“UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES”

Capítulo 4. La teoría pura del derechoCapítulo 5. El derecho socialista

Capítulo 6. Teoría del realismo jurídico

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

• La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho.

• Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

TEORIA PURA DEL DERECHO SEGÚN KELSEN

• Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento ", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento.

• Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico.

• Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia ; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

• Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad ; según el autor la norma necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén determinados en el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.

LAS NORMAS DENTRO DEL ORDENAMIENTO

• Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por éste.

• De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigida hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.

• Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último fundamento del orden jurídico.

ORDENAMIENTO JURIDICO COMO ASPECTO SOCIAL

• Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales.

• En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una sanción.

• Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción.

LA SANCION DENTRO DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO

• Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en caso de oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva.

• Es por ello que un orden normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra determinada conducta, es considerado un orden coactivo.

• Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres.

ORDEN COACTIVO DE LA CONDUCTA HUMANA

• El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas.

• Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos garantizando así la seguridad colectiva.

ORDEN JURIDICO• Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de

manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o prohibición interviene.

• A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas dejando de ser independientes.

DERECHO SOCIALISTA

• Los fundamentos principales del Derecho socialista son los siguientes: el Estado es controlador de medios de producción y economía con el propósito de proteger a la clase obrera.

• El Estado pretende eliminar cualquier tipo de gobierno para que desaparezca el mismo Estado y el pueblo se autogobierne en un esquema de comunismo y las bases de lo anterior fueron sentadas por Kart Marx y Federico Engels.

FUNDAMENTOS DERECHO SOCIALISTA

• Constitución Soviética del 1936 es base para que otros Estados la copien para crear sistema Socialista. Dicho sistema se basa en 4 fundamentos:

• 1. El Derecho tiene un enfoque socio-económico y político no

tan jurídico.• 2. El Derecho tiene una elevada carga doctrinal y filosófica, se

basa en una ideología.• 3. El Derecho socialista aplica la ausencia total de propiedad

privada.• 4. Rechaza la teoría de la división de poderes, el poder es

central.

FUENTES DE DERECHO• Constitución.• Leyes aprobadas por el Soviet Supremo (PC), formado por representantes obreros• y políticos de carrera que asesoraban a dichos representantes. • Costumbre (se utiliza para el comercio principalmente marítimo). • Jurisprudencia, como simple forma de entender porque se toman ciertas

decisiones.• La ley

• La jurisprudencia

• La costumbre

• La doctrina

RESEÑA HISTORICA

• Antes del fin de la Guerra Fría, el Derecho socialista era comúnmente incluido dentro de los principales sistemas jurídicos del mundo.

• Sin embargo, existe una polémica en torno a si se le debe considerar al Derecho Socialista como una familia jurídica como tal debido a las semejanzas con el sistema de Derecho continental y por el hecho que actualmente no es utilizado en forma extensa tras la caída de la mayoría de los estados socialistas.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

• Desarrollo cultural.• Se le considera “Derecho Socialista” a los ordenamientos jurídicos o leyes

características que acompañan la doctrina política del socialismo, en sus diferentes vertientes.

• Dentro del Derecho Socialista se incluyen los principios y sistemas jurídicos establecidos en los estados socialistas ó comunistas.

• En general, todos los sistemas jurídicos conocidos sancionados por estados socialistas, adoptaron el sistema de derecho continental, el de mayor aceptación mundial, caracterizado por basarse en la ley, antes que en las decisiones de los jueces. Con variadas modificaciones, todos los sistemas jurídicos adoptados por los países socialistas, se inspiran en una ideología marxista.

• Erróneamente se cree que en los sistemas de Derecho Socialista no existe la propiedad privada. Todos los sistemas instituyen el concepto de propiedad personal sobre los bienes no productivos, y en algunos casos también sobre bienes productivos y empresas, incluso de gran tamaño, como sucede con el derecho chino comunista moderno.

FAMILIA JURIDICA SOCIALISTA

• Muchos autores consideran que con la caída de la unión soviética y la aparición de la federación rusa, no solo los países europeos que formaron parte del bloque socialista, sino también el derecho ruso se reencuentran paso a paso con la familia romanista ya que con anterioridad al socialismo, sus sistemas jurídicos pertenecieron a esta familia.La familia nació en la unión soviética, después de la revolución de octubre en 1917.

• Se extendió más tarde después de la segunda guerra mundial, a países de Europa central y del este y a alguno a países de Asia, como china, corea del norte y Vietnam, y a cuba en el continente americano.

FUNCIONES LEGALES A LAS CÉLULAS SOCIALES.

• Por otra parte la doctrina marxista enseña q para evitarla lucha de clases y la explotación del hombre por hombre, los medios de producción deben de ser socializados.

• Para ello el derecho socialista creo diferentes tipos de propiedad de las organizaciones sociales o propiedad socialista y la propiedad privada.

• Los particulares son propietarios solo de aquellas cosas necesarias para satisfacer sus necesidades básicas, materiales y cultural es como son el salario y los ahorros, el menaje de casa, un automóvil y el uso de una parcela y una casa.

ESTUDIO COMPARADO DEL COMMON LAW Y DEL DERECHO SOCIALISTA

• Se empezará el análisis por el Derecho anglosajón. • Como se dijo en una de las unidades precedentes, el sistema del

Common Law es el sistema jurídico derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval y es utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes. Su distribución geográfica de vigencia es la siguiente:

• Está vigente en Inglaterra, Gales, Irlanda y gran parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda, Canadá (con la excepción de Quebec, provincia en la cual se utiliza el sistema de derecho continental en el derecho civil y el derecho anglosajón en el derecho penal) y también los Estados Unidos (con excepción del estado de Louisiana, en el cual, derivado de su herencia francesa, utiliza un sistema de derecho continental.

TEORIA DEL REALISMO JURIDICO

• El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.

• El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y anti idealista.

• El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior.

EL DERECHO PARA LOS REALISTAS JURIDICOS

• Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho.

• La función jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene, principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no se aplica es una ley muerta.

DERECHO Y MORAL

• El procedimiento fundamental ha de ser la inducción. Por medio de él se ha de llegar al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolución del derecho y de la moral. De los hechos históricos puede la abstracción sacar leyes.

• Según ello lo moral no es deducible de un principio eterno ni de una actuación divina. Lo moral ha de referirse a los mandatos de los pueblos o de los soberanos. Por ello ha de ser siempre diversa y mudable.

• La mudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la variación de la receptibilidad por las causas del placer.

• Esto se refiere tanto al derecho como a la moral.

EL REALISMO COMO PRINCIPIO• Si el realismo quiere ser verdaderamente una norma fundamental,

entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio. • Su doctrina depende naturalmente de pensamientos ordenadores

unitarios. Su característica está en que no quiere verlos.• Kirchmann habla de conceptos generales del derecho y de la moral y

además va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta pues la existencia de pensamientos sólidos y fundamentales que han de plasmar y dominar de modo uniforme la materia varia y cambiante de la experiencia histórica. A todas las diversas concepciones morales las califica de moral.

• Las está agrupando bajo un concepto fundamental y único cuando precisamente se está esforzando también por subrayar las diversas acepciones de este concepto.

ANALISIS GENERAL DEL ENFOQUE REALISTA DENTRO DEL REALISMO JURIDICO

• Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una tarea peculiar que consiste en asegurarse por el análisis crítico, del método unitario de ordenación que caracteriza el conocimiento científico. Se efectúa por medio de una reflexión inquisitiva dirigida a la posibilidad general del orden exhaustivo de la vida espiritual.

• Esto es imposible por medio de la inducción. No puede obtenerse el concepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando muchas experiencias jurídicas para sacar de ellas, como una nota común, el concepto del derecho, pues al reunir esas experiencias jurídicas ya se da por supuesto en cada caso el concepto del derecho como criterio de selección.

• Y tampoco puede aislarse y definirse inductivamente la idea de la justicia en su peculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda inducción consiste en subsumir fenómenos concretos a géneros superiores: Se limita a la materia accesible a los sentidos y no puede pues dar las formas puras del concepto y del juicio.

IDEALISMO Y REALISMO• Hay que advertir sin embargo que no existe oposición alguna entre

el idealismo y el realismo. No se trata de una alternativa sino de una disyuntiva, (no de esto o aquello sino dé esto o también aquello).

• La idea, como dijimos, no es creadora. • Necesita la materia sensible que le es dada en la vida social. Y esta

materia históricamente condicionada debe ser elaborada realísticamente lo mejor posible.

• Si alguien sólo tiene sentimiento y fantasía, corre en política siempre el peligro de ser un simple soñador utopista radicalmente subjetivo.

• Por otra parte la idea de lo bueno es totalmente indispensable para manejar la materia realísticamente seleccionada. El que carece de esa idea es como el piloto que navega sin brújula.

JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA• A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos referido se debe la

errónea posición de Kirchmann al tratar de la Jurisprudencia como Ciencia.

• El tiene tres escrúpulos: la materia del derecho es siempre cambiante; el contenido del derecho no está sólo en el conocimiento sino también en el sentimiento; las normas jurídicas positivas son siempre preceptos humanos.

• Kirchman debía saber que la característica de la ciencia no está en la materia que elabora sino en la forma de su elaboración.

• De hecho sólo debía preguntarse si era posible un método absolutamente unitario de ordenación del contenido de la voluntad jurídica.

• Pero no se preocupó de esta cuestión que debe ser contestada afirmativamente y por el camino crítico.

CARACTERISTICAS HISTORICAS DEL REALISMO

• Jhering (1818 - 1892), discípulo de Puchta se revolvió luego contra la escuela histórica, especialmente en su discurso sobre La Lucha por el Derecho (1872).

• En su famosa obra El Espíritu del Derecho Romano ( empezada a publicar en 1852) hace brillantes descripciones de grandes períodos de los romanos, tan especialmente dotados para el derecho, con sus características históricas.

• Para desprender de ellos la concepción fundamental del derecho. describe Jhering los intereses y los fines determinados que pueden darse en una sociedad. Intenta formular una mecánica social. Por tal entiende las palancas que se emplean para poner en movimiento la voluntad.

• Ellas son de una parte la coacción y el premio, de otra el amor y el sentimiento del deber.

• Y todo sucede a través del derecho, como una política de la fuerza. El manejo de esta política corresponde al ocupante del poder, el cual, como el egoísta más despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de reglas de conducta destinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder.