para algunos, la justicia significa que los beneficios y las cargas se distribuyen de acuerdo al mérito personal en relación con algún código ético, de modo que los buenos reciben los beneficios y los malos, las cargas de la vida.

4) Cada uno de acuerdo con su rango: cuanto mayor sea el rango, más grandes serán las ventajas.

5) Cada uno de acuerdo con su título jurídico.6) Perelman indica: a cada uno le corresponde los mismos.

H.L.A. Hart. La noción justicia de tratar casos iguales de una forma parecida, no explica adecuadamente que significa en ese contexto de compensación. Pero también enuncia que la justicia no sólo consiste en tratar los casos iguales sino también en asegurar que, si los casos iguales dejan de serlo vuelven a ser igualados.Rawls. John Rawls en su Teoría de la Justicia publicada en 1971, dice que la justicia es lo que prevalece en una sociedad justa. Una sociedad justa es aquella a la que la gente le gustaría pertenecer si pudiera escoger. La justicia consiste en establecer las normas que una persona aceptaría sin conocer el lugar que ocupará en la sociedad de la cual va a formar parte.Pero, aunque las personas no deben conocer nada que pueda influenciarlas en su decisión, si hay algunas cosas que tienen que saber para una elección racional, y es lo que Rawls denomina bienes primarios. Algunos bienes primarios son de naturaleza social los derechos y las libertades, los poderes y oportunidades, los ingresos y la riqueza. Otros bienes son de carácter natural y son la salud y el vigor, la inteligencia y la imaginación.Las personas que están en esta situación, que entienden los factores que tiene una influencia en el elección racional y las leyes y principios que regulan los asuntos humanos pero que desde el punto de vista de sus propias circunstancias, están detrás del velo de la ignorancia como lo indica Rawls están en la posición original.¿Qué es la justicia? La justicia es el conjunto de principios que una persona escogería en la posición original, puesto que la persona que elige quiere estar segura de que los principios que escoge son buenos, aunque se encuentre ya situado y vea el destino que le corresponda, a esta forma de pensar Rawls le llama justicia con imparcialidad.La Justicia Como Imparcialidad Y Su Exploración. La justicia como imparcialidad empieza según Rawls, con una de las elecciones más generales que las personas pueden hacer conjuntamente, con la elección de los primeros principios de una concepción de justicia que ha de regular todas las críticas y reformas subsiguientes de las instituciones.De modo que una sociedad que satisface los principios de una justicia entendida como imparcialidad se acerca mucho a una sociedad de esquema voluntario porque satisface los principios a los que personas libres e iguales aprobarían bajos circunstancias de imparcialidad.Principio De Reciprocidad. Rawls en la posición original sugiere que aceptaría el principio de que la sociedad debe ser ordenada con el fin de producir el mayor bien al mayor número.Principio De Justo Ahorro. El efecto de este principio es que la justicia definida como imparcialidad debe operar no sólo entre individuos en cualquier sociedad, sino también entre los miembros de una generación y las generaciones futuras.En la teoría de Rawls se señalan dos principios fundamentales de justicia entendida como imparcialidad ha de existir.

1) El primer principio es que cada persona tiene el mismo derecho a la mayor extensión de un sistema de libertades básicas iguales compatible con un sistema similar de libertades para todos.

2) El segundo de estos consiste en que las desigualdades sociales y económicas deben resolverse de forma que: a) permitan esperar razonablemente, que sea en beneficio de todo el mundo y b) estén vinculadas a oficios y cargos abiertos para todos.

El Principio De La Diferencia. El principio de que la gente debe ser tratada de forma diferente sólo si ello es ventajoso para los que son tratados así.Las Regla De La Prioridad. En relación a los dos principios fundamentales señalados anteriormente se puede indicar la idea de que la aplicación del primer y del segundo principio pueda ir uno en contra del otro. Rawls prevé esta posibilidad y para resolver cualquier conflicto posible establece un orden de prioridades, bajo éste el principio fundamental tiene preferencia sobre el segundo ósea que las libertades básicas son lo más importante.Nozick.Nozick indica que una sociedad justa es aquella en la que los derechos de los individuos han sido acordados por el respeto que se les debe, encontrándose en el estado de naturaleza, los individuos vivían en un estado de perfecta libertad, sujetos solo a leyes de la naturaleza. Los individuos, en este estado podrían actuar como les convenía sin tener en consideración a otras

personas. La única restricción que el derecho natural impone es que a nadie le está permitido actuar de forma que dañe la vida, libertad o las posesiones de los demás.Los derechos naturales así conferidos consisten en: a) el derecho a gozar de la vida, salud, libertad y de todas las posesiones sin que haya interferencias por parte de otros en forma de violencia, robo o fraude, b) el derecho a ser compensado por cualquier persona que haya causado daño al violar los derechos naturales.

¿REALMENTE QUIERE SABERLO? LOS REALISTAS NORTEAMERICANOSEn los primeros años del siglo XX, un grupo de autores de estados Unidos expresó puntos de vista propios sobre ciertos aspectos del derecho que se llegaron a considerar como una escuela independiente que recibió el nombre de realismo americano. Realismo designa lo relativo al mundo real, al mundo tal como existe en realidad, realismo en este sentido, aplicado asuntos intelectuales, designa el examen de teorías, evaluándolas en relación con lo que se observa en el mundo y descartando las que no concuerda con hechos reales experimentados. Esta segunda acepción de la palabra realismo es la que define la denominación de realismo americano.En esta escuela de teoría del derecho destacan algunos nombres, en especial los de Oliver Wendell Colmes (1841-1935), Jerome Frank (1889-1957), John Chipman Gray (1839-1915) y Kart Llewellyn (1893-1962). Lo que justifica la noción de que juntos formaban una escuela es la existencia de una característica común y dominante: la determinación de mirar el derecho con los ojos abiertos, de mirar no a los antiguos códigos, sino el derecho como realmente funciona en la práctica diaria.Predicción. ¿Acaso no existen normas sobre el asunto? Lo único que se puede decir es predecir. La noción de que el derecho es una cuestión de predicción debe llevarse a cabo en sólo una de las diversas funciones en el transcurso de una operación jurídica. En la tendencia del realismo norteamericano, se enfatiza la importancia del papel de los tribunales en cualquier consideración de las características del derecho. El papel del juez es fundamental para comprenderlas apropiadamente.Otro punto de la filosofía del realismo norteamericano: es cuestionar la importancia de las normas. Jerome Frank menciono “Escepticismo sobre las normas” un escepticismo sobre si éstas, en caso de que existan, en la práctica juegan el papel que les ha sido asignado tradicionalmente. Es imposible saber si las decisiones se toman de esta manera, existen un deseo intrínseco de decirnos a nosotros mismos que las normas jurídicas son las que determinan el resultado de los asuntos ante los tribunales, puesto que la creencia en las reglas dominantes satisface una necesidad de seguridad. El lenguaje de las decisiones judiciales es básicamente el leguaje de la lógica. Escepticismo Sobre Los Hechos. El escepticismo sobre la posibilidad de hacer una valoración realista del resultado posible de los casos, debida a la posibilidad virtual de conocer previamente que hechos surgirán durante la vista y como serán interpretados por el tribunal. Jerome llamo a este segundo grupo de escépticos sobre los hechos.Tanto en los escépticos de las normas como los de los hechos expresan su escepticismo con su pensar. El reconocimiento de la existencia de lo que Frank denominaba los factores ilusorios, factores que afectan al resultado de las decisiones de los tribunales, y los intentos de localizar y de investigar la importancia de los mismos, constituyen otro punto clave del realismo norteamericano. El énfasis en la importancia de los factores que pueden intervenir indirectamente en las decisiones de un juez, sus intereses culturales e intelectuales, que influyen en las decisiones se le denominó conductismo.Una Mirada A Todo El Proceso. Los intentos de aclarar los factores que influían en las decisiones de los tribunales eran una parte de la tendencia a examinar los procesos jurídicos en su totalidad. Medir Los Resultados. Jurimetría fue el término que se inventó para connotar el estudio de los procesos legales por métodos científicos, en particular mediante el análisis estadístico. Los problemas de la teoría del derecho son básicamente insignificantes, puesto que se puede debatir sobre ellos pero no decidir o investigar. Una última característica del realismo norteamericano fue el énfasis que se puso en la importancia del movimiento en sí mismo.

¡NO DEBERÍA ESTAR PERMITIDO¡ LA IMPOSICIÓN DE LA MORALEn muchas sociedades humanas, o quizá en todas, hay normas de conducta fijadas en relación a un código moral: normas morales por las cuales ciertas cosas se consideran correctas o incorrectas.El debate sobre el paternalismo se refiere a la cuestión de si una persona debería ser impedida en cometer actos que, independientemente de cualquier cuestión moral o inmoral, pueden ocasionar daños. Una discusión productiva sobre si es correcto que el derecho tenga el paternalismo como objetivo reside en que no es fácil encontrar casos sobre los que debatir, puesto que cualquiera de ellos, no hará ver que hay buenos motivos, en términos de seguridad pública, por los cuales la ley debe actuar para prevenir (o regular) dicha actividad.Desde los años sesenta, la discusión acerca de si es una función propia del derecho imponer la moral ha hecho referencia el debate de Hart-Delvin, tomando de partida la opinión de John Stuart Mill. Mill estudia la naturaleza del poder y hasta qué límites pueden ser legítimamente ejercidos por la sociedad sobre el individuo. El único propósito por el que el poder puede ser ejercido legalmente cobre cualquier miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad es impedir hacer daño a otros. Del principio general, Mill llega a la conclusión de que es fundamental que los seres humanos sean libres para tener opiniones y para expresarlas sin reserva, se plantea si los hombres deberían ser libres para actuar de acuerdo con sus opiniones y llevarlas a cabo sin impedimentos, físicos o morales por parte de sus ciudadanos, siempre que ellos asuman todo riego o peligro. 1967 B Mitchell concluyó que la función del derecho no sólo es proteger a los individuos, sino también proteger la esencia de la sociedad. 1971 Samek iluminó de manera nueva este debate, la visión particular de Samek es que el cumplimiento de la moral se justifica en cuanto a los sentidos.

¿PUEDE CADA UNO TENER SU RACIÓN DEL PASTEL? DESOBEDIENCIA CIVILDesde la antigüedad hasta ahora ha habido ocasiones en que la gente ha justificado la desobediencia al derecho. En la vida cotidiana, fuera de la filosofía del derecho, la obligación de obedecer el derecho es para muchas personas el punto de partida de su pensamiento. En la práctica el tipo de desobediencia que es objeto de este debate por lo general implica una infracción de la ley penal. Pero la ley infringida no tiene que ser necesariamente una ley penal si no que puede ser civil. Por norma general la desobediencia civil implica un elemento de publicidad, pero se puede incluir dentro de la desobediencia civil actos de carácter privado, desconocidos por las autoridades, siempre que el objeto sea la protesta y no el beneficio privado.

ABRAHAM RINCÓN MARTÍNEZDERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO.