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8/9/2019 LA FILIACIÓN =)

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LA FILIACIÓN

Evolución legislativa:

Se pueden distinguir 3 importantes hitos:

1. Dictación del CC: único reconocimiento de hijos habidos dentro del matrimonio y con lanula posibilidad de investigar cualquier otra filiación, otorgándose en consecuencia a lafamilia legitima (sobre la base del matrimonio) una pre ponderación no solamente en laregulación sino que también en los efectos que derivan de esa regulación, particularmenteen materia sucesoria.

2. Ley 10.271: sin perjuicio de modificaciones menores en materia de filiación en lo quedice relación con la filiación adoptiva que no fue reconocida por el CC, es con la ley

10.271 que se produce un reconocimiento a hijos nacidos fuera del matrimoniootorgándoseles la posibilidad de obtener tal reconocimiento, pero sí naturalmente enforma limitada a través de la figura de los hijos naturales y de los hijos simplementeilegítimos.

3. Nueva ley de filiación 19.585: que es considerada como una verdadera revolución enmateria de filiación y que se caracteriza fundamentalmente por reconocer la igualdad delos hijos y otorgar la posibilidad de una amplia investigación de la paternidad. Esta ley19.585 debe ser complementada por la ley 19.620 que es la nueva ley de filiaciónadoptiva porque esta última también constituye un hito importante en materia de filiacióny particularmente a propósito de la filiación adoptiva. Esta ley de filiación adoptiva vino aunificar toda la normativa relativa a esa filiación.

El parentesco

Concepto y clasificación de filiación

Matrimonio pater is est (sea esta efectiva o no puede no corresponder a la biológica pero ellegislador beneficia y sigue beneficiando a ese hijo con la presunción)

No matrimonial tendrá que probarlo si es que no lo reconoce su padre o madre

Determinación de la filiación

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La ley no establece la igualdad de los hijos la estableció solo en un aspecto sólo una vezdeterminada la filiación en alguna de las formas que establece la ley esta produce los mismosefectos pero sólo en este aspecto la ley establece una igualdad pero en lo que se refiere a ladeterminación de la filiación no se encuentran los hijos en un plano de igualdad.

Acciones de filiación

Si por el solo hecho de nacer en el matrimonio de sus padres queda determinada su paternidadotros por no encontrarse sus padres vinculados en matrimonio y no haber obtenido unreconocimiento voluntario por el padre tendrán que ejercer las acciones de filiación destinadas adeterminar dicha filiación.

Filiación adoptiva

Siempre tratada a través de leyes especiales no estudiaremos las del CC. filiación adoptiva quereconoce el carácter de ficción legal y que hoy día bajo la ley 19.620 es posible o no que pueda

corresponder a una filiación biológica, desde el momento que se faculta la libertad de adoptar aun descendiente.

Efectos de la filiación

Se refieren algunos a otras materias como la sucesión pro causa de muerte. De entre os efectos dela filiación estudiaremos en forma íntegra y global el derecho de alimentos.

Violencia Intrafamiliar

Tribunales de Familia

El parentesco

Aquella que se da entre los cónyuges y la que se da con los consanguíneos y con los afines

“Casarse para tener hijos” único vínculo reconocido que da origen a la familia, de manera que larelación que existe entre los cónyuges sin lugar a dudas es la que da origen a la relación defamilia, pero esta vinculación entre cónyuges no es constitutiva de un parentesco. Sin embargo,no puede desconocerse que esa vinculación es constitutiva de una relación de familia.

Hay relaciones de familia que son parentesco y otras que no lo son, el parentesco para que existatambién necesita de una regulación no se establece natural y lógicamente necesitamos una normaque nos diga que estas personas son parientes, que atiende a distintos parámetros o elementos.

Consanguinidad a la filiación

Pero no solo puede derivar de un vínculo de sangre sino que también los parientes de afinidad

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Afinidad matrimonio

El parentesco por afinidad se construye hoy día a partir del matrimonio basta que allá existido noque dure en el tiempo “que se esté o se haya estado casado”, es uno de los elementos.

Cónyuges entre sí

no constituyen parentesco porque la ley lo señala expresamenteLos consanguíneos y afines son parientes porque la ley lo regula

Siempre que hablemos de parentesco habrá una norma detrás

“es un vínculo jurídico” no cualquier relación de familia “es un vínculo jurídico de orden familiar que se produce entre ciertas personas derivadas de vínculos de sangre o del vínculo matrimonial”.Siempre será necesario un vínculo de sangre y este será a partir de la filiación.

Siempre será un pariente por consanguinidad las excepciones ejemplo técnicas de reproducción

por gametos de terceros, es pariente pro consanguinidad del que se sometió a las técnicas pero nocorresponde a la verdad biológica pero esto no importa porque se toma otro elemento.

Adopción mismos efectos entre padre e hijo dentro del cual está el parentesco por consanguinidad.

Afinidad pasa a ocupar el lugar del otro con la suegro 1 grado con el cuñado 2 grados.

Aplicación de la ley - Efectos:

Excepción al principio de territorialidad

Menores de 18 y mayores de 16 padres, y a falta de estos ascendientes

Para determinar quienes están llamados a ejercer el cargo de tutor o curador si lo es en virtud deuna disposición legal se habla de curaduría legítima por ejemplo: es la que ocurre en el caso delos dementes 462.

Inhabilidades que toman el nombre de “incapacidades especiales” como por ejemplo: respectodel tutor o curador en razón de los bines de su pupilo 412.

Determinar las personas que estarían autorizadas para solicitar la designación de un curador comoasí ocurre en los casos de los dementes, no cualquier persona puede decir que se declare eninterdicción de demencia 459.

A partir de la relación de parentesco se reconocen derechos hereditarios, incluso asignacionesforzosas de los ascendientes, descendientes.

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A los parientes en su calidad de tal se les reconoce ciertos beneficios por ejemplo: beneficio decompetencia “pagar lo que buenamente pueda”

Da lugar también a incapacidades para contraer matrimonio, incapacidades de carácter relativo, aciertos parientes se imponen algunas obligaciones sor ejemplo para requerir la inscripción de

nacimiento y la de defunción art. 29 ley registro civil.

Concepto y Clasificación de la filiación

Es un hecho al cual el legislador le reconoce efectos.

Somarriva “la relación de descendencia que existe ente 2 personas, una de las cuales es padre omadre de la otra”.

Es una relación de parentesco que se funda en la sangre pero no existiría si no fuese reconocida por el legislador.

Roseau: diapos conceptos

Hernán corral señala que le fe inevitable al legislador soslayar las diferentes situaciones en que podía encontrarse un hijo porque para él no podía ser indiferente al legislador un hijo nacidodentro del matrimonio que un hijo nacido fuera de él y que esa realidad tuvo que incorporarla ellegislador, a partir de la cual se generan diferencias entre los hijos, ninguna de ellas referidas alos efectos de la filiación si particularmente a la determinación de su filiación.

Aunque se reconocieron las uniones de hecho con ciertas características Siempre existiránsituaciones reguladas de las cuales derivarían las diferencias entre hijos a lo menos en lo que se

refiere a su determinación de la filiación

Frente al principio de igualdad de los hijos es posible reconocer 2 posturas aquella que esta por establecer diferencias entre los hijos de manera de privilegiar a aquellos que forman parte de unafamilia legalmente constituida, diferencia que según ellos fortalecerían la Constitución legal de lafamilia.

Frente a otra posición que esta por la no diferenciación entre los hijos de manera de reconocer aellos iguales derechos, reconociendo una realidad en orden a que tales diferenciaciones entrehijos no necesariamente implican el fortalecimiento de la familia legalmente constituida.

Es imposible prescindir a lo menos por ahora de las diferencias que se producen entre losdistintos hijos y que da origen a distintas clases de filiación cuyas regla de determinación sonigualmente diferentes, realidad sin embargo que no impide reconocer a todos ellos igualesderechos.

La mayoría de los autores señalan que no existe igualdad en el art 33 ya que tal igualdad seríaimposible de reconocer sino que se limita a una igualdad de efectos. Son distintas situaciones

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para acceder a los efectos porque tiene que llegar a tener determinada la filiación, hay algunosque tienen que llegar al acceso con mayor o menor dificultad y hay algunos que nacen con él, elcamino para tener acceso a esos efectos es distintos y más largo para algunos.

Es posible diferenciar distintas situaciones en las que pueda encontrarse una persona

1. Filiación determinada:

a. Puede ser filiación natural

b. Adoptiva

c. Asistida

Y estas 3 pueden ser a su vez:

i) Filiación matrimonial

ii) Filiación no matrimonial

2. Filiación no determinada

La filiación determinada:

Es aquella que se encuentra establecida por alguno de los medios que establece la ley, respectodel padre, de la madre o de ambos.

Puede ser respecto de la madre, del padre o de ninguno de ellos donde será un hijo de filiacióndeterminada.

Si tiene filiación determinada esta puede ser:

a.Natural: proviene de la naturaleza los hijos son biológicamente tales respecto de su padreo madre, el legislador atiende a la verdad biológica, no necesariamente la verdad biológica da origen a una filiación natural porque el hecho que el legislador atienda a laverdad biológica para dar por determinada la filiación natural no significa que ella sólo baste para ello ni tampoco significa que ella necesariamente exista. Es una creación legal,la verdad biológica no es suficiente y a veces no es necesaria como el hijo que nace dentrodel matrimonio.

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Es posible reconocer algunas situaciones en las que derechamente el legislador prescinde de laverdad biológica para dar por establecida la filiación

i) Adoptiva: ficción legal

ii) Asistida: al hombre y la mujer que se someten a ella por seguridad jurídica por esoadopto una postura y la prohibición de impugnarla y reclamar una distinta

iii) Posesión notoria de la calidad de hijo: adopta una posición y prescinde de la verdad biológica a tal punto de establecer que esta posición notoria prevalece por sobrecualquier prueba biológica. Sufrió una modificación medios directo inscripción denacimiento y si esto no existe yo puedo recurrir a medios supletorios y uno de ellosera la posesión notoria de la calidad de hijo pero ahora la saco de aquí y la incorporocomo un medio probatorio dentro del juicio de reclamación de filiación, pero lomantuvo para la calidad del hijo. Consiste en haber tratado nombre, trato y fama sonlos 3 elementos por 5 años; si la prueba de ADN dice que no es hijo mío pero dentrode los medios de prueba lo he presentado como tal el legislador prefiere la posesiónnotoria del estado civil de hijo y prescinde de la verdad biológica y toma una posición,salvo que el interés superior del niño haga invertir la regla.

iv) Reconocimiento y repudiación: el reconocimiento siempre respecto de alguien que notenga filiación determinada porque tendría que impugnar y luego reclamar la otra, nohay verdad biológica pero le conviene que sea de filiación determinada que lo seaverdaderamente o no le da lo mismo hace vista gorda no adopta una posición como enlas anteriores y para que surta efecto no es necesaria ni la aceptación del reconocido pero así tan fácil también se puede repudiar.

v) Presunción pater is est: no me pregunten nada es del marido, el marido es el papá, claroque el marido tiene la posibilidad de desconocer judicialmente al hijo, da por establecida una filiación de orden natural simplemente por una presunción y punto.

b. Filiación Adoptiva

c. Filiación Asistida: 182 del CC se considera padre o madre al hombre y la mujer que sesometan a estas técnicas, 2 supuesto básicos:

i) Supone una pareja heterosexual

ii) Supone la existencia de una pareja

No dijo el matrimonio, porque de alguna forma está reconociendo las uniones de hecho

Sea cualquiera de estas 3: natural, adoptiva o asistida puede ser:

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I. Matrimonial: cuando los padres están casado al tiempo de la concepción o delnacimiento pero también es matrimonial aquella que se produce con el matrimonio posterior de los padres siempre que la paternidad y la maternidad se encuentren previamente establecidas o se establezca por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia.

Si a la concepción o al nacimiento los padres están casados hay filiación matrimonial, si a laconcepción o al nacimiento los padres no están casados pero se casan con posterioridad alnacimiento hay filiación matrimonial siempre que concurran los siguientes supuestos:

1) Que a la fecha de contraer matrimonio se encuentre previamente establecida la maternidady paternidad por los medios que establece la ley

2) Que no estando previamente establecida ni la maternidad ni la paternidad ella sedetermine por reconocimiento que tiene lugar con posterioridad al matrimonio en el actomismo del matrimonio o durante su vigencia.

II. NO Matrimonial: nace sin que sus padres estén unidos por vínculo matrimonial

El reconocimiento de esta clasificación está en el art 159, la adoptiva y la asistida también puedenser filiación matrimonial o no matrimonial por más que diga de la naturaleza.

Efectos de la filiación

Como produce efectos solamente una vez determina antes de que esté determinada no produceefecto alguno pero determinada legalmente produce los mismo efectos para todos los hijos.Efectos que se retrotraen a la época de la concepción con la aplicación de la presunción dederecho que establece el art 176 del CC.

Determinación de la Filiación

Distinción previa:

1. Determinación: supone elementos por ejemplo de la matrimonial: paternidad ,maternidad y matrimonio hay que constatar legalmente cada uno de los elementos que laconstituyen

2. Prueba: demostración en juicio por los medios de prueba legales de un filiación ya

determinada

3. Acreditación: comprobación de la misma frente a terceros fuera de juicio

Determinación de la Maternidad

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2 hechos:

1- El hecho del parto

2- La identidad de ese hijo: es decir que el hijo que pasa por tal haya sido realmente aquél producto del parto.

Reglas:

1) Por parto: en las partidas de nacimiento del Registro Civil

2) Por reconocimiento: son las mismas de la determinación de la paternidad *

3) Sentencia judicial en juicio de filiación : son las mismas de la paternidad *

1.- Por parto:Son 2 los elementos concurrentes que ella exige:

a. El hecho del parto

b. La identidad del hijo

c. Si a estas 2 circunstancias se agrega la constancia de estos hechos en la inscripción denacimiento del hijo la ley da por suficientemente acreditada o determinada la maternidad.

La circunstancia del parto como la identidad tanto del producto del parto como de la madre se

establece por certificado expedido por facultativo medico que haya intervenido en el parto es esecertificado el que debe exhibirse al oficial del registro civil para dar por establecido el parto y laidentidad en el parto, si los datos de que da cuenta el certificado y aquellos que expresa elrequirente y de ello se deja constancia en la inscripción de nacimiento, basta dar por determinadala maternidad. Art 183 CC

Art. 31 n° 4 ley 4.808 se exige que en la partida de nacimiento se indique el nombre y apellidode la madre entre otras cosas, aunque no haya reconocimiento cuando la declaración delrequirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto en lo concerniente ala identidad del nacido y de la mujer que le dio luz.

Determinación de la filiación matrimonial:

Presunción “pater is est” solo tiene cabida en la filiación matrimonial ya que se inserta dentro dela filiación matrimonial, veremos las reglas de cómo queda determinada la filiación matrimonial.

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De acuerdo al art 180, es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de laconcepción y nacimiento también cuando nace antes y se casan después o cuando es reconocidosea en el acto del matrimonio o durante su vigencia

Formas para quedar determinada la filiación matrimonial art. 185

1. Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres siempre que la maternidad y la paternidad estén establecidas con forme a los arts.183 determinación de la maternidad por parto y 184 presunción pater is est complementar el 185 con el 180

2. Matrimonio de los padres posterior al nacimiento del hijo: si el hijo nace antes delmatrimonio de sus padres la filiación queda determinada por el matrimonio siempre queya este la paternidad y maternidad determinada concuerda con el 180 el 185, con el últimoreconocimiento produce la filiación matrimonial.

3. Sentencia dictada en juicio de filiación: si pretende una filiación matrimonial deberán

quedar establecidas la paternidad, la maternidad y el matrimonio de ambos.

1.- Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres siempre que la maternidad yla paternidad estén establecidas art 185 inc. 1°.

Maternidad 183 por parto

Paternidad presunción de paternidad

Según Abeliuk esta presunción se funda en el art 76 entre 180 y 300 presunción de derecho, esesta presunción la que sirve de fundamento a la presunción pater is est según su opinión

René Ramos Pazos dice que se aleja de lo que establece el art 76 porque la presunción de paternidad no se funda en el art 76 sino que en el conocimiento que el marido haya tenido delestado de embarazo. En los 180 necesita el conocimiento del marido después de los 180 se presupone la conocimiento del marido no es que no se exija el conocimiento del marido lo que pasa es que la ley lo presupone y solo en el caso del art 184 inc. 2° esa presunción de paternidadse acercaría a la regla del art. 76, o sea solo cuando el hijo nace con posterioridad a los 180 días podría haber un acercamiento a la presunción del art 76 porque eso significa que la concepcióntuvo lugar dentro del matrimonio. (art. 180 nacidos dentro del matrimonio).

Presunción pater is est:Separación judicial: institución con la cual se autoriza a los cónyuges para suspender al vida encomún que exige resolución judicial y la concurrencia de alguna causal legal manteniéndosetodos los derechos y obligaciones conyugales salvo aquellos que sean incompatibles con el estadode separación tales como la cohabitación y el deber de fidelidad.

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Los 300 días se cuentan desde la terminación del matrimonio o desde la resolución de separación judicial del art 76, quiere decir que la concepción fue dentro del matrimonio.

En la separación como se mantiene vigente el vinculo matrimonial, elemento que esconsustancial a la presunción de paternidad la reanudación de la vida en común con ánimo de

permanencia produce el termino de la separación judicial y se restablece la aplicabilidad delestado civil de casados y por lo tanto la aplicabilidad de la presunción de paternidad.

No se aplica: 180 si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse, Sesustenta en el conocimiento del estado de preñes como dice René ramos: si no tuvo conocimientoel marido a ese hijo no se le aplica la presunción de paternidad y por lo tanto el marido solamente podrá desconocer su paternidad.

Uno de los efectos principales de la presunción es que si el hijo está amparado por la presunciónde paternidad el marido para destruirla deberá impugnar la paternidad, si el hijo no está amparado por la presunción de paternidad y el marido acredita que no está amparado con la presunción le basta simplemente con desconocer su paternidad por eso el art 184 inc. 2°. Si no tuvoconocimiento y desconoce la paternidad. La acción de desconocimiento está encaminada adeclarar que el hijo no está amparado en la presunción “pater is est”. Si está amparado solo lecabe destruir la presunción acreditando que no es el padre va a tener que impugnar.

También: opera 300 días después de terminado el matrimonio, si no hay matrimonio cae pero sihay separación judicial 300 días queda amparado 301 y siguientes si es que se consigna en la partida de nacimiento a petición de ambos el nombre del padre y madre y queda amparado en la presunción pater is est.

2.- Matrimonio posterior de los padres art 180 y 185

El hijo nacido con anterioridad al matrimonio de los padres queda determinada con estematrimonio siempre que la maternidad o la paternidad se encuentren previamente establecidaslegalmente y esa determinación de la maternidad o paternidad puede haber operado por distintascircunstancias por cualquiera de las formas. Las 2 paternidad y maternidad

Si no está reconocido por el padre, madre o ambos entre el parto y el matrimonio solo puede ser reconocido con posterioridad al matrimonio por reconocimiento o sentencia judicial.

3.- Matrimonio disuelto y especialmente del nulo

Dentro del juicio de filiación tendrán que acreditarse todos los elementos que pasan a constituir lafiliación matrimonial que se pretende establecer o determinar debe a establecerse enconsecuencia la maternidad si no estuviere determinada, establecerse también la paternidad sitampoco estuviere determinad ay además el vinculo matrimonial que exista entre el padre y lamadres (3 elementos de la filiación matrimonial).

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Si se determina que no es hijo del marido deja de ser por filiación matrimonial, si no es madre delmatrimonio se pierde la filiación matrimonial.

Qué pasa si el matrimonio termina o es declarado nulo

Termina el matrimonio no con la separación judicial porque mantiene vigente el vínculo:

a. Muerte natural

b. Muerte presunta mas los plazos que la ley establece

c. Declaración de divorcio

d. Declaración de nulidad

Muerte natural o presunta: supone siempre la existencia de un matrimonio valido y por reglageneral la muerte o termino de matrimonio por muerte o regla presunta hace irrevocablemente

valido ese matrimonio como regla general, la acción de nulidad y divorcio solo puede intentarse por los cónyuges y en tanto vivan ambos.

Como y ha producido sus efectos y el matrimonio ha sido valido no afecta a la filiaciónmatrimonial de los hijos

Divorcio: supone siempre la existencia de un matrimonio valido tanto es así si intentada la acciónde divorcio se pretende la nulidad del matrimonio debe resolverse primero la nulidad, como eldivorcio supone la existencia de un matrimonio valido este matrimonio ha producido sus efectosy uno de ellos es darle la calidad de hijos matrimonial.

Hay una norma expresa a mayor abundamiento art 53 y 42 de la LMC no afectará en modoalguno la filiación ya determinada o sea a la filiación matrimonial de los hijos habido en el 180 y185 porque supone siempre un matrimonio valido que ha producido sus efectos y no afecta lavalides de los hijos habidos durante el.

Sentencia de nulidad: 3 tipos

a. Simplemente nulo: es necesario que se haya probado la mala fe y que así se declare por el juez da derecho a las partes ha retrotraerse al momento en que se encontraban antes decontraer el vínculo matrimonial, lo que significa es que no hubo matrimonio nunca,

desaparece el matrimonio y todos sus efectos dentro de lo cual está la calidad de hijos defiliación matrimonial porque? Porque nunca existió porque se le otorga efectosretroactivos, nunca se celebro. No afecta si fue celebrado o ratificado ante el Oficial delRegistro Civil.

b. Nulo putativo: regla general * porque en materia de nulidad matrimonial la buena fe se presume y se entiende que los cónyuges han contraído el matrimonio de buena fe y con

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justa causa de error, salvo que se probare lo contrario en un juico de nulidad y así sedeclare en la sentencia art 52 LMC.

c. Nulo con efectos especiales: aquel matrimonio nulo que se ha celebrado o ratificado anteoficial de registro civil aun cuando no lo hayan hecho con buena fe ni justa causa de error

por expresa disposición del art.51 no afecta la filiación de los hijos nacidos dentro delmatrimonio. (esta disposición no se aplica al simplemente nulo).

Solo el inexistente que no fue celebrado o ratificado ante el oficial del registro de civil afecta lafiliación como uno que se celebra ante notario.

Separación judicial: como se mantiene intacto el matrimonio y la paternidad y maternidad ya seencuentran establecidas no hay que temer por la filiación de los hijos y a pesar esto está en el art36 que lo dispone expresamente.

Art 37 arma la tole tole, con el art 184

“concebido” “nacido”

22 de Septiembre de 08

Determinación de la filiación no matrimonial

Aplicable tanto a la maternidad como paternidad, reconoce reglas iguales.

Pude quedar determinada de 2 formas:

a. Por vía del reconocimiento

b. Por vía de la sentencia firme o ejecutoriada dictada en el juicio de filiación

Esto no excluye la posibilidad de que la maternidad pueda ser determinada a través del parto,también dentro de la filiación no matrimonial, se aplican las mismas reglas. El único conjunto dereglas que solo tiene relación con la filiación matrimonial son aquellas que dicen relación con la presunción de paternidad.

El reconocimiento de un hijo:

El reconocimiento es una forma d determinar la filiación no matrimonial, tanto referida a la

paternidad como a la maternidad y consiste “en el acto por el cual el padre o la madre o ambos,confiesan que una persona es su hijo” aun cuando este acto de reconocimiento sea otorgado por ambos partes en forma conjunta no por ello deja de ser un acto jurídico unilateral.

Características:

1. Acto jurídico: manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, dentro de lo queconstituye la manifestación de voluntad, es preciso señalar que si solo es uno de los

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padres el que hace el reconocimiento no es obligado a expresar o individualizar al otro padre en términos del art. 187 a la persona en quien o de quien tuvo el hijo

2. Acto jurídico unilateral: aun cuando se otorgue por ambos partes y en forma conjunta porque para que se perfeccione y nazca a la vida jurídica y produzca efectos jurídicos solo

se requiere la manifestación de voluntad del padre o de la madre que reconoce. De maneraque cuando ambos padres en forma conjunta reconocen al hijo será un acto jurídicounilateral complejo, además para que el reconocimiento produzca sus efectos respecto delhijo reconocido no es necesario que este acepte el reconocimiento, la aceptación delreconocido produce si un efecto jurídico si produce por si solo como acto jurídico aisladootro efectos como es impedir al hijo repudiar ese dicho reconocimiento aceptado.

3. Siempre es un Acto voluntario: aun antes de la ley 20.030 que vino a derogar elreconocimiento provocado aquel que se producía en sede judicial previa citación al padreo madre para que confesara la paternidad o maternidad aún antes de esta ley el

reconocimiento siempre ha sido un acto voluntario. Hasta el 2005 el hijo podía citar aconfesar al padreo madre para que reconociera la maternidad o paternidad y esta ley lasustituyo por un reconocimiento en sede judicial que tiene lugar a propósito del ejerciciode la acción de reclamación.

Si Hay un problema terminológico a René ramos le gusta hablar de reconocimientoforzado por sentencia judicial para referirse a aquellas forma de la determinación quetienen lugar mediante el ejercicio de una acción de filiación para el cada vez que existasentencia judicial que declare que una persona es hijo de otra hay ahí un reconocimientoforzado por sentencia judicial.

La mayoría de los autores prefieren hablar de determinación judicial de la filiación

4. Es una forma de determinar la filiación no matrimoniar muy amplia, esto es se puedereconocer toda clase de hijos incluso al hijo fallecido y al hijo concebido y no nacido.Claro está que no podrá pretenderse la determinación de la filiación no matrimonial por esta vía del reconocimiento respecto de una persona que ya tienen determinada sufiliación, sin perjuicio de la posibilidad de intentar una acción judicial de reclamaciónconjuntamente como lo exige el art 208 con la acción de impugnación de aquella filiaciónque actualmente reconoce ese hijo.

5. Es un acto jurídico Solemne: la manifestación de voluntad en orden a confesar que una persona es su hijo solo puede tener lugar en alguno de los instrumentos que al efectoestablece la ley y a los cuales se refiere el art. 187 y 188

6. Siempre debe ser expreso, o al menos presumirse: es por eso que se habla dereconocimiento expreso y de reconocimiento tácito o presunto que en definitiva es este

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ultimo el que la ley da por establecido previa ocurrencia de ciertos supuestos establecidos por la misma ley.

7. Como forma de determinación de la filiación no matrimonial solo puede tener lugarrespecto de un hijo que no tenga legalmente determinada su filiación, se refiere a la

paternidad, maternidad o a ambas según sea el caso.

8. Es un acto que como la regla general de los actos de familia no admite modalidades: asílo establece el art. 198 inc. 2°.

9. El acto de reconocimiento es irrevocable: en el sentido de que no puede ser dejado sinefecto por la sola voluntad del otorgante ni aún con el acuerdo del reconocido,naturalmente que esta irrevocabilidad del reconocimiento no impide que la filiación asídeterminada por reconocimiento, pueda ser impugnada judicialmente, tampoco impideque el acto de reconocimiento pueda ser invalidado conforme a las reglas generales.

El estado civil dentro de sus características es permanente en el sentido de que no se pierde mientras nos e adquiera otro distinto en alguna de las formas que establece la ley,como el reconocimiento confiere el estado civil de hijo del reconocido respecto delotorgante este estado civil es permanente y por lo tanto, de esta permanencia deriva a lairrevocabilidad del acto jurídico de reconocimiento

10. En el ámbito patrimonial el reconocimiento no afecta ni perjudica los derechos deterceros adquiridos de buena fe con anterioridad a la sub inscripción que debehacerse respecto del reconocimiento, así deriva del art. 189 inc. 3° del CC y art. 6 N° 1°de la ley de registro civil.

11. El reconocimiento puede ser repudiado por el hijo o sus herederos según los caso queveremos más adelante, sin expresión de causa y a través de un acto jurídico unilateraldenominado repudiación y al cual nos referiremos más adelante.

12. Sin perjuicio, de esto además el reconocimiento puede ser impugnado a través delejercicio de la correspondiente acción de impugnación, acción de impugnación a la cualtambién haremos referencia más adelante con motivo de las acciones de filiación.

Naturaleza jurídica del acto de reconocimiento.

En el ámbito teórico existe una discusión respecto de la naturaleza jurídica del acto jurídico dereconocimiento, en cuanto a considerarlo como un acto jurídico constitutivo o declarativo.

Considerarlo constitutivo: consiste en otorgar al reconocimiento el efecto de constituir un estadocivil distinto y por ende otorgar solo efectos así el futuro.

Reconocer en el acto del reconocimiento un efecto declarativo significa atribuir a este acto no elefecto de constituir un estado civil nuevo sino que otorgar a ese reconocimiento efectos

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retroactivos desde la concepción del hijo que se reconoce al otorgarle el efecto de constatar unasituación ya existente.

En chile: la filiación produce sus efectos desde la época de la concepción según así lo expresa elart. 181 inc. 1° esta retroactiva no afecta a los derechos y obligaciones adquiridas de buena fe con

anterioridad a la determinación de esa filiación.

Court, corral y Peñailillo lo consideran como forma de determinar la filiación es un acto jurídicodeclarativo y así la mayoría de la doctrina, se reconoce así mismo un efecto retroactivo

Declarativo ------- retroactivo

Si yo lo digo en un escritura pública así tan fácil puede nacer pero por la repudiación así tan fácil puede morir. (invalidar , acciones)

Capacidad para reconocer

Hasta los menores adultos sin necesidad de autorización alguna así lo expresa el art. 262 del CC.

Casos de reconocimiento:

Sin olvidar que es siempre un acto voluntario

1. Espontaneo:

a. Expreso

b. Presunto

El provocado fue suprimido por la ley 20.030 publicada el 7 de enero de 2005 por la derogaciónel art 188 inc. 2 3 y 4 y la inclusión del nuevo art. 199 bis todo dentro del CC

Espontáneo y expreso: se hace por ese determinado objeto por el padre, madre o ambos enalguno de los instrumento del 187 del CC.

Características particulares:

1. Declaración que se formula con ese determinado objeto, la única expresión la constituyeaquel reconocimiento que se formula en el testamento porque para que el reconocimiento

efectuado por testamento produzca el efecto establecido en la ley no es necesario que eltestamento se otorgue con ese sólo objeto, si lo es en el sentido de que para que estadeclaración produzca efectos la formulación debe ser expresa y en tal sentido. No puedeser indirecto como es: dejo mi caso a mi hijo diego NO!

2. Esta declaración debe contenerse en alguno de los actos que la ley enumera:

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A. En la inscripción de nacimiento del hijo o en la inscripción de matrimonio de los padres

B. Escritura pública

C. Acta extendida ante oficial del registro civil

D. Acto testamentario

La inscripción del hijo o el matrimonio de los padres

Dentro de la formalidades que se contemplan para la celebración del matrimonio antes:información y manifestación, durante la celebración misma del matrimonio y cualquiera sea la

forma sea religiosa o meramente civil, en ambos casos pero en oportunidades distintas el oficialdel registro civil debe privadamente hacer saber a los contrayentes la posibilidad que tienen dereconocer hijos habidos con anterioridad al matrimonio. Civil: luego de haberse casado, religiosa:al momento de requerirse la inscripción del matrimonio religioso.

El reconocimiento espontaneo y expreso que tiene lugar a propósito de la inscripción del hijoconsiste n la declaración que en tal sentido hacen los padres respecto del hijo que se inscribe paraque en definitiva sea constitutiva de una declaración espontanea y expresa debe hacerse en talsentido y contenerse en a inscripción del hijo.

En cuanto a la oportunidad este reconocimiento solo puede tener lugar al momento de requerirsela inscripción ya que una vez practicada no puede ser modificada la inscripción sino en virtud deuna resolución judicial sin perjuicio, de la facultad del director del registro civil para rectificar loserrores manifiestos.

La posibilidad que se les otorga a os contrayente de reconocer hijos habidos antes del matrimoniosolo puede entenderse concedida cuando ambos contrayentes tengan la calidad de padres del hijoy ello en razón de las expresiones “…los contrayentes..” que dan cuenta los art. 37 y 38 de laLMC, se pueden dar entonces:

- si uno ya está reconocido

- si no tiene la filiación determinada por ninguno

-no puede tener lugar: es el reconocimiento unilateral por parte de uno de los contrayentes dealgún hijo suyo

En un acto testamentario;

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Puede ten lugar cualquiera sea la clase de testamento de que se trate, este reconocimiento que sehaya por ato testamentario escapa a la revocabilidad propia y esencial del testamento (actoesencialmente revocable) pero cuando se caracteriza como esencialmente revocable se advierteque lo revocable son las disposiciones testamentarias, aquellas clausulas testamentarias por medio de las cuales el testador dispone de todo o parte de sus bienes para después de los días. Es

irrevocable la declaración de hijo aun cuando el testamento se revoque. Único caso en que se permite que admita también otros contenidos.

3. Constar en la inscripción de nacimiento del hijo o sub inscribirse al margen de ella: en elart 187 el reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento deberá subinscribirse constarán por ejemplo aquel reconocimiento que se hace al tiempo de requerir dicha inscripción. También de acuerdo al art 6 de LRC el instrumento en que se contengael reconocimiento de un hijo es de aquellos documentos que deben sub inscribirse lasanción es la inoponibilidad, en el sentido que no se podrá hacer valer estereconocimiento frente a terceros, sin perjuicio de la sanción genérica que se contempla en

la ley sobre registro civil en orden a no poder hacer valer en juicio esos instrumentos quehan debido inscribirse o sub inscribirse.

El director del RC tiene facultades para modificar y rectificar las inscripciones denacimiento con el objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan comosi también el norme o apellido del padre, madreo ambos. Como el reconocimiento que noconsta en la inscripción se sub inscribe siempre en la inscripción no va a consignar el olos nuevos apellidos del inscrito ni el o los nombres y apellidos del padre sino a través dela correspondiente su inscripción. Esta facultad es del director para incorporar esa subinscripción a la inscripción.

¿Puede sub inscribirse el testamento en vida del causante?

Abeliuk: DEBE sub inscribirse y eso puede hacerse en vida del causante salvo que la formaespecial en que se haya otorgado el testamento impida tal sub inscripción por ejemplo si ese tratade un testamento solemne cerrado pues este requiere de la apertura y publicación para suejecución lo que no puede tener lugar una vez fallecido el testador.

4. Admite ser realizado por mandatario: así lo contempla el 190: este mandato es solemne porque exige escritura pública y especial porque exige que se mantenga especialmente lafacultad de reconocer a un hijo. Solo puede tener lugar respecto de actos entre vivos sonsolo por que el 190 así lo expresa sino que adema por que el testamento es un actoindelegable que no admite representación alguna.

Reconocimiento espontaneo voluntario y presunto

Art. 188 inc. 1° tiene lugar cuando se consigan en la inscripción de nacimiento el nombre del padreo madre por petición de cualquiera de ellos…. La diferencia entre este reconocimiento

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espontaneo y tácito o presunto y el reconocimiento espontaneo y expreso realizado en lainscripción de nacimiento de hijo radica fundamentalmente en que este no exige una declaraciónespecifica en tal sentido sino que la ley o el legislador lo presume pro el hecho de consignarse endicha inscripción el nombre del padre o de la madre a petición de cualquiera de ellos.

Esta expresión a generado alguna discusión en cuento a su interpretación “ a petición decualquiera de ellos” la doctrina mayoritaria oponía que son desafortunadas pues llevan alequívoco de penar que a petición de cualquiera de los padres podrá consignarse el nombre del padreo madre en la inscripción de nacimiento en circunstancias que lo adecuado es concluir quedicha petición debe provenir del respectivo padre o madre: no podrá a petición de la madreconsignarse el nombre del padre y tenerse este como reconocimiento, se refiere a que hace elreconocimiento tácito o presunto.

Condiciones para que tenga lugar:

1.- A petición del padre o madre en orden a consignar su nombre debe realizarse al momento derequerirse la inscripción.

2.- El sujeto debe ser el padreo o madre o ambos solo a petición del respectivo padre, madre oambos puede consignarse el nombre del padreo madre en la inscripción de nacimiento y producir esta consignación el efecto del art 188 inc. 1 °

3.- Es necesario que el ORC consigne el nombre del padre madre o ambos a petición delrespetivo

¿Puede otorgarse este reconocimiento por mandatario o representante legal?

El 188 inc. 1 contemplado puede ser realizado a través de mandatario, admite representaciónhabrá que aplicar las reglas generales: art. 15 LRC los interesados al momento de requerir unainscripción pueden hacerse representar por algún mandatario, teniéndose por tal a la persona quese presente en tal carácter y bastando para ello una comisión verbal. Por su parte el 32 de lamisma ley señala que el OFR deberá dejar constancia en la inscripción de lo expresado odeclarado por los padres o sus representantes declaraciones que formulen de acuerdo al núm. 1del 187 y del inc. 1° art 188.

René Ramos no ve imposibilidad para que tenga lugar a través de un mandatario podrá a su petición este mandatario solicitar que se consignen el nombre del padre o de ambos, lo que si sehace aplicable el art 190 del CC y no el 15 del LRC en cuanto a las exigencias que debe llenar elmandato, art 15 solo basta la comisión verbal pero de acuerdo al 190 referido al reconocimientoespontaneo o expreso se exige escritura pública y facultades especiales (expresas) exigencias quelas hace aplicables René ramos.

Edo. Court: a pesar de lo dispuesto en el art 15 y 32 de la LRC el reconocimiento espontaneotácito o presunto no es posible realizarlo mediante mandatario a pesar de que el art 32 de la LRC

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hace expresa referencia a las declaraciones que lo representantes formulen de acuerdo al inc.1 del188 el art 190 del CC sólo acepto la representación en el caso del art. 187 y no en el caso del art188 inc. 1° por lo que en esto debe primar a juicio de edo. Court el art. 190 del CC por sobre elart. 32 de la LRC.

El reconocimiento voluntario provocado:

Se encuentra hoy derogado tenía lugar previa citación en sede judicial del padre o madre para queconfesara su paternidad o maternidad. Esta ley 20.030 junto con derogar inc. 2 3 y 4 del 188incorpora el 199 bis que dice que dentro de un proceso judicial iniciado por el ejercicio de unacción de reclamación pueda tener lugar en sede judicial un reconocimiento de paternidad omaternidad.

LA posibilidad se reduce sólo a aquello procesos judiciales iniciados por una acción dereclamación y esta obviamente ha sido intentada por el hijo o siendo este incapaz por elrepresentante legal por el que lo tenga a su cuidado. Hace concluir a Hernán corral y René ramosque no puede este reconocimiento ser repudiado porque sería ir en contra de la teoría de los actos propios.

Abeliuk si podría porque hay situaciones en que el hijo ni siquiera puede tener conocimiento deque en su nombre se ha intentado una acción de reclamación, nada impediría en esa situaciónreconocer al hijo la posibilidad de repudiación.

Los hijos naturales en la ley 19.585

Dentro de las normas transitorias de la ley 19.585 se contempla la situación de los hijos

reconocidos como naturales antes de la leySe preocupo especialmente esta ley de reconocer a los hijos que hayan obtenidos elreconocimiento de hijos naturales los mismo derecho que ella reconoce o establece para los hijos.Esta declaración esta demás si se hubiese atendido al art 3 de la ley del efecto retroactivo de lasleyes, sin embargo bajo la sola aplicación del art 3 de la LER se habría podido concluir que si bien los hijos naturales adquieren los mismo derecho que la ley 19.585 habría podría pensarseque es reconocimiento de derechos tendría lugar en calidad de hijo natural , que esta categoría sehabría mantenido lo que viene a aclara el art 1 ° transitorio de la leu 19.585 en el sentido de quelos hijos naturales que hubiesen obtenido tal reconocimiento en virtud de la ley pasan a ser hoy

día simplemente hijos y como tales gozan de los mismo derechos que se le reconocen a todos loshijos. (Suprimiéndose la calificación de hijo natural por hijo no más).

REGLAS:

a. Todo hijo nacido antes de la vigencia de la ley puede obtener su reconocimiento de talconforme a la nueva legislación, pueden acogerse no obstante haber nacido ante de ella

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b. El que lo hubiese obtenido reconocimiento de hijo tiene filiación determinada,matrimonial o no matrimonial según los casos

c. Los que tuvieron el reconocimiento por simplemente ilegítimos ellos conservan losderecho de alimentos que hayan obtenidos pero se mantienen como hijos de filiación no

determinada sin perjuicio de la posibilidad de acogerse a la nueva normativa en lo querefiere a la determinación de su filiación.

Repudiación y nulidad del reconocimiento

Nulidad

1. Podía ser repudiado

2. Podía ser impugnado

LA repudiación puede definirse como “ el acto jurídico unilateral por el cual el hijo y en algunoscasos sus herederos rechazan el reconocimiento de que han sido objeto”, mediante la repudiaciónes posible dejar sin efecto en consecuencia el reconocimiento de hijo. Sin perjuicio, que estereconocimiento pueda ser dejado sin efecto por aplicación de las reglas generales en materia denulidad y por el ejercicio de la acción de impugnación.

EN lo que se refiere a la nulidad si bien el reconocimiento como acto jurídico en lo que se refiere

a esta sanción se rige por las reglas generales no es menos cierto que se reconocen el art 202 unanorma especial el legislador se preocupo de la nulidad del reconocimiento producido por viciodel consentimiento para el solo efecto d reducir el plazo de prescripción de esta acción la que sólo podrá ser intentada dentro del año siguiente al reconocimiento o dentro del plazo de un añocontado desde que haya cesado la fuerza. En lo demás, rigen las reglas generales.

Repudiación del reconocimiento:

Se otorga al hijo reconocido a sus herederos en algunos casos aun cuando sea efectiva la filiaciónque se repudia en opinión de Abeluik sería posible repudiar aun el reconocimiento que tuvo lugar en sede judicial dentro de un proceso por acción de reclamación, Hernán corral y René ramo ello

no es posible.

Requisitos:

1. Facultad legal y dentro de plazo (legitimación activa y plazos)

2. Que el reconocido no haya aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento

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3. Se haga cumpliendo las solemnidades legales

1.- Quienes pueden repudiar:

A. si el hijo era plenamente capaz al tiempo del reconocimiento: solo podrá repudiar elmismo nadie mas dentro del año siguiente contado desde que tuvo conocimiento delreconocimiento

B. si el hijo era incapaz al tiempo en que se efectúo el reconocimiento:

i) si lo era por demencia sordo o sordomudo que no podía darse a entender claramente: su curador podrá repudiar pero para ello necesitara autorización judicial lo podrá hacer dentro de un año contado desde que el curador tomoconocimiento del reconocimiento

ii) Si el hijo era incapaz por minoridad: él y solo él puede repudiar dentro del año

siguiente contado desde la fecha en que adquiere la mayoría de edad y tomaconocimiento del reconocimiento (2 requisitos copulativos para que se compute el plazo)

iii) Si era incapaz por disipación: el mismo puede repudiar sin necesidad deautorización judicial alguna para lo cual contara con un año desde que supo delreconocimiento.

¿Si el hijo es disipador podría repudiar el curador? Abeliuk no podría por quela repudiación es un acto personalísimo y no admite representación salvo casoexpresos contemplados en la ley como el demento y sordo o sordomudo.

iv) Mujer casado bajo régimen de sociedad conyugal: ella por sí sola 1 años

C. Hijo fallecido:

i) Si el hijo ha fallecido al tiempo del reconocimiento: sus herederos podrán repudiar para lo cual contaran con el plazo de un año contado desde el reconocimiento

ii) Menor de edad y fallece antes de llegar a la mayoría de edad: sus herederos dentrodel año siguiente al fallecimiento

iii) Reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el tiempo para repudiar: podrán hacerlo sus herederos durante el tiempo que falte para completar el plazo;

a. así si fallece sin conocer el reconocimiento

b. con conocimiento: solo con el residuo

Desacuerdo entre los herederos para repudiar el reconomiento

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La repudiación es un acto indivisible, de manera que como tal solo puede ser ejercido por todoslos herederos en conjunto.

A propósito de la posibilidad que se otorga a los herederos del reconocido para repudiar se presentan 2 situaciones discutibles.

La ley habla del reconocimiento o desde la muerte pero el art 193 inc. 1° señala que en este casola repudiación se sujeta a los artículos anteriores que en lo que se refiere al cómputo de los plazos exige de parte del hijo o del curador en su caso conocimiento del reconocimiento.

Habría que esperar a que todos lo herederos cumplieran la mayoría de edad,

Abeliuk : para el cómputo del plazo no se toman en cuenta ni el conocimiento que estos tengandel reconocimiento ni la edad que los herederos tengan ya que la remisión que hace el art 193 inc.1° está referida no al cómputo del plazo sino a los demás requisitos. Porque excluye de laremisión todo lo relativo al computo del plazo? Porque esto se encuentra expresamente regulado

para los herederos por lo que la remisión sería inoficiosa. El legislador se remite en lo noregulado pero no en lo regulado.

La repudiación es personalísima:

Para René Abeliuk la repudiación es personalísima: y ello se manifiesta de diferentes maneras:

a. como nada se dijo y siendo un acto personalísimo no se admite la representación

b. Si el hijo en menor de edad al tiempo del reconocimiento solo él puede repudiar no pudiendo hacerlo su representante legal, manifestación que es un acto personalísimo que

no admite representación.

c. El disipador a pesar de estar interdicto puede repudiar el mismo sin necesidad deautorización judicial

d. Sólo excepcionalmente el curador del demente y sordo o sordomudo que no puede darseentender claramente puede repudiar por su representado pero requerirá para elloautorización judicial, lo que demuestra que la representación solo tiene lugar en larepudiación en forma excepcional

Para René Ramos:

a) Como la ley no lo ha prohibido nada impediría que la repudiación tuviere lugar mediantela representación pero hace aplicable analógicamente las exigencias establecidas en el art.190 del CC para el reconocimiento espontaneo y expreso, esto es escritura pública ycontener faculta especial.

Pazos de repudiación son de caducidad y no de prescripción:

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i) Son plazos de caducidad de manera que para su extinción no requieren de una declaración judicial sino que la extinción opera de pleno derecho por el transcurso del plazo.

ii) Tampoco son aplicables a su respecto las instituciones de suspensión e interrupción propias de la prescripción

2.- Ausencia de aceptación expresa o tacita del reconocimiento

Así está establecido expresamente en el art 192 inc. 1° respecto del hijo esta exigencia tambiénes aplicable a los herederos por la remisión del 193 inc. 1° no puede repudiar el heredero quehubiese aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento,.

La aceptación art. 192 puede ser:

a. Expresa: art 192 cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado o enun acto de tramitación judicial

b. Tacita: cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo que no sehubiere podido ejecutar sino en ese carácter

3.- La repudiación es solemne

1) La repudiación debe realizarse por escritura pública cuya omisión acarrea la nulidadabsoluta

2) pero además esta repudiación debe sub inscribirse al margen de la inscripción denacimiento so pena de ser inoponible a terceros.

Características:

a) la repudiación como acto jurídico es unilateral

b) es solemne: exige escritura pública cuya omisión esta sancionada con nulidad absoluta

c) es irrevocable: así lo dispone expresamente el art 191 inc. 1

Efectos de la repudiación:

1) La regla general es la retroactividad se desaparece la filiación y el estado civil que hubiese

tenido lugar con el reconocimiento que se repudia y consecuentemente impide que lafiliación quede legalmente determinada. Los efectos de la repudiación solo alcanzan aaquello que benefician exclusivamente al hijo y a sus descendientes en lo demás larepudiación no tiene efecto retroactivo, no altera ni perjudica los derecho adquiridos por padres o terceros ni afecta la validez de los actos y contratos válidamente ejecutados conanterioridad a la sub inscripción.

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2) A pesar de que la repudiación es de acuerdo la 191 inc. Final irrevocable nada impide queella como acto jurídico que es pueda ser invalidada conforme a las reglas generales

3) Opinión de Hernán Corral: se señala que la regla en virtud de la cual la repudiación noafecta derechos adquiridos por los padres o terceros no se aplica o no se aplicaría en

opinión de Hernán Corral a los derechos hereditarios que podría invocar alguno de los padres en la sucesión del hijo reconocido, pues de lo contrario la repudiación se veríaseriamente mermada en su utilidad.

13 de Octubre de 2008

Determinación de la Filiación Asistida:

Manipulación externa y ajena al acto reproductor humano, el CC a propósito de la modificaciónde la ley 19.585, se refiero a la filiación asistida en un solo artículo para preocuparse única yexclusivamente de la forma en que quedaría determinada esta filiación y para establecer laimposibilidad de impugnarla o de reclamar alguna distinta. Son muchos y variados los vacos quese producen a raíz y con motivo de esta escueta reglamentación del CC en el art. 182.

Existe en tramitación ya desde algunos años un proyecto de ley por el cual se pretendereglamenta la filiación asistida. Todo lo que tiene que ver con la manipulación del procesoreproductivo humano queda expuesto a la ética y a la moral.

Las técnicas de reproducción asistida

La manipulación que se hace del acto o proceso reproductivo se realiza a través de las técnicas dereproducción asistida, si bien ellas reconocer constantes desarrollos y evolución elreconocimiento dentro del art. 182 del CC, de la aplicación de estas técnicas no es ni permisivo ni prohibitivo desde el momento que esta disposición no se refiere en cuanto ni permite, ni prohíbeciertas técnicas de reproducción asistida, por lo que en lo que a nuestro ordenamiento se refiere lautilización de estas técnicas de reproducción asistida encuentran en su aplicación los límitesgenerales de nuestra legislación.

EN términos generales la filiación asistida adopta distintas denominaciones, filiación tecnificada, biológica, asistida, filiación de hijos concebidos mediantes técnicas de reproducción asistida, pero todas ellas giran en torno a una idea central, el proceso biológico de reproducción esintervenido, es manipulado con el objeto de obtener la procreación generalmente sin acto sexual, procreación que de otra manera no sería posible obtener.

La manipulación se efectúa mediante diversas técnicas de reproducción humana asistidaayudadas por una serie de procedimiento que tienen lugar conjuntamente con ellas. Todas estas

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técnicas de reproducción humana asistida presentan diversos grados de aceptación, centrándose ladiscusión en definitiva en su aplicación por ejemplo a parejas homosexuales, a personas solas, ala aplicación del sistema de arrendamiento o comodato de vientre y a la clonación humana.

Concepto:

Si nos atenemos al proyecto de ley podríamos definir: “toda intervención artificial de carácter médico que tenga por objeto la fecundación de un óvulo por in espermio, teniendo comofinalidad el nacimiento de un hijo”.

Técnicas:

Se encuentran aquellas que utilizan gametos o células sexuales de los propios interesados que sesometen a ellas: “técnicas homologas”.

Aquellas se practican mediante células sexuales proporcionadas por terceros y que toman elnombre de “técnicas heterólogas”.

Si analizamos el proyecto de ley en el ya se establece una preferencia por la preferencia detécnicas homologas pro sobre las heterólogas, estas últimas solo tendrían aplicación a falta ofrente a la imposibilidad que tienen los propios interesados que se someten a ella de proporcionar sus propias células sexuales, en todo caso la posibilidad de acceder a células sexuales proporcionadas por terceros sólo se concibe sin pago alguno.

Los procedimientos más utilizados o más comunes en el ámbito jurídico en general, son lossiguientes:

1. Arrendamiento o comodato de vientre o maternidad subrogada: técnica que suponeque los óvulos de una mujer sean insertados en el útero de otra, la que una vez producidoel parto entrega el hijo a la persona con quien contrato este arrendamiento o comodato. Enel proyecto de ley en cuestión, esta técnica estaría prohibida.

2. Crío preservación en frío: conservación de embriones o espermatozoides congeladosque posteriormente son insertados en el útero de la mujer sea que se realice con células

sexuales proporcionadas por la propia mujer o por terceros. En el proyecto de ley laaplicación de esta técnica esta restringida solo podría llevarse a efecto estando vivos losinteresados, sancionándose la crio preservación de embriones humanos y todamanipulación o intervención genética de ellos.

3. La inseminación artificial: puede tener lugar en la vagina de la mujer o fuera de ella yconsiste en la introducción de espermios al interior del óvulo de la mujer. Dentro de ella

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la más común es aquella que se produce fuera del útero que se produce a través de lafertilización in vitro

4. Fertilización in vitro:

5. Transferencia intratubarica de gametos: mediante esta se fertiliza el ovulo en la trompael cual luego se extrae y se inserta en el útero.

6. Clonación: la que significa mayor manipulación genética es esta, es la manipulaciónmediante la extracción de células madres de células sexuales humanas a través de lascuales se logra la reproducción de estas células con toda la información genética idénticaa la célula madre extraída, técnica que dentro del proyecto d ley se encuentra sancionada.

EN relación a la aplicabilidad de estas técnicas y en los casos en que el proyecto permite talaplicación las técnicas de reproducción humana aceptadas sólo podrían aplicarse a aun parejacompuesta por un hombre y una mujer. Todo lo relativo a la aceptación o no de estas técnicas de

reproducción humana asistida y su aplicabilidad constituyen el estudio de la bioética.

LA realidad en Chile nos demuestra que prácticamente todas estas técnicas vistas probablementea sola excepción de la clonación por no tener la seguridad y certeza en la información estánsiendo utilizadas, independientemente de su aceptación ética o social y hasta el momentomientras no se regule completamente la aplicación de estas técnicas jurídicamente aceptadas.

Desde este punto de vista el art 182 es una puerta abierta, no prohíbe pero tampoco legitima laaplicación de ningún método. Y la ausencia de condiciones previstas en esta disposición hace queeste artículo no se aplique.

Art. 182:

Reglas en materia de filiación asistida:

1. El padre y la madre de la criatura que nazcan con motivo y con ocasión de aplicación detécnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se hayancometido a ella.

a) Nótese que esta condición por una parte excluye su aplicabilidad a parejas del mismosexo o a una persona en forma aislada,

b) pero incluye tanto a parejas heterosexuales que estén o no estén unidas por vínculomatrimonial

2. Así determinada la filiación, tan vagamente como lo señala el art 182, esta filiación no podrá ser impugnada ni reclamarse otra distinta.

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Como pruebo que tuvo lugar la filiación asistida, con los registros de clínica privada y estos se pueden alterar; si bien lo regulo el legislador sólo logro esta art. 180 por discusiones éticas ymorales que deja mucho que desear en su aplicabilidad.

Según Hernán Corral en la aplicación del art 182 del CC para que pueda establecerse en los

términos que dispone la disposición el sometimiento a estas técnicas según él debe ser voluntarioy sin querer Hernán corral está abriendo la puerta de salida al problema. Si se firma undocumento notarial por ejemplo pero le damos cierta certeza en la aplicación de las reglas queestablece el art 182.

Doctrinalmente de las técnicas de reproducción asistida mencionadas no se admitirían ni elarrendamiento de vientre ni aquellas que puedan aplicarse a parejas heterosexuales.

Si el hombre y mujer están casados filiación asistida matrimonial, del contrario no serámatrimonial.

Doctrinariamente se acepta que aun la filiación asistida pueda ser judicialmente determinada,tratándose de una o de otra.

Impugnación de la filiación asistida:

No admite ser impugnada en los términos del art. 182 porque así lo expresa este artículo, ni puedereclamarse otra distinta de aquella establecida por aplicación de este art. 182 sólo bajo elsupuesto que quede determinada cumpliendo los supuestos o condiciones de este mismo art. 182.

Sin perjuicio de esta prohibición porque en nada afecta podría plantearse la pregunta de que si elhijo nacido producto de la aplicación de las técnicas podrían investigar su verdadera paternidad.

Corral señala que frente a la ausencia de normas que regule no puede impedirse al hijo ejercer lasacciones judiciales tendientes determinar su filiación biológica aunque sólo lo sea para indagar suverdad biológica y sin que ello signifique impugnar la ya determinada y ni reclamar otra distinta.

El servicio nacional de menores ha estimado al menso discutible la negación al menor de suderecho de conocer su origen biológico naturalmente con fines distintos a la determinación de lamaternidad o paternidad.

René ramos plantea derechamente la posible inconstitucionalidad de este art 182 inc. 2° porque

atentaría en contra de tratados internacionales que de acuerdo al art. 5 de la CPR forman parte dela legislación vigente, en nuestro país particularmente pro la convención de los derechos del niñoy la consagración en ella del derecho fundamental que le asiste a toda persona de conocer suorigen biológico.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN:

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Muchos autores hablan de la determinación judicial de la filiación por las acciones de filiaciónque reconoce nuestro legislador que son:

“aquellas que tienen por objeto reclamar o impugnar un estado de filiación matrimonial o nomatrimonial”.

Diversas son las acción según sea el objeto al cual están destinadas, desde luego iniciaremos elestudio con la acción de reclamación.

Acción de reclamación: Es aquella por la cual se persigue que judicialmente se resuelva que una persona es hijo o hija de otra y por regla general corresponde al hijo en contra del padre o madrey a estos en contra del hijo.

Las acciones de impugnación también insertadas dentro de la acción de filiación, son aquellas por las cuales se persigue dejar sin efecto alguna filiación ya determinada sea esta maternidad o paternidad.

Junto a estas 2 acciones se reconoce una tercera categoría que son las acciones dedesconocimiento de la paternidad aunque hay que reconocer que para algunos autores estasacciones de desconocimiento de la paternidad se insertan dentro de las acciones de impugnacióny tienen lugar cuando se pretende dejar sin efecto la paternidad ya determinada en los casos enlos que el hijo no goza de presunción pater is est.

También dentro de la acciones de filiación doctrinariamente se incluye aquella acción de nulidaddel reconocimiento de un hijo, acto jurídico que debe cumplir además de las condicionesespeciales que establece el CC los requisitos generales de existencia y validez haciéndoseles

aplicable también las normas relativas a la nulidad de los actos y contratos en general, art 202 serefiere a los vicios del consentimiento que pueden afectar a este reconocimiento pero lo hace parael solo efectos de disminuir el plazo de la acción de nulidad fundada en algunos de estos viciosdel consentimiento.

Cualquiera que sea la acción de filiación (4) que se intente en ella, en el conocimiento yresolución de ella antes de tener aplicación, importantes principios que comienzan a ser reconocidos a partir de la ley 19.585:

1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad

2) Las acciones de filiación son declarativas no constitutivas

3) Las acciones de filiación solo pueden ser intentadas por el propio interesado y por reglageneral son intransmisible.

4) En la acreditación de los hechos que le sirven de fundamento se encuentra reconocido nosolo en el CC sino en la ley que creó los tribunales de familia la “amplia admisibilidad de

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medios probatorios dentro de los cuales adquieren mayor significación las pruebas biológicas, dentro de las cuales quizás la de mayor importancia es la prueba de ADN

El principio de la amplia investigación de la paternidad y maternidad se encuentra ampliamentereconocidos a propósito de las acciones de filiación en el art 195 con el que comienza este título,

en términos de que la ley posibilita la determinación de la maternidad o paternidad en la forma delos artículos que siguen. Sin embargo, esta amplia investigación de la paternidad y de lamaternidad se ve resguardada a los menos en parte por ciertas normas protectoras, desde luego laley 19.585 contemplaba dentro de estas normas protectores el art 196 del CC disposición queexigía para que la demanda fuere admitida a tramitación que con ella se presentasen antecedentessuficientes que hicieran plausibles los hechos en que se fundamentaba, esta disposición que era el principal resguardo frente a demandas inescrupulosas desde luego vio casi nula aplicación por parte de los tribunales de justicia, las dificultades en su aplicación originaron que por ley 20.030se derogara esta disposición, en otras palabras a partir de julio de 2005 a las demandas defiliación no es necesario acompañar antecedentes que hagan plausible la interposición peor se

mantienen otras medidas de resguardo, que de alguna forma tienden a proteger a las personas queintervienen en estos procedimiento por lo general muy invasivos en lo personal y en lo familiar.

Se mantiene respecto de estos procedimientos su carácter secreto, hoy día esto es una novedad porque la ley de tribunales de familia establecía que eran secretos los procedimientos pero a a partir de esta ley 20.286 todos los procedimientos de familia son públicos salvo aquellos que a petición de parte o por disposición del juez deba mantenerse en reserva, por lo que antes era unareiteración ahora después de la ley constituye una regla especial.

Una segunda medida de resguardo es la que establece la posibilidad de intentar una acción de

indemnización de perjuicios en contra de la persona que ejerza alguna acción de filiación de malafe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada.

Hoy día estas 2 medidas de resguardo se estiman suficientes pro el legislador frente a demandasinescrupulosas.

Es competente el tribunal de familia que corresponda al tribunal del demando, sin embargoespecíficamente Procedimiento y características de las acciones de filiación:

1. tratándose del ejercicio de una acción de reclamación será competente el tribunal defamilia que corresponda al domicilio del demando o del demandante a elección de este

último.

Por no reconocer la ley un procedimiento especial para la tramitación de las acciones defiliación ellas se rigen por las normas del procedimiento ordinario contemplado en esa ley

2. Estas materias propias del procedimiento de filiación no son materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje ni tampoco son susceptibles de ser transigidas porque ellas serefieren al estado civil de las personas. Incluso en estos procedimientos no es admisible la

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mediación ni lo es el llamado a conciliación porque se refieren ellas al estado civil de las personas.

3. En lo que se refiere a la cosa juzgada por referirse ellas al estado civil de las personascumpliéndose las condiciones que la ley establece dichas sentencias producen efectos erga

omnes así lo dispone el art. 315 del CC, a lo menos en lo que se refiere a los efectos de la paternidad o maternidad que dicha acción acarrea, pero deben cumplirse ciertascondiciones o supuestos para reconocerle a estas sentencia efectos erga omnes, requisitos:

a. Art 315 del CC: el fallo haya sido pronunciado conforme a las normas establecidas enel título VIII de este libro I, es decir art 195 y ss. “al ejercicio de las acciones defiliación”

b. La sentencia se encuentre firme o ejecutoriada única que produce en consecuenciacosa juzgada

c. La sentencia haya sido pronunciada o dictada contra legitimo contradictorio, esto dicerelación con la legitimidad activa o pasiva en el ejercicio de las acciones de filiación,es preciso que la acción de filiación se haya intentado por y en contra de quien la leylo autoriza.

d. Es necesario que no haya existido en el juicio de filiación colusión alguna, que sedesprende del art 319

e. En lo que se refiere a la cosa juzgada, ella produce efectos absolutos solo en los juicios a que se refiere el art. 315 esto es no todo juicio relativo al estado civil de las

personas produce efectos absolutos o era omnes. Si no sólo aquellos juicios en los quese haya ejercido alguna acción de filiación a los cuales se refieren los art. 195 y ss delCC.

f. Este efecto absoluto tampoco se aplica a procedimiento en los que no se discute propiamente una filiación sino solo los efectos patrimoniales que de ella puedanderivar

g. El art 320 establece una importante regla que viene a limitar los efectos absolutos queel art 305 reconoce a las sentencias que se dicten este juicio de filiación y es que no puede oponerse prescripción ni fallo alguno a quien se presente como verdadero padre, madre o hijo. Regla que concuerda con la imprescriptibilidad del art. 195reconoce respecto del derecho a reclamar la filiación.

Dentro de los requisitos para que se le reconozcan efectos absolutos es que ella sea entabladacontra legítimo contradictor en los juicios de filiación:

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Como ya habíamos señalado se relación con la legitimación activa y pasiva en el ejercicio de laacción de filiación a lo cual se refieren los arts. 317 y 318 del CC, según los cuales son legítimoscontradictores el hijo y el padre tratándose de un juicio de paternidad; y la madre y el hijotratándose de un juicio sobre maternidad.

Siempre que se reclame la filiación matrimonial la acción respectiva deberá intentarse por el hijoen contra de ambos padres conjuntamente , sin perjuicio de lo anterior los herederos del padre omadre fallecidos son legítimos contradictores en contra de quienes el hijo haya dirigido ocontinuado la acción, es decir si el hijo ha intentado la acción de filiación en contra del padre o dela madre, los herederos del padre o madre en contra de ellos el hijo podrá no solamentecontinuarla acción que haya ejercido sino que también intentarla.

Son también legítimos contradictores los herederos del hijo fallecido no solamente para continuar la acción que haya intentado el hijo en vida sino también para entablarla, para el caso que sereconozca pluralidad de herederos según el art 318 el fallo pronunciado a favor o en contra de

cualquiera de los heredero aprovecha o perjudica a los otros coherederos siempre que citados nohubiesen comparecido.

Esta reglad el 317 y 318 son reglas generales en materia de legitimación activa y pasiva quereconocen reglas especiales apropósito de cada una de las acción de filiación, reglas especialesque nos referiremos al tratar en especial cada una de estas acciones de filiación.

Según claro solar: la colusión en este caso estaría representada por el acuerdo fraudulento ysecreto entre el demandante y el demando en orden a conducir el pleito de forma de obtener unasentencia en un determinado sentido y el perjuicio terceros.

Las pruebas en juicios de filiación:

Libertad probatoria: art. 198, reconoce la posibilidad de las partes de producir toda clase de pruebas principio que es reforzado en el art. 28 de la ley de tribunales de familia pero matizado por la facultad del juez de declarar inadmisible o impertinente alguna prueba ofrecida por algunade las partes, las pruebas en el juicio de filiación no solo podrán ser producidas y ofrecidas ainstancia de las partes sino que el juez también puede decretarlas de oficio. Esta libertad probatoria que rige tiene o se encuentra limitada por el propio art. 198 inc. 2° en el sentido de que por una parte la sola prueba testimonial resulta insuficiente para dar por establecida la maternidado paternidad y por otra pues en materia de presunciones se hace aplicable el art 1712 en lo que a

las condiciones y requisitos de las presunciones se refieren (graves, precisas y concordantes).

Las pruebas periciales de carácter biológico

Adquieren relevante importancia, se trata de pruebas periciales que la ley considera suficientes para dar por establecidas por sí solas la paternidad o la maternidad o para excluirlas deberán ser realizadas por el servicio médico legal o por laboratorios idóneos designados por el juez,asistiendo al juez el deber de recabar con la mayor brevedad posible los resultados de estas

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pruebas. Sin perjuicio de lo anterior nada impide a las partes recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que estos declaren en la audiencia de juicio.

Negativa injustificada al peritaje

Si alguna de las partes se negare injustificadamente a practicarse un examen de esta naturalezadicha negativa hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad o su ausencia segúncorresponda. Entendiéndose, que hay negativa cuando citada a la parte 2 veces no concurre a larealización del examen debiendo efectuarse las situaciones bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señala, presunción que es apreciada por el juez como todas las pruebas dentro de este procedimiento de acuerdo a las reglas de la sana critica.

Las pruebas biológicas se hacen procedentes desde luego en los casos que establece la ley y entodos aquellos en que fuere necesario o indispensable conocimientos especiales de una ciencia,arte u oficio para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, como cualquier otra prueba de carácter pericial.

Uno de los casos en los que de acuerdo a la ley se hace procedente este examen, prueba, es elcaso del art 199 bis que se refiere específicamente a la acción de reclamación de filiación, cuandointentada la acción de reclamación el demando no comparece a la audiencia preparatoria o negareo manifestaré dudas respecto de su paternidad o maternidad el juez en este caso deberá ordenar larealización de pruebas biológicas.

La posesión notoria del estado de hijo:

Además de la de pruebas biológicas dentro de los procedimientos de filiación es importante

consignar que constituye un importante medio probatorio la posesión notoria del estado civil dehijo. Recordemos que esta posesión estaban contemplada dentro de los medios probatorios elestado civil fue sustraída de ese ámbito para ser incorporada en el proceso de filiación comomedio probatorio a través de la consagración como tal en el art. 200 del CC, posesión notoria delestado civil de hijo que por sí sola es suficiente para dar por determinada la filiación siempre quecumpla con los requisitos legales, históricamente se le identifica con 3 expresiones:

a. Nombre

b. Trato; y

c. Fama

El propio art 200 la conceptualiza haciéndola consistir en el trato que el padre madre o ambos handado a una persona como hijo proveyendo a su educación y establecimiento de un modocompetente y presentándolo en este carácter a sus deudores y amigos de manera que estos y elvecindario le hayan reputado y reconocido como tal.

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Este trato debe haber tenido lugar por a lo menos 5 años y acreditarse por un conjunto fidedignode testimonios y antecedentes, es tal la fuer que le otorga a la posesión notorio de hijo allegislador que esté debidamente acreditada preferirá incluso a las pruebas biológicas en caso decontradicción de unas y otras. Regla que el juez puede invertir por graves razones quedemuestren la inconveniencia en su aplicación

Caso de concubinato y la expecion de vida disuelta de a madre:

Art 210 del CC que se refiere al concubinato de la madre en un doble sentido porque es una delas pocas normas que otorga a un efectos al concubinato o unión de hecho y porque eseconcubinato con el supuesto padre durante la época en que haya podido producirse legalmente laconcepción sirve de base par aun resolución judicial de paternidad.

Salvo que el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante ese parido.Alegación que por sí sola no sirve para desestimar la demanda pero no podrá dictarse sentenciasin el emplazamiento del aquel otro.

En razón de la ubicación de este precepto incluida dentro del párrafo de la acciones dereclamación pareciera que estas reglas solo se aplicarían en los juicios de filiación en que se hayaintentado una acción de reclamación sin embargo la doctrina estima que es aplicable a cualquier juicio de filiación de reclamación.

I. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN : se concede generalmente al hijo respecto del padre o del padre respecto del hijo, solo cuando se trate de una filiación matrimonial

el hijo deberá intentar la acción respecto de ambosCaracterísticas:

1. Es una acción imprescriptible: se sigue la regla general en materia de filiación.

2. Es una acción irrenunciable: tal como lo es cualquier acción de filiación, tal como lo prescribe el art. 195 del CC.

3. No es una acción que se puede transferir o ceder.

4. Es una acción que no se puede transigirse.

5. No puede someterse arbitraje

6. En los juicios que se intente esta acción, debe oírse al Ministerio Público.

7. No procede la conciliación ni la mediación.

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8. La transmisibilidad de la acción, está limitada por aquellos casos en que la ley leotorga la posibilidad de entablar la acción sean del hijo, sean del padre o de lamadre.

9. Los efectos patrimoniales de esta acción quedan sometidos a las reglas generales en

materia de prescripción.

Legítimos contradictores en la acción de reclamación: estamos hablando de la legitimaciónactiva y pasiva en el ejercicio de esta acción de reclamación. Al respecto no hay que olvidar laregla general contenida en el art. 317 del CC en virtud de la cual, ésta acción puede ser ejercida por el hijo en contra del padre o de la madre y por éstos últimos en contra del hijo, teniendo presente que si se reclama una acción de filiación matrimonial se ejerza respecto de ambos

SITUACIONES:

1° Legítimos contradictores en la acción de relación de la filiación matrimonial

Ella corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre, si la acción la ejercerse el hijoserá respecto de ambos

Y si es ejercida por el padre o madres además de intentarse en contra del hijo deberá “intervenir”el otro progenitor bajo sanción de nulidad.

Si la acción la ejercen ambos progenitores se intentará en contra del hijo. (Y)

2° legítimos contradictores en la acción de relación de la filiación no matrimonial:Art. 205:

Son legitimados activos el hijo, y el padre o la madre cuando el hijo no tenga una filiación yadeterminada, pues en este último caso deberá procederse con forme a lo dispuestos en el art. 208,si tiene una filiación y determinada deberá ejercerse una acción de impugnación y luego la dereclamación ejercidas conjuntamente.

DE esta forma si se trata de una acción de reclamación de filiación no matrimonial podrá ser intentada por el hijo en contra de la madre o padre depende si se trata de una paternidad o

maternidad.

Si es el padre o padre donde de su paternidad o maternidad siempre que el hijo no tenga unafiliación determinada, de no reconocer el hijo una filiación ya determinada es decir, si noreconoce paternidad o maternidad no será necesario del padre o madre ejercer la acción dereclamación sino que bastara que simplemente lo reconozca.

3° situación de los herederos de los legítimos contradictores:

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De acuerdo a la regla general del art. 317, distintas situaciones se pueden advertir en lo que serefiere al análisis de los herederos de los legítimos contradictores:

A) Frente al fallecimiento de los progenitores:

El hijo podría iniciar o continuar la acción en contra de los herederos si el hijo es póstumo hanacido después del fallecimiento del padre o madre y para el caso que el hijo cuyo padre o madrefallece dentro de los 180 días siguientes al parto.

En estos casos la acción podrá intentarse contra los herederos del padre o madre fallecidos.

Plazo: 3 años contados:

a. Desde su muerte o fallecimiento

b. Si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado su plena capacidad

c. No se explica la regla contenido en el art 206 en cuento al computo del plazo ya que enese caso tratándose del hijo póstumo o cuyos padres hayan fallecido entre los 80 díassiguientes al padre es obvio que solo regirá o comenzara a correr el plazo desde que elhijo haya adquirido la mayoría de edad no desde el fallecimiento. Art 206 del CC

Si la acción – siempre en presencia de la muerte de los progenitores- si se intenta en vida yfallece el padre o madre se puede continuar con los herederos de ese no hay regla expresa niexplicita para la acción de reclamación Abeliuk: es de la opinión que en este caso recupera suaplicación la regla general del art 317 en virtud de la cual se reconoce la calidad de legitimocontradictores a los herederos del padre o madre en contra de quien el hijo continúe su acción.

B) fallecimiento del hijo

La situación de sus herederos para iniciar o continuar la acción de reclamación, si el hijo fallecesiendo incapaz, en este caso la acción podrá ser intentada por los herederos del hijo, dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte.

Si el hijo fallece capaz, pero antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare la plena capacidad, laacción puede ser intentada por sus herederos, pero solamente dentro del residuo del plazo con quecuente o haya contado el hijo.

Si dentro de los herederos del hijo incapaz o dejo de serlo dentro del plazo de 3 años desde queadquirió su plena capacidad hay incapaces, ellos gozan del plazo de 3 años o del residuo que restade él, según el caso contados desde que alcancen la plena capacidad, según Abeliuk, losherederos deberán actuar de consuno.

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Si es el hijo que intento la acción en vida, luego de lo cual fallece ¿podría suceder los herederospara continuar la acción que hubiese ejercido el hijo en vida? Ante la ausencia de una normade una acción de reclamación cobra relevancia la regla general del art. 317 del CC.

C) Fallecimiento del hijo

La situación de los padres para continuar o iniciar una acción contra de los herederos del hijofallecido, en este caso, no se encuentra establecida en la ley según la doctrina habría que excluir alos hijos de filiación no matrimonial ya que ella solo corresponde al hijo y no a los padres sinoene l caso que el hijo tenga una filiación ya determinada.

En cuanto a la filiación matrimonial según Abeliuk no se le reconoce a los padres la posibilidadde intentar una acción de reclamación en contra de los herederos del hijo, desde luego por que elart 317 que es la regla general en materia de legítimos contradictores son reconoce esta opción y porque en todo caso la regla general es que de acuerdo al art 204 esta acción de reclamación solocorresponda al hijo, al padre o la madre debiendo intervenir el hijo como demandado cuando seaejercida por alguno de los progenitores.

D) Fallecimiento de los progenitores:

Situación de los herederos para demandar o continuar la acción ya intentada, en este caso nadadice la ley al respecto, la doctrina nuevamente descarta desde ya la acción de filiación nomatrimonial, porque en ella la acción no les corresponde a los padres, sino en el caso especial deque el hijo tenga una filiación diferente.

En lo que se refiere a la filiación matrimonial, las mismas razones llevan a concluir que no tienen

legitimación activa los herederos del padre o de la madre para demandar al hijo ni para intentar laacción en su contra, salvo el caso del art. 208, es decir cuando el hijo reconozca o tengaestablecida una filiación diferente.

Plazo: se ha dispuesto el plazo de 3 años para ejercer la acción de reclamación según los casosque hemos señalado. Este plazo de 3 años es de ¿prescripción o caducidad? Para Abeliuk todoslos plazos para las acciones de filiación, son de caducidad, sin perjuicio de las reglas que vimos a propósito del hijo incapaz, tanto en lo que se refiere al ejercicio de legitimación podría elrepresentante legal del hijo intentar esta acción en interés de aquel, de conformidad el art. 205inciso final. [Para Abeliuk todos los plazos en que se ejercen las acción de filiación donde esta la

reclamación son de caducidad.]En la filiación matrimonial como es forzoso que intervengan ambos progenitores no podría elrepresentante legal intentar la acción de reclamación cuando lo sea uno de los progenitores, sinomediante la designación del menor de un curador ad litem.

Caso de la filiación determinada:

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El art. 208 señala que siempre que se intente una acción de reclamación contra el hijo que yatiene una filiación determinada, se tendrá que ejercer la acción de impugnación, se exige que seejerza en una misma demanda las acciones de impugnación de la filiación y luego la acción dereclamación. [En la misma demanda se intenta la acción de impugnación y luego la acción dereclamación conjuntamente en la misma demanda. (o escrito).]

La acción de reclamación es por regla general imprescriptible, salvo que actúen los herederos delos legitimarios que más que un plazo de prescripción es de caducidad, cuando el art. 208 ordenaejercer primeramente la acción de impugnación y luego la acción de reclamación, podría producirse un inconveniente, ya que a diferencia de lo que ocurre con la acción de reclamación laacción de impugnación si establece o reconoce plazos de prescripción para su interposición, peroel art. 208 establece que cuando ambas sean ejercidas simultáneamente la acción de impugnacióny reclamación no se aplicará el plazo de prescripción contemplada para la acción deimpugnación.

Alimentos provisionales:

A propósito del ejercicio de la acción de reclamación existe una norma especial a propósito de losalimentos provisionales, reclamada judicialmente la filiación el juez podrá decretar alimento provisiones en los términos del art. 327, esto se encuentra establecido en el art. 209. Se decretarasolo con los antecedentes que se requieren en la solicitud. Este art. 327 del CC fue modificado enel año 2007 por la ley 20.052.

Los alimentos no están sujetos a devolución, salvo que haya existido mala fe.

20 de octubre de 2008

Las acciones de impugnación y de desconocimiento de la paternidad

II. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN:

“aquella por la cual se pretende dejar sin efecto una filiación que ya se encuentra

determinada, respecto del padre, de la madre o del hijo”.

Desconocimiento:

Se rechaza la presunción pater is est

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No encuentra reglamentación especial como la de reclamación o impugnación porque las normasque se refieren a ella se remiten a las normas que regulan la acción de impugnación, de maneraque la acción de desconocimiento se rige por las normas propias de la acción de impugnación.

Sin embargo, es posible distinguir al menos 2 disposiciones que hablan de la acción de

desconocimiento ( solo cabe respecto de la paternidad)

a. Art. 6 núm. 2 de la ley del registro civil que contempla dentro de los documentos quedeben sub inscribirse al margen de la partida de nacimiento aquellas sentencias que acojanesta acción de desconocimiento

b. Art. 184 inc. 2° CC que contempla el supuesto dentro del cual cabe la acción dedesconocimiento de la paternidad.

¿Es esta acción de desconocimiento de la paternidad una acción distinta, independiente yautónoma respecto de la acción de impugnación o simplemente constituye una variedad, un

matiz de una acción de impugnación de manera que no es más que alguna de ellas?

Para Somarriva esta acción de desconocimiento no es más que una acción de impugnación que procede para el caso que el hijo no esté amparado por la presunción pater is est, de manera quetratándose de la paternidad si el hijo está amparado por la presunción pater is est cabe la acciónde impugnación de paternidad propiamente tal; en cambio si el hijo no está amparado por la presunción pater is est cabe esta variedad de acción de impugnación que toma el nombre deacción de desconocimiento de la paternidad.

Y el objeto de esta distinta denominación, lo que sucede dice Somarriva es que si el hijo no está

amparado por la presunción al padre al momento de impugnar esa paternidad le bastará conacreditar esa sola circunstancia (la que el hijo no esté amparado por la presunción de paternidad),en cambio en un acción de impugnación el padre tendrá que destruir la presunción de paternidada cuyo amparo ha nacido el hijo. De manera que según este autor la diferencia entre una acción yotra (denominación) se funda en la distinta actividad probatoria que debe desarrollar el padre alimpugnar su paternidad.

Según Hernán Corral: la acción de desconocimiento y la acción de impugnación son accionesdistintas la circunstancia que ambas se rijan en lo relativo a los plazos y a la forma de entablarlano significa que sean las mismas (no convierte la acción de desconocimiento en una acción de

impugnación) tratándose de una acción de desconocimiento el juez debe constatar los supuesto dehecho del desconocimiento. Por un aparte la ignorancia del marido del estado de embarazorespecto de hijo que ha nacido dentro de los primeros 180 días ss al matrimonio y por otra partela ausencia de reconocimiento del hijo por parte del padre. Establecidos o constatados estossupuestos no tiene lugar la presunción pater is est y por lo tanto, el hijo no tendrá por padre almarido; en cambio no constatados ni establecidos estos supuestos el hijo estará amparado por la presunción pater is est y solo cabra al padre impugnar la paternidad.

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En conclusión, ambas acciones operan bajo supuestos distintos y hasta antagónicos.

(180 días sin saber el estado de preñez, y no reconocido)

La verdad es que esta distinción o discusión es más bien doctrinaria, porque a propósito de laacción de desconocimiento existe una expresa remisión a las normas de la impugnación en el art.184 inc. 2°. Se rigen por las mismas normas, prácticamente es irrelevante el objeto.

Demando el hijo o su representante legal podría en esa acción de desconocimiento en razón de lalibertad de prueba acreditar que efectivamente el marido es su padre, puede reconvenir medianteel ejercicio de una acción de reclamación.

De manera que, el tema practico se traduce en el onus probando, en la carga probatoria si no estaamparado el padre deberá acreditar tal circunstancia y al hijo demando acreditar que el hijo o

marido es su padre, en cambio acción de impugnación corre por parte del demandante el que sesupone padre debe probar en el proceso judicial que él no es el padre. Diferente carga probatoriaque pesa sobre el demandante.

Si nos atenemos al inc. 2 art. 184 que se establece el supuesto de procedencia si fuéramosexegéticos en la interpretación debiéramos concluir sin lugar a dudad que la acción dedesconocimiento solo cabe respecto del hijo que no está amparado por la presunción pater is est por la circunstancia de haber nacido dentro de los primeros 180 ss al matrimonio y haber ignorado el marido el estado de embarazo de su mujer al mismo tiempo del matrimonio, porquees a propósito de este situación que este art 184 inc. 2° contempla esta acción.

Sin embargo, Eduardo Court estima que esta acción de desconocimiento también procedería para el caso del hijo que nace después de los 300 días siguientes a la separación judicial. Pero esdifícil concebir la posibilidad que se ejerza esta acción de desconocimiento respecto del hijonacido después de los 300 días seguidos de la separación judicial porque si el hijo nace expiradolos 300 días existen 2 alternativas:

desde luego el hijo al momento de ser inscrito podrá consignarse como nombre del padre el delmarido, esta circunstancia podrá haber tenido lugar con el consentimiento de ambos si se hacecon el consentimiento de ambos el hijo queda amparado con la presunción pater is est y no cabriala acción de desconocimiento, si en cambio al momento de inscribir al hijo se consigan comonombre del padre el del marido pero sin consentimiento de ambos ese hijo no queda amparado por la presunción pater is est pero sin embargo, en su partida de nacimiento consignará como padre al marido es bajo este supuesto únicamente que Eduardo Court admitiría solo bajo estesupuesto que el padre desconociese tal paternidad mediante el ejercicio de un acción dedesconocimiento.

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En este caso y no mediando reconocimiento alguno cabria la acción de desconocimiento si no hamediado reconocimiento algún según el profe no es necesario ni siquiera una acción dedesconocimiento porque a sola excepción que haya mediado algún tipo o clase de reconocimientoaun cuando se consigne el nombre del marido tal circunstancia no significa dar por establecida la paternidad respecto del hijo.

Por lo supuesto de hechos que se dan en una u otra situación, desconozca judicialmente es unsupuesto necesario nace ates de los 180 y que lo desconozca , el ejerció de la acción dedesconocimiento es un supuesto necesario que debe concurrir para que el hijo no esté amparadoen la presunción pater is est es posible por tanto que nazca dentro de los 180 ss al matrimoniodesconozca o haya ignorado el estado de preñez no obstante quede amparado por la presunción porque el padre no intentó la acción de desconocimiento y de ahí deriva la necesidad de la acciónde desconocimiento para el caso del art 184 inc. 2°.

¿Es procedente la acción de desconocimiento del hijo nacido posterior a los 300 días

siguientes al matrimonio?

Antes si porque osino queda amparado en la presunción pater is est.

No es necesaria la acción de desconocimiento art. 184 inc. 3 solo basta que no dé elconsentimiento frente a consignar su nombre, que pasa si no se pone el apellido del padre noqueda amparado en la presunción y no se necesarita acción de desconocimiento en cambio en el primer supuesto es necesario la acción de desconocimiento que tiene por finalidad acreditar al juez que el padre no está amparado en la presunción pater is est.

Características de la acción de impugnación:

1- El legislador no hace una declaración de imprescriptible y por lo tanto ella es prescriptible

2- a diferencia de la acción de reclamación debe ser entablada dentro de breves plazos

3- no procede la impugnación de una filiación determinada judicialmente salvo el caso delart 320 que se refiere a la circunstancia que se presente el verdadero, padre, madre o hijoreclamando la filiación caso en el cual no será obstáculo para aquello la existencia de unfallo o el transcurso de un plazo y si el hijo ya tiene una filiación art 208 conjuntamente la

de impugnación y después de la reclamación, en este caso la acción de impugnación podría intentarse aun en el evento que se encontrare determinada judicialmente la filiación

4- art. 182 tampoco es admisible la impugnación de aquella filiación determinada conformea esta disposición leal filiación asistida y que no admite ser impugnada.

5- La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación art. 221 deberá subinscribirse almargen de la inscripción de nacimiento del hijo.

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Impugnación de la filiación matrimonial:

Se puede mediante el ejercicio de la acción de impugnación pretender dejar sin efecto no solo unasupuesta paternidad o maternidad sino que también cualquier filiación dentro de las cuales está la posibilidad que se impugne la filiación matrimonial y cuando se impugne esta, se impugnaracualquiera de los elementos que la constituye:

a. Matrimonio

b. Maternidad de la mujer

c. Paternidad del marido

Impugnación de la paternidad matrimonial:

Art 212 inc. 1 CC reconoce que la paternidad el hijo concebido o nacido durante el matrimonio pueda ser impugnada por el marido para lo cual se establece un breve plazo de 180 díassiguientes desde el conocimiento del parto o un año desde el conocimiento del parto si pruebaque a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.

¿Quiénes pueden intentar o legítimos contradictores en este caso en la acción deimpugnación?

La puede intentar dese luego el marido 180 días por regla general es el plazo desde que tuvoconocimiento del parto o un año desde la misma fecha si a su época se encontraba separado de

hecho de la mujer. De esta forma, el plazo de interposición se cuenta desde que el marido tuvoconocimiento del parto para estos efectos el legislador establece alginas presunciones que sonsimplemente legales y admiten prueba en contrario, de esta forma:

- si el marido tenia residencia en el lugar de nacimiento del hijo se presume que tuvoconocimiento del parto inmediatamente de ocurrido, salvo que de parte de la mujer haya habidoocultación del parto

- si al tiempo del nacimiento el marido de hallaba ausente se presume que tomo conocimiento del parto inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo el caso de ocultacióndel parto

Estas 2 presunciones de conocimiento del parto por parte del marido están consagrada en los incs.2 y 3 del art 212.

1° La acción de impugnación de paternidad del hijo:

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Art. 214 el hijo por sí solo podrá intentar la acción de impugnación de paternidad dentro de unaño contado desde que adquiera su plena capacidad, el representante legal del hijo incapaz podráhacerlo en interés de este dentro de un año contado desde el nacimiento del hijo.

2° La acción de impugnación de los herederos

LA acción de impugnación de paternidad dentro de la filiación matrimonial puede ser intentadaen algunos casos por los herederos. Art 213 herederos del marido solo se le reconoce la posibilidad de intentarla a los herederos del marido en el siguiente caso:

- si el marido muere sin conocer el parto o pendiente el plazo que se le reconoce para intentar laacción de impugnación.

Además para que pueda intentarse esta acción de impugnación de parte de los herederos delmarido es necesario que el marido haya tenido derecho a intentar esta acción de impugnación, demanera que si el marido ha reconocido al hijo por actos positivos los herederos o sus herederos

no podrán intentar la acción de impugnación.

El art 213 al momento de reconocer esta posibilidad no señala desde cuándo debe computarse el plazo, si uno lee este artículo dice que estos herederos podrán intentar la acción de impugnación pro el mismo plazo que se le haya concebido al marido o por el tiempo que falte paracompletarlo, si fallece antes de tener conocimiento del parto - si fallece pendiente ese plazo art212: 180 siguientes al conocimiento del parto o un año desde que tuvo conocimiento de él si a laépoca del parto estaba separado de hecho de la mujer. Pero no señala desde cuándo debecomputarse este plazo

¿Desde que tuvo conocimiento o desde la muerte del marido, son aplicables las presuncionesde conocimiento del art. 212?

Abeliuk: ambas preguntas deben responderse de la siguiente forma, en razón de la remisión quehace el art. 213 al art. 212 mediante las expresiones “mismo plazo” que utiliza el primero segúneste autor el computo debe tener lugar desde que el marido haya fallecido aplicándoseles a losherederos las presunciones que establece el art 212.

Profesor: no resulta tan clara esta conclusión, hay que reconocer que la ley no contempla unasolución asique hay que interpretar, debiera comenzar a computarse desde la muerte ofallecimiento del marido porque precisamente en lo que se refiere al plazo que este transcurriendoes ese el criterio que adopta el código, los herederos solo gozaran del plazo que falte paracompletar el plazo inicialmente concebido al marido si este fallece pendiente aquel. Los mismoscon los que contaba el marido pero si fallece pendiente el plazo que tenia gozan solo del saldoesto me da a entender que la muerte del marido su fallecimiento constituye el momento a partir del cual el plazo debe computarse de los herederos y de ahí solo tendrán el plazo que les falte.

¿Si se les aplican las presunciones?

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Si acogemos como correcta la interpretación que comienza a computarse desde el fallecimientodel marido ya la esta pregunta no tiene ningún sentido porque las presunciones de conocimientono cabrían o no se les reconocería importancia si el plazo no computa desde que tomanconocimiento los herederos sino desde el conocimiento.

3° Situación de los herederos en los demás casos

Art. 317 inc. 2° contra quienes se puede dirigir o continuar la acción.

Interpretaciones: 213 y 317 inciso 2°

- en este último se aplicara porque no hay una norma especial que se refiera a otras situacionesdistintas que las contempladas en el art. 203, los herederos pueden ser demandados por el hijo podría intentarse o continuarse la acción de impugnación.

- no es aplicable porque ya existe una norma especial, la circunstancia que el art 213 límite el

ejercicio de la acción por parte de los herederos del marido a las situaciones que ella prevésignifica que en los demás casos ni se da acción a los herederos del marido ni en contra de ellos podría intentarse ni continuarse una acción de impugnación.

Situación de los herederos del hijo en el caso que el marido pretenda intentar o continuar unaacción de impugnación

La legitimación activa esta resulta en el art. 317 en virtud del cual son legítimos contradictoreslos herederos del hijo cuando se hagan cargo de la acción entablada por él.

Solo se les reconoce legitimación activa a virtud del art. 317 no se les reconoce a los herederos

del hijo legitimación pasiva de manera que el padre que intente o pretende intentar la acción deimpugnación o continuarla no podrá hacerlo en contra de los herederos del hijo, sin embargoAbeliuk es de la opción que si el padre ha intentado la acción de impugnación de paternidad encontra del hijo y este fallece se aplican las reglas generales dispuestas en el CPC que el procesocontinua con los herederos del demando.

4° La acción de impugnación de los terceros

Esto se le reconoce a terceros pero no cualquier tercero aquel a quien la pretendida paternidadirrogue perjuicio actual, a estos terceros de les reconoce la posibilidad de intentar esta acción de

impugnación de paternidad en el mismo caso que se reconoce a los herederos del marido art. 213esto es cuando el marido fallece antes de conocer el parto o antes de vencer el termino que tenía para impugnar aplicándose las mismas reglas que vimos para los herederos, de hecho seencuentra en el mismo art 213 del CC.

5° situación de la madre en la impugnación de la paternidad matrimonial

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Art. 215 al juicio de impugnación de paternidad matrimonial la madre será citada pero noobligada a parecer, esto significa que esta acción a diferencia de la reclamación no se intenta o nose dirige en contra de ambos padre, la madre entonces comparece al juicio de paternidad o deimpugnación de paternidad matrimonial en virtud de los dispuesto en el art 215 en razón de laobligación de hacerla citar pero no como legitimo contradictor.

La ley no le reconoce específicamente la acción e impugnación de paternidad matrimonial a lamadre, en opinión de Abeliuk ella podría intentar la acción de impugnación de paternidadmatrimonial como cualquier otro heredero del marido o tercero interesado, es decir, en el casoque el marido fallezca.

6° los ascendientes y la acción de impugnación

De la misma forma estos ascendientes podrían intentar la acción de impugnación como cualquier otro heredero del marido o tercero interesado de acuerdo al art 213 para el caso que el maridofallezca.

7° comparecencia por representante legal

Única situación en la que el legislador se preocupo del representante legal pero podría ocurrir quelos demás legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación fueran incapaces, como el

padre, uno de los herederos o incluso un tercero.

Abeliuk esta acción podría ser intentada por un representante legal o mandatario de aquellos que pueden ejercer estas acciones.

IMPUGNACIÓN DEL MATRIMONIO

El art. 212 no se refiere expresamente a esta situación por esta vía, pero es reconocida por ladoctrina desde el momento que el matrimonio constituye uno de los elementos fundantes de la

filiación matrimonial, su nulidad o inexistencia acarrearía su perdida.

La tercera vía pro la cual se puede impugnar la filiación matrimonial es atreves de laimpugnación de la maternidad pero como esta impugnación de la maternidad reconoce lasmismas reglas que la impugnación de la maternidad, maternidad no matrimonial se verá después.

Impugnación del reconocimiento

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En su oportunidad dijimos que el reconocimiento es un acto unilateral por el cual una personadeclara expresa, tacita o presuntamente que otra es su hijo, supuesto que esta no tenga ya unafiliación determinada. Es unilateral en doble sentido solo se requiere de la manifestación devoluntad de reconociente y no se necesita de la aceptación del reconocido para que produzcaefectos. Así de fácil es repudiar también

Sin perjuicio de la posibilidad de repudiar un reconocimiento es posible impugnarlo.

Puede sino cumple con dichos requisitos de valides se hace anulable se refiere a la nulidad solo para reducir los plazos en el ejercicio de la acción de nulidad derivada de vicios delconsentimiento pero que en lo demás la nulidad del reconocimiento se rige por las reglasgenerales.

De manera que una primera forma de dejar sin efecto el reconocimiento es mediante el ejerciciode una acción de nulidad.

3 vías para dejar sin efecto el reconocimiento: repudiación- nulidad y impugnación.

1° impugnación del reconocimiento por el hijo

El art 216 se refiere a la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento y desdeluego quien podrá intentar esta acción es el propio hijo reconocido para lo cual contara con el plazo de 2 años contados desde que supo del reconocimiento.

Y esta acción de impugnación podrá intentarla aun cuando haya realizado o efectuado actos deaceptación del reconocimiento y podrá hacerlo cualquiera sea la causa o motivación quereconozca.

Si el hijo es incapaz:

a. podrá impugnar por si una vez que alcance la plena capacidad, caso en el cual gozara del plazo de 1 año desde que alcance dicha capacidad,

b. pero la impugnación también podrá efectuarla el representante legal de un hijo pero soloen su interés para lo cual tendrá el plazo legal de un año contado desde el nacimiento asílo dispone el art. 214 al cual se remite el art. 216 específicamente dice si el hijo fuereincapaz se ejercerá esta acción de acuerdo a previsto en el art. 214 esta remisión en lo que

se refiere a los plazos no deja de producir inconvenientesArt. 14 se refiere a la posibilidad que el hijo intente esta acción de impugnación de la paternidad matrimonial y que para el caso que fuere menor de edad dicha acción podría ser intentada por el representante legal dentro del plazo de 1 año desde el nacimiento, no generainconveniente tratando de la acción de impugnación matrimonial pero tratándose de laimpugnación del reconocimiento no es concebible que el plazo de un año con el que cuenta elrepresentante se cuente desde el nacimiento.

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Porque el reconocimiento el reconocimiento puede tener lugar después del nacimiento y puede estar prescrita ya la acción lo que no es admisible por eso la doctrina estima que secuente desde el reconocimiento.

2° Impugnación de los herederos del hijo

Si el hijo muere sin saber del reconocimiento los herederos contaran con el plazo de 2 años desdela muerte del hijo para intentar esta acción de impugnación y si el hijo muere sabiendo delreconocimiento los herederos del hijo reconocido tendrán el residuo del plazo no completado,residuo que se contara desde el fallecimiento del hijo. Legitimación activa a los herederos

Legitimación pasiva del los herederos del hijo: ¿puede intentarse o continuarse en contra deellos una acción de impugnación de reconocimiento?

Abeliuk: la acción de impugnación determinada por reconocimiento no pueda intentarse encontra del heredero reconocido. Art 317 y 216; a falta de disposición y en razón del art 317 inc.

2° pero si por reglas generales contendías en el CPC podría continuarse la acción en contra de losherederos del hijo reconocido si se hubiese entablado en vida del hijo.

3° HIJOS NACIDOS ANTES DEL MATRIMONIO DE SUS PADRES

Inc. 4 art. 216

El hijo podrá intentar a acción de impugnación de la paternidad en el plazo de 2 años pero este plazo de 2 años se contara desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la produce.

Si es capaz puede hacer el representante en el interés del hijo, herederos en tanto este pendiente,mismas reglas pero el cómputo desde cuando se cuenta.

4° Impugnación de la filiación no matrimonial por terceros:

216 inc. Final, “interés actual en ella” el plazo es de un 1 año desde que tuvo ese interés y pudohacer valer su derecho.

5° Impugnación del reconocimiento por la madre y el padre biológicos

No se le reconoce específicamente la legitimación activa a la madre en el ejercicio de esta

acción, de forma tal que para poder intentarla tendría que hacerlo en su calidad de heredera delhijo fallecido o como cualquier tercero interesado siempre que reconozca un interés actual de ello

¿Podría el padre biológico impugnar el reconocimiento que ha hecho otro “presuntopadre”?

Puede intentarse la acción de reclamación de un perdona con filiación determinada siempre quese intente conjuntamente la acción de impugnación de forma tal, que por la aplicación de esta

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disposición podría el padre biológico intentar la acción de impugnación de la paternidaddeterminada por reconocimiento si la ejerce conjuntamente con la acción de reclamación de su paternidad lo que podrá hacer en cualquier tiempo de acuerdo al art. 320 del CC

¿Podrían los herederos del padreo de la madre intentar la acción de impugnación de la

paternidad producida pro reconocimiento?

No hay norma legal que le conceda l legitimación activa de manera que solo podían acogerse a tal posibilidad como cualquier tercero que reconozca algún interés actual en esa impugnación

6° Legitimados pasivos en la impugnación de la paternidad no matrimonial (porreconocimiento)

El padreo la madre reconocientes, si son incapaces la acción deberá dirigirse en contra de surepresentante legal y si han fallecido se aplican las reglas generales del art 317.

Si la acción se ejerce por otra persona que no sea el hijo deberán actuar como legitimados pasivosel padre o madre reconocientes y el hijo reconocido

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD

La impugnación de la maternidad supone atacar los elementos que la constituyen:

a. parto

b. identidad del hijo

Probar que no hubo parto o que el hijo no es fruto de ese parto se podrá impugnar la maternidad

1° impugnación del padre, madre e hijo supuesto y verdadero

Por el marido de la supuesta madre o incluso por la madre supuesta dentro de un plazo de un 1año siguiente al nacimiento, podrá ser intentada también por el verdadero padre o madre encualquier tiempo.

Nótese que la acción de impugnación de la maternidad se concede al verdadero padre y a laverdadera madre no es que reconoce titularidad de la acción de madre.

Si la acción de impugnación de la maternidad se ejerce en forma aislada deberá hacer dentro del

plazo de 1 año contado desde que alcance su plena capacidad si la acción la ejerce conjuntamentecon la acción de reclamación podrá ejercerla en cualquier tiempo

Confusión de redacción art. 217 inc. 3

¿Las exigencias a que alude este art. 217 inc. 3 se aplican a las 3 situaciones o solamente a ladel hijo?

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En otras palabras, la posibilidad de intentar en forma aislada la acción de impugnación dematernidad solo se le reconoce al verdadero hijo o al que pasa por tal? O también a la verdaderamadre u otros titulares?

Según Hernán Corral: Es el hijo supuesto el que tiene facultad para ejercer la acción de

impugnación de maternidad en forma aislada, en los demás casos para que la acción deimpugnación que intente el verdadero padre, madre o hijo pueda entablarse en cualquier tiempodeberá hacerse reclamándose o conjuntamente con la acción de reclamación de la verdaderafiliación del hijo.

No obstante, los plazos señalados dará el ejercicio de la impugnación de la maternidad 217 en elinc. Final de esta disposición se contempla un supuesto que permite ampliar los plazos y ellosucede en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, caso en el cual la acción de impugnación revivirá o subsistirá por un año contado desdela revelación del hecho.

2° legitimación activa de terceros

Art 218correspone a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente ensus derechos sobre la sucesión testamentaria o intestada de los supuestos padres o madres, en estecaso deberá intentarse desde 1 año del fallecimiento de dicho padre o madre.

En cualquier caso esta acción de impugnación nos era procedente si existe posesión notoria delestado civil de hijo.

3° situación de los herederos en la impugnación de la maternidad

La ley nada ha dicho de manera que tendremos que aplicar en una primera interpretación la reglageneral del art 317 en virtud de la cual pueden ser legítimos contradictores los herederos del padre o madre en contra de quien el hijo puede dirigir o continuar la acción y en contra dequienes decidan entablarla o continuarla.

Interpretaciones:

- Art 317 inc. 2 ° y la legitimación activa podrían intentar o continuar esta acción de impugnaciónlos herederos del hijo.

- incluir a los herederos de los legitimados activamente dentro de los terceros interesados que pueden intentar esta acción de maternidad conforme al art 218. Lo que podrán hacer sólo si perjudica sus derechos

De la legitimación pasiva en el ejercicio de esta acción de impugnación de maternidad:nuevamente el inc.317 inc. 2 el hijo podrá dirigir o continuar la acción en contra de los herederosdel padre o madre fallecidos, fuera de estos casos parece que los herederos no pueden actuar como legitimados activos o pasivos en el ejercicio de la acción de impugnación de maternidad.

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4° Legitimados pasivos de la impugnación de la maternidad

En contra de quien debe intentarse esta acción de impugnación de maternidad:

Si la acción la ejerce la madre y se trata de una filiación no matrimonial pues la acción deberáintentarse solamente en contra del hijo

Si el hijo es de filiación matrimonial deberá intentarse además en contra del marido

Si la ejerce el marido son legítimos contradictores la mujer y el hijo

Si la ejerce el verdadero hijo son legítimos contradictores la madre y el supuesto hijo lo serátambién el padre si el hijo es de filiación matrimonial

Si la ejercer el supuesto hijo la acción de impugnación y se tarta de la filiación no matrimonial seentabla en contra de la madre

Si es de filiación matrimonial en contra de la madre y del padre

Si la ejercer el verdadero padre o madre y la filiación es no matrimonial los legítimoscontradictores la madre y el hijo

Lo será también el padre en el caso de filiación matrimonial

Si la ejerce esta acción de impugnación de maternidad el tercero que tenga actual interés y quevea perjudicado sus derechos hereditarios son legítimos contradictores la supuesta madre o padresegún sea la herencia que se discute y el hijo.

Sanción a quienes hayan tenido parte en el fraude del falso parto o suplantación

Art. 219 no aprovecha de manera laguna la sentencia que da lugar a la impugnación dematernidad al que haya tenido parte ene l fraude de falso parto o de suplantación ni aun paraejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad o para exigirle alimentos o participar en suherencia.

RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN CONJUNTAS

Para una persona que ya tenga determinada una filiación, siempre que se intente en contra de una persona que ya tenga determinada la filiación es preciso que con la de reclamación

conjuntamente se intente la de impugnación.

Art. 220 sino en el caso del 320 que es cuando se presente el verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otro o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce, en este casosiempre tendrá acción de reclamación aún cuando tan filiación haya sido judicialmentedeterminada, caso en el cual además de reclamar la nueva filiación podrá impugnar incluso lafiliación judicialmente determinada. (contra excepción de la excepción a la regla general).

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Esta necesidad de interponer bajo estos supuestos conjuntamente estas acciones reconoce desdeluego una limitación prevista en el art. 217 la posibilidad que tiene el supuesto hijo de impugnar la paternidad a través del ejercicio de la impugnación en forma independiente y separada de la dereclamación, independientemente de esta excepción en principio cada vez que se intente unaacción en contra de una persona que ya tiene la filiación determinada deberá ejercerse

conjuntamente, en razón que ambas acciones reconocen normas distintas genera más de algúnconflicto desde luego en lo relativo en los plazos, por regla general la reclamación no reconoce plazos salvo los casos en que se otorga titularidad de esta acción a los herederos o sucesores delos titulares originales y en cambio el ejercicio de la acción de impugnación por regla generalreconoce plazos inversamente de lo que pasa en la acción de reclamación y soloexcepcionalmente podrá interponerse en cualquier tiempo. Es por eso que el art 20 establece previendo esta situación que en este caso no regirían las limitaciones de plazos establecidas a propósito de la impugnación, en esto priman las reglas relativas a la acción de reclamación.

Pero no solo en lo relativo a los plazos se generan conflictos sino que también en los que a los

legítimos contradictores se refiere, reclamación reconoce reglas propias y distintas a la deimpugnación que regula la legitimación activa; la ley no resolvió este conflicto a diferencia del delos plazos por lo que como legítimos contradictores solo se avizora una posible solución debenintervenir como tales todos aquellos que reconozcan dicha calidad derivada de la acción dereclamación y de la impugnación. De manera que deberán intervenir como legítimoscontradictores abuelos que lo sean a virtud de la acción de la reclamación como aquellos que losean a virtud de la acción de impugnación

A decir de Hernán Corral: debe aplicarse las normas de legitimación activa y pasiva de ambasacciones

En lo que se refiere a las exigencias que reconoce cada una de estas acciones que deben reunirse para estar en condiciones de intentarla deben cumplirse los requisitos que se preeven para elejercicio de ambas acciones, de la misma forma para ambas acciones o en el ejerció conjunto deambas acciones primaran las reglas generales relativas a ellas como por ejemplo: la primacía delestado notorio civil de hijo por sobre las pruebas biológicas.

Sin embargo se estima que no tendrán aplicación las restricciones propias de la acción deimpugnación porque el legislador ha señalado su preferencia en caso de colisión de normas por aquellas que regulan la reclamación. Art 215.

Como corolario de las normas que regulan el ejercicio conjunto de estas acciones señalemos que para el caso que el juez rechace la impugnación pro esta sola circunstancia no podrá acoger lareclamación.

27 de octubre de 2008

FILIACIÓN ADOPTIVA

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Regulada hoy en la ley 19.620 y la gran gracia que tiene esta ley es que vino a recopilar y a unir todas las normas existentes sobre adopción. El CC no contemplaba siquiera la posibilidad deconstituir esta filiación adoptiva, fueron leyes anteriores las que en forma aislada dieronconfiguración cada vez más plena a la adopción pero llego n momento en que consistían 2 o 3 oquizás 4 clases distintas de adopción regidas por normas diferentes y vino esta ley y derogo las

normas anteriores relativas a la adaptación y establece un estatuto filiativo análogo al que seestablecía en la ley 18.703 a propósito de la adopción plena, es decir, una completa igualaciónentre el hijo, entre la situación de cualquier hijo y la situación de cualquier adoptado otorgandoen definitiva al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Recordemos que no todas lasnormas anteriores a la ley 19.620 otorgaban este estado civil de hijo del adoptado respeto de losadoptantes.

Quizás unas de las características centrales de esta ley 19.620 es su judicialización en el sentidode que toda adopción se constituye por sentencia judicial, incluso el pacto de conversión que secontempla respecto de los adoptados bajo la ley 818.703 y 7.613 debe ser aprobada por sentencia

judicial.

Otra idea central, es la circunstancia de que sólo se permite la adopción de menores de edad y quese encuentren en determinadas situaciones, estas determinadas situaciones son la que respecto decada uno de los menores hace intervenir distintas exigencias y requisitos

Veremos también que respecto de los adoptantes no sólo es posible la adopción por parte dematrimonios residentes en Chile y en el extranjero sino que además permite que la adopción seaefectuada por personas singulares siempre que sean solteras o viudas.

Veremos que tratándose de ciertos y determinados menores, siendo la regla general el procedimiento de adopción se divide en 2:

1. destinado a determinar que un menor es susceptible de ser adoptado, por regla general es procedimiento se inicia con esta declaración de susceptibilidad, y por excepción estadeclaración no es exigible respecto de ciertos y determinados los menores

2. una vez obtenida l declaración de susceptibilidad de adopción el menor es incorporado enun registro precisamente de menores susceptibles de ser adoptados y en un procedimientoseparado, autónomo e independiente pero también judicial tiene lugar esta segunda etapaque es precisamente la constitución de la adopción misma.

Otra característica fundamental de esta ley y diferencia de la ley 18.703 es aquella relativa a laadopción internacional si bien es cierto se permite que matrimonios extranjeros adopten menoreschilenos no es menos cierto hoy toda la tramitación de adopción se realiza en chile, antetribunales chilenos y de acuerdo a la legislación chilena, sólo una vez obtenida la adopción podráel matrimonio extranjero salir del país con el menor. Antes no ocurría esto (con leyes extranjeras)

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Se otorga al SENAME servicio nacional de menores muchísima mayor intervención dentro del proceso adoptivo no sólo en lo que se refiere a esta primera etapa de menores susceptible de ser adoptados y evaluación sicológica, moral, etc. de los adoptantes sino que también en la segundaetapa ya de constitución de esta adopción.

Concepto:

La filiación adoptiva es una ficción legal, es decir, el legislador supone que entre una personallamada adoptado y otra u otras llamada adoptante o adoptantes existe un vínculo filiativoanálogo al que existe entre un hijo y su padre o madre o ambos, sin que ello necesariamentecorresponda a la verdad biológica previo el cumplimiento de los requisitos legales y que seconstituye por sentencia judicial.

Principios:

En atería de filiación adoptiva se habla de reglas relativas a su constitución ¿porque? Porque conla sentencia judicial que da lugar a la solicitud de adopción se constituye respecto del adoptadoel estado civil de hijo del adoptante o adoptantes, siendo en consecuencia la sentencia judicial nodeclarativa sino constitutiva.

Dentro de todo este proceso de constitución de la filiación adoptiva y manifestado dentro de estalegislación que se contiene en la ley 19.620 deben atenderse a ciertos y determinados principiosfundamentales:

1. Interés superior del niño: que se manifiesta por ejemplo, en el deber del juez deescuchar al menor adulto dentro del proceso de adopción quien deberá manifestar suvoluntad en orden a ser adoptado o no, frente a la negativa podrá el juez no obstante dar lugar a la adopción pero sólo teniendo a la vista el interés superior del niño lo que dejaráestablecido fundadamente en la sentencia, si en cambio, el menor es impúber tambiéndebe ser escuchado y su opinión tomada en cuenta por el juez atendido a su edad y gradode madurez. (Art. 1)

2. Subsidiaridad de la adopción y de la prioridad de la familia biológica: art 1 y 15, se

privilegia por el legislador la mantención del menor dentro del seno de su familia biológica por sobre la posibilidad de entregarlo en adopción, y este principio se manifiestaclaramente en las circunstancias que no respecto de cualquier menor es posible iniciar un proceso de adopción sino que respecto de aquellos menores que se encuentran en algunade las situaciones que establece la ley y que en general se refieren a estado extremos dedesamparo en lo que se encuentra el menor. De manera que, al establecer el legislador estas exigencias no hace sino privilegiar a la familia biológica por sobre la adopción

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3. Inseparabilidad de los hermanos: Art. 23/5, siempre que se encuentren en estado de ser adoptados 2 menores hermanos el juez propender a que ellos sean adoptados por unmismo adoptante o adoptantes de manera de evitar que ellos sean separados.

4. Preferencia de la familia matrimonial: Art. 21 leve preferencia del legislador de los

adoptantes por sobre la posibilidad de un adoptante, es decir, el legislador prefiere que elmenor sea adoptado por adoptantes más que por un adoptante individual o singular ydentro de los adoptantes sólo pueden serlo aquellos que se encuentren casados, no existela posibilidad entonces en esta ley que parejas que viven juntas pero que no eta unidos por el vinculo matrimonial accedan a este proceso de adopción como tal, como pareja.

5. Reserva relativa: Art. 28 por regla general el procedimiento de adopción debemantenerse en reserva, sin perjuicio del derecho que asiste al adoptado para conocer susorígenes biológicos encontrándose facultado para en cualquier momento solicitar aloficial del registro civil le informe si su filiación es o no adoptiva. Lo que en definitiva se

manifiesta en el siguiente principio que es, el de la

6. Verdad biológica: art. 27 aún cuando entre el menor adoptado y su familia biológicadesaparecen y se extinguen todos los vínculos que existían a excepción de losimpedimentos matrimoniales derivados del parentesco nada impide y es un derecho deladoptado investigar acerca de su origen biológico, esto no altera la regla en orden a que lafiliación adoptiva no puede ser impugnada ni reclamarse una o la filiación biológica deorigen.

7. Preferencia de la adopción nacional: Art. 30 von el propósito de mantener a losmenores dentro de su entorno socio- cultural en lo posible, el legislador manifiesta unaleve preferencia a la adopción nacional respecto de la adopción internacional. De maneraque frente a adoptantes nacionales y adoptantes internacionales interesados por un mismomenor deberá preferirse a los adoptantes nacionales, sin perjuicio de la facultad del juez para invertir esta regla y preferir a los adoptantes internacionales por razones fundadasque deberá expresar en la sentencia.

Caracteres de la adopción en Chile:

La filiación adoptiva presenta ciertas características:

a) Es de orden público: sus normas no son disponibles por parte de los interesados ygeneralmente imperativas de manera que su infracción acarrea la nulidad.

b) Judicialización: Hoy día la adopción está prácticamente judicializada tanto la declaraciónde susceptibilidad de adopción como el proceso mismo de adopción están entregados a lostribunales de familia.

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c) Subsidiaridad: Es una solución a la situación de desamparo afectivo y económico en laque puede encontrarse un menor y desde este punto de vista es una institución subsidiariaa la familia biológica.

d) Gratuidad: sin perjuicio de los gastos que importe por ejemplo, la evacuación de

informes psicológicos, económicos, o sociales de los adoptantes la adopción comoinstitución es gratuita en el sentido de que nada debe cancelarse para adoptar a través deun proceso judicial a un menor en situación legal.

e) Irrevocabilidad: como la adopción otorga al adoptado el estado civil de hijo respecto deladoptante o adoptantes ella participa de los caracteres propios del estado civil, y particularmente de su irrevocabilidad, la adopción es en consecuencia irrevocable, auncuando el menor después de adoptado se encuentre nuevamente en alguna de lassituaciones que de acuerdo a la ley permitirían su adopción, aun cuando el menor despuésde haber sido adoptado caiga nuevamente en desamparo afectivo y económico.

Requisitos comunes:

La adopción se permite de menores que se encuentren en determinadas situaciones tanto respectode los menores como de los adoptantes se exigen ciertos requisitos que son comunes a todas lassituaciones y otros requisitos que son particulares a cada una de ellas.

Estos requisitos comunes:

I. Respecto el adoptado: cualquiera sea la situación en que se encuentren

1) El adoptado debe tratarse de una persona natural menor de 18 años; sin embargo puede iniciarse el trámite previo de declaración de susceptibilidad de adopciónrespecto de un menor concebido y no nacido para que ello sea posible esa solicitud dedeclaración de susceptibilidad de adopción debe ser patrocinada por el SENAME uotro organismo acreditado y exige para su confirmación que la madre ratifique suintención de entregar a su hijo en adopción dentro de los 30 días siguientes al parto.

2) Este debe presentar una diferencia de edad con el adoptante o adoptantes a lo menosde 20 años esta diferencia puede ser rebajada por el juez hasta por 5 años en casosfundados y esta diferencia de edad no se aplica cuando el adoptado tenga la calidad dehijo o descendiente de uno de los adoptantes.

3) Su manifestación de voluntad, requisito exigido solo respecto del adoptado menor adulto con la observación de que aún cuando el adoptado menor adulto manifieste surechazo a la adopción excepcionalmente el juez podrá acoger la adopción teniendo ala vista el interés superior del menor; si el adoptando es impúber igualmente será oído pero se tomará en cuenta sus opiniones en función de edad y madurez.

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4) Quien pretenda hacerlo no debe haber sido adoptado anteriormente, es irrevocable laadopción y se mantiene aun cuando el menor adoptado caiga luego en alguna de lassituaciones que habilitarían su adopción

Requisitos particulares, específicos:

I. Adopción por entrega del menor:

1. ella podrá tener lugar o procederá frente a la incapacidad o falta de condicioneseconómicas para hacerse cargo del menor sea del padre, madre o de la persona que lotenga bajo su cuidado. Además de este supuesto es necesario,

2. El consentimiento de ambos padres para dejar al hijo en adopción:

a. Voluntad que debe ser expresa

b. Manifestarse ante autoridad judicial correspondiente

c. Ante el juez que este conocimiento de la declaración de susceptibilidad de adopción

II. Adopción por desamparo:

1. Exige siempre la declaración del juez de que el menor se encuentra en estado dedesamparo a través del procedimiento sobre declaración de susceptibilidad deadopción

Causales que hace susceptible la declaración de desamparo:

a) Inhabilidad física o moral de acuerdo al art. 226 CC

b) Falta de atención personal o económica

c) La entrega del menor con ánimo de liberarse de las obligaciones paternas.

No hay entrega para adopción aquí a diferencia del primero hay un abandono, se entrega el menor a otra persona (un tercero cualquiera) con el ánimo que lo cuide etc. hay manifestacióndeliberarse de sus obligaciones paternales.

III. Adopción del propio hijo o nieto: estas adopción es posible respecto del padre o de lamadre cónyuge de un tercero que no tiene vinculación biológica con el adoptado.

1. Que el adoptado sea biológico de uno de los adoptantes

2. No sea hijo biológico del otro de los adoptantes

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3. Que ambos adoptantes estén unidos en vínculo matrimonial

IV. Adopción de un descendiente: que no sea hijo de uno de los cónyuges adoptantes

1. que tenga la calidad de consanguíneo en segundo o mas grados respecto de unos delos adoptantes

2. Que no lo sea respecto del otro

3. Que ambos estén casados

V. Situación del progenitor biológico no adoptanteHijo matrimonial o no matrimonial reconocido

1. Se exige su consentimiento

a. Si consiente o no concurre, se declara la adaptabilidad por voluntad de entrega

b. Si concurre y se opone, el juez resuelve de acuerdo a los requisitos deadaptabilidad por desamparo.

Por lo tanto: si estamos hablando de un hijo de filiación determinada, ya sea matrimonial o no

para que pueda ser adoptado por el padre, madre o por el otro padre o por el otro madre o por alguno de los descendientes y su respectivo cónyuge, es necesario que el otro progenitor consienta en ello, si consiente o no concurre el juez declara que el menor es susceptible de ser adoptado. Si concurre y se opone el juez podrá declarar al menor susceptible de ser adoptado peroya no bajo el supuesto específico, sino a virtud de los requisitos de adoptabilidad derivados de lasituación de desamparo del menor.

VI. Hijo de filiación no determinada o no matrimonial no reconocido: solo lo es respecto

del progenitor adoptante, en este caso, excepcionalmente no es necesaria la declaración desusceptibilidad de adopción y los adoptantes (uno de los cuales es progenitor del menor) podrá iniciar inmediatamente el proceso de adopción.

Declaración de susceptibilidad de adaptabilidad:

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Solemne: Determinación judicial de la filiación 10.30

Esta declaración de susceptibilidad de adopción tiene lugar en el supuesto específico de entregavoluntaria del menor y en los supuestos de desamparo del menor. Tratándose de la adopción deun hijo o descendiente esta declaración de susceptibilidad de adopción no es necesaria ni exigible

cuando el progenitor ni adoptante es el que solicita dicha adopción no encontrándose determinadala filiación biológica del adoptado respecto del otro progenitor, en este caso os adoptantes uno delos cuales es progenitor del menor podrá iniciar directamente el proceso de adopción. En losdemás casos también es exigible la declaración de susceptibilidad de adopción ye ste caso enrealidad se reduce a uno cuando el menor tienen su filiación determinada respecto de ambos progenitores y uno es el que desea adoptarlo se exigirá declaración cuando el otro progenitor acepta o no concurre porque si se acepta no procede por este supuesto especifico y podrá ser resuelta por el juez en este supuesto por desamparo.

En resumen: regla general es que siempre es necesaria esta declaración, entrega y desamparo y

es necesaria cuando se trata de una adopción de un hijo o descendiente pero no es necesariacuando esta determinada la filiación del uno de los adoptantes.

Una vez ejecutoriada la sentencia que declara de ser susceptible de adopción un menor, el menor es incorporado en un registro de personas susceptibles de ser adoptado y con esto termina estatramitación judicial y queda a la espera de adoptantes que deseen adoptar.

Requisitos de los adoptantes:

Requisitos que deben concurrir

I. Adopción conyugal1. Existencia de vinculo matrimonial

2. Duración mínima del matrimonio de 2 años

i) No será necesario cuando: Uno o ambos cónyuges sean infértiles

Por lo que no es posible que una pareja pueda adoptar a un menor si no están casados a lo menosde 2 años, esta duración mínima no es exigible respecto de matrimonios en que 1 o ambos de loscónyuges presentes problemas de fertibilidad que se acreditara en el proceso respectivo

3. No pueden tener menos de 25 años ni más de 60 años:

Excepciones:

i) Excepción: edades mínimas y máxima no corre si uno de los adoptantes sise pretende adoptar a un hijo o descendiente no solo respecto delascendiente sino que beneficia también al cónyuge

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ii) Facultad del juez de rebajar en 5 años esta exigencia, pero para ello debeexistir una causa justificada.

4. Diferencia de edad de ambos adoptantes con respecto al adoptado debe ser de 20años o más:

i) esta exigencia no es exigible cuando uno de los adoptantes es ascendientedel adoptado circunstancia que beneficia a ambos adoptantes y sin perjuicio de la facultad del para rebajar en 5 años esta diferencia siempreque exista causa justificada.

5. Deben presentar una idoneidad física y moral: para lo cual se someten a unaevaluación previa a cargo del SENAME u otros organismos acreditado.

Esta constituye la regla general.

La ley se preocupa de regular dentro de la adopción de cónyuges

Adopción conyugal post mortem:

Deben concurrir los 5 requisitos que ya expresamos, además es necesario que:

1- La tramitación se haya iniciado en vida de ambos cónyuges o que no habiendo iniciado envida de ambos cónyuges el cónyuge difunto haya manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el cónyuge sobreviniente siempre que dicha voluntad se haya

expresado o se acredite por instrumento púbico, testamento o conjunto de testimoniosfidedignos no siendo suficientes la sola prueba testimonial

La gracia de esta adopción post mortem que no obstante estando muerto un cónyuge la adopciónse entiende hecha por ambos desde que se otorgue la nueva inscripción del menor.

II. Adopción por matrimonio no residentes, Adopción Internacional: a diferencia de laley 8.703 ahora se realiza íntegramente en Chile una vez obtenida la adopción le serálicitado a los adoptantes sacar al menor del país

1. Debe tratarse de personas que no reconozcan su residencia en Chile

2. y la adopción se tramita en chile conforme a la ley chilena con forme que losadoptantes estén en condiciones de trasladar al menor fuera de Chile.

Requisitos adoptantes:

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1- los adoptantes deben cumplir con los mismos requisitos de los adoptantes enChile

2- deben concurrir los mismos requisitos relativos a los mínimos y máximos deedades, pero el juez no está facultado para rebajar los límites de edad mínima

ni diferencia de edad.

Requisitos adoptado:

1- debe reunir los mismos requisitos que habían para la adopción nacional,con los requisitos específicos para cada uno.

La adopción internacional es vista como una alternativa a la adopción nacional por eso la ley prefiere a esta última y excepcionalmente el juez puede invertir la regla y dar prioridad a la

internacional si el interés del juez así lo aconseja subsidiariedad.

III.Adopción Individual:

Requisitos del adoptante:

1. Soltero, divorciado o viudo no debe reconocer un vinculo matrimonial existente

2. Debe tener residencia permanente en chile sea chilenos o extranjero da lo mismo

3. No puede ser menor de 25 ni mayor de 60 y presentar una diferencia de edad de 20con el adoptado manteniendo en esta clase de adopción la facultad del juez pararebajar los limites y la diferencia de edad

4. Presentar idoneidad física y moral y acreditar haber participado en un programa deadopción todo lo cual se evalúa por el SENAME.

Efectos de la filiación Adoptiva:

1- Desde luego de lo que se refiere a la oportunidad que estos efectos se producen hay quetener presente que solo tendrán lugar desde la inscripción de nacimiento del adoptado que

se efectúa por orden de la sentencia que la constituya.

2- La sentencia que declara la adopción es constitutiva del estado civil de hijo respecto deladoptante o adoptantes y con motivo de tal declaración o constitución entre el adoptandoy adoptante o adoptantes se producen todos los efectos que se reconocen entre un padre ysus hijos (derecho y deberes recíprocos).

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La razón de que solo estas adopción al amparo de la ley 7.613 y 18.703 se funda en que estasleyes no otorgaban estado civil, las demás adopciones legítimamente, plena de la ley 18.703 por ejemplo como constituyen estado civil otorgan al adoptado los mismo derechos que cualquier hijo y a pesar de la derogación de las normas a cuyo amparo se constituyeron por expresadisposición de la ley 19.620 esas adopciones en lo que a los efectos se refiere siguen rigiéndose

por las normas a cuyo amparo se constituyeron.

Esta escritura aprobada judicialmente debe ser remitida al registro civil a fin de que practique unanueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes, fecha a partir de lacual producirá sus efectos tanto entre las partes como respecto de terceros.

Estado Civil:

El estado civil está definido en el CC como la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para

ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles (art. 304)

Critica: esta disposición confunde estado civil con capacidad por eso doctrinariamente se le hadefinido como “el lugar permanente que una persona ocupa dentro de la sociedad yque depende de las relaciones de familia y que lo habilita para ejercer ciertos derechos ycontraer ciertas obligaciones” .

Características:

1) Es un atributo de la personalidad: Toda persona tiene un estado civil

2) Es propio de las personas naturales y no de las personas jurídicas

3) Es uno e indivisible: un mismo individuo no puede reconocer mas de un estado civilderivado de un mismo hecho

4) Es incomerciable en sí mismo pero nada impide transigir, ceder o renunciar los derechosy obligaciones pecuniarias que emanan de él.

5) Es permanente: en el sentido que no se pierde mientras no se adquiera un estado civilnuevo

6) Es irrenunciable: en el sentido de que no puede una persona por su voluntad unilateraldejarlo sin efecto,

7) se trata de aquellas intuiciones que están fuera de la facultad de transigir

8) es imprescriptible: en el sentido de que no se extingue por el mero transcurso del plazo

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Fuentes que puede reconoce el estado civil:

a. es la propia ley la que puede imponer un estado civil

b. el estado civil puede derivar de un acto jurídico voluntario

c. puede constituirse a partir de un hecho de la naturaleza como ocurre por ejemplo con lamuerte

d. puede llegar a configurarse a virtud de una sentencia judicial.

Efectos del estado civil:

1) Da origen al parentesco y por lo tanto todos los derechos que da el parentesco y uno de oscuales son los derechos hereditarios

2) Es fuentes de derechos y obligaciones así el estado civil de casados impone deberes y

obligaciones recíprocos entre los cónyuges

Prueba del estado civil:

La doctrina ha distinguido entre:

a. Medios directos o principales

b. Medios indirectos o supletorios

a- Medios directos o principales:

El principal medio a través del cual se acredita un estado civil es la correspondiente partida oinscripción en el registro civil.

Impugnación de las partidas:

La partida o inscripción en el registro civil como instrumentos publico que es constituye plena prueba sobre los hechos que dan constancia y gozan por lo mismo de un presunción deautenticidad , ello no impide que como instrumentos públicos pueden ser impugnados por falta deautenticidad, por nulidad, por la falses de las declaraciones, la presunción de autenticidad de quegoza todo instrumento publico es una presunción simplemente legal que se destruye mediante suimpugnación por alguna de las causales que contempla la ley.

b- Medios indirectos o supletorios:

Se recurre a falta de medios principales son aquellos que permiten acreditar el matrimonio y lafiliación solo estos 2 estados civiles admiten prueba a través de medios supletorios. De acuerdo al

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art 309 la ausencia de partida de matrimonio que impide acreditar el matrimonio puede ser suplida con los siguientes medios probatorios:

i) Otros documentos auténticos

ii) Declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio

iii) Solo en defecto de estas pruebas supletorias por la posesión notoria del estado civil decasados.

Notoria posesión del estado civil de casados:

Consiste en haber gozado de ese estado civil de casados a la vista de todos y sin protesta de nadieconcurriendo las circunstancias que señalan los arts. 310, 311 y 312 CC que suponen que loscónyuges sean tratados como tal en sus relaciones domésticas y sociales por a lo menos 10 añoscontinuos debiendo acreditarse tales circunstancias por un conjunto de testimonios fidedignos quelo establezcan de un modo irrefutable.

Generalmente, la posesión notoria como medio supletorio supone 3 elementos:

a. Nombre

b. Trato; y

c. Fama

Prueba supletoria de la filiación:

En lo que se refiere a la prueba supletoria de la filiación, a falta de partida o inscripción podráacreditarse o probarse la filiación por instrumentos auténticos mediante los cuales se hayaconstituido legalmente. A falta de estos instrumentos auténticos deberá acreditarse o probarse enel correspondiente juicio de filiación que resultará en una sentencia que declara judicialmentedeterminada una filiación.

Dentro de este juicio de filiación de admite como prueba la posesión notoria del estado civil de

hijo que consiste en haber sido tratado el hijo por su padre, madre o ambos como tal proveyéndole de lo necesario para su subsistencia, educación y establecimiento y presentándoloen tal carácter a la comunidad por un período no inferior a 5 años, circunstancias que deberán probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que lo establezcanirrefutablemente.

SOLEMNE: 2 a 3 casos sin CC la determinación judicial de la filiación.

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3 de noviembre

Efectos de la filiación por naturaleza:

Hablamos de los derechos y obligaciones que derivan de la filiación, y estos efectos variaron conla modificación que introdujo la ley 19.585.Los efectos a partir de esta ley son los mismos paratodo hijo que tenga determinada su filiación y naturalmente esta regla no es más que expresióndel principio de la igualdad entre los hijos que consagra el art 33 del CC, precisamente porque laleu reconoce a todos los hijos iguales es que les reconoce a todos ellos iguales derechos.

Se trata de una igualdad de efectos porque en lo relativo al acceso de la filiación no todas las personas se encuentran en la misma situación y tienen las mismas posibilidades.

Reflexión: la afirmación que son todos los hijos iguales para la ley? Aún cuando la limite en los

efectos no es cierta, todos los hijos que tienen su filiación determinada son iguales pero si no latienen determinada? Igual son hijos. Estamos hablando de un grupo reducido de personas, aquienes tengan determinada su filiación porque si no la tiene, si no tiene filiación como le voy areconocer derechos?.

Art, 33:

1. Interpretación que se le ha dado se refiere a una igualdad de efectos. Profe: aunconsiderando el art. 33 que se trata de esta igualdad de efectos es falso porque solo puedereferirse a los hijos de filiación determinada porque no le puedo reconocer efectos a loshijos de filiación no determinada.

[Se le puede reconocer, pero hacia quién para con quién]

Para tener efectos es necesario que la filiación este legalmente determinada. Igualdad de efectosentre hijos de filiación determinada*

Efectos: incluye derechos y obligaciones

1. Autoridad paterna: conjunto de derechos y deberes que corresponden a la madre o padresobre la persona de sus hijos, porque los hijos no se mandan solos

2. Patria potestad: conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madresobre los bienes del hijo no emancipado.

3. Derecho de Alimentos legales:

4. Derechos hereditarios recíprocos: ascendientes y descendientes tienen la calidad no solode herederos intestados, reconocidos en el primer y segundo orden de la sucesión

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intestada, sino también la calidad de herederos forzosos, participando de la mitadlegitimaria

Privación de derechos:

Lo normal es que todo padre, madre o hijo goce de estos efectos comunes de estos derechos ydeberes recíprocos pero es posible que se produzca la privación de derechos y esta tiene lugar, en primera instancia cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o de la madre y en este caso, se priva al padre o madre de la patria potestad y en general detodos los derechos que por el ministerio de la ley le corresponden sobre la persona y bienes dehijo. Cuando ello ocurre es necesario que el juez lo declare así en la sentencia dando cuenta quese ha establecido o determinado la filiación contra la oposición del padre o madre, debiendodejar constancia igualmente en la inscripción de nacimiento a través o por medio de una sub-inscripción.

Pero también es posible que la privación de derechos provenga de haberse cometido algún delitosexual en contra de la persona del menor y en este caso como sanción anexa o accesoria secontempla la privación de los efectos pero ya no solamente al padre o madre sino que a quien orespecto de quien haya cometido este delito de orden sexual en contra del menor de que sea pariente y la privación consiste en la perdida de los derechos que le corresponden comoascendiente o descendiente que le corresponden del menor ofendido, Art, 370 bis CP.

PERO: La característica fundamental es que solo se refiere a los derechos quedando subsistentestodas las obligaciones que al padre o madre se le reconocen respecto del menor.

¿Cuándo la filiación se determina contra la oposición del padre o madre?

La ley no lo señala pero no cabe duda que así sucede cuando el padre o la madre contestando lademanda de filiación opone excepciones o defensas. Como en sede procesal el silencio significanegación, también existiría oposición para el caso que el demandado no contestará la demanda.

¿Qué sucede si el demandado contesta la demanda y se opone a ella, pero durante elproceso y antes de la sentencia, por un acto voluntario reconoce al hijo en alguna de lasformas dispuestas en el art. 187?

Para algunos sería oponerse pero si durante la secuela del juicio pero antes de la dictación de lasentencia el demando reconoce judicial o extrajudicialmente al demandante como hijo suyo conello quedará determinada la filiación del demandante ya no por sentencia judicial sino que por reconocimiento, de manera que, no tendrá lugar la sanción de privación de derechos

¿Que sucede si el demandado especialmente el padre tiene serias dudas acerca de supaternidad?

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Hay o puede tenderse en este caso que hay oposición, desde luego que hemos establecido quefrente a esta actitud del demandado el juez está obligado a decretar pruebas biológicas perodeterminará aquello que deba entenderse que la filiación queda determinada con la oposición deldemandado.

El restablecimiento de los derechos:

En todos los casos en que haya tenido lugar la privación de derechos se otorga la posibilidad alhijo para restablecer al padre o la madre en estos derechos, el restablecimiento solo podrárealizarlo el hijo y una vez alcanzada su mayoría de edad.

Este restablecimiento tiene que ser total, no puede referirse a ciertos y determinados derechostendrá que serlo respecto de todos los derechos

Puede efectuarse pro escritura pública o por testamento. Si se realiza por escritura pública esterestablecimiento no comienza a producir sus efectos sino una vez sub-inscrito al margen de la

partida de nacimiento y presenta la particularidad de ser irrevocable.

Si se hace por testamento produce sus efectos desde la muerte del testador con ello, se permitiríaque el restablecimiento no fuera total sino solo parcial ya que si se hace por testamento en la práctica el padre o la madre sólo serán restablecidos en los derechos que pueden ejercer sobre los bienes del hijo no sobre la persona del hijo porque este ya esta fallecido Si se hace pro testamento presenta la característica especial de poder revocarse mediante la revocación del testamento.

Momento desde el cual se producen los efectos de la filiación:

La regla del art. 81, es que una vez determinada legalmente la filiación desde ese momentocomienza a producir los efectos que le son propios, desde el momento que queda legalmentedeterminada la filiación. De manera que la retroactividad de estos mismos efectos, no obsta a estaregla general y se justifica precisamente en esta regla general, es un error decir que la filiación produce sus efectos de su nacimiento sino desde que está legalmente determinada.los efectosretroactivos no son generales no son totales y reconocen excepciones.

Limitaciones a la retroactividad:

Subsisten los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de la determinación de lafiliación, son la sola excepción de los derechos hereditarios.

[El propio art. 181 señala que quedan parados los derechos adquiridos y las obligacionescontraídas con la excepción de los derechos sucesorios pero limitados por la prescripción deacuerdo a las reglas generales]

Se protege también los derechos adquiridos por terceros de buena fe antes que se sub-inscriba elreconocimiento o la respectiva sentencia, pero reconoce limitaciones (art. 189/ 3 y 221) demanera que el reconocimiento como forma de determinar la filiación y la sentencia judicial como

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forma también de determinar la filiación reconocen limitaciones propias al efecto retroactivo quese le reconoce a la filiación determinada.

Primer efecto: La Autoridad Paterna

Conjunto de derechos y deberes que le corresponde al padre o la madre sobre la persona del hijo

Contenido:

1. Deberes de los hijos:

a) Respeto y obediencia: antes de la reforma introducida por la ley 19.585 los hijoslegítimos debían respecto y obediencia al padre o madre pero estaban especialmentesometidos al padre hoy día a través de la reciprocidad e igualdad en el ejercicio deestos derechos se consagra este deber del hijo a ambos hijos, al padre como la madrelas mismas condiciones.

b) Deber de cuidado y socorro: tiene lugar incluso y aún después de la emancipacióndel hijo, se extiende no solo al padre o la madre sino que también a los demásascendientes en caso de insuficiencia o inexistencia de descendientes inmediatos. Art223.

Sanción por incumplimiento: el hijo que incumple este deber de cuidado y desocorro incurre en una causal de indignidad a que se refiere el art 968 núm. 3, yademás podría eventualmente ser desheredado.

2. Derechos de los hijos:

Cuando aludimos a estos deberes que asisten a los hijos respecto de sus padres estamosaludiendo a aquellos derechos que tienen los padres la facultad de exigir respecto de sushijos, de la misma forma cuando hablamos de derechos de los hijos sobre los padres nosestamos refiriendo por lo general a obligaciones que asisten a los padres respecto de sushijos de manera que estos derechos que se reconocen a los hijos respecto de los padres sin perjuicio, del análisis que haremos serán tratados a propósito de las obligaciones queasisten a los padres respecto de los hijos uno de los derechos que se reconocen a los hijoses él:

a. Derechos de los hijos a usar los apellidos del padre y de la madre3. Derechos de los padres: sin perjuicio de derechos de los padres que derivan de

obligaciones que se exigen a los hijos para con ellos, los padres tienen el derecho a

a. Derecho a corrección: gran cambio de la ley antes estaban facultados para castigar moderadamente a sus hijos, esta facultad de corrección corresponde ejercerla a ambos padres cuidando de no menoscabar la salud y el desarrollo personal del hijo. En

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general, todos los derechos que los padres ejercen sobre la persona de sus hijos debentener o reconocer como marco general de acción el interés superior del hijo y surealización espiritual y material.

La infracción al derecho a corregir: faculta al juez para a petición de parte o de

oficio decretar medidas en resguardo del hijo, además su infracción por parte de lamadre o padre permite al hijo obtener la emancipación conforme al art 271 núm. 1°maltrata habitualmente al hijo salvo que corresponde ejercer la patria potestad al otro.

b. Derecho y deber de educar al hijo: es una expresión de la garantía constitucional delart 19 número 10 y 11 consistente en el derecho y el deber de educar a los hijos. Elejercicio de este derecho y deber reconoce como marco general la realizaciónespiritual y material del hijo, de manera que se permita su pleno desarrollo en todaslas etapas de su vida. Cesa el ejercicio de este deber y derecho si el cuidado personaldel hijo ha sido entregado a otra persona, caso en el cual corresponderá a esta ora

persona con la anuencia del tutor o curador.

Cesación de estos derechos:

1. Abandono del hijo:

2. Inhabilidad física o moral de los padres: de ambos padres

Cuando se confíe el cuidado personal del hijo a otra persona el ejercicio de estos derechos decorrección y de educación se radicaran en esta otra persona lo que solo podrá tener lugar por resolución judicial.

c. Derecho de los padres y de ciertas personas de consentir en el matrimonio delhijo menor de edad: mayor de 16 años y menor de 18

d. Derecho del padre o madre que no tenga cuidado personal del hijo paramantener con él una relación directa y regular: la que se ejercerá con la frecuenciay libertad con que se acuerde con la persona que tiene a su cargo el cuidado del menor o en su defecto, con la que el juez estimare conveniente; el ejercicio de esta facultadderecho y deber puede suspenderse o restringirse si perjudica al bienestar del hijo, lo

que solo podrá tener lugar por resolución judicial fundada.

4. Deberes de los padres:

a) Dirección de la educación: ya visto

b) Cuidado de la crianza y educación de los hijos: cuidado personal y educación de loshijos

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Distintas situaciones que pueden darse:

A. hijo de filiación no determinada o cuya filiación haya sido determinada judicialmente con la oposición del padre y de la madre: en este caso al no reconocer elhijo padre o madre o al reconocerlo pero por aplicación de la privación de derechos este

padre o madre no puede ejercer su autoridad paterna el cuidado personal y la educacióndel hijo quedará en manos de la persona que al efecto designe el juez.

B. hijo de filiación determinada:

i. ha sido reconocido por uno de los padre o cuya filiación ha sido determinada judicialmente respecto de uno de ellos sin su oposición: el cuidado personalcorresponderá al respectivo padre o madre

ii. el hijo es de filiación matrimonio o no matrimonial reconocido por ambos padreso cuya filiación ha sido judicialmente determinada respecto de ambos sin

oposición: pueden a su vez presentarse las distintas y siguientes situaciones:

a. si los padres viven juntos toca de consumo a ambos el cuidado personal del hijo,

b. en caso de fallecimiento de alguno de ellos corresponderá el cuidado al padre omadre sobrevivientes

c. si los padres viven separados el cuidado personal le corresponde a la madre,regla que podrá alterarse de común acuerdo por los padres entregándose elcuidado personal al padre siempre que dicho acuerdo conste pro escritura públicao acta extendida ante oficial del registro civil y se sub-inscriba al margen de lainscripción de nacimiento dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento(solemnidad). Este acuerdo sobre cuidado personal podrá revocarse cumpliéndoselas mismas solemnidades.

La regla por la cual, el cuidado personal del hijo le correspondan a la madre encaso de que los padres vivan separados, podrá alterarse también por el juez eninterés de su beneficio superior con la limitación de que este cuidado personal no podrá entregárselo al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencióndel hijo mientras estuvo bajo la mantención del otro padre o madre pudiendohacerlo, esta sentencia o resolución deberá subinscribirse al margen de lainscripción de nacimiento.

En relación al cuidado personal del hijo cuando los padres estén (vivan) separadosel código en el art 228 ha mantenido una regla que hoy día se critica fuertementemáxima cuando el legislador tuvo la posibilidad de adecuarla o derogarla con laley 19.585 señala que la persona que tenga a su cargo el cuidado personal del hijoy que no haya nacido de ese matrimonio solo podrá mantenerlo en el hogar común

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con el consentimiento de su cónyuge, se señala que el ejercicio de esta facultad delcónyuge no progenitor en orden a negarse a que viva en el hogar común el hijo desu cónyuge, se dice que el ejercicio de esta facultad es o constituye un derechoabsoluto sin embargo, aun cuando el cónyuge no progenitor pudiere negarse a queel hijo de su cónyuge viva en el hogar común sin expresión de causa parece que

aquello en ciertos casos pudiere contrariar el interés superior del hijo que debevelar no solo su progenitor sino también el juez.

Inhabilidad física o moral de ambos padres:

Siempre dentro del cuidado personal del hijo frente a una incapacidad física o moral de ambos padres puede el juez confiar el cuidado personal del hijo a otra persona debiendo preferir entreellos a los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los ascendientes.

Es el art 42 de la ley de menores la que señala los casos en que se entiende que el padre o lamadres resulta afectada por una inhabilidad física o moral

Gatos de educación, crianza y establecimiento de los hijos:

Siempre que el cuidado personal lo ejerza uno de los padres el otro padre que acrezca de él tienederecho a que a falta de acuerdo se regule su derecho a mantener con su hijo una relación directay regular.

A propósito del cuidado persona crianza y educación de los hijos conviene referirse a la personade cuyo cargo son estos gastos, situaciones:

1. si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal: los gastos decrianza, educación y establecimiento son de cargo de la sociedad conyugal siendo elmarido el administrador ordinario de la sociedad conyugal debe él proveer lo necesario para la crianza, educación y mantención de los hijos comunes.

2. Si no ha sociedad conyugal: toca a ambos padres contribuir a estos gastos en proporcióna sus facultades económicas

3. Si fallece uno de los padres: le corresponde al sobreviviente

4. Si el hijo tiene bienes propios: los gastos relativos a su crianza, educación yestablecimiento podrán sacarse de estos bienes en caso necesario pero conservándose enlo posible el capital

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5. Si el hijo carece de bienes y los padres no tienen recursos económicos o estos soninsuficientes: esta obligación pasa a los abuelos por ambas líneas conjuntamente, esdecir, siempre que se pretenda hacer efectiva esta obligación respecto de los padres deuno de los progenitores, deberán concurrir necesariamente también los padres del otro progenitor.

6. En caso de desacuerdo entre los obligados en la forma de contribuir a la crianza, educación y establecimiento de los hijos: será el juez el llamado a determinar estacontribución.

Cuando se pretenda hacer efectiva la obligación de los abuelos de contribuir a la mantención delos hijos y solo sea uno de los padres el que presenta insuficiencia económica se procederá primeramente en contra de los abuelos o en contra de los padres del progenitor que no provee ysolo en subsidio en contra de los padres del otro progenitor.

Situación del hijo menor de edad ausente de la casa paterna:

Ausente del hogar común y habiendo sido abandonado el hijo por sus padres y alimentado ycriado por otra persona no podrá sacarse al hijo del poder de esta persona sin autorizarlo así el juez y previo pago de dichos costos.

El juez concederá esta autorización solo si estima que por razones graves en conveniente para elhijo.

Caso del hijo ausente:

Si el hijo se halla en urgente necesidad no pudiendo ser asistido por el padre o madre que lo tiene bajo su cuidado se presumirá la autorización de este para suministrarle la mantención querequiera.

Efectuadas las suministraciones o mantenciones deberá dar noticia al padre o madre lo más pronto que fuere posible con el fin de reclamarlas posteriormente del padre o de la madre o dequien haya tenido a su cargo el cuidado del niño.

Clase última 17 de nov de 08

Derecho de alimentos

La primera advertencia que hay que hacer es que el concepto de alimentos ha ido variando yseguirá variando en el tiempo, lo que se entiende hoy por alimentos no es lo mismo que hace 20años, porque dan cuenta de la satisfacción de otras necesidades básicas, comprende distintasnecesidades básicas y estas aumentan con el tiempo.

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Muchos son los conceptos que se han dado de alimentos, algunos más amplios y otros másrestringidos. La Corte Suprema los define como: “Las subsistencias que se dan a ciertas personas, para su mantenimiento correspondiendo al juez regularlos en dinero o en especie.

Vodanovich separa el derecho de la obligación distingue entre alimentos y obligación alimenticia.

Alimentos: La suma de cosas que determinadas personas están obligadas a prestar a otras, que seencuentran en estado de necesidad, para que puedan subsistir.

Obligación alimenticia: Es el deber jurídico de una persona de suministrar alimentos a otrallamada alimentario en virtud de una ley o de la voluntad del hombre.

Los alimentos encuentran regulación no sólo en distintas normas jurídicas del cc, sino quetambién en distintos cuerpos normativos. En el cc a partir del 321 se encuentran regulados.

También los artículos 134, 174, 175 que regulan los alimentos que se deben entre los cónyuges,

luego tenemos normas relativas a los derechos y obligaciones reciprocas entre padres e hijos, quedan cuenta de la obligación reciproca entre ellos de socorrerse, tb esta la ley 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias, la ley de menores, la de adopción, etc.

Desde un punto de vista doctrinario los alimentos pueden clasificarse de acuerdo a distintoscriterios:

1) Desde luego según su fuente los alimentos pueden ser legales o forzosos que son aquellosen los que la obligación de darlos emana de la propia ley, los voluntarios en cambio

nacen de un acto voluntario del hombre o del acuerdo de las partes-

2) Según su permanencia pueden ser también definitivos o provisorios.

Los primeros son aquellos que se decretan en sentencia judicial de término y que semantienen concurriendo las circunstancias que legitimaron la demanda.

Los provisorios en cambio son aquellos que el juez ordena en tanto se ventila la obligación de prestar alimentos definitivos o que incluso pueden decretarse en otros procedimientos en losque la ley lo autoriza por ej: juicio de filiación.

Su característica principal es que se mantienen hasta que se resuelvan los definitivos.

3) Los alimentos también pueden ser:

a) Futuros: son aquellos que de acuerdo a la sentencia o voluntad de las partes deben darseen el futuro

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b) Devengados o atrasados: son aquellos que han debido darse pero que no se han pagado ysobre los cuales existe un derecho a apercibirlos.

4) Antes de la ley 19.585 se distinguía además entre:

a) Alimentos congruos: aquellos que habilitan al alimentado para subsistir modestamentesegún su posición social

b) Alimentos necesarios: los que bastaban para substentar la vida

Esta ley modifico en el art 323 esta distinción. Sin embargo, a pesar de esta eliminación queestaban expresamente contemplado hoy día subsiste habida consideración a lo dispuesto en el art165 del CC. SI bien hoy día solo existe una clase de alimentos que correspondía a los alimentoscongruos (art. 323) el art. 165 respecto al cónyuge que hubiese dado por su culpa terminación a laseparación podría dársele alimentos pero solo aquellos que necesite para su modesta sustentaciónque corresponde a lo que antes de la ley 19.585 se denominaban como alimentos necesarios.

Alimentos voluntarios:

Cuya voluntad emana de la voluntad del hombre que puede ser expresa en un testamento,donación u otro contrato o acto jurídico.

En lo que ha su regulación se refiere de acuerdo al art 337 del CC ha de estarse completamente ala voluntad del testador o del donante o de las partes.

Cuando la manifestación de voluntad en orden a prestar estos alimentos voluntarios se contienenen un testamento estamos en presencia de un “legado de alimentos voluntarios” reconocido

como tal en el art 1134, norma que establece algunas reglas supletorias para el caso que eltestador no haya determinado su forma y cuantía, ni el tiempo en que hayan de durar. Así si eltestador no ha determinado forma y cuantía se deberán en la forma y cuantía que el testador acostumbraba suministrarlo a la misma persona y de no poder aplicarse esta regla se regularantomando en cuenta las necesidades del legatario, su relación con el testador y las fuerzas del patrimonio del testador en aquella parte que haya podido disponer libremente.

La regla general es que este legado de alimentos voluntarios de acuerdo al art 1171 se imputa a la parte de la herencia que el difunto a podido disponer libremente.

Alimentos legales o forzosos:Aquellos en los que la obligación de prestarlos emana de la propia ley y que de acuerdo al art 323habilitan al alimentado para subsistir modestamente de acuerdo a su posición social

Características del derecho de alimento: de los alimentos futuros

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1. Es un derecho personalísimo y como tal no puede transferirse ni transmitirse art. 334 ni puede renunciarse.

2. Es imprescriptible e inembargable

3. No es susceptible de sujetarse a compromiso y la transacción que se refiera a ellos deberáser aprobada judicialmente de acuerdo al art 2452

De acuerdo al 336 el derecho de alimento atrasados o devengados no presenta estascaracterísticas y podrá trasmitirse, venderse, cederse e incluso prescribe.

Característica de la obligación alimenticia

1- De acuerdo al 335 no admite compensación y

2- en opinión de la mayoría de la doctrina es intransmisible a este respecto esta mayoría dela doctrina sostiene que la asignación forzosa contemplada en el art 1168 alimentos que por ley se deben a ciertas personas se refieren a los alimentos devengados en vida delcausante y no pagados que se hacen exigibles en el patrimonio del mismo causante como baja general de la herencia, salvo que el testador haya impuesto esta obligación a uno omás herederos. La opinión discordante de Carlos Aguirre Vargas que opina que laobligación alimenticia es transmisible desde luego porque la regla general es latransmisibilidad de todos los derechos y obligaciones del causante, salvo aquellos que laley declara intransmisibles y no existe ninguna disposición que formule tal cosa en laobligación alimenticia. En segundo lugar, porque los herederos representan al causanteen todos los derechos y obligaciones transmisibles dentro de lo cual está la obligación

alimenticia según lo expuesto y finalmente, porque los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del alimentario siempre que existen las circunstancias que lo originario.De manera que aplicando esta última regla el fallecimiento del alimentante no extinguiríala obligación de prestar alimentos.

Condiciones para estar en situación de prestar o exigir alimentos según sea el caso:

Refiriéndose a los alimentos legales necesariamente debe existir un texto legal expreso, dentrodel CC encontramos la norma general del art 321 que si bien se refiere a aquellos a quein sedeben alimentos indirectamente está indicando la persona del obligado, además de esta normaexisten otras, ejemplo ley de pago de pensiones alimentación otorga el derecho de otrogar pensión al concebido y no nacido.

321:

1) Se deben alimentos al cónyuge, esta persona tiene derecho pero también indica la personaen quien puede exigirse que es el cónyuge

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2) A los descendientes que tienen derecho e indirectamente digo que los ascedentes tienen laobligación de prestárselos

Condiciones:

1- Texto legal expreso

2- Estado de necesidad del que pide alimentos, que se hace consistir en la ausencia oinsuficiencia de medios para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social.

3- La capacidad económica del obligado a este respecto es importarte advertir que deacuerdo al 329 lo que se exige son ganancias o rentas y no capital, también a propósito dela capacidad económica conviene también advertir que el art. 3 de la ley 14.908 estableceuna presunción en favor del hijo que solicite alimentos de su padre o madre presumiéndose en este caso que el alimentante (padre o madre demandados) tienen los

medios para otorgar los alimentos solicitados, presunción simplemente legal.

La obligación de prestar alimentos una vez reunidas estas 3 condiciones o exigencias se originadesde que concurre en el alimentario el presupuesto del estado de necesidad, si a ese estado denecesidad se le agrega un titulo legal y las capacidades económicos de la persona que se solicitaalimentos nace la obligación de prestarlos.

¿De qué forma?

Si no existiese acuerdo entre el alimentante y alimentado toca al juez reglar la forma y cuantía enque los alimentos han de prestarse, normalmente se cumplirá mediante el pago de pensiones, esdecir, dinero bajo la modalidad de mesadas anticipadas pero nada impide que se paguen uordenen pagar bajo otra modalidad como por ejemplo: en intereses de un capital que se consigneal efecto, en derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante de acuerdo alart 9 de la ley 14.908; en este último caso derecho de usufructo, uso o habitación del art 9 los bienes sobre los cuales se constituyan estos derecho que serán del alimentante no podránenajenarse ni gravarse sin la autorización del juez, también en este mismo caso la resolución quelos constituya servirá de justo título para practicar las inscripciones, en cualquier evento laconstitución no perjudica a los acreedores de créditos que reconozcan una causa anterior a lainscripción. EL usuario, usufructuario y le que goce del derecho de habitación están exentos de laobligación de practicar inventarios solemnes y de rendir caución solo deberán confeccionar uninventario simple, el uso y la habitación son intransmisibles como derechos personalísimo queson y no pueden cederse o arrendarse, y estos 3 derechos constituidos en pago de pensionesalimenticias serán inembargables como lo son la pensión o pensiones alimenticias.

¿Quiénes son sujetos de la relación alimenticia?

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Distinguimos las distintas situaciones a que se reviere el art. 321 partiendo por:

1) Los alimentos entre cónyuges:

Mientras los cónyuges viven juntos opera entre ellos el deber de socorro que es mas amplio queel derecho de alimento. Generalmente la obligación alimenticia aparece cuando se ha quebrado laconvivencia.

a.- Si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal: 1740 N° 5 la sociedadconyugal esta obligada a la mantención de los cónyuges y de la familia común. Como lamantención de la familia común es de cargo de la sociedad conyugal y el marido es el queordinariamente la administra es él el que por regla general deberá alimentos a la mujer.Excepcionalmente cuando la mujer tenga un jugoso patrimonio reservado y la sociedad conyugalcarezca de recursos será la mujer quien deba mantener al marido. Deben concurrir los 3 requisitoso condiciones que señalamos anteriormente

b.- Si están casados bajo el régimen de separación de bienes o participación en losgananciales: se deben de acuerdo a la facultad económica y de la otra parte necesidad

c.- Si están separados judicialmente: el cónyuge inocente tendrá derecho que el cónyugeculpable le provea de alimentos según las reglas generales, el cónyuge culpable tendrá derechoque el inocente le de alimentos pero solo en aquella parte que necesite para su modestasustentación

d.- Cónyuges anulados o divorciados: desde el momento que la nulidad o divorcio declarados por sentencia ejecutoriada ponen término al matrimonio cesa entre los cónyuges la obligación

alimenticia por la pérdida de la calidad de cónyuge.e.- Si los cónyuges están separados de hecho: en algún momento de nuestra historia se puso enduda la facultad del cónyuge que había hecho abandono del hogar común para solicitar del otroalimentos hoy día jurisprudencialmente se encuentra resuelto que el cónyuge que abandona elhogar común sin causa justificada tiene derecho a que el otro le preste alimentos, concurriendolas demás circunstancias legales (3) ya que el art 321 n° 1 no hace ninguna distinción al respecto.

¿Qué pasa si entre cónyuges que aun viven juntos no se cumple el deber de socorro?

También ene este caso y aun subsistiendo la vida en común procede la demanda de alimentos

como la forma que se materializaría el cumplimiento del deber de socorro.

¿Qué sucede con las parejas de hecho?

A falta de regulación, se tiende a rechazar el derecho a pedir alimentos entre parejas de hechoaceptándose solo los alimentos voluntarios.

2) Alimentos a los descendientes:

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Expresamente contemplado en el art 321 N° 2 cuando se habla de que se deben alimentos a losdescendientes naturalmente que los obligados a estos alimentos serán los ascendientes el art 321n°2 en cuanto consagra este derecho de alimentos no constituye sino la materialización del deber de crianza y educación que pesa sobre los padres respecto de los hijos de acuerdo al art. 224.

Esta obligación si bien afecta como obligados primeramente a los padres puede alcanzar a losabuelos en caso de insuficiencia de ambos padres, caso en el cual alcanzan a los abuelos deambas líneas en forma conjunta si la insuficiencia es solo respecto de uno de los padres laobligación primeramente pasa a los abuelos de la línea del progenitor que no provee y solo ensubsidio a los abuelos de la otra línea.

Si fallece uno corresponde al otro padre sobreviniente.

Si el hijo tiene bienes propios podrán sacarse de ellos los gastos de crianza y educaciónconservándose integro el capital en lo posible.

Por regla general, los alimentos que se conceden a los descendientes solo se devengan hasta quecumplan 21 años ahora esta regla reconoce algunas excepciones si esta estudiando una profesiónu oficio se extenderá hasta los 28 años y en tanto siga estudiando esa profesión u oficial. Si aldescendiente le afecta alguna incapacidad física o mental subsistirá la obligación de prestar alimentos mientras se mantenga dicha incapacidad física o mental y finalmente, todo ello es sin perjuicio de la facultad del juez de alterar la regla general en materia de alimentos a losdescendientes cuando los considere indispensables para su subsistencia por circunstanciascalificadas.

3) Alimentos a los ascendientes:

Los descendientes son la persona obligados a prestarlos, estos alimentos no serian sino la formaen que se materializa el deber de cuidado que los descendientes deben a sus ascendientes deacuerdo al art. 223. Tienen derecho al mismo socorro no solamente los padres en relación al hijosino que también los demás ascendentes en caso de insuficiencia de los descendientes inmediatos.

No tienen derecho a estos alimentos aquel padre o madre que haya abandonado al hijo en suinfancia y aquel cuya filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contrasu oposición.

Para algunos esta sanción 324 inc. Final no es más que reiteración de la regla contenido en el art.203 que priva de la patria potestad al padre o madre que haya sido determinada su filiación contrasu oposición. Sin embargo, no es lo mismo considerar la sanción del art 324 inc. Final del art.203 como independiente o en forma general que entender incluida la sanción del art 324 inc.Final en el art. 203 porque? Porque si yo considero la sanción 324 como manifestación oexpresión de la regla 203 a su respecto cabria el restablecimiento por parte del hijo lo que nosería posible si yo considero la sanción del 324 inc. Final autónomamente en forma independientede aquella del art. 203.

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4) Alimentos a los hermanos:

Expresamente contemplado en el art 321 n° 4 el obligado son los otros hermanos. Estos alimentos presentan una característica especial también al igual que los alimentos que se deben a losdescendientes escapan a la regla general ya que los alimentos a los hermanos no se conceden por

toda la vida del alimentario, quedan sujeto a las mismas limitaciones de edad y sus excepcionesque vimos y analizamos respecto de los descendientes todo de acuerdo al art.332.

5) Alimentos del autor violación, estupro o rapto:

La ley de 19.858 elimino del art. 324 la obligación del autor de violación, estupro o rapto de pagar alimentos al hijo ilegitimo nacido de la relación punible con la mujer victima de uno deestos delitos y la razón de esta eliminación se funda en que a partir de la ley 19.585 se estableceamplia posibilidad de investigar la paternidad de manera que el hijo no tendrá inconvenientealguno de reclamar la filiación y determinar la paternidad resultado de este delito.

6) Alimentos al donante de una donación cuantiosa:

Determinada si una donación es cuantiosa es un hecho de la causa y habrá que estar al patrimoniodel donante, la obligación de prestar alimentos al donante de una obligación cuantiosa subsiste entanto la donación no sea rescindida, revocada o resuelta. Se excluyen las donacionesremuneratorias efectuadas por servicios de los que suelen pagarse y este derecho de alimento art324 n° 5 es sin perjuicio del derecho del art 1408 le concede al donante que ha hecho donación detodos sus bienes para reservarse lo necesario para su congrua subsistencia.

De la lectura del 321 podemos concluir que una persona puede reunir varios títulos que le dan

derecho a pedir alimentos, cónyuges y a la vez ascendientes, descendiente a la vez hermano, puesentonces el código establece el orden de prelación si una persona tiene derecho a aexigir alimentos a varias personas en virtud de títulos distintos solo podrá hacer uso de uno de ellos enel siguiente orden:

1) Donatario de la donación cuantiosa

2) Cónyuge

3) Descendiente

4) Ascendiente5) Hermano

A falta del de arriba o de los que arriba pasa el de abajo. Se entiende falta cuando se encuentra enla impasibilidad económica de suministrar los alimentos, entre varios ascendientes odescendientes debe preferirse al de grado más próximo ****.

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Entre los de un mismo grado u obligados por un mismo título se distribuye la obligación en proporción a sus facultades.

Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo alimentante los alimentos se distribuyen en proporción a las necesidades de los alimentarios.

Sin perjuicio de aquellos que según el art. 321 tienen derecho a pedir alimentos, también tienederecho a alimento las siguientes personas:

1. El adoptado (estado civil de hijos de los adoptantes con los derecho y deberes recíprocosdonde están los alimentos)

2. Ley 14.908 se reconoce la posibilidad de pedir alimentos al hijo concebido y no nacidoart. 1 inc. 4° de dicha ley, se hace responsable solidariamente del pago de los alimentos aquien sin derecho para ello dificulta o imposibilita el fiel y oportuno cumplimiento de laobligación de prestar alimentos, naciendo así un nuevo obligado en el art. 18 que es el

solidario

3. 16.628 ley de menores establece que las asignaciones familiares que correspondan a los padres del menor serán percibidas por los establecimiento o personas naturales que tengana su cargo al menor, ello en el art. 44 y en el art. 45 se faculta al juez para disponer que el padre, madre o la persona obligada a proporcionar alimentos a un menor los paguedirectamente al establecimiento o persona natural que lo tenga a su cargo.

Cuantía de los alimentos:

Los alimentos deben habilitar para subsistir conforme a la posición social pero por potra parte elart. 329 en la tasación de los alimentos se deben tomar siempre las facultades del deudor y suscircunstancias domesticas.

Estas son las 2 reglas que definen fundamentalmente la cuantía de los alimentos, el juez los fijara.

NO hay que olvidar nunca: Los alimentos siempre son complementarios satisfacer alalimentario en aquella parte que el alimentario no está en condiciones de satisfacer. ******

Además de estas 2 reglas básicas fundamentales

Reglas o limitaciones intermedias:

1. Limitación en cuanto al momento de la pensión que no puede exceder del 50% de lasreglas del alimentante art 7 ley 14908

2. Limite mínimo cuando se trate de alimentos para un menor que los exige de su padre omadre el monto mínimo de la pensión no podrá ser inferior al 40% del ingreso mínimo

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remuneracional de acuerdo a la edad del alimentante y si hay 2 menores no podrá ser inferior el 30% para cada uno de ellos.

3. Si la pensión de alimentos no se fija en un porcentaje de ingresos el alimentante, ni eningresos mínimos ni en otros valores reajustables sino en una suma determinada

legalmente se prevé su reajuste cada 6 meses de acuerdo a la variación del IPC. Cuando el pago de pensiones se decrete respecto de un trabajador dependiente el juez debe disponer que su pago se realice mediante la retención que debe hacer el empleador del alimentario.

Reglas relativas al nacimiento, modificación y extinción de la obligación de prestaralimentos:

1) Los alimentos se deben desde la primera demanda. Esto significa que independiente quesean fijados en la sentencia definitiva que los conceda el alimentario tiene derecho a ellosdesde la notificación de la demanda

¿Qué consecuencias prácticas trae aquello?

Si bien el juez está obligado en su primera resolución y de acuerdo a la antecedentes agregados al proceso de fijar alimentos provisorios sin perjuicio de ello, si los alimentos definitivos resultanmayores a los alimentos provisorios el alimentario estará en condiciones de reclamar el pago dela diferencia desde la notificación de la demanda y hasta la sentencia definitiva.

2) Se deben por toda la vida excepto a los descenciente y hermnos ¿=?¡?¡

3) Cambiando tales circunstancias se podrá solicitar el aumento, rebaja o extinción de laobligación, la sentencia produce cosa juzgada formal

4) Cesa la obligación de prestar alimentos independientemente del cambio de circunstanciaen caso de injuria atroz, teniéndose como tales las conductas que se indican en el art 968que establece las causales de indignidad para suceder

5) La transacción en materia de alimentos está sujeta a las siguientes condiciones, al art.2461 debe ser aprobada judicialmente pero además de acuerdo a los inciso 2 y 3 del art.11 de la ley 14.908 en las transacciones obre alimentos futuros piden actuar comoministros de fe los abogados jefes o coordinadores de la respectiva corporación de laasistencia judicial para el solo efecto de autorizar las formas que se estampen en su

presencia, además estas tasaciones deben indicar la fecha y lugar de pago de la pensión ysolo serán aprobadas judicialmente cuando establezcan como pensión un monto que nosea inferior al mínimo legal cuando se conceda a un hijo respecto de su padre o madre.

Finalmente menciones algunas garantías especiales que la ley dispone para el cumplimiento de laobligación de prestar alimentos:

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a. De acuerdo al art. 6 de la ley 14.908 procede decretar medidas precautorias a que serefiere el CPC pero sin sujeción a las limitaciones establecidas en dicho código, por monto y forma que el tribunal determine

b. De acuerdo al art. 11 de esta misma ley toda resolución judicial que fije una pensión

alimenticia o que apruebe una transacción relativa a ella tienen merito ejecutivo

c. De acuerdo al art 10 el juez puede ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de laobligación alimenticia con una hipoteca, prenda o cualquier otra caución

d. Retención obligatoria que como modalidad de pago de la pensión alimenticia se prevérespecto de aquellas a que haya sido condenado un trabajador dependiente

e. De acuerdo al art. 5 el demandado en la audiencia preparatoria está obligado a proporcionar todos los antecedentes relativos a su patrimonio y capacidad económica previéndose que la ocultación de cualquiera de las fuentes de ingreso del demando por

parte de este será sancionada con la pena de prisión en cualquiera de sus grados.

f. * más conocidas son aquellas dispuestas en los art 14 y 15 de la misma ley 14.908 que serefieren a la posibilidad de decretar apremios, primeramente el arresto nocturno hasta por 15 días pudiendo repetirse esta medida hasta obtener el pago integro de la obligaciónalimenticia, también se encuentra la de disponer el arraigo del obligado de manera que no pueda salir del país, sin perjuicio naturalmente de otras medidas dispuesta en el art 16 deesta ley tales como, la retención de la devolución anual de impuesto a la renta, lasuspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados hasta pro un plazo de 6meses, salvo que esta licencia fuese necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo

que genere ingresos para el alimentante.

la filiaciÓn =)

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