Derecho Internacional Privado

Derecho Internacional Privado

Bolilla XIII

Filiacin

No existe un concepto uniforme de la filiacin lo que ha trado aparejado problemas de calificaciones. Pero en terminos generales la Filiacin es un derecho jurdico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra, sea por unhecho naturalo por unacto jurdico. Se puede indicar que comprende diversas significaciones: implica el vnculo biolgico entre una persona y sus progenitores.

Entraa la relacin jurdica entre el hijo con sus padres (sea derivada de la procreacin natural o asistida- o de la adopcin).

Supone el emplazamiento de una persona en un estado civil y del que derivan un conjunto de derechos y obligaciones.

Criterios atributivos de la ley

Distinguimos tres criterios atributivos de la ley aplicable:

1.- El personal: que se bifurca en la aplicacin de la ley de la nacionalidad o del domicilio, y a su vez puede ser la del padre o la del hijo.

2.- Sujetarla a la ley de celebracin del matrimonio.

3.- Lex Fori: somete la filiacin a la ley del tribunal interviniente.

Regulacin en nuestro Derecho Interno y en el Derecho Internacional

En nuestro Derecho Interno, la Filiacin se encuentra regulada en el artculo 240, que establece: La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este cdigo.

El DIPr. interno silencia casi por completo nuestros problemas referentes a la filiacin, con la nica excepcin de la legitimacin. Esta omisin no tiene explicacin en un C.C. que en parangn con otros de su poca es sorprendentemente rico en disposiciones del DIPr. Nada se dice del Derecho aplicable a la filiacin matrimonial, a la filiacin extramatrimonial, ni siquiera a la patria potestad." Por supuesto, el C.C. no nos ndica el Derecho aplicable a la adopcin. Sera, errneo justificar este vaco con el hecho de que Vlez rechaz la adopcin, en razn de que poda preverse que alguien, adoptado en el extranjero por un causante, se presentara en un juicio sucesorio argentino lo que pasa es que probablemente Vlez crea, como Savingy, que una institucin desconocida infringiera ya por esta razn el orden pblico.

Por su parte los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, lo regulan en los siguientes artculos:Artculo 16 (1889) y 20 (1940).- La ley que rige la celebracin del matrimonio determina la filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio.Artculo 17 (1889) y 21 (1940).- Las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.Artculo 18 (1889) y 22 (1940).- Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

Con respecto a la filiacin por adopcin el Tratado de 1889 no dice nada al respecto. Solo el de 1940 completa con disposiciones sobre la adopcin. Esta se rige, en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sea concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico (art. 23); las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de stas se halle sometida (art. 24).

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) (Ley 23.054) equipara los hijos matrimoniales a los no matrimoniales, en su artculo 17: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

La Convencin sobre los Derechos del Nio, suscripta en Nueva Cork (1989) (Ley 23.849), consagra la tutela del inters superior del nio.Patria Potestad

Concepto

El concepto de Patria Potestad lo encontramos en nuestro C.C. en el siguiente artculo:Art 264: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Su ejercicio corresponde:

1) En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quater, o cuando mediare expresa oposicin.

2) En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.

3) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro.

4) En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.

5) En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aqul que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante informacin sumaria.

6) A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido."Art 264 bis: "Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aqul de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de edad."

Art 264 ter: "En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez, podr aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y oir al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de dos aos."Art 264 quater: "En los casos de los incisos 1, 2, y 5 del art. 264, se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo para contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo para salir de la Repblica.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial.

7) Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el artculo 294.

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar."

Art 265: "Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo. Ello ltimo conforme a la modificacin del artculo por la ley 26.579.Art 266: "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

Aunque estn emancipados estn obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios.

Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes."De acuerdo al artculo 306 del C.C., la Patria Potestad se acaba:1. Por la muerte de los padres o de los hijos;

2. Por profesin de los padres en institutos monsticos;

3. Por llegar los hijos a la mayor edad;

4. Por emancipacin legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administracin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin autorizacin;

5. Por adopcin de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin y nulidad de la adopcin.Criterios RectoresExisten diferentes criterios respecto al derecho que debe regir este instituto:Conexin Personal:

a) Del hijo: a su vez se bifurca en la ley de la nacionalidad, la del domicilio, o la residencia habitual. Este criterio pone el acento en quien es el centro de gravedad de la institucin y evita las complicaciones que se produce cuando los padres tienen distinta nacionalidad.

b) Del progenitor: (nacionalidad y domicilio) con las variantes de: la ley de la madre, del padre o conjuntamente de los que ejerzan la patria potestad.

Conexin territorial:Sujeta a la patria potestad a la ley del lugar:

a) de situacin de los bienes.

b) De ejercicio de la patria potestad.

La Dra. Feldstein de Cardenas afirma que la adopcin de la ley del domicilio o residencia habitual del hijo asegura la aplicacin de la ley mas ajustada a su inters superior, siendo el lugar donde se encuentran sus efectos, donde se halla integrado, y de aceptarse en materia jurisdiccional, en virtud del principio de proximidad entre el magistrado y el hijo, garantiza su tutela jurisdiccional mas rpida y efectiva.

Regulacin InternacionalRespecto de los tratados de Montevideo:

El de 1889 consagra la solucin del sistema del fraccionamiento y en su art 14 dispone que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejecute, y en su art 15 dice que los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan citados. Con respecto a la jurisdiccin competente por cuestiones personales debe deducirse ante los tribunales del pas donde el padre ejecuta la patria potestad, o sea su domicilio; las acciones reales ante los tribunales del pas donde estn situados los bienes.

El de 1940 consagra la tesis de la unidad ya que en su art 18 se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita, y en su art 19 por la misma ley se rigen los derechos y obligaciones respecto de los bienes de los hijos siempre que no est prohibido por la ley del lugar de la situacin donde se encuentran esos bienes.

Respecto a la jurisdiccin competente: las acciones deben deducirse ante el juez del domicilio de quien ejercita la patria potestad. Las acciones reales se deducen ante el juez del lugar en el cual exista la cosa en que la accin recaiga.

En cuanto a las medidas urgentes, los Tratados de Montevideo establecen en sus artculos 24 y 30 respectivamente: Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y cratela, se rigen por la ley del lugar en que residan los cnyuges, padres de familia, tutores y curadores.Respecto a las acciones personales y patrimoniales lo regulan en los siguientes artculos:Artculo 59 (1889).- Las acciones que proceden del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y cratela sobre la persona de los menores e incapaces, y de stos contra aqullos, se ventilarn en todo lo que les afecte personalmente, ante los Tribunales del pas en que estn domiciliados los padres, tutores o curadores.Artculo 60 (1889).- Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenacin o actos que afecten los bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los Jueces del lugar en que esos bienes se hallan situados.

Art. 56 (1940) Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia de juicio.Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Art. 61 (1940) Los jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refieren el artculo 30.

Adopcin ConceptoLa Adopcin es una institucin en virtud de la cual se constituye una relacin jurdica de filiacin por oposicin al nexo biolgico, existen 2 clases de adopcin: * Plena: se asimila a la legitimacin adoptiva, el artculo 323 del C.C. establece: "La adopcin plena, es irrevocable. Confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten los impedimentos matrimoniales - (art 166, inc 1, 2 y 4)-. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico.. * Simple: se encuentra regulada en el artculo 329 del C.C. que establece: "La adopcin simple confiere al adoptado la posicin del hijo biolgico; pero no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este Cdigo. Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos entre s.Aceptacin o Rechazo de la Institucin

Quienes apoyan a la institucin de la adopcin fundamentan en que la misma beneficia al menor proveniente de un pas subdesarrollado porque, adems de una familia, le otorga una mejor oportunidad y calidad de vida. Sus detractores afirman que provoca en el nio un profundo desarraigo, especialmente si proviene de un mbito social distinto, le impide la formacin de su identidad y que contribuye al trafico de menores.

Evolucin LegislativaLa adopcin no fue admitida por Vlez Sarfield. En el artculo 4050 (derogado) estableci: Las adopciones y los derechos de los hijos adoptados, aunque no hay adopciones por las nuevas leyes, son regidos por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurdicos, aadiendo en la nota que La nueva ley no podra regir las adopciones preexistentes sin anularlas retroactivamente, desde que el Cdigo no reconoce adopcin alguna.

La ley 13.252 introdujo la adopcin a nuestra legislacin, esta fue modificada por la ley 19.134, la cual le dedico solo dos artculos a la adopcin con elementos extranjeros:Articulo 32.-La situacin jurdica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre si, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin, cuando esta hubiere sido conferida en el extranjero.

Articulo 33.- la adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podr transformarse en el rgimen de la adopcin plena establecida en la presente ley, acreditndose dicho vinculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes debern ser mayores de edad.Se puede ver que el artculo 33 regula la conversin en el pas de una adopcin simple en plena, y el artculo 32 se revela en los casos de decisin de una cuestin principal que involucre, como cuestin previa, la validez de una adopcin constituida en el extranjero.

Igualmente la ley deja sin solucin varias cuestiones como la determinacin del juez competente para constituir una adopcin internacional, o el derecho aplicable a su creacin. Esta ley fue criticada adems por no ser precisa con respecto a los requisitos, efectos y formas de adopciones y fue modificada en el ao 97 por la ley 24.779 que en sus artculos 339 y 340 repiten literalmente los artculos 32 y33 de la ley 19.134, por cuanto adems de arrastrar los defectos de la ley derogada, muestra el disfavor contra la institucin al exigir como requisito impuesto al adoptante la residencia mnima de cinco aos en el pas con anterioridad a la peticin de la guarda (art. 315).

Con respecto a los elementos extranjeros los distintos tratados establecen los siguientes:

El de 1889 no contiene disposiciones relativas a la adopcin;

El de 1940 dispone en los siguientes artculos:Art. 23.- La adopcin se rige en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento pblico.

Art. 24.- Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de stas se halle sometida.

Por su parte la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en La Paz en 1984 aprob la Convencin de Leyes en Materia de Adopcin de Menores y una recomendacin sobre Sancin de personas que sirven como intermediarios o promotores del trfico internacional de menores. Como principio rector establece que las leyes aplicables se interpretaran armnicamente a favor de la adopcin y en beneficio del adoptado. Seala que se aplicara a la adopcin de menores en las formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines que equiparen al adoptado a la condicin de hijo cuya filiacin este legalmente establecida y tenga el adoptante su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en otro.

La residencia habitual del menor regira: la capacidad, el consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, el procedimiento y formalidades extrnsecas; el domicilio del adoptante: la capacidad para ser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cnyuge (si fuera necesario), dems requisitos para ser adoptante.

En el artculo 7 se establece el secreto respecto a la filiacin de origen, lo cual conspira contra el derecho a la identidad consagrado por la Convencin sobre Derechos del Nio, de rango constitucional.

En cuanto a la competencia internacional para el otorgamiento de las adopciones corresponde a las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado. Si bien la doctrina concuerda con el punto de conexin seleccionado, desaprueba la referencia general a las autoridades del Estado porque permite comprender autoridades administrativas.

Por su parte la Convencin de la Haya sobre Proteccin de Nios y la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, tiene como objetivo establecer disposiciones comunes para garantizar que las adopciones internacionales tengan lugar en el inters superior del nio y el respeto de sus derechos fundamentales, y para prevenir el secuestro, la venta o trafico de nios. Se aplica a las adopciones internacionales, regulando alguna de sus modalidades, quedando excluida aquellas que no crean lazo de filiacin entre el menor y el adoptante. El acento lo determina la residencia habitual de las personas involucradas y no su nacionalidad. Tambin tal Convencin impone la obligacin a cada Estado parte a designar una autoridad central, habilitada para tomar directamente o con la cooperacin de autoridades pblicas y otros organismos acreditados, todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos.Sustraccin y restitucin de menores

ConceptoNos encontramos en presencia de un caso de sustraccin internacional de menores cuando un menor es trasladado o retenido ilcitamente en un estado distinto al de su residencia habitual.

Para remediar esta situacin, los Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger internacionalmente a los menores de los efectos perjudiciales de su sustraccin o retencin ilcitas y a establecer procedimientos para su pronta restitucin al Estado de su residencia habitual.

Situacin Legislativa interna e internacionalEn el mbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se ha elaborado en el ao 1980 el Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustraccin internacional de Menores. Tal como surge del nombre del convenio, los Estados han buscado destacar los aspectos civiles de este tipo de conflictos, sustrayndolos del mbito penal.

En el mbito Interamericano, los Estados decidieron hacer hincapi en la solucin del problema, ms que en el conflicto mismo. Es por ello que al momento de redactar la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores, reemplazaron el trmino sustraccin, utilizado por el Convenio de La Haya por el de restitucin, que evidencia claramente la finalidad perseguida por el Convenio.

Ambos convenios han sido ratificados por nuestro pas, siendo los dos los ms utilizados por Argentina para la resolucin de casos de sustraccin o retencin ilcita de nios en un Estado diferente al de su residencia habitual.

Asimismo, la Repblica Argentina cuenta con un instrumento de carcter bilateral en la materia. El Convenio Argentino-Uruguayo sobre Proteccin Internacional de Menores, hecho en Montevideo, el 31 de Julio de 1981. Este convenio, cuya Autoridad Central de aplicacin es el Ministerio de Justicia, si bien se encuentra vigente entre ambos Estados, ha sido desplazado en su aplicacin por la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores.

En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retencin ilcitos no configuran un delito sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor que traslada o retiene al nio.

El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene xito y abandona la jurisdiccin. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener efectos perjudiciales a los fines de la aplicacin de los convenios sobre restitucin.

En la Repblica Argentina se encuentra vigente la Ley 24.270, que tipifica el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prev una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.

En consecuencia, es muy comn que el padre que ha sido separado de su hijo inicie el procedimiento penal simultneamente con el de restitucin o visitas.

El Cdigo Penal, por su parte, prev en su artculo 146 el delito de sustraccin de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un nio menor de 10 aos del poder de sus padres, con prisin o reclusin de 5 a 15 aos.

La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustraccin de menores.

Volviendo al Convenio de la Haya, el mismo tiene un doble objeto:Ejecutivo: garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier estado contratante.Preventivo: velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los estados contratantes sean respetados en los dems estados contratantes.

Es decir, tiende a restablecer la situacin anterior al traslado o retencin ilcita mediante la restitucin inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos unilateralmente puedan cambiar la jurisdiccin a su criterio para obtener una decisin judicial que los favorezca.

De este modo, se busca garantizar el "inters superior del nio" vctima de traslado o retencin ilcita, que en el marco de estos instrumentos consiste en la pronta restitucin del menor a su residencia habitual.

A los fines de determinar cuando un traslado o retencin son ilcitos, deberemos tener en cuenta dos supuestos; uno fctico y uno jurdico. El jurdico radica en la infraccin a los derechos de custodia legalmente atribuidos a una persona, institucin u organismo. El fctico, se refiere al ejercicio efectivo de esos derechos en el momento del traslado o la retencin, o a la falta de ese ejercicio por impedimento del otro cnyuge.

Con respecto al alcance de los derechos de custodia y visitas, el Artculo 5 del Convenio nos brinda una calificacin autnoma del derecho de custodia. En tal sentido, se entiende por tal el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.

Por derecho de visitas entiende el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado a otro lugar diferente de aquel en el cual tiene su residencia habitual.

El Convenio indica una serie de presupuestos necesarios para la puesta en funcionamiento del mecanismo de restitucin en l previsto:

- Existencia de un derecho de custodia legalmente atribuido, de conformidad con la legislacin del Estado de residencia habitual del menor.

- Ilicitud del traslado o retencin. Deben haberse realizado en violacin de los derechos de custodia legalmente atribuidos.

- Ejercicio efectivo del derecho de custodia o imposibilidad de ejercerlo por el accionar del sustractor al momento de producirse el traslado o retencin.

- Carcter internacional del traslado o retencin. Deben haberse realizado hacia o en un Estado distinto a aqul en el cual el nio tena su centro de vida.

Podr pedir la restitucin de un nio toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de un traslado o retencin, con infraccin de un derecho de custodia, que le haba sido atribuido separada o conjuntamente a una ejercido efectivamente o cuando este no ha podido ser ejercido en virtud del traslado o retencin ilcitos.

La decisin sobre el regreso o no del nio al pas de su residencia habitual deber ser tomada por la autoridad judicial o administrativa competente del Estado al cual el nio fue trasladado o en el cual fue retenido indebidamente.

El mbito de aplicacin del Convenio es a todo menor de diecisis (16) aos que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita, es decir, antes de que se produzca el traslado o retencin ilcita.

El Convenio no define qu debe entenderse por residencia habitual, pero tal como ha sido definida en otros convenios, la doctrina concuerda en que debe entenderse por residencia habitual el lugar donde el nio tena su centro de vida, no refirindose ni al domicilio ni a la nacionalidad del nio.

El pedido de restitucin debe ser realizado de manera inmediata a fin de evitar que se produzca la integracin del nio a su nuevo medio. El Convenio considera que una vez transcurrido el trmino un ao desde que se produjo el traslado o retencin queda configurado el arraigo. En este caso, la autoridad judicial o administrativa que deba resolver podr rechazar la restitucin.

Sin embargo, no se trata de un plazo de caducidad. Lo que se produce es una modificacin en la naturaleza de la obligacin internacional de restituir del Estado de refugio. Dentro del ao de producido el hecho, el Estado tendr la obligacin internacional de restituir. Fuera de ese plazo, podr pedirse la restitucin, pero el sustractor podr oponer la excepcin de arraigo del nio, que funciona como prueba, no como una causal autnoma de oposicin.

El factor tiempo es asimismo importante en la actuacin de las autoridades encargadas de resolver la cuestin, las que deben actuar con la mayor celeridad posible a fin de evitar el arraigo del nio en el pas al cual fue trasladado o retenido (Estado de refugio). Es por ello que el artculo 11 establece que si la autoridad judicial o administrativa no toma una decisin en el plazo de seis (6) semanas, se podrn pedir explicaciones sobre las razones de la demora.

La autoridad que deba resolver la restitucin de un nio trasladado o retenido ilegalmente, que es en Argentina la Direccin General de Asuntos Jurdicos y la Direccin de Asistencia Judicial Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, no deber analizar cuestiones de fondo relativas al derecho de custodia hasta tanto se haya decidido que no se renen las condiciones para la restitucin. Si rechazare la restitucin, quedar expedita la potestad de decidir sobre el fondo de la custodia. Pero si decidiere que la restitucin es procedente, la autoridad competente para decidir sobre la custodia del nio ser la del Estado de su residencia habitual.

Si no se hubiera recibido una solicitud de restitucin, deber transcurrir un plazo razonable sin que la misma se efectivice para que el juez quede facultado para resolver sobre la custodia del nio. Una vez transcurrido el plazo, quedar habilitado a resolver sobre las cuestiones de fondo.

Tambin es importante tener en cuenta que la existencia de una decisin relativa a la custodia dictada en el Estado requerido no podr justificar la negativa de restituir, ya que tal como lo establece el convenio, la existencia de una resolucin sobre la restitucin no implica prejuzgamiento alguno sobre el fondo de la custodia, pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrn tener en cuenta los motivos de dicha decisin al aplicar el Convenio.

El Artculo 16 del Convenio establece que las autoridades judiciales ante las cuales se encuentra tramitando una causa relativa a la custodia de un menor, tan pronto como tomen conocimiento de la existencia de un traslado o retencin ilcitos, debern suspender su decisin hasta tanto se haya determinado que no se renen las condiciones previstas en el Convenio para la restitucin del nio, o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud de restitucin.

El Convenio de La Haya establece la obligacin del Estado de refugio de restituir inmediatamente al nio. Sin embargo, tambin establece una serie de situaciones en las que el Estado requerido podr eximirse de cumplir con esta obligacin. Las causales de excepcin al reintegro pueden tener una naturaleza diferente, segn que se refieran a las condiciones previas al traslado (cuando stas no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger), al comportamiento del progenitor desplazado con posterioridad al traslado o retencin, o a cuestiones relativas a la proteccin del inters superior del nio. El Estado podr, por consiguiente, rechazar el reintegro inmediato del nio cuando se encuentren presentes estos elementos y sean acreditados de un modo fehaciente los extremos previstos en el Convenio.

* La primera causal de excepcin al reintegro est dada por la Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia o la existencia de consentimiento posterior al traslado o retencin. (Art. 13 a)

* En segundo lugar encontramos la causal de oposicin al reintegro mas comnmente utilizada: Grave riesgo de que la restitucin exponga al nio a un peligro fsico o psquico o a una situacin intolerable. No basta con la mera invocacin de la situacin. Quien la alega deber probar de un modo claro y convincente que el reintegro del nio al pas de su residencia habitual lo expondra a un grave peligro fsico o psquico. (Art. 13 b)

* Por ltimo, el artculo 13 establece en su 2 prrafo que la autoridad judicial o administrativa podr negarse a ordenar la restitucin si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin. Dado que las bases de los convenios estn asentadas sobre el principio del inters superior del nio, se prev la posibilidad de que sea el nio mismo quien se oponga al reintegro, cuando cuente con la edad y la madurez necesarias para ello. No resulta suficiente la manifestacin de su deseo de permanecer en el Estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepcin el nio deber manifestar su clara oposicin al reintegro.

* El Artculo 20, por su parte, contiene una clusula de orden pblico que consagra la posibilidad de negar la restitucin cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

* Otra causal de excepcin al reintegro est dada por el arraigo del nio. Tal como lo seala el Artculo 12 del Convenio, la autoridad competente del Estado de refugio podr rechazar la restitucin de un nio cuando los procedimientos de restitucin se hubieren iniciado una vez transcurrido el ao de producido el traslado o la retencin y quedare demostrado que el nio se encuentra integrado en su nuevo ambiente.

Las excepciones deben ser interpretadas de manera restrictiva para no desvirtuar el objeto del Convenio.

JurisprudenciaTribunal: Cmara Nacional en lo Civil, Sala I, 1995/09/14.

Caso: Shamieh Zuahair Ahmed Abdulhaq c/ Arce, Dora Delia s/ exhorto.

El Tribunal, denegando el pedido de restitucin, sostuvo que la convivencia del menor con el padre, oponente acrrimo del aislamiento, que se hallaba sentenciado a muerte por rabes y musulmanes fanticos, lo colocaba ante el riesgo grave de sufrir un peligro fsico, por cuyo inters correspondencia velar (art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio, y 13 b de la Convencin de la Haya). Restituir el menor a su padre, cuando el propio padre reconoca que estaba amenazado por organizaciones extremistas, implicaba exponer al nio a una situacin intolerable que justificaba la excepcin.Trata y trafico de menoresConceptoEl trfico se caracteriza por estar constituido por un concurso de varios delitos y donde las conductas reprochables penalmente se dan en distintos niveles. Los delitos medios que son cometidos generalmente en el lugar de residencia del menor (sustraccin, falsificacin de documento, etc.) y los delitos fines (corrupcin, proxenetismo, explotacin laboral, etc.), suelen aparecer involucradas organizaciones criminales de carcter internacional.

La trata de personas es un fenmeno de antigua data. Sin embargo en los ltimos aos ha cobrado mayor difusin en la comunidad mundial. Diversos factores como la globalizacin, las dificultades econmicas que enfrentan muchos pases su consiguiente inestabilidad socioeconmica, que tiende a producir circunstancias de expulsin como el desempleo o empleos mal remunerados, falta de oportunidades educativas, obstculos cada vez mayores a la migracin regular y la existencia de conflictos armados, han hecho de la trata de personas uno de los tres negocios ms rentables de los ltimos tiempos.

En el ao 2000, en el marco de una Conferencia Mundial convocada por las Naciones Unidas, los Estados, preocupados por este flagelo que tiene como principales vctimas a mujeres y nios, elaboraron la Convencin contra la delincuencia organizada transnacional y dos Protocolos adicionales a la misma: el Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios (Protocolo de Palermo).

A nivel regional, la preocupacin de los estados por los delitos de trata y trfico ya se haba evidenciado en el ao 1994, en el marco de la organizacin de los Estados Americanos sendos documentos tendientes a garantizar a mujeres y nios el goce efectivo de sus derechos y libertades: La Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de Belem do Para) y la Convencin Interamericana sobre trfico Internacional de Menores.

Asimismo, con el fin de asegurar el mejor logro de los propsitos de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la aplicacin de sus disposiciones en lo relativo a la proteccin del nio contra la explotacin econmica, sexual, su venta y utilizacin en la pornografa y su prostitucin, se elabor en el ao 2000 el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa.

La trata y el Trfico de personas son dos figuras que suelen estar ntimamente relacionadas. Sin embargo, son esencialmente diferentes, ya que la presencia de uno no necesariamente implica la del otro.

Tal como ha sido establecido en el Protocolo para prevenir y sancionar la Trata de personas, especialmente mujeres y nios, complementario de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende por trata de personas la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas recurriendo al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, el rapto, el fraude, el engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra para propsitos de explotacin. Esa explotacin incluir como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.

El Trfico, por su parte, consiste en la facilitacin de un cruce de frontera sin cumplir los requisitos legales o administrativos, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro de orden material.TRFICOTRATA

Consentimiento Hay un contacto directo y voluntario entre el migrante y la persona que facilitar el cruce de la fronteraLas vctimas o no consienten la trata o, si lo hicieron en un principio, ese consentimiento pierde su valor por la coaccin, el engao o el abuso de los tratantes.

mbito EspacialInternacional. Siempre implica un cruce de fronteras.Puede ser nacional o internacional

Momento de consumacinSe produce cuando el migrante ingresa irregularmente al otro estado. All termina su relacin con el traficante.Tiene un efecto prolongado en el tiempo. Implica una explotacin persistente de las vctimas. La relacin entre el tratante y la vctima es ms prolongada que en el trfico, ya que generalmente se inicia o contina una vez que sta llega a destino

Sujeto PasivoEs un delito contra el EstadoEs un delito contra la dignidad y los derechos de la persona.

La Repblica Argentina con la finalidad de prevenir y sancionar la trata de personas y asistir y proteger a las vctimas, se ha sancionado el 9 de abril de 2008 la Ley N 26.364, que tipifica el delito de trata de mayores y menores de 18 aos incorporando en el Codigo Penal los siguientes artculos: Artculo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho aos de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de TRES (3) a SEIS (6) aos.

La pena ser de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos de prisin cuando:

1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico;

2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada;

3. Las vctimas fueren TRES (3) o ms.Artculo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos.

La pena ser de SEIS (6) a QUINCE (15) aos de prisin cuando la vctima fuere menor de TRECE (13) aos.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de DIEZ (10) a QUINCE (15) aos de prisin, cuando:

1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima;

2. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de algn culto reconocido o no, o funcionario pblico;

3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada;

4. Las vctimas fueren TRES (3) o ms.Artculo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.

En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o reclusin de OCHO (8) a QUINCE (15) aos.

Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.

Asimismo, el Estado Argentino ha adoptado una serie de medidas destinadas a luchar contra el flagelo de la trata y el trfico de nios. En tal sentido se han creado la Unidad Fiscal para la Investigacin de los delitos contra la Integridad Sexual, la Trata de Personas y la Prostitucin Infantil (UFI Integridad Sexual), creada por Resolucin de la Procuracin General de la Nacin (PGN) N 63/05 dentro del mbito del Ministerio Pblico Fiscal; el Programa de Prevencin de la Trata de Personas y Asistencia a sus Vctimas, creado por Resolucin 746/2007 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en cuyo mbito acta; y el Programa Nacional de Prevencin y Erradicacin de la Trata de Personas y de Asistencia a sus vctimas, creado por Decreto del Poder Ejecutivo 1281/2007 en el mbito del Ministerio del Interior.

Los instrumentos utilizados como base legal para la cooperacin jurdica internacional establecen las reglas por las cuales se debe regir la cooperacin entre los estados para la lucha contra este flagelo.

En el mbito de los estados parte del MERCOSUR, el instrumento ms utilizado para la cooperacin jurdica en materia penal es el Protocolo de San Luis.

Este instrumento facilita la cooperacin porque no exige la doble incriminacin en materia de asistencia penal de mero trmite y probatoria. La cooperacin se da a travs de las autoridades centrales, y no por las vas diplomticas, lo que brinda una mayor celeridad al proceso. Existen tambin reglas precisas de cmo la cooperacin debe ser solicitada y ejecutada.

Antes de plantear una solicitud conforme a la Convencin y su Protocolo se recomienda tomar en consideracin los siguientes elementos:

Cuando no existan antecedentes sobre la participacin de un grupo armado delictivo organizado, la solicitud necesariamente deber hacerse bajo las normas del Protocolo de San Luis u otro tratado vigente entre las partes.

Ante la ausencia de doble incriminacin lo que se da fundamentalmente en delitos de trata para otros fines que no sean la explotacin sexual de personas- se deber tomar en cuenta lo dispuesto por el artculo 18.9 de la Convencin y analizar si es menos riesgoso, para el xito de la cooperacin, plantear el pedido por la va del Protocolo de San Luis o por otro tratado;

Finalmente, debe considerarse que la investigacin de un delito de trata es extremadamente compleja. En ocasiones, al momento de plantear una solicitud se podr estar frente a un caso en el que se disponga de algunos antecedentes constitutivos de delitos relacionados con la explotacin de seres humanos o de sus delitos conexos (por ejemplo, falsificacin de pasaportes), pero que no alcancen a conformar la figura de la trata. Incluso, puede no llegar a advertirse que se est ante su presencia. Por ello, se reitera que la alternativa de plantear una solicitud por el Protocolo de San Luis u otros instrumentos puede otorgar, segn el caso y sus antecedentes, mayores posibilidades de xito.

Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores: Aprobada en el ao 1994 en la IV Sesin Plenaria de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, la Convencin Interamericana sobre trfico internacional de menores busc regular un aspecto hasta el momento no abordado por los estados, que hasta entonces haban regulado solo la sustraccin ilcita de menores por alguno de sus progenitores desde el mbito civil. Con esta nueva Convencin, se busc brindar a los Estados una herramienta para luchar contra el trfico y venta de nios, regulndose los aspectos civiles y penales de este terrible flagelo.