T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA

KAMU DÜZENİ

Yüksek Lisans Tezi

A. Funda Çetindağ

Ankara-2004

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA

KAMU DÜZENİ

Yüksek Lisans Tezi

A. Funda Çetindağ

Tez Danışmanı

Doç. Dr. Mithat Sancar

Ankara-2004

TÜRK ANAYASAL SİSTEMİNDE

TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI BAĞLAMINDA

KAMU DÜZENİ

İÇİNDEKİLER

KISALTMALAR GİRİŞ 6 BÖLÜM.1. GENEL OLARAK KAMU DÜZENİ 9

1.1. Kamu Düzeni Kavramı ..................................................................................... 9

1.1.1. Klasik Anlayış.......................................................................................... 10

1.1.1.1. Kamu Güvenliği............................................................................................ 13

1.1.1.2. Kamu Dirliği ve Esenliği .............................................................................. 13

1.1.1.3. Kamu Sağlığı ................................................................................................ 14

1.1.2. Modern Anlayış ....................................................................................... 14

1.1.2.1. Genel Ahlak .................................................................................................. 15

1.1.2.2. Kamusal Estetik ............................................................................................ 16

1.1.2.3. İnsan Onuru................................................................................................... 16

1.1.2.4. Bireylerin Kendilerine Karşı Korunması ...................................................... 17

1.1.3. Kamu Düzenine İlişkin Kuşkular ............................................................ 17

1.2. Kamu Düzeni ile İlişkili Kimi Kavramlar ...................................................... 21

1.2.1. Milli Güvenlik.......................................................................................... 21

1.2.2. Kamu Yararı ............................................................................................ 22

1.2.3. Genel Ahlak ............................................................................................. 24

1.3. Modern Devlet ve Kamu Düzeni .................................................................... 26

1.4. Temel Hak ve Özgürlükler ile Kamu Düzeni İlişkisi ..................................... 33

BÖLÜM.2. TÜRKİYE’DE KAMU DÜZENİ 39

2.1.Türkiye’de Kamu Düzeni Anlayışını Etkileyen Tarihsel Unsurlar ................. 39

2.2. Türk Anayasal Sisteminde Kamu Düzeni...................................................... 47

2.2.1. 1924 Anayasası ........................................................................................ 50

2.2.2. 1961 Anayasası ........................................................................................ 51

2.2.3. 1982 Anayasası ........................................................................................ 65

2.2.4. Türkiye'nin Taraf Olduğu Uluslararası Düzenlemelerde Kamu Düzeni . 74

2.2.5. Kolluk ve kamu düzeninin korunması ..................................................... 83

2.2.5.1. Kolluk Yetkilerinin Kapsamı ve Sınırları ..................................................... 85

2.2.5.2. Kolluk Usulleri ............................................................................................. 89

2.2.5.3. Kolluk Yetkilerinin Genişlemesi .................................................................. 91

2.2.5.3.1. Olağanüstü Hal .......................................................................... 94

2.2.5.3.2. Sıkıyönetim................................................................................ 98

2.2.5.3.3. Değerlendirme ......................................................................... 101

2.2.6. Düşünce Özgürlüğü ve Kamu Düzeni ................................................... 103

SONUÇ 110 ÖZET 114 SUMMARY 116 KAYNAKÇA 118

KISALTMALAR

AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

AMKD Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi

AMK. Anayasa Mahkemesi Kararı

AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Bkz. Bakınız

E. Esas

K. Karar

RG Resmi Gazete

s. sayfa

S. Sayı

C. Cilt

Çev. Çeviren

Der. Derleyen

Vd. ve diğerleri

Ed. Editor

D. Daire

DKD Danıştay Kararları Dergisi

AÜSBFD Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi

GİRİŞ

Pür özgürlük kaostur. Belki de bu nedenle toplumsallık söz konusu

olduğunda özgürlük , sınırlarıyla tanımlanıyor. Her toplumsal projede, en özgürlükçü

olanlarında bile birey, varolan ya da varolması umulan toplumsal düzenin, statükonun

devamı adına sınırlandırılmakta. Üstelik bu sınırlandırma, özgürlük durumunun tümüyle

ortadan kalkması olasılığına karşı bir önlem olarak meşrulaşıyor. Örneğin, toplumsal

sözleşme kuramlarına baktığımızda, devletin ve kurumsal bir hukukun olmadığı doğa

durumu tasvirlerinin, düzenlilik- özgürlük ikileminde- ya da ilişkisinde-, tercih edileni

belirlediğine tanık oluyoruz. Hobbes’ta düzenin izin verdiği ölçüde özgürlük, Locke’ta,

birbirini tamamlayan unsular olarak biraz düzenlilik biraz özgürlük...

Olanaksızın teorisini yapmak yerine gerçekliğe bakmak gerekiyorsa,

toplumsallık, özgürlüğü ancak karşıtıyla yani sınırları ile birlikte, yani bir düzen içinde

söz konusu kılmaktadır; tabi kaos, toplumsal bir tercih olmadıkça... Ancak, hukuk

devletinde özgürlüklerin esas, sınırlamaların ise istisnai, belirli ve hürriyetler adına

katlanılması gerekli zorunluluklar olduğu -olması gerektiği- unutulmamalı. İşte bu

bağlamda kamu düzeni olgusu, sorunlu bir nokta olarak beliriyor. Kamu düzeni,

hukukun bir çok alanında yer alan ve kimi düzenlemelerde belirleyici olabilen bir olgu.

Ancak sorun şu ki; bu belirleyeni belirleyen ölçüler tarihsel ve coğrafi hatta

konjonktürel olarak değişiklikler göstermekte. Bu durumun hukuksal uygulamalarda

yarattığı endişe verici sonuçların nedenlerinden biri, yasalarda yer alan ve fakat somut

bir durumdaki varlığının belirlenmesi, dolayısıyla tanımlanması işinin, tümüyle yargı

organının ve kimi zaman idarenin inisiyatifine bırakıldığı kamu düzeni olgusu nedeniyle

temel hakların sınırlanabiliyor oluşudur.

Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kamu düzeninin aldığı rol,

siyasal iktidara da mevcut düzenliliği koruma yetkisini, statükoyu koruma biçiminde

kötüye kullanma olanağı vermektedir. Belki her düzen, kendi düzenlilik biçimini

yaratır, belki de düzenliliği korumak, statükoyu korumanın bir yoludur. Hukuk

devletinin kurumsallaştığı gelişmiş demokrasilerden farklı olarak, ülkemizde bu durum,

özellikle hak arama girişimlerinde, ve temel hak ve özgürlüklerin pratiğe geçirilmeye

çalışıldığı hallerde aşılması olanaksız bir duvar olarak belirmektedir. Bunların yanı sıra;

bu türden ucu açık her kavram gibi kamu düzeni kavramı da kimi keyfi uygulamalara

neden olabilmektedir.

Bu çalışmada, temel amaç, kamu düzeni kavramının Türk Anayasal

sisteminde, hukuk devleti öğretisinin tartışmalı noktalarından biri olarak biçimlenişinin

incelenmesi ve müphem bir olgu olan kamu düzeninin, hak ve özgürlüklerde yapılacak

sınırlamalara izin vermesinden kaynaklı kimi sakıncaların açıklığa kavuşturulmasıdır.

Çalışmada öncelikle, farklı bakış açılarından farklı anlamlar kazanabilen

kamu düzeni kavramına ilişkin yapılmış tanımlamalar ele alınacak, değerlendirilecek ve

tartışılacaktır. Ardından, kamu düzeni olgusunun tarihsel gelişimi ile devlet yapısı

içinde aldığı role değinilecek ve bu aşamada, kavramın modern devlet ve hukuk devleti

ile ilişkisi incelenecektir.

İkinci bölümde, kamu düzeni kavramının Türk hukuk sisteminin teorisi ve

pratiğinde aldığı biçimler ele alınacaktır. Bu noktada Türk mevzuatı ile yüksek yargı

organlarının kararları ve Türkiye’nin taraf olduğu kimi uluslararası düzenlemeler ile bu

düzenlemeler çerçevesinde oluşturulmuş uluslararası yargı organlarının önemli görülen

kararları incelenecektir.

Çalışmanın bütününde, temel hak ve özgürlüklerin, oluşan kavramsal

çerçeve içinde, kamu düzeni gerekçesiyle sınırlandırılmasının mevcut ve olası sonuçları

irdelenecektir. Kamu düzeni, insan haklarıyla ilişkisi bağlamında ele alınacak ve

Anayasalarda yer alan temel hak ve özgürlüklere yaptığı etki bakımından incelenecek,

bu ilişkilere dair, doktrinde ve uygulamada yapılan tartışmalar ele alınacaktır.

BÖLÜM.1. GENEL OLARAK KAMU DÜZENİ

1.1. Kamu Düzeni Kavramı

Bir özgürlük hangi ölçütlere göre düzenlemeye tabi tutulur, kayıtlanır ve

kötüye kullanımda yaptırım uygulanır? Kaba olarak şöyle bir yanıt verilebilir: "İlgili

özgürlüğün amacına uygun olarak kullanımını sağlamak" başlıca ölçüttür. Bir

özgürlüğün kullanımı (doğrudan ya da dolaylı) değişik amaçlara yönelebilir: Hak

öznesinin gereksinimlerini karşılamak ve gelişimine katkıda bulunmak, kamu yararına

hizmet etmek suretiyle toplumsal gelişime katkıda bulunmak. Hangisi öne çıkarsa

çıksın, kişisel beklenti ile toplum çıkarı arasında "denge" gözetilmesi esastır.

Özgürlükler buna göre düzenlenirler. Neye göre sınırlanır ya da yaptırıma bağlanır?

Burada da, söz konusu özgürlüğün kötüye kullanılması sonucu ihlal edilen değerle

orantılı bir yaptırım öngörülür. Bu açıdan da "kamu düzeni" ölçüt olarak alınabilir.1

1 İbrahim .KABOĞLU: “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”, http://www.tihak.org.tr/ikabogl1.html,

8.8.2003.

Ancak “kamu düzeni” içeriği önceden belirlenemeyen ve tanımlanamayan müphem bir

kavramdır.2

Kamu düzeni kavramını açıklamak üzere ortaya çıkmış iki anlayıştan söz

edebiliriz. Bu anlayışlardan ilki klasik anlayış, diğeri de modern anlayıştır. Bunları ayrı

ayrı inceleyelim :

1.1.1. Klasik Anlayış

Özellikle Maurice Hauriou tarafından 1900’lerin ilk çeyreğinde

savunulmuş olan klasik anlayışa göre, kamu düzeni, “toplumun maddi ve dış düzeni”

olarak tanımlanır. Bu anlayışa göre “kamu düzeni” demek “ahlak düzeni” demek

değildir. Polis, kolluk yetkisini genel ahlakı korumak amacıyla kullanamaz: ahlaki

düzensizlikler, kolluğu ilgilendirmez.3 Kamu düzeni, “hukuk düzeni” olgusundan da

farklıdır ve ondan daha geniş bir anlam taşır. Her suç kamu düzenini ihlal eder ve ceza

hukuku normları kamu düzeninin korunmasını amaçlar.4 Klasik anlayış Fransa’da

1900’lerin ilk yarısında mahkemeler tarafından kabul edilmiş ve uygulanmıştır.5

Klasik anlayış, maddi ve dış düzen olarak kamu düzeni kavramını, kamu

güvenliği, kamu huzuru ve kamu sağlığı kavramlarından oluşan geleneksel üçlü ile

tanımlar.6 Biz de bu kavramları kullanarak, klasik anlayışa göre, kamu düzenini şu

2 Gündüz ÖKÇÜN: Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı, Ankara 1967,

s.138-139. 3 Maurice HAURIOU: Précis du droit administratif. 12. baskı, s.549-550. Aktaran, KEMAL GÖZLER:

İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.466. 4 Faruk EREM – Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku- Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 1994, s. 225. 5 GÖZLER: s.466. 6 GÖZLER: s.466

biçimde tanımlayabiliriz: Kamu düzeni, bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde

yaşamaları durumudur.7

Kamu düzeni, bozulduğunda kamu yararını olumsuz yönde etkileyen ve

bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzendir8 ve bireylerin

umumi veya umuma açık yerlerde, güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlık içinde

yaşamlarını sürdürmelerinin sağlanması ile korunur.9 Az önce belirttiğimiz gibi kamu

düzeni, güvenlik, sağlık, dirlik ve esenlik öğelerinden oluşan bir kavramdır. Güvenlik,

bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehdit ve tehlikelerin yokluğu anlamına

gelir. Dirlik ve esenlik, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde etkileyebilecek her türlü

düzensizlik ve karışıklığın yokluğudur. Sağlık, toplumun bulaşıcı ve yaygın

hastalıklardan uzak tutulmasını, toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini

ifade eder.10

Bir başka tanımda kamu düzeni, milli hayatın sürekliliği için gerekli olan

asgari ve hayati temelin, yani toplumun asgari hayatiyetinin, constant’ının, belli bir

siyasal ve sosyal hukuk düzeninin düzensizliklere karşı korunmasıdır.11 Kavram, içeriği

bakımından değişken ve nispi olmasına karşılık, değişmeyen bir öz barındırmaktadır.

Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve

anarşinin hüküm sürmemesi, aksine, belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır.12

Kamu düzeni kavramını şu üç özellik niteler : maddi, kamusal ve sınırlı

olması. 7 Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2002, , s.248. 8 GÜNDAY: s.246. 9 GÜNDAY: s.248. 10 GÜNDAY: s.248 11 Bülent TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.138. 12 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, 138.

Kamu düzeni toplumun dış ve maddi düzenini ifade etmektedir diyebiliriz,

bireylerin özel alanıyla ilgili değildir, kamusaldır.

Dış ve maddi düzen söyleminden, kamusal ya da kamuya açık yerlerde

bireylerin, güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlık içinde yaşamalarını sağlayan koşulları

anlıyoruz. İşte kamu düzeni, güvenlik, dirlik-esenlik ve sağlık olmak üzere üç unsurdan

oluşur.

Kamu düzeninin bozulması ya da bozulmaya yüz tutması, sebebe bağlı, illi

bir olaydır ve ancak, her somut olayda, somut birtakım dürtülerin itmesi sonucu söz

konusu olabilir.13 Bu anlayış, kamu düzeni nedeniyle yaptırıma bağlanan fiilin bir

“somut tehlike” oluşturmasını gerektirir. Bu durum en belirgin sonuçlarını ifade

özgürlüğü alanında gösterir. “Soyut ihtimaliyet” yaklaşımıyla her tür fiil kamu düzenini

bozucu nitelik kazanabilirken, “somut tehlike” yaklaşımı daha objektif sonuçları

değerlendirir.

Kamu düzeninin bozulması kavramının bir soyut ihtimaliyet değil, fiili ve

somut bir olgu ya da çok açık ve yakın bir somut tehlike olarak kabulü gerektiği

düşüncesinin doğal sonucu olarak, kimi fikirler, içerikleri nedeniyle, ifade edilmekten,

savunulmaktan, telkin ve tavsiye edilmekten alıkonamayacaklardır. Kamu düzenini

korumak gerekçesiyle, düşünceler önceden ve soyut olarak sınıflara ayrılıp, bunlardan

birine dahil olanların her olayda ve zorunlu olarak kamu düzenini bozacakları ileri

sürülemeyecek, düşüncelerin içeriğini esas alan sınırlamalara gidilemeyecek, “fikir

suçları” yaratılamayacaktır.14

13 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasas,ı s.140. 14 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s.141-142.

Anayasa Mahkememiz, verdiği çeşitli kararlarda, bir ifade hareketinin

yaptırım görmesi için somut ve fiili bir tehlike halinin, somut bir illiyet bağının

gerçekleşmesi gerektiği görüşünü kabul etmemiş, söz konusu ifadenin soyut içeriğinin ,

Anayasanın temel ilkelerini yıkmaya “varacak” nitelikte olmasının, yasaklanması için

yeter sebep olacağını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme böylece, soyut ihtimaliyet ya da

soyut tehlike kavramını tercih etmiştir.15

1.1.1.1. Kamu Güvenliği

Kamu güvenliği, bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek tehdit ve

tehlikelerin yokluğu anlamına gelir. 16 başka bir deyişle güvenlik (asayiş, emniyet),

kişilerin kamusal ya da kamuya açık yerlerde, saldırıya, zorlamaya, itilip kakılmaya,

kazaya ve engellemeye (durdurulma, bekletilme, alıkonma) uğramadan dolaşmaları

veya bulunmaları, can ve malları için hiçbir zaman endişe duymamaları ve bu yönde

inanç ve kanaat sahibi olmalarıdır.17

1.1.1.2. Kamu Dirliği ve Esenliği

Buna, kamu (amme) sükunu, huzuru-rahatı, intizamı ya da istirahatı da

denilmektedir.18 Kamu dirliği ve esenliği, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde

15 AYM., E. 1963/16, K. 1963/83, 8.4.1963, AMKD 1, s.159 vd.; E. 1963/86, K. 1963/84, 8.4.1963,

AMKD 1, s.173 vd. Aktaran, TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s.142. 16 GÜNDAY: s.248. 17 Lütfi DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982, s. 254. 18 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 138.

etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın yokluğudur.19 Hauriou, sükun ve

huzuru, menfi bir şekilde, karışıklık halinin aksi olan fiili durum olarak

tanımlamaktadır.20 Kamu huzur ve sükununun bozulması hallerine asıl örnek olarak,

isyan, ihtilal, komplo, fesat çıkarma ve her türlü şiddet hali gösterilir. En basit örnek ise,

gürültü kirliliği, dolaşım sorunları ve benzeri durumlardır.21

1.1.1.3. Kamu Sağlığı

Kamu sağlığı, toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulmasını,

toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini ifade eder. Yoksa her bir

bireyin teker teker hastalıklardan arındırılması ve kurtarılması anlamına

gelmemektedir.22 Bu bağlamda, örneğin, salgın bir hastalık idari müdahalenin konusu

olurken, idare her bireyin sağlık sorunlarıyla ilgilenmez.

1.1.2. Modern Anlayış

Modern anlayış bu üç unsur dışında , kamu düzeninin tanımında “genel

ahlak”, “kamusal estetik”, “insan onuru” gibi bazı yeni unsurlara da yer vermiştir.

Modern anlayışın ortaya çıkışı, toplumsal ilişkilerin çeşitlenmesi, devletin

müdahale araçlarının gelişmesi, toplumun biçimlendirilebileceğine ilişkin inancın

19 GÜNDAY: s.248. 20 Sıddık Sami ONAR: İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, İstanbul 1966, s.1479; İ. Giritli, İdare

Hukuku, C.3, 3. Baskı, İstanbul 1967, s.101. 21 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 138. 22 GÜNDAY: 248.

güçlenmesi, “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” aforizmasına olan inancın

zayıflaması ve yine hak ve özgürlüklere yönelik tehditlerin çok çeşitli odaklardan

gelebileceğine ilişkin düşüncenin ağırlık kazanmasıyla açıklanabilir.

Son yıllarda, kamu düzeniyle ilgili olarak “çevresel kamu düzeni", "kentsel

kamu düzeni" ve "ekonomik kamu düzeni" gibi kavramlar da ortaya çıkmıştır. Bunlar

temelde iktisadi özgürlüklerin kötüye kullanımının sınırları ve yaptırım ölçütü olarak

normatif değer kazanmaya başlamıştır. Bu alana denk düşen özgürlükleri giderek daha

ayrıntılı kurallarla düzenleyen sıkı kayıtlar ve ihlal durumunda para cezası ve/ya idari

cezalarla yetinilmeyip, "kente karşı suçlar", "ekolojik suçlar", "ticari suçlar" gibi,

sorumluları, bedeni özgürlüklerinden alıkoyucu yaptırıma çarptıran yeni normatif

düzenlemeler söz konusudur.23

Kamu düzeninin bir çok alana yayılması ve kullanımının yaygınlaşmasında

bir etmen de kentleşme ve nüfus yoğunlaşmasıdır. Çok sayıda insanın, sınırlı ve dar

alanlarda yaşama zorunluluğu, her davranışın, diğer kimselerin yaşam alanını bir

şekilde etkilemesi sonucunu doğurur.

1.1.2.1. Genel Ahlak

Klasik anlayış “genel ahlak”ı kamu düzeninin bir unsuru olarak saymayı

reddederken, modern anlayış bazı durumlarda genel ahlakı da kamu düzeninin bir

unsuru olarak kabul eder.24 Burada, klasik anlayışın, hukuk ile ahlak arasına duvar

23 KABOĞLU : “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”. 24 Conseil d’Etat. 18 Aralık 1959. Société “Les films Lutetia” RDCE. 1959. s. 693. Aktaran , GÖZLER:

s.476.

çeken modern devlet anlayışından, modern anlayışın ise bu duvara açılan gediklerden

izler taşıdığı söylenebilir.

1.1.2.2. Kamusal Estetik

Modern anlayış, kolluk makamlarının bazı durumlarda “kamusal estetiği”

korumak amacıyla kolluk yetkilerini kullanabileceğini kabul etmektedir.25 Örneğin

belediye, bir sokaktaki evlerin dış cephelerinin belli bir renge boyanması yolunda idari

karar alabilir.

1.1.2.3. İnsan Onuru

Modern anlayış “insan onuru”nun da kamu düzeninin bir unsurunu

oluşturduğunu ve dolayısıyla kolluk makamlarının, insan onurunu korumak amacıyla

kolluk işlemleri yapabileceğini kabul etmektedir.26 Örneğin Fransız Danıştayı,

cücelerin olabildiğince uzağa fırlatılması esasına dayanan “cüce fırlatma” oyununun

belediye tarafından yasaklanabileceğine karar verdiğinde, gerekçesi, insan onuruna

saygının kamu düzeninin unsurlarından biri olmasıydı.27

25 GÖZLER: s.476. 26 Conseil d’Etat, Assemblée. 27 Ekim 1995, Commune de Morsang-Sur-Orge , RDCE 1995, s.372.

Aktaran GÖZLER: s.467. 27 GÖZLER: s.467.

1.1.2.4. Bireylerin Kendilerine Karşı Korunması

Modern anlayışa göre bazı ayrıksı durumlarda bireylerin kendi kendilerine

karşı korunması da bir kamu düzeni amacı olarak kabul edilmektedir. 28 Örneğin kolluk

makamları kendi güvenliklerini sağlamak amacıyla motosiklet sürücülerine kask,

işçilere baret, otomobil sürücülerine emniyet kemeri takma zorunluluğu getirebilir.

1.1.3. Kamu Düzenine İlişkin Kuşkular

Kamu düzeni kavramının ne ifade ettiği ve hangi unsurları kapsadığı

konusunda doktrindeki çeşitli görüşleri incelemiş bulunuyoruz. Ancak kamu düzeni

kavramı hukuksal olduğu kadar, belki de ondan daha çok siyasal ve ideolojik bir

kavramdır. Bu bağlamda tartışılması gereken kimi noktalar bulunmaktadır. Kamu

düzeninin varlık amacı olan kamu yararının sınıfsal niteliğini vurgulayan Marx’a göre,

“…kendisinden önce egemen olan sınıfın yerini alan her yeni sınıf, kendi amaçlarına

ulaşmak için de olsa, kendi çıkarını, toplumun bütün üyelerinin ortak çıkarı olarak

göstermek zorundadır…”29 Yeni bir toplumsal formasyonun kuruluşuna önderlik eden

sınıf katılan sınıfların bilincinde bir ortak yarar bir kamu yararı bilinci yaratmalıdır.

Tarif edilen kamu yararı devletin topluma yabancılaşması gibi bir müddet sonra topluma

yabancılaşacak, görüleceği gibi kamu yararının sağlanmasına yönelik kurulan düzen

özgürlüklerin sınırlarını çizecektir. Yine Marx’ın sözlerine kulak verirsek, “her ortak

yarar, hemen toplumdan ayrılmış, daha yüksek, genel bir yarar olarak toplumun

karşısına dikilmiş, toplum üyelerinin inisiyatifinden kopup çözülmüş, bir hükümet

eylemi konusu olmuştur; köprüden, okuldan ve en küçük köyün ortak mülkiyetinden 28 Cour de cassation. Chambre criminelle, 20 Mart 1980. D. 1980. IR, s.521. Aktaran, GÖZLER: s.467. 29 Karl MARX – Friedrich ENGELS (Çev. S. BELLİ): Alman İdeolojisi, Ankara 1992, s.71-72.

tutunuz da demiryollarına, kamusal mülklere ve üniversitelere kadar bu hep böyledir.”30

Ya da belki Proudhon’un dediği gibi, ”...yönetilmek kamu yararı bahanesiyle ve kamu

yararı adına suiistimal edilmek, idare edilmeye tabi tutulmak, dolandırılmak,

sömürülmek, birilerinin tekelinde olmak, aldatılmak, hırsızların eline düşmek, şantaja

uğramak demektir.31

Tartışılması gereken diğer bir nokta, yaşamın normal seyrini olumsuz yönde

etkileyebilecek her türlü düzensizlik ve karışıklığın ne anlam ifade ettiği, bunun

sınırının nerede başlayıp nerede bittiğidir. Örneğin belediyeye bağlı çalışan temizlik

işçilerinin greve gitmesi durumunda yaşamın normal seyrinin olumsuz yönde

etkilenmediği hatta kamu sağlığının tehlikeye girmediği iddia edilebilir mi? Az önce

belirttiğimiz gibi, kamu düzeni olgusunun siyasal boyutu, onun içeriğini de

etkilemektedir. Siyasal yapının, varlığını sürdürmesinde tehdit unsuru olan her türlü

eylem, kamu düzenini de tehdit eder görünür. Hiçbir özgürlük, “statükoya rağmen”

kullanılamaz. Her davranış, mevcut toplumsal yapıyı yeniden ürettiği sürece, o yapı

tarafından desteklenir. Kamu düzeninin iki durumda riske girdiği düşünülebilir. Birinci

durum, mevcut toplumsallığın yapısal olarak riske girmesidir; (örneğin, ayaklanmalar

vs). İkincisi ise, mevcut toplumsal düzenliliğin gereklerinin ihlal edilmesidir; ( Örneğin

trafik suçları, gürültü ve görüntü kirliliği vs.) Her iki olasılıkta da söz konusu olan,

mevcut toplumsal durumun olağan (ve belki de durağan) halinin çeşitli boyutlarda yara

almasıdır. Hukukun varlık nedenlerinden belki de en önemlisi böylesi bir durumun

önüne geçmektir. Devlet ve özellikle hukuk, kamu düzenini ve sosyal durağanlığı

korumakla yükümlüdür. Bunun uygulamadaki sonucu da mevcut kamu düzeninin,

30 Karl MARX (Çev. A. ACAR): Lois Bonaparte’nin 18 Brumaire’i, İstanbul 1993, s. 123. 31 Aktaran, Karin Kramer Verlag: Anarşist Kuram ve Kökeni, İstanbul 1992, s.19.

örneğin özellikle şiddet yoluyla, varolana radikal bir biçimde karşı koyma

potansiyeline sahip fiillerin önüne yasal sınırlamalar koyarak sağlanabilir oluşudur.32

“Modern toplum, güvenliğini sağlamak için bilinçli ve kasıtlı olarak önlem

almadan güvencede olduğuna inanmaz. Bu önlemler her şeyden önce insan

davranımının yönlendirilmesi ve izlenmesi anlamına gelir: bu da toplumsal denetimdir.

Toplumsal denetim ise iki biçimde uygulanabilir: insanları istenmeyen hareketleri

yapmalarını engelleyecek bir konuma koyarak ya da yapmaları istenileni teşvik eden bir

konuma koyarak. Toplumsal düzene zarar vereceğine inanılmış kimi hareketlerin

yapılmaması istenir. Toplumsal düzenin süreğenliğini ve gücünü koruyacağına inanılan

başka eylemlerin yapılması istenir. En önemli görev, amaca uygun ortamın yönetimidir.

Ancak bu görev ikiye ayrılır: engellemek ve cesaretlendirmek. Yönetimin amacı

engellemektir, tabi seçme şansı verildiğinde insanların toplumsal düzenin sürekliliğinin

taleplerine karşıt biçimde davranacaklarına inanmak için bir neden varsa. Seçme şansı

verildiği zaman bazı insanların düzeni destekleyici bir eyleme katılacaklarına

güvenilirse cesaretlendirme amaç olur.”33

Peki hukukun krize girdiği, hukuksal araçların tükendiği, kamu yararı ve

kamu düzeninin birbiriyle çeliştiği olası bir durumda hangisi öncelikli olarak

korunacaktır: toplumun yararı mı, düzen ve sükunet mi? İnsan Hakları Evrensel

Beyannamesi’nin giriş bölümünde insanın istibdat ve baskıya karşı son çare olarak

ayaklanmaya mecbur kalmaması için insan haklarının bir hukuki rejim ile korunmasının

esaslı bir zaruret olduğu belirtilmektedir. İnsan haklarının bir hukuki rejim ile

korunmadığı bir baskı ve istibdat ortamında kamunun yararına olan nedir? Bu soruya

32 Stuart HALL- P. SCRATİON: “Law, Class and Control”, Crime&Sociaty, Leadings in

History&Theory, ed. M. Fitzgerald, Lontledge 1990, s. 473. 33 Zigmunt BAUMAN (Çev. Vasıf ERENUS): Özgürlük, İstanbul 1997, s. 19.

hukuk ve siyaset felsefesi farklı yanıtlar vermektedir. Siyaset felsefesinde yürütülen

tartışmalar bir yana, hukuksal olarak, neyin kamu yararına olduğunu, mevcut hukuk

kurallarını koyan ve/veya yürüten siyasal otorite belirler. Bu bağlamda iktidarı iktidar

kılan, belki de, yasa koyma ya da yasaları uygulama gücü değil, bunların hangi

koşullarda nasıl algılanacağını belirleme, kavramlara anlamlar yükleyebilme gücüdür.

Schmitt’e göre, “egemen, istisna konusunda karar verendir.”34 Hukuk “durumsal”dır.

Durumsallığı bütünüyle belirleyen de egemenin kendisidir. Burada “son karar” yetkisi

egemene aittir. Bu yüzden “devletin egemenliğinin özü, onun güç kullanma ya da

yönetme tekeline sahip olmasında değil, karar verme tekelini elinde bulundurmasında

yatmaktadır. Karar kendisini yasal ve normatif bağlardan soyutlayarak mutlak bir

statüye kavuşur.35 Bir fiilin kamu düzenini bozucu olup olmadığına karar verme ve

kamu düzenini bozucu nitelikte fiillerin sınırlarını genişletebilme yetkisi bu bağlamda

önemlidir. Her iki kararı verme inisiyatifinin aynı mercide toplanmış olduğu koşullarda

ise hukukun durumsallığı belirginleşmekte, bu koşullarda düzen kaygısının özgürlüklere

ağır bastığı göz önüne alınırsa durum trajik bir hal alabilmektedir.

Görüldüğü gibi, kamu düzeni, tümüyle hukuksal olmayıp siyasal

tartışmalara da zemin olabilen bir kavramdır. Kavramın siyasal bir yanı olmasının en

önemli nedenlerinden biri, tanımı değilse de içeriğinin birçok siyasal ve toplumsal

değişkenle belirleniyor oluşudur. Bu içerik, birçok değişkenle, ama en iyi olasılıkla

toplumsal yapının çan eğrisi tarafından belirlenir.

34 Carl SCHMITT (Çev. Emre Zeybekoğlu): Siyasal İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm,

Ankara 2002, s.13. 35Zühtü ASLAN: “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı” , Doğu-Batı, S.13 (2000-01),

s.71.

1.2. Kamu Düzeni ile İlişkili Kimi Kavramlar

1.2.1. Milli Güvenlik

Milli güvenlik, tanımı güç bir kavramdır.36 Ancak Danıştay bir kararında,

milli güvenliğin tanımını, "Yurt ölçüsünde beliren iç ve dış tehlikelere karşı Devlet tüzel

kişiliğinin savunma ve güvenlik altına alınması," olarak yapmıştır.37

Bilindiği gibi milli güvenlik iç güvenlik ve dış güvenlik olmak üzere iki

biçimde gerçekleşir. Dış güvenlikten de anlaşılması gereken devletin ve ülkenin savaşta

ve barışta dış tehlikelere karşı korunmasıdır.38 Devletin esas olarak dış tehlike ve

tecavüzlere karşı korunması millî savunma kapsamına girer.39 İç güvenlikten

anlaşılması gereken ise, devletin iç isyan, ayaklanma tahrik ve yıkıcı eylemlere karşı

korunmasıdır. Kamu düzeni ve tek başına dış güvenlik arasında doğrudan bir bağ

bulunmamakla birlikte, iç güvenlik ve kamu düzeni kavramları yakından ilişkilidir.

Şöyle ki; iç güvenliği tehdit eden her türlü eylem kamu düzenini de bozmaktadır. Ancak

bu ilişki tam olarak karşılıklı değildir; yani kamu düzenini bozan her eylem iç güvenliğe

yönelik olmayabilir. Örneğin bir ayaklanma durumunda hem milli güvenlik ve hem de

kamu düzeninin bozulmasından söz edilebilir. Ancak, sağlıksız koşullarda çalışan bir

yiyecek işletmesi söz konusu olduğunda, kamu düzeni zarar görmüş ya da risk altında

iken, milli güvenliğin tehdit altında olduğu söylenemez. Millî güvenliği bozucu

36 Rona AYBAY: “Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu” AÜSBFD, C.33, S. 1-4, 1979,

s.60. Tayfun AKGÜNER: 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu,

İstanbul 1983, s. 64. 37 Danıştay, 12.D., E. 1969/4097, K. 1970/426, KT. 5.3.1970, DKD., Yıl 1, S.1, 1971, s. 379-426. 38 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 145. 39 Lütfi DURAN: “Sosyal Hareketler ve Millî Güvenlik”, İktisat ve Maliye, C. XVII, S. 4, 1970, s. 169.

eylemler, devletin varlığına veya olağan işleyişine yönelen geniş kapsamlı ve uzun

süreli eylemler olabilir. Toplumun siyasî, sosyal ve ekonomik işleyişini yıkmayı,

sarsmayı veya zedelemeyi amaç edinmeyen eylemler millî güvenlikle ilgili

görülemezler.40

1.2.2. Kamu Yararı

Kamu yararı, devletin doğrulamasını yapmak, kamusal işlerin hukuka

uygunluğunu ölçmek için kullanılan işlevli bir kavramdır. Temel hakların

sınırlandırılmasında kullanılan başlıca nedenlerden biridir. Yönetim hukukunun

uygulama alanını belirleyen ve yargıcın yetkilerinin belirlenmesinde temel alınan bir

kavramdır. Kamu yararı, bir faaliyete “devlet” ya da “kamu” faaliyeti niteliği

kazandırır; onun kamu hukukuna uygunluğunun bir ölçüsü olarak kabul edilir.41 Ancak

kamu yararı da, tıpkı kamu düzeni gibi içeriği belirsiz bir kavram olduğundan42, tanımı

da içerik değil biçim yönünden yapılmaktadır. Buna göre yönetimin her faaliyeti, aksi

kanıtlanmadıkça kamu yararıdır. 1789 Devriminden sonra Fransız kamu hukukuna

yerleşen, daha sonra Türk kamu hukuku tarafından da benimsenen bu varsayıma göre,

içeriği ne olursa olsun, biçimsel olarak yasama organı tarafından yapılan her yasa kamu

yararına uygunluk taşır. Yasama organının her yasa ile kamu yararını amaçladığı

varsayılır. Dolayısıyla, yasa altı faaliyetlerin kamu yararına uygunluğu yasaya

uygunlukla eş anlamlıdır.43 Anayasa Mahkememiz de bir kararında “yasakoyucunun

40 AKGÜNER: 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik Kurulu, s. 70. 41 Tekin AKILLIOĞLU: “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi, C.24, S.2,

Haziran 1991, s. 3. 42DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.25. 43 AKILLIOĞLU: “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, s. 3-4.

ceza yaptırımlarını soyut ve genel olarak artırmak yetki ve takdirini kullanırken;

Anayasa kuralları ile kamu yararı ve kamu düzeni gereklerine bağlı kaldığı varsayılır”,

diyerek bu düşünceyi destekler bir görüş bildirmiştir.44

Kamu yararı kavramının içerik yönünden tanımını Anayasa Mahkemesi

yapmıştır. Buna göre kamu yararı, “kişinin ve toplumun huzurunu sağlamak” anlamına

gelir.45 Yüksek Mahkeme, bir başka kararında da kamu yararı ile kamu düzeni

arasındaki ilişkiye değinmiştir: “Vatandaşlar arasında kin ve düşmanlık yaratılmasının

önlenmesi, milli huzurun bozulmaması, kamu yararıdır. Bu, toplum hayatını zarardan

korumayı ve güvenliği sağlamayı amaçlar.”46

Kamu yararının temel hak ve özgürlükler karşısındaki durumu açısından da

Anayasa Mahkemesi kararları önemlidir. Yüksek Mahkeme, 1963 yılında verdiği bir

kararda, kamu yararı nedeniyle de olsa bir hakkın özüne dokunulamayacağını

belirtmiştir.47 Sonraki yıllarda verdiği çeşitli kararlarda, yasayla temel hak ve

özgürlüklerin kısıtlanmasının topluma sağlayacağı yararın, kişiler için getireceği yarara

ağır basması durumunda kamu yararının varlığının kabul edilmesi gerektiğini belirten

Anayasa Mahkemesi48, kamu yararı nedeniyle özel hayatın gizliliğine

dokunulabileceğine49, kamu yararına dayanılarak ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini

zedelemeyeceğine50 vb. dair kararlar vermiştir.

44 AYM., E. 1990/17, K. 1990/23, 20.9.1990, AMKD 26, s.373. 45 AYM., E. 1977/1, K. 1977/20, RG: 05.12.1977-16130. 46 AYM., E. 1963/16, K. 1963/83, RG: 09.07.1963-11449. 47 AYM., E. 1963/3, K. 1963/67, 26.3.1963, AMKD 1, s. 147-160. 48 AYM., E. 1978/54, K. 1979/9, 8.2.1979, AMKD 17, s. 56-71. 49 AYM., E. 1963/336, K. 1967/29, 26-27.9.1967, AMKD 6, s. 6-47. 50 AYM., E. 1968/9, K. 1968/67, 26.12.1968, AMKD 6, s. 355-362.

Kamu düzeninin bir tanımının da “bozulduğunda kamu yararını olumsuz

yönde etkileyen ve bozulmasının önlenmesiyle de kamu yararı gerçekleşen bir düzen”51

olduğunu söylemiştik. Kamu düzeninin dayandığı ilk temel, kamu yararı, toplumun

genel çıkarıdır. Kamu yararı düşüncesiyle konulmuş özel bir hukuk düzeni olan kamu

düzeni özgürlüklerin sınırının saptanmasında da başvurulacak bir kavram ve ölçüttür.

Topluluğun her yönden genel çıkarlarını koruyan hükümler kamu yararını ve sonuç

olarak kamu düzenini ilgilendirir.52 Her türlü yasal, idari ve yargısal pratik, kamu yararı

adına gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda kamu düzeninin varlık nedeni de kamu

yararının gerçekleştirilmesidir.

1.2.3. Genel Ahlak

Genel ahlak deyimi, Anayasa Mahkemesinin ifadesiyle, belli bir

zamanda, belli bir toplumun büyük çoğunluğunca benimsenmiş bulunan ahlak

kurallarıyla ilgili hareketleri gösteren ve kolayca anlaşılan bir anlam taşımaktadır.53

Kamu düzeni kavramı, toplum hayatının maddi dayanaklarının korunmasını

ifade eden bir içeriğe sahip bulunmasına karşılık, “genel ahlak” ya da “kamu ahlakı”

toplumun etik, manevi dayanağının korunması anlamına gelmektedir,54 ve kamu

yararının tinsel bakımdan değerlendirilmesini ifade eder.55

51 GÜNDAY: s.246. 52 Necip BİLGE: Hukuk Başlangıcı, 12. Baskı, Ankara 1998, s. 54. 53 AYM., E. 1963/128, K. 1964/8, 17.04.1964, AMKD,C.I, S.2, s.38. 54 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 143. 55 BİLGE: Hukuk Başlangıcı, s. 54. Ayrıca bkz. İ. KILLIOĞLU, Ahlak Hukuk İlişkisi, İstanbul, 1988,

s.360.

Manevi ve ahlaki düzen alanında kolluğun müdahale sınırını belirlerken

ahlak (morale) ile ahlakilik (moralité) arasında da bir ayrım yapılmaktadır: devlet

ahlaka müdahale ve onu müdafaa etmez; çünkü ahlak kişinin ruhsal yanıdır. Oysa ki

devlet bireylerin maddi yanlarını ve maddi yararlarını korumakla yükümlüdür. Modern

devlet, bireye manevi alanda hareket kuralları gösteremez. Ahlakilik ise belirli bir

zamanda kamusal olarak kabul gören hareket kurallarıdır. Devlet, belirli bir zamanda

sosyal dengenin bu kurallara dayandığını nazara alarak, bu kurallara uyumasını

isteyebilir. Ahlakilik, zaman ve mekan şartlarına tabi, nispi ve izafi bir nitelik,

toplumsal bir durum olduğu halde, ahlak kişiseldir. Ahlakilik, ahlakın dışını, kabuğunu

oluşturur. Bu nedenle salt bireysel ahlak, polis fonksiyonunun tümüyle dışında kalır.56

Genel ahlakı ya da ahlakiliği korumanın anlamı, belli bir ahlak anlayışını

korumak ve buna karşı olan anlayışları da yasaklamak demek değildir. Demokratik

devlet belli bir ahlak felsefesinin bekçisi olarak görülemez. O, toplumda mevcut ortak

ahlaki değerlerin kurduğu maddi düzenin, sulh ve sükunun sürdürülmesinden

sorumludur.57 Devlet ancak, belli bir zamanda sosyal dengelerin bu kaidelere

dayandığını dikkate alarak bunlara uyulmasını isteyebilir.58 Genel ahlaka aykırı bir

eylemin idare tarafından önlenebilmesi, söz konusu eylem nedeniyle dış kamu

düzeninin gerçekten ve mutlaka bozulması tehlikesi bulunduğu takdirde hukuka uygun

sayılabilir.59 Aksi takdirde, kişi özgürlüğü yersiz ve gereksiz olarak zedelenmiş ve baskı

altında tutulmuş olacaktır. Genel ahlak nedeniyle kimi özgürlüklerin sınırlanmasında,

56 ONAR: s.1482. 57 TANÖR: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, s. 144. 58 Niyazi ÖKTEM: Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul 1999, s.65 59 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 255.

bireylerin fikir, kanaat ve ihtiyaçlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi değil, yerine

göre güvenliğin, dirliğin ve sağlığın korunması söz konusudur.60

1.3. Modern Devlet ve Kamu Düzeni

Feodalizmin dünyadan eteklerini süpürmesi ve yerine modern devletin

filizlenmesi süreci, dünyanın, yaşamın, insanın algılanmasında radikal değişikliklerin

oluşumu sürecidir. Burjuvazi, hem siyasal hem de ekonomik süreçte aristokrasinin

yerine geçerken, yalnızca parlamentodaki (ya da Etats Généraux) sayısal ve siyasal

etkinliğe ya da üretim sürecini, üretim araçlarını dönüştürme gücüne erişmekle kalmadı;

aynı zamanda, bu ekonomik-politik sürece uygun bir yaşam pratiğinin oluşumunda da

rol oynadı. Söz konusu değişim, daha serbest ve fakat daha merkezi, daha belirli ve

daha düzenli bir toplum durumuna geçişti.

Kuşkusuz modern öncesi (geleneksel) toplumlarda da düzen ve kural fikrinin

yaşam pratiğinde yeri büyüktür. Unutulmamalıdır ki, kural ve düzen fikri her dönemde

toplumsal statükonun ve egemenlik ilişkilerinin korunmasında en önemli araçlardan

olmuştur.

“Kural ve düzen, toplumun salt keyfilikten ve rastlantıdan kurtulup,

kendisini kalıcı kılmasının bir biçimidir. Toplum bu biçime, üretim sürecinin ve bu

sürece denk düşen toplumsal ilişkilerin durağan anlarında, kendini sürgit yeniden

üretmek suretiyle erişir. Bu oluşum, belirli bir zaman kesiti içinde süregelmişse, gelenek

ve görenek olarak çelikleşir ve sonunda da açık bir yasa olarak kutsallaştırılır. Bu kural

60 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.256. Ayrıca bkz. Oktay UYGUN: 1982 Anayasasında Temel

Hak ve Özgürlüklerin Hukuki Rejimi, İstanbul, 1992, s.131.

ve düzen, toplumsal dayanıklılığa kavuşacak, rastlantıdan, keyfilikten bağımsızlık

kazanacak her üretim biçiminin vazgeçilmez öğesidir.” 61

Ancak, geleneksel olandan modern olana geçişte, “kamu” kavramı ve özel

alan- kamusal alan ayrımı ortaya çıkmış, düzen ve kurallar da ahlak ve hukukun

ayrılması sürecinden etkilenmiştir. “Kamu, özgül olarak... mal mübadelesinin ve

toplumsal emeğin alanı olarak kendi yasalarına göre kurumlaşan ‘burjuva toplumuna’

aittir. Bununla beraber ‘kamusal’ olandan ve kamusal olmayandan, yani ‘özel’ olandan,

çok önceden beri söz edilmeye başlanmıştı ...”62

“Kamu” sözcüğünün İngilizce’de bilinen ilk kullanımı “kamu”yu toplumun

ortak çıkarı ile bir tutmaktadır. (1470’te Malory, İmparator Lucyos’tan “Roma’nın

kamusal iyiliğini sağlayan diktatör” olarak söz etmektedir.) Yaklaşık yetmiş yıl sonra,

sözcüğe, “genel gözleme açık ve ortada olan” anlamı katılırken, 17. yüzyıl sonlarında,

“kamu” ve “özel” karşıtlığı, bugünkü kullanımına benzer bir biçim almakta ve

“kamusal” sözcüğü, herkesin denetimine açık olan, anlamına gelirken, “özel” sözcüğü,

kişinin ailesi ve arkadaşlarıyla sınırlanan mahfuz bir yaşam bölgesini ifade etmektedir.

Fransızca’da da “le public” sözcüğü, Rönesans döneminde, politik topluluğu ifade

etmek üzere yaygın olarak ortaya çıkmış ve giderek sosyalliğin özel bir bölgesi haline

dönüşmüştür.63 “Kamusal”ın içeriği 18. yüzyılda hem Londra’da hem de Paris’te öne

çıkmaya başlamıştır. Bu dönemde, her yere yayılmış bulunan burjuvalar, artık toplumsal

kökenlerini örtbas etme kaygılarından kurtulmakta ve yaşadıkları şehirler toplumdaki

61 Karl MARX – Friedrich ENGELS (Der. ve Çev. R. Serozan): Devlet ve Hukuk Üzerine, İstanbul 1977,

s.64. 62 Jürgen HABERMAS (Çev. M. SANCAR, T. BORA): Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, İstanbul 1997,

s. 59. 63 Richard SENNETT (Çev. S. DURAK, A. YILMAZ): Kamusal İnsanın Çöküşü, 2. Baskı, İstanbul

2002, s. 32.

çok çeşitli grupların ilişkiye geçtikleri bir dünya haline gelmektedir. Bu süreçte “kamu”

sözcüğü modern anlamını kazanmış ve dolayısıyla artık yalnızca aile ve yakın arkadaş

kesimlerinden farklı konumu olan bir toplumsal yaşam bölgesi değil, görece çok çeşitli

insanları içine alan, tanıdıklar ve yabancıların oluşturduğu kamusal alan anlamını da

kazanmaktadır.64 18. yüzyıl büyük şehirlerinin yurttaşları için, kamusal ve özel arasında

çizilen çizgi, öz olarak örneğini kozmopolit, kamusal davranışta bulan medeni talepleri,

örneğini ailede bulan doğanın talepleri karşısında dengeleyen bir çizgiydi. İnsan kendini

kamusal alanda yaparken, özel alanda, özellikle de aile yaşantısı içinde doğasını

gerçekleştiriyordu.65 Aynı süreci Marx, politikanın kendisini bağımsız bir alan olarak

ortaya koyduğu devlet biçimiyle birlikte değerlendirir: “Politik devletin asıl oluşumuna

eriştiği yerde, insan –yalnızca düşüncede, bilinçte değil, gerçeklikte de, yaşamda da–

göksel ve yersel olan ikili bir yaşam sürer: İçinde kendini komünal varlık olarak

hissettiği politik topluluktaki yaşam ve içinde özel insan olarak davrandığı sivil

toplumdaki yaşam.”66

Modern toplum, geleneksel toplumlarda var olmayan bir şeyi , “birey”i ortaya

çıkarmıştır. Kuşkusuz bu, tarihin insana yaptığı bir sürpriz değil, üretim sürecinde

ortaya çıkan değişikliğin bir sonucudur. Marx’a göre;

“... İnsan, ancak tarihi süreç içinde birey haline gelir. İnsan başlangıçta bir

tür varlığı, bir klan varlığı, bir sürü hayvanıdır – kesinlikle, politik

anlamıyla bir “zoon politikon” değil. Mübadele, bireyselleşme sürecinin

başlıca araçlarından biridir. Sürü düzenini gereksiz kılar ve çökertir. Bir

süre sonra öyle bir noktaya gelinir ki, bireyin birey olarak varlığı artık

64 SENNETT: s. 33. 65 SENNETT : s. 35. 66 Karl MARX (Çev. M. ERDOST): Yahudi Sorunu, Ankara 1997, s. 18.

sadece kendisiyle ilişkilidir. Ve kendini genel ve kamusal hale getirmesi,

sadece kendini yalıtık bir birey olarak vazetmenin bir aracıdır.”67

Geleneksel toplumlarda , insanın toplumdan ayrı bir varlığı ve değeri yoktur.

Her kişi bir başkasıyla ikame olabilir. Geleneksel toplumlarda, toplumsal örgütlenme,

pek farklılaşmamış biçimde , işlevlerin, benzerliklerin ve ortak bir bilincin benzerliğiyle

karakterize edilmiştir. Toplumsal örgütlenmenin morfolojik yapısı, koordine edilmiş ve

merkezi bir otoriteye, karşılıklı bağımlılığın ve toplumsal bağların zayıf olmasına, nüfus

oranının düşüklüğüne, maddi ve ahlaki yoğunluğa tabi olan farklı unsurlardan oluşan

parçalı bir nitelik taşır. Kolektif duygular ve inançlar egemendir, bireysel bilinç ender

olarak gözlenebilir; toplumsal olan ile dinsel olan o ölçüde birleşmiştir ki, dinsel fikirler

bütün toplumu kuşatmış durumdadır. Yasalar, baskıcı, cezalandırıcı ve yaygın bir

nitelikte olup, uzmanlaşmış kurumlarla değil, bütün topluma (toplumca) uygulanır.68

Buna karşılık, modern toplumlarda “organik dayanışma”nın69 temeli, iş bölümü ve

toplumsal farklılaşmadır; toplumsal yapı, ileri düzeyde bir karşılıklı bağımlılık,

endüstrinin gelişmesi, yüksek nüfus oranı, ahlaki ve maddi yoğunlukla karakterize

edilebilir. Toplumsal benzerlik, yerini, farklılık ve toplumsal bağların

kuvvetlendirilmesine bırakmıştır.

67 Karl MARX (Çev. S. NİŞANYAN): Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön Çalışma, İstanbul

1979, s.559. 68 Alan SWINGEWOOD (Çev. Osman AKINHAY): Sosyolojik Düşüncenin Kısa Tarihi, Ankara 1998,

s.140. 69 Bilindiği gibi Durkheim’in, toplumsal yapıları açıklamak üzere geliştirdiği kavramlardan biri olan

“organik dayanışma”, gelişkin bir işbölümü ve toplumsal farklılaşmanın var olduğu toplumlardaki tipik

ilişki biçimini ifade etmektedir. Bu toplum, bir organizma gibi çalışır ve her birey bu organizmanın birer

organı gibi hareket eder. Bu durumun ortaya çıkardığı sonucun iki yönü olduğu söylenebilir. Öncelikle,

bu toplumlar, geleneksel toplumların önlerine koyamayacağı sorunları çözme kapasitesine ulaşır. İkinci

olarak, birey, toplumsal pozisyonu nedeniyle öne çıkar ve değer kazanır. Bir organın eksikliği,

organizmanın işleyişini nasıl etkiliyor, sınırlıyor ve hatta durdurabiliyor ise, işbölümünde yer alan kişiler

için de benzeri bir durum geçerlidir.

Ancak bu süreçte birey artık tümüyle kolektif bilincin kıskacında değildir,

daha fazla bireysellik ve kişilik sergilemektedir. Bu durumda, “kolektifin, orada özel

işlevlerin –düzenleyemediği işlevlerin- yerleştirilebilmesi için, bireysel bilincin bir

öğesine açık yer bırakması”, zorunlu olmaktadır.70 “Feodal toplum, temel öğesine,

insana çözüştü” derken, Marx, söz konusu burjuva toplumun temel biriminin “insan”,

“egoist insan” olduğunu anlatmaktadır.71

Böylece, üretimde gelişkin bir işbölümünün varolduğu modern toplumlarda

“birey”le karşılaşırız. Birey, yerine kimsenin konulamayacağı, o olmaksızın üretim

çarkının aksayacağı, üretim sürecine “özgür” iradesiyle girendir, bu nedenlerle de

değerli ve atalarından çok daha özgür olması bir yana, onun artık hakları vardır.

Marx, “Kutsal Aile”de, modern devletin tam varlığını, ayrıcalıkların pratik

ortadan kaldırılışı diye betimlediği, özgür sanayi, özgür ticaret vb. ile ve hiçbir

ayrıcalıklı tekelciliğin kamu durumu karşısında dikilmeyişiyle anar.72 Nasıl ki,

ayrıcalıklar ortaçağın üretim tarzının politik ifadesi ise, modern devleti koşullandıran

modern üretim tarzının politik ifadesi de haklardır.73

Klasik liberal düşüncede bireye, bireyin seçimlerine ve düşüncelerine verilen

ahlaki değer daha sonraları sorgulanacaktır. “...birey, bir yanda doğru karar verebilme,

ilgilerini tanımlama ve ilgileri doğrultusunda eylemlerini belirleme yetisiyle, kısacası

bir toplumda yaşamayı olanaklı kılan tüm özelliklerle donatılmıştı. Diğer yanda

bireyselliğin kendine özgü tehlikeleri vardı: bireyin, onu güvenlik için ortak güvenceler

aramaya zorlayan çıkarcılığı aynı zamanda onu bu tür güvencelerin gerektirdiği

70 SWINGEWOOD : s.141. 71 MARX: Yahudi Sorunu, s. 39. 72 Bkz. Karl MARX - Friedrich. ENGELS (Çev. K. SOMER): Kutsal Aile, Ankara 1994, s. 158. 73 Bkz. George BRENKERT (Çev. Y. ALOGAN): Marx’ın Özgürlük Etiği, İstanbul 1998, s. 212.

sınırlamalara itiraz etmesi için kışkırtıyordu. Özellikle birey-ötesi yetkenin sunduğu

güvenlik, bireyin bir arada yaşama ters düşen yanlarının (yani “hayvani dürtüler” ya da

“ihtiraslar”) bastırılması koşuluna bağlıydı. Ancak bu tür toplum dışı özelliklerden

güvenli bir biçimde kurtulunduğunda ya da bunlar denetlendiğinde, insanlar,

tamamlanmış, övgüye değer bireyler olacaktı. Modern bireyciliğin ikiliği de burada

yatar: bir yandan her insanın doğal, elden alınamaz hakkıdır, öte yandan tüm toplumun

“ortak mutluluğu” yararına hareket eden ortak yetkelerin yarattığı, eğittiği, üzerine

yasalar koyduğu, zorladığı bir şeydir.”74

Bu noktada, kamusal alan - özel alan ayrımı kendisini belirginleştirmektedir.

Yeni çağın insanı, bir ikilemin ürünüdür. Bir yanda, dokunulmaz, sınırlandırılamaz ve

müdahale edilemez özel alanında “birey”, öte yanda, ancak kamusal alanda kendini var

edebilen yurttaş... “Yurttaşlık, toplum halindeki yaşamın evrensel bir niteliği değil, ama

politik iş bölümünde, alt sınıfların (toplumsal katmanlaşmanın oluşum ilkeleri ve bu

sınıfların kimliklenme kipleri ne olursa olsun) politik faaliyete katılımıyla doğmuş,

özgül bir biçimdir.”75 Birey ne denli modern bir olguysa, yurttaş da o denli moderndir.

Ortaya çıkışı, Fransız devrimi sürecine dayanır. “Yurttaşlık, politik modernliğin

belirleyici özelliği olan demokratik pratiğin merkezinde yer alır. İnsanların

farklılıklarının ve eşitsizliklerinin ötesinde, onursallık açısından eşit oldukları ve

hukuksal/politik anlamda eşit muamele görmeleri gerektiği düşüncesine dayanır. Tikel

aidiyetlerin ve somut kökenlerin yurttaşlık düşüncesi ve kurumları tarafından aşılması,

bugüne kadar, tarihsel gönderi kaynakları, dinleri ve yaşam koşulları farklı toplulukları

74 BAUMAN: Özgürlük , s.56. 75 Moses I.Finley, L’invention de la politique, Paris 1985, Flammarion. Aktaran J. LECA (Çev. T.

ILGAZ): “Bireycilik ve Yurttaşlık”; Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul 1998, s. 19.

bir arada yaşatmaya ve her birinin onursallığına saygı göstermelerine elverişli politik bir

örgütlenmenin tek temeli olmuştur.”76

Kuşkusuz kamusal alan ve özel alan kimi zaman geçişkendir. Kamusal alan

ve özel alan iç içe geçebilir. Bu bağlamda “özgür birey”in özel alanı, çoğu zaman

kamusal denetim altına girebilir. “Toplumsal düzenin –ve düzen koyma heveslerini,

daha önce hiç duyulmamış sınırlara dek zorlamak amacıyla ünlü modern uygarlığın-

baskısı, aslında insanda varolan hayvanın başıboş bencilliğinin ve doğuştan gelen

vahşiliğinin üzerine ahlaki sınırlamaların geçirilmesidir.”77

Görüldüğü gibi, modern devletle birlikte, birey ortaya çıkmakla kalmamış,

geleneksel topluluk yapısından da bir “kamu” doğmuştur. Bu süreçte de, bireyin ve

yurttaşın özgürlükleri ile yükümlülükleri düzenlenir olmuştur.

İşte kamu düzeni, birey ve yurttaş ya da sivil toplum ile devlet arasında,

tarafsız olduğu rahatlıkla söylenemeyecek, aslında devleti-siyasal otoriteyi- önde tutan,

hukuksal bir ifadedir. Özgürlük- otorite ikileminde “düzen”, özgürlüklerin karşısında

değilse de, otorite olgusuna daha yakın durmaktadır. Her türlü hak ve özgürlüğün bir

sınırı vardır. Bu sınır, söz konusu hak ve özgürlüklere zemin olan toplumsal düzenin ve

kamu düzeninin yara alacağı varsayılan noktadır. Bir başka deyişle, özgürlükleri

mevcut kıldığı varsayılan toplumsal yapı, bu özgürlüklerin kullanılma biçimini,

sınırlarını ve istisnalarını da belirler.

76 D. SCHNAPPER (Çev. B. IŞIN): “Yurttaşlar Cemaati”, Dersimiz Yurttaşlık, s. 150. 77 Fein, Accounting for Genocide, s.34. Aktaran, Zigmunt BAUMAN (Çev. S. SERTABİBOĞLU):

Modernite ve Holocaust, İstanbul 1997, s.21.

1.4. Temel Hak ve Özgürlükler ile Kamu Düzeni İlişkisi

İnsanoğlu toplu yaşama geçtiğinden bu yana, o yaşamın güven içinde

sürdürülebilmesi için kurallar koymuş, birey olarak güvenliğini, o kuralları uygulayan

örgüte emanet etmiştir. Zamanla bu örgüt, siyasal bir kimlik kazanmış, iç ve dış

güvenliğin sağlanması, toplumun ve toplumla bireyin, bireylerin kendi aralarındaki

ilişkilerin uyumu, sosyal ve ekonomik alanların düzen içinde geliştirilmesi adına

hukuksal işlevler de yüklenmiş ve devlet olarak adlandırılmıştır. Böylece devlet, hem

kendini var edenlerin, bir başka deyimle yurttaşların güvenliğini hem de kamu düzenini

sağlayacak "örgütlü güç" olarak gelişmiştir.78

Hukuksal bir kavram olarak temel hak ve özgürlükler, hukukun, en başta

Anayasanın güvencesi altında bulunmalıdır. Bu durum ise toplumsal ve siyasal bir

düzenliliği gerektirir. Şunu söylemek gerekir ki, temel hak ve özgürlükler ile kamu

düzeni arasında çapraz bir ilişki mevcuttur. Temel hak ve özgürlükler kamu düzeni

nedeniyle sınırlandırılabilirken, kamu düzeni mevcut olmaksızın temel hak ve

özgürlüklerin güvenliğinden söz edilemez. Bu ilişki de, “özgürlük, bir başkasının

özgürlüğünün başladığı yerde biter” tezinin doğal bir sonucudur.

Bu bakımdan özgürlük ile kamu düzeni arasında zıtlaşmayla birlikte, bir bağ,

bir dayanışma bulunduğu da savunulmaktadır. Bir hürriyetler rejimin kurulabilmesi için,

her şeyden önce bir toplum düzeninin var olması gerekir.79 Asgari sükunet herkese

özgürlüklerden yararlanma güvencesi sağlar.80 Düzensizlik, kargaşalık ve huzursuzluk

78 Mehmet Emin DEĞER: “İnsan Hakları ve Hukuk Gerçek mi, Masal mı”?,

http://www.tihak.org.tr/medeger1.html. 5.7.2003. 79 Munci KAPANİ: Kamu Hürriyetleri ; Teorik ve Pozitif Gelişmeler, Hürriyetlerin Korunması Problemi

,Ankara 1970. s.229. 80 İbrahim KABOĞLU, Kolektif Özgürlükler, İstanbul 1992, s.60.

içinde gerçek özgürlüğün varlığından söz edilemez. Şu halde kamu düzeninin,

hürriyetin varlığı için asgari bir şart, vazgeçilmez bir unsur olduğunu söylenebilir.81

Bilindiği gibi düzen-özgürlük ikileminde bir tercih yapma noktasında, doğa

haline referans verilmektedir. “Kuralların olmadığı yerde –felsefi gelenek tabiat hali

der-, insan istediğini yapmakta özgürdür: örneğin, çalmak, saldırmak, hatta

hemcinslerini öldürmek. Bu sınırsız özgürlüğün, kimsenin keyfi iradesine ya da hareket

serbestisine hiçbir sosyal sınırlama getirmemek gibi olumlu bir yanı vardır. Ancak bir

de madalyonun öteki yüzü var: Her birey diğerlerinin sınırlanmamış keyfiliğine

terkedilmiştir. Bireyin, saldırmakta, çalmakta ya da hemcinsini öldürmekte özgür

olduğu yerde, her birey aynı zamanda, diğerinin benzer keyfi iradesinin olası

kurbanıdır. İlk tabiat hali, aynı anda hem fail, hem de kurban olmaktan ibarettir.

Bununla birlikte karşılıklı vazgeçmeler, bu sınırsız özgürlüğe karşı kısıtlamalar kabul

edilirse, fail-kurban bağlantısı varlığını sürdürür, ama “biri kadar öteki de” ilkesi, “ne

biri ne öteki” ilkesine dönüşür. Her birey, özgürlüğünün bir bölümünden vazgeçtiği

ölçüde, diğerinin bunu karşılayan özgürlüğünün kurbanı olmaktan kurtulur ve vazgeçme

belirli bir özgürlük hakkıyla ödüllendirilir. Öldürmekten evrensel olarak vazgeçme,

diğerinden saygı bekleme hakkıyla karşılanır.” 82

Mutlak özgürlükten karşılıklı olarak vazgeçmede her birey diğerinden bir

şeyler alır, bir değiş-tokuş ilişkisi içine girilir. Bununla birlikte bu değiş-tokuş, alışık

olduğumuz değiş-tokuş biçimlerinden önemli bir ayırıcı özellikle farklılaşır. Karşılıklı

“alışveriş”, pozitif ödemelerden değil, vazgeçmelerden oluşur. Özgürlük değiş-tokuşu

olumsuz bir değiş-tokuştur. Kuşkusuz, bu olumsuz değiş-tokuş, bu yüzden olumlu bir

81 KAPANİ: s.229. 82 Otfried HÖFFE: “Bir Şeytan Halkının Bile Devlete İhtiyacı Vardır. Tabi Adaletin İkilemi” , Devlet

Kuramı, s.329.

anlamla yüklüdür. Mutlak özgürlüğün karşılıklı sınırlandırılması, bu biçimiyle, bir

güvenliği ifade eder: özgürlükten vazgeçme, başka bir özgürlük hakkıyla

ödüllendirilecektir. Bununla birlikte, bu ödüllendirme özgürlükten vazgeçme sonucunu

doğuran bir neden değildir, yalnızca onun olumlu yanıdır. Öldürme özgürlüğünden

karşılıklı vazgeçildiği yerde, beden ve hayat bütünlüğü “kendiliğinden” güvence altına

alınmıştır. Böylece, özgürlükten vazgeçme ve özgürlük hakkı, tek ve aynı sosyal sürecin

iki yüzüdür; özgürlükten vazgeçme, buna denk düşen özgürlük haklarının varolabilme

koşuludur.83

Hobbes’a göre, her insanın, diğer tüm kaygıları aşan bir kaygı, hakim bir

istek anlamında, üstün bir isteği vardır. İnsan, der Hobbes, en çok, hemcinsleri

tarafından kaba güçle öldürülmekten korkar.84

Her birey, mutlak değil ama göreli olarak, öldürülmemeyi öldürme

özgürlüğüne tercih edecektir. Bu temel üzerinde, hayatı öyle her şeyin üzerine de

yerleştirmeden, öldürme hakkından karşılıklı olarak vazgeçmeyi seve seve kabul eder.

Diğer özgürlükler için de aynı şey geçerlidir. İnanç özgürlüğü, onu her şeyden önemli

gören insanlar için ilginç değildir yalnızca. Başkalarının inançlarını açığa vurmalarını

engelleme “hak”kından çok, bir inanca bağlı kalma hakkını önemseyen herkes için de

yararlıdır.85

Rousseau’ya göre: “Devletin görevi bireyin özgürlüğünü sağlayıp bunu

güvence altına almaktır. Birey bu özgürlüğe başlangıçta sahipti ama sonradan yitirdi.

Ülküsel olarak bu özgürlük yalnızca kolektif bir tarzda bütün toplum tarafından

sağlanır. Bireyin iradesi (volonté de tous) genel irade (volonté générale) içine getirilir. 83 HÖFFE: s.329. 84 HÖFFE: s.329. 85 HÖFFE: s.331.

Böylece bir toplum sözleşmesi (contrat social) oluşur. Bu sözleşme insanın özgür

gelişmesinin kefili ve güvencesidir.”86 Devlet, toplumsal sözleşmenin bir sonucu olarak

görülürse, egemen öznenin –devletin- de bağlı olacağı bir hukuk sistemi, onun

meşruluğunun devamı için gereklidir. Althusser’e göre, devlet düzen ve güvenlik

ortamı sağlamak üzere de araç olarak hukuku kullanacaktır. Hukukun hem ideolojik

hem de baskı aygıtı olarak kullanımı her şeyden çok bu anlamı taşır.87 Gramsci, devlet-

hukuk ilişkisini hegemonya kavramı çerçevesinde formüle etmektedir. Hegemonyanın

devamında ve korunmasında önemli yere sahip olan hukukun işlevlerinden biri yönetici

kesim için son derece önemli olan toplumsal uymayı/itaati gerçekleştirmesidir..

Böylece hukuk, siyasal ve ideolojik düzlemlerde işlev görerek hegemonyanın devamına

katkıda bulunmaktadır.88

Ancak devleti özgürlüklerin güvencesi ya da “kendiliğinden meşru” bir yapı

olarak gören düşüncelerde öncelikli olan devlettir. Devlet olmaksızın hukuktan ve

dolayısıyla özgürlükten ve güvenlikten de söz edilemez. Denilebilir ki devlet Hegel’in

söz ettiği objektif tindir. Bu durumda da, sivil toplum ve birey karşısında bağımsız ve

öncelikli bir konuma sahip olmakla kalmaz, her şeyin kendisiyle anlam kazandığı bir

hareket noktası haline gelir. Böyle olunca da birey ve onun özgürlükleri kendi başına

değil, ancak “objektif tin” olan devletçe kutsandığı zaman hayatiyet kazanabilir.89

Özgürlükler ve kamu düzeni ilişkisi, kuşkusuz yalnızca kamu düzeninin

özgürlüklere olanak vermesi bağlamında, tek yönlü bir ilişki biçiminde 86 Karl DOEHRING (Çev. A. MUMCU): Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), İstanbul 2002,

s.101. 87 Luis ALTHUSSER (Çev., Y. ALP – M. ÖZIŞIK), İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, İstanbul

1991, s. 17 vd. 88 Z. ASLAN: s.70. 89 Z. ASLAN: s.68. Ayrıca bkz. , Georg Wihelm Friedrich HEGEL: Philoshophy of Rights,

http://www.marxists.org/reference/archive/hegel/works/pr/prabstra.htm, 18.3.2004.

algılanmamalıdır. Zira, hiç değilse asgari ölçüde hürriyete yer vermeyen bir toplum

düzeninin devamlı olarak sürüp gitmesine de imkan yoktur.90

Bu noktada kamu düzeni ve temel hak ve özgürlükler arasındaki denge

büyük önem arz etmektedir. Hukukun terazisinde hangisinin ağır basmakta olduğu, bir

devletin demokrasi ve otoritarizmden hangisine daha yakın olduğunun da bir

göstergesidir. Zira, asgari sükunetten “askeri” bir sükunet anlamı çıkarılırsa, bunu

mutlak itaat, korku ve siyasal iktidar ile kolluğa sınırları çok geniş yetkiler vermek

yoluyla koruyan otoriter bir sistem söz konusu olacaktır. Oysa, asgari sükunetten,

özgürlüklerin sınırlarının her birey, topluluk ve alt kültür grupları için azami düzeyde

tutulabilmesine uygun koşullar anlaşılıyorsa bir demokratik toplum düzeninden söz

edebiliriz. Totaliter ve/veya baskıcı rejimlerde, kamu düzeni kavramı, özgürlükleri

güvence altına almanın değil, onları bastırmak yoluyla mevcut düzeni korumanın

hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa bu tür rejimlerden farklı olarak,

demokratik rejimlerde kamu düzeni,özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade

etmektedir.91 Bu güvence ise kamu düzeninin, çatışan özgürlükler arasında uzlaşma

sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleriyle sağlanmaktadır.92

Demek ki , kamu düzeninin demokratik bir toplumda özgürlükleri güvenceli

kılma, barışı koruma ve sürdürme işlevini yerine getirebilmesi, bu sınırlama ölçütünün

her türlü ideolojik içerikten uzak tutulmasına bağlıdır. Bu husus, demokratik çoğulcu

toplum yapısını korumanın olmazsa olmaz koşuludur. Zira, kamu düzenini korumak

gerekçesi altında, belli bir ideolojinin dokunulmazlık zırhına büründürülmesi ya da “en

90 KAPANİ: s. 229. 91 Reyhan SUNAY: İfade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırları, Liberal Düşünce Topluluğu, Ankara 2001,

s.196. 92 Fazıl Hüsnü ERDEM: “TCK’nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi: Türk

Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzen”i, AÜHFD, C.52, S.1, 2003, s. 42

fazla korunmaya mahzar” bir ideolojik kategorinin yaratılması çoğulculuğu

baltalayacaktır. Çoğulcu demokratik toplumlarda, özgürlükleri sınırlama ölçütü olarak

kamu düzeni kavramı, ideolojik tekçiliği değil, tam tersine ideolojik çoğulculuğu

koruma ve güvence altına alma amacıyla kullanılır.93 Ayrıca demokratik toplumlarda

“düzenlilik” kurgusu, bireyin ve onun haklarının “çoğunluk” altında ezilmesinin de bir

aracı olmamalıdır.94

Fakat tüm bunlara karşın belki de Bakunin haklıdır: “...modern devlet özü ve

hedefleri bakımından ister istemez askeri bir devlettir ve askeri bir devlet, zorunlu

olarak, saldırgan bir devlet haline gelir, fethetmezse fethedilir. Şu basit nedenden: bir

yerde güç varsa kesinlikle sergilenmeli ya da faaliyete geçirilmelidir.”95

93 ERDEM : s.42.

94 Jennifer NEDELSKY: “Law, Boundaries, and the Bounded Self”, , Ed.Robert C. POST: Law and the Order of Culture. Berkeley: University of California Press, c1991. http://ark.cdlib.org/ark:/13030/ft9q2nb693/ , 14.3.2004 95 Mihail. BAKUNİN, Devlet ve Anarşi, Ankara 1998, s.63.

BÖLÜM.2. TÜRKİYE’DE KAMU DÜZENİ

2.1.Türkiye’de Kamu Düzeni Anlayışını Etkileyen Tarihsel Unsurlar

“Kamu düzeni” salt bir hukuk kategorisi olarak düşünülemez. Bu kavram gibi

normatif değer verdiğimiz bir çok kavram, çeşitli toplumsal ve siyasal süreçlerin

ürünüdürler. Kamu düzeninden ne anladığımıza ilişkin açıklamalar çoğu zaman anlam

yaratan tarihsel pratiklere yani bir anlamda kültüre de gönderme yapmak zorundadır.

Siyasal ve hukuksal kültürümüzde “düzen”e vurgu yapan bir çok geleneksel

ve modern kavramla karşılaşabiliriz. Eski Türk geleneklerindeki düzene yapılan

vurgulardan96 İslamiyet’teki evren anlayışının “tevhit” ilkesi ile siyasal sisteme

uygulanışına kadar bir çok öğenin bu gün kullandığımız “kamu düzeni” kavramına

anlamsal katkıları olmuştur. Türkiye Cumhuriyeti’nin Osmanlıdan siyasal bir kopuşu

ifade ettiği genellikle kabul edilse de siyasal kültür açısından bir çok öğeyi devraldığı

söylenebilir. Türkiye Devriminin “geleneği” alaşağı etme söylemlerine karşın normatif

düzey ile toplumsal düzey paralel bir gelişme gösteremez. “Gelenek”in kültürde olduğu

kadar normatif düzenlemelerde de kendine yer bulması modern ile gelenek arasında

olduğu düşünülen kategorik karşıtlığı bir ölçüde olumsuzlamaktadır. Ya da başka bir

açıdan geleneğin pragmatik kullanımından bahsedebiliriz. “Düzen”i sağlamak amacıyla

geleneksel kavramlara vurgu yapılması modern toplumlarda siyasal bir tavırdır.

Eski bir çok Türk devletlerinde olduğu gibi Osmanlı rejiminde de önemli olan

yan gelenekselliktir. Birinci açıdan geleneksellik şöyle ifade edilir: Düzen, Tanrı

tarafından olduğu gibi konmuştur. Değişmez ve değiştirilmemelidir. Olduğu gibi

tutulursa sonsuz ömürlüdür. İkinci açıdan bu tür devleti Kanun-u kadim teorisi

meşrulaştırır, yani onu Tanrı’nın koyduğu düzen yapar.97 Nizam terimi de eski bir

96 Bkz. Bahaeddin ÖGEL: Türklerde Devlet Anlayışı, 13. Yüzyıl Sonlarına Kadar, Başbakanlık Basımevi,

Ankara 1982.

97 Bkz. Niyazi BERKES: Türkiye’de Çağdaşlaşma, İstanbul 1978 , s. 29.

Osmanlı terimidir; dünyanın değişmemesi gereken geleneksel düzeni demektir. Bunun

gibi nizam-ı alem düşüncesi de Osmanlı devlet anlayışında önemli bir yer tutmaktadır.

Osmanlı, nizam-ı alemi genel ve ilahi nizam-ı alemin parçası olarak algılanmakta; ilahi

nizam-ı alemin özellikleri Osmanlı düzenine de yansımaktadır. Nizam-ı alem, tüm

evrenin ve onunla birlikte Osmanlı düzeninin belirli ve tek bir ideal durumu olduğunun

ifadesidir. Yapılacak şey nizam-ı alemi desteklemeli, onu bozacak her eylemden

kaçınılmalıdır. Dolayısıyla nizam-ı alem Osmanlı için hem bir mutlak referans noktası,

hem de bir eylem programı anlamını taşımaktadır. Değişim ancak ve ancak nizam-ı

alemi pekiştirecek ise tasvip edilebilir; aksi halde her değişim kategorik olarak yanlış ve

zararlıdır.98 Ayrıca yine Osmanlının merkezkaç güçlere karşı tavrı, feodal kurumlara

yönelik duruşu Osmanlı’nın toplumsal yapısı üzerine yapılan çalışmalarda sıklıkla dile

getirilmektedir. “Nizam”a verilen önem bu kadarla da sınırlı değil. Çoğu yazarlarca

modernleşmenin miladı olarak kabul edilen dönem, yani “Tanzimat” bile adını bu

terimden almıştır. Tanzimat sözcüğü “nizam verme” anlamına gelen “tanzim”

sözcüğünün çoğuludur.

Osmanlı’nın siyasal dünyasında yer alan bu birkaç kategorinin oldukça yüzeysel

bir değerlendirmesi bile bize “kamu düzeni” kavramını açıklamada önemli veriler

sunmaktadır. Ancak, “düzen” in mutlak korunması ve çoğu değerin bu amaçla feda

edilebilmesine yönelik bu günkü anlayışı biçimlendiren “tarihsel artık” bu kadarla

sınırlı değil. Sosyoloji geleneğimiz içinde hemen her aydının, Türk toplumunu inceleme

nesnesi olarak ele aldığında, kullanmadan geri kalamadığı bazı kavramlar vardır.

“Kamu düzeni”nin zihinlerdeki çağrışımlarını anlayabilmemiz için bu kavramlara

98 Etyen MAHÇUPYAN: “Osmanlı Dünyasının Zihni Temelleri Üzerine” Doğu-Batı, Sayı: 8, Ağustos,

Eylül, Ekim 1999, s. 48.

gönderme yapan düşünce akımlarının bazılarını burada ele almanın verimli olacağı

kanısındayız.

Birlik, bütünlük, uzlaşma ve uyum gibi sık sık duyduğumuz kavramlara

gönderme yapan düşünce akımları yoğunlukla Tanzimat sonrasından bugünlere kadar

entelektüel iklimimizde etkilerini sürdürmüştür. Dağılmakta olan bir imparatorluğu

ayakta tutmaya çalışan saray bürokrasisinin ve yeni yeni bağımsız kimliğini oluşturan

Osmanlı aydınlarının dilinde gelişen “vatanı kurtarma” parolasının bu düşünce

sistemleriyle örtüştüğü de söylenebilir. Burada, “kamu düzeni” bağlamında ele

alındığında deyim yerindeyse bir “ideolojik blok” olarak karşımızda duran “halkçılık”,

“pozitivizm”, “solidarizm” akımlarına değineceğiz.

Bu akımlarla Türk aydınlarının tanışmasının tarihi çok öncelere gitmekle

birlikte, günümüzdeki tartışılan biçimleri çoğunlukla II. Meşrutiyetle gündeme

gelmiştir. Bir çok yazar özellikle Kemalizm ile İttihat ve Terakki arasındaki düşünsel

bağı halkçılık ve pozitivizm ile açıklamak eğilimindedir. Köker’e göre “Jön Türklerle

Kemalizmin fikirsel bağlantı noktalarından en önemlilerinin pozitivizm ve halkçılık

olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Kemalizmde içerilen ‘muasır medeniyet

seviyesi’ kavramı pozitivist bilimselci dünya görüşünü yansıtırken, halkçılık da

Cumhuriyet’in ve Kemalist reformların temelindeki en anlamlı ilke haline gelmiştir.

Halkçılığın bu temel niteliği, Kemalist reformlardan bir çoğunun II. Meşrutiyetteki

Türkçü ve Batıcı programlarda halkçılık ideolojisi içine yerleştirilmiş olmasından

kaynaklanmaktadır.”99 Gerek siyasal ve kültürel, gerek iktisadi düzeylerde, II.

99 Levent KÖKER: Modernleşme, Kemalizm ve Demokrasi, İletişim Yayınları, 6. Baskı, İstanbul 2000,

s.136.

Kemalizmin pozitivizm ve halkçılık düşüncelerini İttihat ve Terakki’den miras aldığına ilişkin görüşler

için bakınız: Şerif MARDİN, “Atatürk ve Pozitif Düşünce”, Atatürk ve Cumhuriyet Dönemi Türkiyesi

(İstanbul: Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği yay 1981);

Meşrutiyet’e damgasını vurmuş düşüncelerin başında “halkçılık”ın yer aldığı; o

tarihlerde Türkçülük olarak telaffuz edilen milliyetçiliğin de halkçılığın bir sonucu

olarak geliştiği söylenebilir. Keza, Kemalizm’in “devletçilik” ilkesinin de, büyük

ölçüde II. Meşrutiyet halkçılığının bir diğer sonucu olarak görülen milli iktisat düşünce

ve pratiğinin özelliklerini taşıdığı anlaşılmaktadır.100

Halkçılık, içerdiği anlamlar ve siyasal hareketlerin bu ilkeyi uygulayışları

bakımından bir çok biçimde ele alınmış ve sınıflandırılmıştır. Halkçılık, Atatürk’ün

milli mücadele yıllarında yaptığı sayısız konuşmalarında yeni rejimin temel yönlendirici

ilkelerinden biri olarak yer almıştır. Atatürk 1920 yılında, “Bugünkü mevcudiyetimizin

asli mahiyeti, milletin genel eğilimlerini ispat etmiştir, o da halkçılıktır ve halk

hükümetidir. Hükümetlerin halkın eline geçmesidir… İdareyi halka teslim etmek için

çalışalım.” diyerek siyasi sistemin ne olacağını ortaya koymuştur.101 Ama zamanla bu

ilkenin içeriğinde sınıf çatışmalarının kabul edilmemesi ve toplumun dayanışma

içerisinde ilerlemesi fikri yer aldı. Atatürk’ün kendi sözleriyle: “…bizim milletimiz

yekdiğerinden çok farklı menafi takip edecek ve bu itibarla yekdiğeriyle mücadele

halinde buluna gelen muhtelif sınıfa malik değildir. Mevcut sınıflar yekdiğerinin lazım

ve melzum’u mahiyetindedir. Binaenaleyh Halk Fırkası bilcümle sınıfın hukukunu ve

esbab-terakki ve saadetini temine hasr-ı iştigal edebilir.”102

Halkçılık, Cumhuriyet Halk Fırkası’nın 1931 Programında, "Kanunlar önünde

mutlak eşitlik ve hiçbir ferde, hiçbir aileye, hiçbir sınıfa, hiçbir cemaate imtiyaz İlhan TEKELİ ve Gencay ŞAYLAN: “Türkiye’de Halkçılık ideolojisinin Evrimi.” Toplum ve Bilim, sayı

5-6 (Yaz-Güz 1978), s. 44-110.

100 Sungur SAVRAN: Türkiye’de Sınıf Mücadeleleri, C. 1, İstanbul 1992, s. 21.

101 İhsan GÜNEŞ: Birinci TBMM’nin Düşünsel Yapısı (1920-1923), s. 156 102 Atatürk’ün Söylev ve Demeçleri, Ankara 1959, C. II, , Türk İnkılap Enstitüsü 2. baskı, s. 82.

tanımamak” diye tanımlandı103. 1930’larla birlikte "İmtiyazsız, sınıfsız, kaynaşmış bir

kitleyiz" sloganı, artık halkçılığın anlamlarından birini de ifade eder olmuştur. Sınıf

mücadelesinin reddinde, milli dayanışma çağrılarında, toplumsal taleplerin

yadsınmasında bir retoriği oluşturan halkçılığın bu algılanış tarzının “kamu düzeni”ne

ilişkin normatif düzenlemeleri etkilemediği düşünülemez. “Kaynaşmış bir kitle”

argümanı çoğulcu, heterojen yapıların gelişmesine izin vermez. Farklı düşünceler, farklı

kimlikler, farklı çıkarlar “düzen”e tehdit olarak algılanır.

Türkiye Cumhuriyeti’nin zihni yapısına Osmanlı döneminden miras kalan bir

diğer unsur pozitivizm olarak gösterilmektedir. Timur, pozitivizmin Batı’dakinden

farklı nedenlerle Jön Türklerden itibaren Osmanlı aydınlarını etkilediğini ve Türk

Devrimine temel teşkil ettiğini belirtmektedir.104 Ali Bulaç’a göre Türk devletini kuran

kadro içinde pozitivizmin üç düzeyde algılanışı söz konusudur: İlki, bilim ve teknoloji

ancak bu düşüncenin kabulüyle elde edilebilirdi: “Hayatta en hakiki mürşit ilimdir.”

İkincisi, bu yeni bir toplum tasarımının zihni ve politik zeminiydi. Toplum

mühendisliğinin köklerini burada arayabiliriz: Proje kendi içinde kaynaşmış “halkçılık”

ilkesine göre “modern toplum ve bütünleşmiş ulus” yaratmayı öngörüyordu. Üçüncüsü,

aydınlar veya seçkinler aracılığıyla yukarıdan ve gerektiğinde sert-otoriter (jakoben)

yöntemler kullanarak topluma müdahale etme imkanlarını veriyordu.105

Pozitivizm, Comte tarafından XIX. yüzyılda Fransa’da geliştirilmiş bir düşünce

sistemidir. Comte toplumsal gelişimi üç hal kanunu ile izah etmeye çalışmıştır. Ona

göre toplumlar teolojik, metafizik ve pozitivist aşamalardan geçerek ilerler.

103 CHP Programı, Ankara: TBMM Matbaası, 1931, s. 5 . 104 Taner TİMUR: Türk Devrimi ve Sonrası, 3. Baskı Ankara 1994, s. 101.

105 Ali BULAÇ: “Cumhuriyet’in Cemaati ve Cumhuru” , Zaman Gazetesi, 05.11.2003.

Comte, sosyoloji bilimini “statik sosyal” ve “dinamik sosyal” olmak üzere iki

şekilde ele almıştır. Statik sosyal, toplumların “düzeni”ni, dinamik sosyal ise

“terakki”sini inceliyordu. Statik sosyal, toplumu bir ahenk içinde kabul ediyor ve onu

teşkil eden unsurların birbirlerini tamamlayıcı niteliği üzerinde duruyordu. Toplumsal

ahenk fikri, işçi sınıfına karşı kuvvetli bir silah teşkil etmektedir. Auguste Comte’u belli

bir toplumsal determinizm ve toplumsal uyum aramaya sevk eden ortam, 1830 ve 1948

işçi ihtilallerinin sarstığı Avrupa ortamı idi. 106

Pozitivizmde içerilen toplumsal ahenk fikri “vatanı kurtarmak” parolasıyla yola

çıkan Osmanlı kadrolarını olduğu gibi Türk devletini kuranları da cezbetmiştir. Birlik,

bütünlük, “sınıfsız, imtiyazsız kaynaşmış bir kitle” retoriğine önemli bir felsefi

dayanak oluşturan pozitivizm yukarıda anlattığımız biçimiyle halkçılık ilkesi ile de

uyum içerisindedir. İttihat ve Terakki Fırkası da adını pozitivist düşüncenin temel

nosyonları olan “birlik” ve “ilerleme” kavramlarından almıştır. Köker’e göre:

“Pozitivist dünya görüşü doğrultusunda ilerlemenin ‘düzen’ le bağımlı olarak

kavranması Jön Türk düşüncesinin ‘ittihat’la (Osmanlı Devleti içinde yaşayan farklı

unsurların birlikteliği ile) ifade ettiği düzen anlayışını ‘millet’ kavramıyla dile

getirmektedir. Bir diğer deyişle, Kemalist milliyetçilik ilkesi, ‘düzen içinde ilerleme’

formülünün benimsendiğini, düzenin ‘milli bütünlük’ fikriyle temellendirildiğini, bu

milli bütünlüğün ‘muasır medeniyet seviyesi’ne ulaştırılmaya çalışıldığını ifade

etmektedir.”107

Kimi zaman halkçılık olarak da ifade edilen, yukarıdaki düşünce akımlarıyla

“düzen” bağlamında uyum sergileyen bir diğer fikri akım da “solidarizm”, eski deyimle

106 TİMUR: Türk Devrimi ve Sonrası, s. 102.

107 KÖKER: S.154

“tesanütçülük” yeni adıyla “dayanışmacılık”tır. Tanzimat sonrasında Avrupa’ya giden

aydınlar buradaki akımlardan solidarizm ve sosyalizm ile tanıştıklarında eski kültür

kodlarına benzeyen solidarizme ilgi duymakta zorlanmamışlardır. II. Meşrutiyet ve tek-

parti döneminin en gözde kavramı olan “tesanüt” ve bunun İttihatçı ideologlarca

gündeme getirilen, daha sonra da Kemalistlerce benimsenen toplumsal doktrini

tesanütçülük, Gökalp’e göre milli bir düşünce akımı, milli bir meslekti. Türk

hukukunun doğasında vardı. Evrimci bir doktrin olan tesanütçülük, kurulu düzeni veri

olarak alıyor, toplumsal düzeni sarsacak radikal dönüşümlerden kaçınıyordu.108

Solidarizm, genel anlamda sosyal dayanışmayı ahlâkın, siyasetin, iktisat ve

hukukun temeli sayan felsefî doktrin olarak tanımlanabilir. Solidarizm, ilke olarak, her

insanın uygarlığın kendisine sağladığı nimetlerden dolayı, dünyaya borçlanmış olarak

geldiğini öne sürer. İnsanın, bu nedenle toplumsal kalkınmaya katkıda bulunarak, başka

bireylere yardım ederek ve toplumsal yükümlülüklerden kendi payına düşeni yerine

getirerek borcunu ödemesi gerektiğini belirtir. “İnsanın doğuştan getirdiği hakları”

söyleminde ısrar eden liberal anlayışın karşısında bireyin doğuştan borçluluğuna ilişkin

önermesiyle dayanışmacılık fikri, topluma ve devlete karşı bireyi ele alışı bakımından

pozitivizm ve halkçılık anlayışlarıyla uyum içerisinde bulunur.

Solidarizm, halkçılık ve pozitivizm, yukarıda ifade edilenlerle sınırlı düşünce

akımları değildir elbette. Bu akımların Türk toplum ve siyasetine, orijinal ifadelerinden

kimi farklılıklarla aktarılmış olmaları, ayrıca sosyal ve siyasal pratiklerin bunların

anlamlarında değişikliklere yol açması olağandır. Özellikle bir imparatorlukta ve

modern bir devlette uygulanışlarının bunlara farklı içerikler kazandıracağını kabul

etmek gerekir. Bunlar kendi başlarına bir düşünürün bulduğu ya da ithal ettiği 108 Zafer TOPRAK: “Aydın, Ulus-Devlet ve Popülizm”, Sabahattin ŞEN (der.): Türk Aydını ve Kimlik

Sorunu içinde (İstanbul: Bağlam yayınları, 1995 s. 51-55.

düşünceler de değildir. Kendilerine uygun maddi koşullar bulunmamış olsaydı bu

düşüncelerin etkinliklerinden söz edilmeyecekti. Bir bütün olarak bunlar, bireyi ve

toplulukları toplum içerisinde eriten holistik ve kolektivist toplum tasarımlarının siyasal

kültürümüzdeki yeriyle uyum içerisinde bulunmaktadırlar.109

Yukarıda anlattıklarımızdan, “vatanı kurtarmak” ya da yeni bir devletin ve

toplumun kuruluşunu sağlamak için kitleleri seferber etmek, belirli amaçlarla toplumsal

ve sınıfsal farklılıkları ve talepleri yadsımak yönünde ortak bazı anlamları ifade eden bu

düşüncelerin siyasal, sosyal ve hukuksal zeminde ifadesini bulduğunu söyleyebiliriz.

Yine devletçilik, milliyetçilik, laiklik ve cumhuriyetçilik ilkeleri ele alındığında bu

düşünce sistemleriyle ilişkili bir çok ortak tasarım karşımıza çıkacaktır. Burada

vurgulamaya çalıştığımız nokta, “birlik”, “bütünlük”, “toplumun ve devletin

menfaatleri”, “milli beraberlik” ve bunlara benzer kavramlara gönderme yaparak “kamu

düzeni” kurgulanırken, arka planda yer alan toplumsal ve siyasal öğelerin de bu

kurgulayışı belli açılardan etkiledikleridir.

2.2. Türk Anayasal Sisteminde Kamu Düzeni

Temel hakların sınırlandırılmasında kullanılan kamu düzeni ölçütünün ne

olduğunu bilmek önemlidir. Gerek anayasal düzenlemelerde gerekse Anayasa

Mahkemesi içtihatlarında kamu düzeninin ne olduğuna ve neyi kapsadığına ilişkin

aydınlatıcı bir açıklamaya rastlayamamaktayız. Ancak normların ve içtihatların

yorumlanması yoluyla bir takım veriler elde edebiliriz.

109 Bkz. Murat ÖNDERMAN: “Toplumsal Simya ve Demokrasi: Türk Toplumunda Toplum ve Emsallik

Tasarımları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LX, S. 1-2, 2002, s. 63-133.

Kamu düzeni kavramının kendisi bir çok hukuk normunda yer almakla

birlikte bir normun kamu düzenine ilişkin olup olmadığını belirlemek çoğu zaman

güçtür. Anayasa mahkemesinin hukuksal bir normun türünü belirlemek için “kamu

düzeni” kavramını önermesinden bir takım sonuçlara varabiliriz. Mahkemeye göre

“kamu düzeni düşüncesiyle getirilmiş bulunan hükümlerin... büyük çoğunluğu emredici

kurallar niteliğindedir. Kamu düzeniyle ilgili kural kavramı ile emredici nitelikteki kural

kavramı çoğu kez iç içe ve birbirinden ayırımı oldukça güç bir konudur.”110

Bir normun kamu düzenine ilişkin olmasıyla bir alanın yasama organınca

düzenlenmesindeki temel amaç olarak kamu düzeninin sağlanması ve korunması

arasında bir ayrım yapmak gerekmektedir. Her norm koyma faaliyeti bir düzen kurma

isteğidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, “Yasaların kamu düzeninin kurulması ve

korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması... hukuk devletinin

gereğidir” diyerek buna açıklık getirmektedir.111

Buna karşılık, gerek 1961 Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin

Kararları” başlıklı 152. maddesinin ikinci fıkrası gerekse 1982 Anayasası’nın aynı

başlıklı 153. maddesinin 3. fıkrası gereken hallerde Anayasa Mahkemesi’nin iptal

hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceğini belirtmektedir. Bu süre

zarfında ise yasa koyucunun, boşluğu dolduracak bir kural koyması beklenir. Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddesinin

beşinci fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal

boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde

böyle bir işlem yapabileceği belirtilmektedir.

110 AYM., E. 1987/3 (S. P. İ.), K. 1987/3, 2.7.1987. 111 AYM., E.2001/79, K. 2002/194, 26.11.2002, RG:12.04.2003/25077.

Böyle bir düzenlemenin yapılmış olması her hukuk boşluğunun kamu

düzenini bozucu nitelikte olmadığının kabulünü göstermektedir.

1983 yılında verdiği bir kararda “Anayasa kurallarının, bir taraftan kamu

düzenini doğrudan ilgilendirmesi, öte yandan anayasaların üstünlüğü prensibi gereği

olarak yürürlüğe girdiği andan itibaren etkisini göstermesi zorunludur”112 demesinden,

Anayasa Mahkemesi’nin kamu düzenini doğrudan ya da dolaylı ilgilendiren norm

türlerinin varlığını kabul ettiğini düşünebiliriz.

“Kamu düzeni” sadece kamu hukuku alanında kullanılan bir kategori

olmayıp hukukun tüm alanlarında kamu düzenine ilişkin normlar bulunabilir. Yine

Anayasa Mahkemesine göre “Bir özel hukuk kuralının kamu düzeniyle ilgili olduğunun

kabul edilmesi için o kurala uyulmasında ve o kuralın korunmasında kamunun büyük

yararı bulunmalıdır.”113

Böylece Mahkeme, kamu düzeni ile kamu yararı arasında bir paralellik

kurmakta ama kamu yararının ölçüsü konunda sadece “büyük” olması gereğini

belirtmekle yetinmektedir.

Hukuk normlarının kamu düzeni kavramı ile ilişkilendirilmesine yönelik

Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarını değerlendirdikten sonra Türk Anayasalarında

kavramın ne biçimde yer aldığına değinelim.

112 AYM., E. 1981/13, K.1983/8, 9.4.1984, AMKD 20, s. 48-65. 113 AYM., E. 1991/9, K. 1991/36, 8.10.1991, AMKD 27, C.2, s.593-608.

2.2.1. 1924 Anayasası

1924 Anayasasında temel hak ve özgürlükler, “Türklerin Hukuku Ammesi”

başlığı altında ele alınmıştır. 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş hakları Bildirgesinin

4. maddesinden alınan 68. madde şu biçimdedir:

“Her Türk hür doğar, hür yaşar.

Hürriyet, başkasına muzır olmayacak her türlü tasarrufta

bulunmaktır.

Hukuku tabiyeden olan hürriyetin herkes için hududu,

başkalarının hududu hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun marifetiyle

tespit ve tayin edilir.”

Burada hak ve özgürlüklerin felsefi kökeni ile sınırları konusunda doğal

hukukçu, özgürlükçü ve bireyci bir yaklaşımın egemen olduğu söylenebilir.114

Özgürlüğün tek sınırı başkalarının özgürlüğüdür. 1961 ve 1982 Anayasalarında sıkça

karşılaşacağımız sınırlama nedenlerine(kamu düzeni, milli güvenlik, kamu yararı, genel

ahlak vs.) Teşkilat-ı Esasiye Kanununda rastlanmaz.

Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, 70. maddede, Türklerin doğal haklarından olarak,

kişi dokunulmazlığı, vicdan, düşünme, söz, yayın, yolculuk, sözleşme, çalışma, mülk

edinme, malını ve hakkını kullanma, toplanma, dernek kurma, ortaklık kurma hakları ve

özgürlükleri sayılmıştır. Kuşkusuz bu özgürlüklerin kimi sınırlanma koşulları vardır ve

bu özel sınırlama nedenleri ilgili maddelerde sayılmıştır. Bunlardan biri ve konumuzu

ilgilendireni, 75. maddede düzenlenen inanç ve ibadet özgürlüğüdür. Bu maddeye göre

114 Bülent TANÖR: Osmanlı-Türk anayasal gelişmeleri(1789-1980), 8. Baskı, İstanbul 2002, s.308.

güvenlik, genel ahlak ve yasa hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla her türlü din

töreni serbesttir.

2.2.2. 1961 Anayasası

Başlangıç bölümünde “...Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla

meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkı...” ile ortaya çıkışı

gerekçelendirilen 1961 Anayasasında, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması

noktasında dikkatli ve özenli davranılmış, böylece, kimi müphem gerekçelerle bu

hakların kullanılmasının engellenmesi olasılığı –hemen hemen- asgariye indirilmiştir.

Felsefe ve amacı bakımından 1961 Anayasası, insan ve bireyi yüce bir değer olarak

saymakla, bunların ve toplumun hak ve özgürlüklerinin uzlaştırılıp geliştirilmesini

hedef almıştır. Amaç, devlet otoritesini pekiştirmek değil, özgürlük ve demokrasiyi

kurumsallaştırmaktır.115

1961 Anayasasında, “Temel Hakların Özü” başlıklı 11. maddenin ilk hali şu

biçimdeydi:

“ Temel hak ve hürriyetler ,Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun

olarak ancak kanunla sınırlanabilir.

Kamu yararı, genel ahlak, kamu düzeni sosyal adalet ve milli

güvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz.”

Bu madde 20.9.1971 tarih ve 1488 Sayılı Kanunla aşağıdaki biçimde

değiştirilmiştir: 115 TANÖR: Osmanlı-Türk anayasal gelişmeleri(1789-1980), s.378.

“Temel hak ve hürriyetler Devletin ülkesi ve Milletiyle

bütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu

yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya

Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen sebeplerle Anayasanın

sözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir.

Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.

Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi,

insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle

bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayırımına

dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan

kaldırmak kasdı ile kullanılamaz.

Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir”.

Görüldüğü gibi, 1961 Anayasası, temel hak ve özgürlüklerle ilgili

meselelerde, kamu düzeni gibi unsurları ikincil olarak ele almış ve kamu düzeni,

genel ahlak, milli güvenlik gibi nedenlerle hakların sınırlanabilmesi ancak “hakkın

özü”ne dokunmadığı, bir başka deyişle, hakkın kullanılabilirliğini ortadan

kaldırmadığı koşullarda kabul edilmiştir.

“Temel hakların özü” kavramı, 61 Anayasası döneminde, kavramın

içeriğine dair tartışmalara neden olmuş, fakat Anayasa Mahkemesinin kimi

kararları doğrultusunda belirli bir içeriğe, tanıma kavuşmuştur.116 Örneğin,

“Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasası”yla ilgili bir kararında Anayasa

Mahkemesi, “Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya

116 Bkz. Mehmet AKAD – Bihterin (Vural) DİNÇKOL: Genel Kamu Hukuku, İstanbul, 2000, s.242.

örtülü bir şekilde kullanılmaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve

amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı hükümler, o hak ve

hürriyetin özüne dokunur.”117 diyerek “temel hak ve özgürlüklerin özü”

kavramının tanımına açıklık getirmiştir. Mahkeme bir başka kararında daha kısa

bir tanım vermiştir :

“...bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son

derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi

tutulması halindedir ki, o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz

konusu edilebilir.”118

Görüldüğü üzere, 61 Anayasası döneminde temel hakların özü meselesi bir

ölçüde çözülmüş ve hiçbir surette temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamayacağı,

Anayasa Mahkemesi içtihatlarında kendini göstermiştir.

Anayasa Mahkemesinin kamu düzeni kavramını yorumlayış biçimini,

hukuksal bir anlam kazandırıp kazandıramadığını ilgili kararlardan saptamaya çalışalım.

Anayasa mahkemesi, kamu düzeni kavramını ilk kez, 28.1.1964 tarihli bir

kararında ele almıştır119. TCK md.143’ün Anayasaya aykırılık savını inceleyen Yüksek

Mahkeme, Anayasanın 29. maddesinde dernek özgürlüğünü sınırlama nedeni olarak yer

alan kamu düzeni deyimini açıklarken şu belirlemeyi yapmıştır: Kamu düzeni deyiminin

niteliğinin Demokratik Hukuk Devletine temel olan hukuk kuralları içinde kalınmak

suretiyle belli edilmesi gerekir. Kararda kavramın tanımı şu biçimde yapılmıştır :

117 AYM, E. 1962/208, K. 1963/1 , 4.1.1963, AMKD 1, s.74. 118 AYM, E. 1963/17, K. 1964/84 , 4.1.1963, AMKD 1, s.228. 119 AYM, E. 1963/128, K. 1964/8 , 17.4.1964, AMKD 2, s. 43-56.

“...(kamu düzeni) deyiminin; toplumun huzur ve sükununun

sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi

ifade ettiği, bir başka deyimle, cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini

teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır.”120

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi kamu düzeni deyimini hukuksal

temele oturtmada “demokratik hukuk devleti” kavramını çerçeve almış, kavramın

sadece tümsel bir tanımıyla yetinip öğelerini belirleme yoluna gitmemiştir. Ayrıca

Yüksek Mahkeme, 11. md. gerekçesine başvurmakla, öze dokunmamak koşuluyla ,

kamu düzeninin tüm özgürlükler için genel bir sınırlama nedeni olduğu görüşünü

benimsemiştir.121

Anayasa Mahkemesi 7 yıl sonra verdiği bir kararda, kamu düzeni

kavramının siyasal kurum ve davranışlarla bağlantısını şöyle dile getirmiştir122:

“Seçimlerde adaylığın, adaylık seçimi yolları, dolayısıyla, siyasal

partilerin varlığı ve siyasal iktidarın oluşması yönlerinden kamu düzeni ile

doğrudan doğruya ilişkisi bulunmaktadır. Çünkü, adaylık saptanması

işlemlerinde partilerin elit kadrolarının yetkili kılınması, siyasal rejimi

oligarşik doğrultuya yöneltmekte ve sonunda kaynağı halktan gelen

demokratik yönetim yerine, başka esaslara dayanan rejimleri

gerektirmektedir. Bu nedenle, siyasal partilerin, adaylarını demokratik

yollarla saptamaları işlemleri sırasında, aday adaylarınca yapılacak

propagandanın kamu düzeni düşüncesiyle Yasa koyucu tarafından

120 AYM, E. 1963/128, K. 1964/8, 17.04.1964, AMKD 2, s. 47. 121 İbrahim KABOĞLU: “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, Günümüzde Yargı, S.41,

1978, s.5. 122 AYM., E. 1970/22, K.1971/20, 18.2. 1971, AMKD 10, s.3-27.

düzenlenmesinde ve ereğine uygun biçim ve ölçüde sınırlandırılıp

kısıtlanmasında demokratik esaslara dayanmakta olan Anayasamıza

aykırılık düşünülemez.”

Bu kararıyla Yüksek Mahkeme, bir yandan kamu düzeni gerekçesiyle

propagandanın sınırlanabilmesini uygun bulurken, aynı amaçla düşünce özgürlüğüne de

sınırlama getirebileceğini benimsemiş bulunmaktadır; öte yandan hukuksal olmaktan

çok siyasal gerekçeleri kullanarak, kamu düzeni kavramına, rejim sorunuyla eşdeğerde,

çok geniş bir anlam vermiştir.

Anayasa Mahkemesi, Tapulama Kanununun “Bu sicillerde belirtilen haklara

tescilleri tarihinden itibaren 10 sene geçtikten sonra , tapulamaya takaddüm eden

sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz.” biçimindeki hükmünü (md.13/2) kamu

düzeninin kurulması ve korunması ereğine yönelmiş bulunduğu gerekçesiyle Anayasaya

uygun bulmuştur.123 Yüksek Mahkeme, tapu ve kadastro çalışmalarının kamu düzeni

düşüncesi ile birlikte mütalaasının gerekliliğini belirterek, kamu düzeni düşüncesinin,

bunu sağlamaya yönelen önlemlerin sürekli ve kararlı olmasını zorunlu kıldığını

söylemiş ve şu sonuca varmıştır:

“...mülkiyet hakkı tespit ve tescil ile belirgin hale gelmiştir.

Kanun Koyucu, beliren bu durumun belli bir süre geçtikten sonra eski

olaylara dayanılarak tartışma konusu yapılmamasını istemiş ve bunda

kamu düzeni bakımından yarar görmüştür. O halde sözü edilen kuralla

sınırlandırılan, ...mülkiyet hakkı değil, ...hak arama hürriyetidir....”124.

123 AYM., E. 1972/52, K. 1973/5, 8.2.1973. AMKD. 11, s. 121. 124 Bkz. Aynı karar.

Kararda dikkati çeken önemli bir nokta Yüksek Mahkeme’nin yasa

maddesinin anayasallığını saptamada kamu düzeni kavramını ölçü almasıdır. Önemli bir

başka nokta ise, kamu düzeni ereğiyle hak arama özgürlüğünün sınırlanabileceğinin

belirtilmesidir.125

“Salahiyetli makamlar tarafından... amme emniyeti veya amme

intizamı...mülahazasiyle, kanun ve nizamlara aykırı olmayarak verilen bir emre itaat

etmeyen veya bu yolda alınmış bir tedbire riayet eylemeyen bir kimse, ...cezalandırılır.”

hükmünü içeren TCK md. 526/1’i Anayasaya aykırı bulmadığı kararında Anayasa

Mahkemesi, şu gerekçeyi kullanmıştır:

“Yasa maddesinde yer alan kamu düzeni deyimi “kesinlik

taşımayan, yoruma muhtaç, kişilerin bakış açısına göre değişiklik gösteren”

sözcüklerden ibaret olmayıp anlamları uygulamalarla belirmiş, hukuk ve

Anayasa diline girmiş bir kavramdır. Yasanın bu kavramı, kamu düzenine

ilişkin bir eylemin ‘yetkili makamlarca verilmiş, fakat yasa ve tüzüklere

aykırı olmayan bir buyruk ve tedbire ilişkin’ olması, suç teşkil etmesi için

yeterlidir ve amacı kamu düzenini korumak ve işlemleri daha iyi yürütmektir.

Yönetim ve adli organlar, çabukluk isteyen durumlarda yasaların kendisine

verdiği yetkiye dayanarak hukuk işlemlerinde bulunabilirler, bu tutumları

Anayasanın ruhuna uygundur.” 126

Anayasa mahkemesi 10 ay sonra verdiği kararında ise, kamu düzenini

“uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek, öznel yorumlara

125 KABOĞLU: “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, s.5. 126 AYM., E.1973/12, K. 1973/24, 7.6.1973, AMKD 11, s.265-283.

elverişli, bu nedenle keyfiliğe dek varabilir çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacak

genel kavram” olarak nitelemektedir.127

Bu iki kararda, “kamu düzeni”nin muğlak bir kavram olup olmadığına

ilişkin fikir değişikliği bile, tek başına, kavramın ne denli belirsiz bir içeriğe sahip

olduğunu göstermektedir.

Anayasa Mahkemesi, bir kararında, “...suçların kovuşturulmasında hakim

önüne çıkarma için kabul edilen 15 günlük süre, kişi güvenliği bakımından önemli bir

sınırlama olmakla birlikte, ... bu hüküm kamu düzeni ile kişi güvenliği arasında

bulunması gerekli dengenin zorunlu bir sonucu olarak kabul edilebilir nitelikte bir

düzenlemeden ibarettir...” diyerek, kamu düzeni nedeniyle özgürlüğün -özüne

dokunulup dokunulmadığını araştırmaksızın- önemli ölçüde sınırlanabileceğini kabul

etmiştir.128 Yüksek Mahkeme bir başka kararında kamulaştırma karşılığının

saptanmasında uygulanan kural ve yöntemlerin, kişilerin haksız çıkar sağlaması,

devletin mali zararlara uğraması doğrultusunda ve toplumun aleyhine işlemesi

durumunda , kamu düzeninin zedeleneceği görüşündedir.129 Mahkemeye göre:

“...dava konusu (ödenecek karşılık... vergi değerini... aşamaz.)

kuralı, ülke gerçek , koşul ve olanaklarının gereği olarak, devlet ve toplum

hayatı yönünden büyük değer taşıyan... sosyal adalet, kamu yararı, kamu

düzeni ve hukuk devleti müesseselerinin daha iyi işlemesini temin etme ve

verginin bir toplum sorunu olması nedeniyle vergi adaleti gerçekleştirilerek

127 AYM., E.1973/41, K. 1974/13, 25.4.1974, AMKD 12, s. 145-169. Anayasa Mahkemesi, 1985

tarihinde verdiği bir kararda da bu görüşü benimsemiştir. Bkz. E. 1984/6, K. 1985/1, 11.1.1985, AMKD

21, s. 1-23. 128 AYM., E. 1973/19, K. 1975/87, 15.4.1975, AMKD 13, s.430 vd. 129 AYM., E.1975/167, K.1976/19, 23.3.1976, AMKD 14, s. 118-161.

sosyal yararı sağlama, ekonomik ve sosyal dengeyi oluşturma gibi haklı ve

doğru bir ereğe yönelik olması karşısında içerik yönünden mülkiyet hakkının

özüne ve sözüne uygun bir türde bir sınırlama getirdiği sonucuna varmak

yerinde olur.” 130

Bu kararında Anayasa Mahkemesi, kamu düzeni kavramını, sosyal adalet ve

hukuk devleti gibi temel kurumlar arasında sayıp, ilk kez geleneksel anlaşılışı dışında,

kamu düzeninin ekonomik yönüne değinmiştir.131

171 sayılı “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanun”a,

19.1.1976 gün ve 1932 sayılı yasayla eklenen maddelerden bazılarının Anayasanın 11.

ve 28. maddelerine aykırılığı istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın

11. maddesinde yer alan sınırlama nedenlerini, herhangi bir açıklama getirilmeden,

hemen olduğu gibi (toplantı ve gösteri yürüyüşünü) erteleme nedeni olarak maddeye

aktarılmasını, -bunu değerlendirme yetkisi- mülki amirin takdirine bırakıldığından

Anayasaya aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkemeye göre; Anayasanın temel hak ve

özgürlüğün sınırlandırılmasında, kanun koyucuya tanıdığı ölçünün sınırını belirleyen

11. maddedeki “kamu düzeni, milli güvenlik...” gibi deyimlerin, uygulayıcıların kişisel

görüş ve anlayışlarına göre genişletilebilecek, öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de

keyfiliğe dek varabilen çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açabilecek kapalı, genel

kavramlar oluşu, kamu düzeni nedeniyle özgürlüğün sınırlanmasının da yönetim

makamlarına tanınması, Anayasanın sözüne ve özüne uygun düşmediği için,

demokratik hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. Sınırlama nedenlerinin kişisel anlayış ve

takdire olanak vermeyecek açıklık ve kesinlikte somut olarak belirtilmesi gerekir.132

130 Aynı karar, s. 136. 131 KABOĞLU: “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, s.6. 132 AYM., E. 1976/27, K. 1976/51, 18 ve 22 Kasım 1976, AMKD 14, s.344-384.

Anayasa Mahkemesi daha sonraki bir kararında, toplum yararının öncelik taşıyacağı

durumlarda, Anayasanın 11. maddesinde belirtilen kamu düzeni nedeniyle düşünce

özgürlüğünün sınırlanmasını uygun bulmaktadır. 133

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında, kolluk kuvvetlerinin üniversite

yapılarına girebilmesi ve buralardaki suç ve suçlulara müdahale edebilmesi konusunda

şu görüştedir:

“Konut dokunulmazlığı hakkının özüne dokunulmamak koşulu ile

kamu düzeninin korunması ereğiyle bu hakkın sınırlanması olanağı vardır. O

halde, üniversite ve bağlı kurumların yapılarına gerektiğinde polisin girebilmesi

bu hakkın özünü kamu düzeni bakımından zedelemesi sonucunu doğurmaz.

... İşlenmiş bir suçun ve onu işleyenlerin üniversite yapılarında

kovuşturulması kamu düzenini yakından ilgilendiren bir sorun olduğundan

işlenmiş suçların veya suç işleyip buraya sığınanların zabıtaca araştırılması

üniversite özgürlüğünü engellemez”134

Dernekler Kanunu’na ilişkin kararında da Anayasa Mahkemesi kamu düzeni

ve hakkın özü meseleleri hakkında çeşitli yorumlarda bulunmuştur.

“Derneklerin kendi organları ile toplum yaşamındaki önemli yaygın

etki alanlarını sürekli denetim altında bulundurmaları ve çalışma alanlarını

kontrol etmeleri kamu düzeni bakımından yeterli değildir. Üyelerin hak ve

çıkarlarını korumak, derneklerin yasa dışına sapmasını ve zararlı nitelik

kazanmasını önlemek için devletçe gözetim ve denetim altında bulundurulması

133 AYM., E.1978/54, K. 1979/79, 8.2.1979, AMKD 17, s. 56-71. 134 AYM, E.1973/41, K. 1974/13, 25.4.1974, RG: 14.9.1974/15006.

kamu düzeninin sağlanması için zorunludur. O halde derneğin “her zaman”

yönetimce denetlenmesi, kişi dokunulmazlığı ve özel yaşamın ve konut

dokunulmazlığının giderilmesi anlamını taşımaz.”135

Yüksek Mahkemenin bu kararında, sivil toplum alanında yer alan ve özel

hukuk tüzel kişileri olan dernekler üzerinde devlet gözetimi ve denetiminin kamu

düzeni açısından zorunlu görülmesi, sivil toplumun kendi kendini düzenleyebileceğine

dair liberal görüşün aksine, Hegelci devlet modeline yakın duran bir hukuk anlayışını

yansıtmaktadır. Bu anlayış mahkemenin bir çok kararına yansımış ve 1982 Anayasası

döneminde de devam etmiştir.

Anayasa Mahkemesi, benzeri tavrı, aynı kararda, derneklerin merkez ve

şubeleriyle bütün müesseselerine zabıtanın mülkiye amirinin yazılı buyruğuyla her

zaman girebilmesini olanaklı kılan 1630 sayılı yasanın 43. maddesinin anayasaya aykırı

olmadığı sonucuna varırken de göstermiştir:

“ Yasa, açıkladığı bazı suçları, özellikle gençlerin ahlak dışı

davranışlarına ilişkin olanlarını açıklayarak bu konuda yasaklar koyduktan

sonra bu durumun önlenmesini kamu düzeni ve ahlakın korunması amacına

dayandırmıştır. Yönetimin kamu düzeni ve genel ahlakı korumak için,

derneklerdeki işlemlerin araştırılması için, her zaman ve gecikmeden incelemeye

yetkili kılındığından, bu yetki kişi dokunulmazlığı, özel yaşamın gizliliğini

kaldıran bir durum sayılmaz.”

135 AYM, E.1973/3, K. 1973/37, 20.12.1973, RG: 18.6.1974/14919.

Kamu düzeni, bozulduktan sonra müdahale edilmekten çok, bozulması

önlenmesi gereken bir durumdur. Anayasa Mahkemesine göre de idare kamu düzeninin

bozulmasını önlemek amacıyla kimi eylem ve işlemleri önceden denetleyebilmelidir:

“676 Sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca toplantı ve gösteri

yürüyüşü için en büyük mülkiye amirine bildiri vermek zorunluluğu , kamu

düzenini korumakla görevli ve sorumlu olanların gerekli güvenlik tedbirini

zamanında alabilmelerini sağlamak için konulmuş olup, aksi durumda bu işlem

kamu düzenini zedeleyici sonuçlar verebilir ve Anayasanın 28. maddesi136 buna

engeldir. O halde bu kural toplantı ve gösteriyi yasaklayıcı, önleyici, güçleştirici

ve hakkın özünü halelleyen bir tedbir değildir.”137

“Halkın yaşamı, düşüncesi, kültürü, davranış biçimi

üzerinde büyük etkisi olan filmlerin gösterilmeden önce kontrolünde kamu

yararı büyüktür. Kontrol, polisin tekeline bırakılmamış bir kurula verilmiştir.

Anayasanın 11. maddesi hakların uygulanmasındaki sınırlamada öteki ilkelerle

birlikte kamu düzenini de öngörmüştür. (İdare) Yasalara ve kamu düzenine

uygun olmayan davranışları işlenmesinden önce de önlemekle görevlidir. O

halde bu zorunlu tedbir kamu düzeninin sağlanması için gereklidir.” 138

Ancak bir başka kararında, Anayasa Mahkemesi, benzeri bir durumu

“sansür” olarak nitelemiş ve Anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir:

136 Madde 28- Herkes, önceden izin almaksızın, silahsız ve saldırısız toplanma ve gösteri yürüyüşü

yapma hakkına sahiptir.

Bu hak, ancak kamu düzenini korumak için kanunla sınırlanabilir. 137 AYM, E.1962/208, K. 1963/1, 4.1.1963, AMKD 1, s. 58-62. 138 AYM, E.1963/204, K. 1963/179, 8.7.1963, RG: 13.11.1963/11554.

“Siyasi partiler dışındaki derneklerin yayımlayacakları

bildirileri,, basın organları ve Radyo ve Televizyon Kurumunun Cumhuriyet

Savcılığınca alındığına dair belgenin bir örneğini almadan

yayınlayamayacakları kuralı; düşünce, basın özgürlüğü, kitap ve broşür

çıkartma hakkına aykırıdır. Bu hakları dernekler yönünden kısıtlamaktadır,

bir anlamda sansüre bağlamaktadır. Bu nedenle Anayasaya aykırıdır.”139

Anayasa Mahkemesinin aşağıdaki kararında da görülebileceği üzere, kamu

düzeninin bozulabilirliği değişkendir. Kişinin ya da kurumun toplumdaki konumu, etki

kapasitesi kamu düzenini tehdit edebilme potansiyelinin belirlenmesinde önemli

ölçülerdir:

“Bireylerden çok daha güçlü ve etkili, toplum içindeki yerleri

önemli ve geniş olan ve bu nitelikleri yönünden kamu düzeni ile ilgili

derneklerin kurucularından, belirli bir saygınlık ve güvenirlik seviyesinin

araştırılması gerekli olup, bundan yoksunluk, derneklerin saygınlık ve

güvenirliğini zedeleyici bir etki sağlayıp kamu düzenine de bunu

yansıtacağından, hükümlülerin dernek kurmaktan yasaklanmaları hakkın

özünü halellemez.”140

Anayasa Mahkemesi aynı kararda: “Dernek kurmakla kurulmuş bir derneğe

üye olmak ayrı şeylerdir. Dernek kurmada bir takım nitelikler ve kamu düzeninin

korunmasının sağlanması ve benzeri Anayasal kurallar bakımından bir takım

sınırlamalar konulabilir. Oysa dernek üyeliği, dilendiğinde dönülebilecek bir iradeyi

kapsar. O halde üyeliği de dernek kurmaya ilişkin koşullarla , örneğin kamu düzeni gibi

139 AYM, E.1973/3, K. 1973/37,20.12.1973, RG: 18.6.1974/ 14919. 140 Aynı karar.

sınırlamalarla bağlamak doğru değildir. Bu nedenle üyeliğin “dernek kurma hakkına

sahip” olanlara tanınması Anayasaya aykırıdır. “141 diyerek, kişilerin bulundukları

sosyal ve kurumsal pozisyonların kamu düzenini bozabilme potansiyellerini etkilediğini

belirlemiştir.

Kamu düzeninin değişken ve konjonktürel olma özelliği Yüksek

Mahkemenin aşağıdaki kararında da açıkça görülmektedir. Zira, herhangi bir kurum ya

da koşulda yadırganmayacak ve önüne geçilmeyecek olan, birden fazla dernek

kurulması fikrinin, üniversite koşullarında, kamu düzenini tehdit ettiği düşünülmektedir.

Özellikle vurgulanmalıdır ki 1973’te verilen bu karar 1968 sonrası deneyimleri

gözetmekte ve kamu düzeninin bozulmasını bir olasılık değil potansiyel bir sonuç

olarak görmektedir.

“Öğretim kurumlarında kendi alanlarına destek sağlanması

için birden çok dernek kurulması aralarında kutuplaşma ve çekişmelere yol

açacağından ve bu yön, pek yakın geçmişte gerçekleşmiş olduğundan, bir

öğretim kurumunda birden çok dernek kurulması kamu düzenini

bozduğundan Dernekler Yasasının 4. maddesinin son fıkrası Anayasanın 29.

maddesine aykırı değildir.”142

Anayasa Mahkemesi aynı kararında da kamu düzeninin bozulması karinesini

görmekteyiz. Bu kararda eylemin kendisi değil ama doğurması olası tehlikelerden

kaçınma söz konusudur:

“Derneklerin, askerlik, savunma ve sivil savunma

hizmetlerine hazırlayıcı ve öğretici çalışmaları, üyeleri için özel giyim ve 141 Aynı karar. 142 Aynı karar.

benzeri işaretler kullanmaları, milli güvenliğin ve kamu düzeninin

korunması için konulmuş bir yasaklama olup, Anayasa ile de korunmuş bir

hak değildir. Bu hak, insan hak ve özgürlüklerini ve kamu düzenini halele

uğratabilir ve tehlikelidir, kötü niyetli bir iktidarın veya başka düzen

düşmanlarının desteği olabilir. Bu nedenle Yasa kuralı Anayasaya uygundur

ve bu derneklere Bakanlar Kurulunca izin verilebileceği kuralı Anayasaya

aykırıdır.” 143

“Uluslararası dernekçilik kendi içinde büyük sakıncalar

bulunan bir alandır. Çünkü, Anayasa düzenine aykırı, örneğin, kamu

düzenini yıkıcı akımlara yönelmiş olanlara katılma veya Türkiye’de bu

akımlara katılabilecek yabancı dernek şubelerinin ağır tahripleri her zaman

olanaklıdır. Bu nedenle bir uluslararası derneğin Türkiye’de şube açması

veya bir Türk derneğinin uluslararası bir derneğe katılması Anayasanın 13.

maddesine göre Bakanlar Kurulunun iznine bağlıdır. Bu gibi kuruluşların

yasalarımıza ve ulusal çıkarlarımıza uymayan, kamu düzenini tehdit eden

davranışları böyle bir kararla önlenebilecektir. O halde Dernekler Yasasının

buna ilişkin 6, 10, 11. maddeleri Anayasaya aykırı değildir.” 144

Görüldüğü gibi, “uluslararası dernekçilik” ve “derneklerin, askerlik,

savunma ve sivil savunma hizmetlerine hazırlayıcı ve öğretici çalışmaları, üyeleri için

özel giyim ve benzeri işaretler kullanmaları” tek başına kamu düzenini bozabilecek

eylemler olmamakla birlikte, Anayasa Mahkemesi, bunların doğurabilecekleri olası

sonuçları dikkate almaktadır.

143 Aynı karar. 144 Aynı karar.

1961 Anayasası döneminde “kamu düzeni”nin, temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması açısından aldığı rolü, özellikle Anayasa Mahkemesi kararlarından

yararlanarak incelemiş bulunuyoruz. Bilindiği gibi 1961 Anayasasına “ışık” veren

normlardan biri olan “hakkın özüne dokunulamaması” kuralı, 2001 yılı Avrupa

Birliğine uyum yasalarıyla birlikte 1982 Anayasasına da girmiştir. Ancak her iki

Anayasanın taşıdığı farklı “ruh”, kendisini bu normun uygulanma biçiminde

gösterebilir. Bu bağlamda 1961 Anayasasının özgürlükçü yanını besleyen bu norm,

1982 Anayasasının sırtında “ihmal edilebilir” bir kambur haline gelebilir.

2.2.3. 1982 Anayasası

Özgürlük-düzen ikileminde tavrını özgürlükten yana koyan 1961

Anayasasının aksine, 1982 Anayasası tavrını “düzen”den yana koymuş ve temel hak ve

özgürlüklerin sınırlandırılabilmesinin sınırlarını genişletmiştir.

Bu sistem içinde siyasal karar organlarının müdahale alanı ve imkânı iki

açıdan genişletilmiştir. Öncelikle, birçok hak ve özgürlüğe müdahale imkânı anayasal

güvence altına alınmış olmaktadır. 1961 Anayasasının 11. maddeyle getirmiş olduğu

güvence ortadan kalkmıştır. İkinci olarak da, siyasal otorite müdahalenin kapsamı

konusunda rahatlatılmıştır. Çünkü sınırlama nedeni olarak gösterilen kavramlar sayıca

fazla, ifade olarak çok genel ve içerik olarak da çok belirsizdirler. Bu durumun,

yorumda keyfiliği artıracağı ve ayrıca yargısal denetimi zorlaştıracağı açıktır.145 Bu

kavramlardan biri de “kamu düzeni”dir.

145 Bülent TANÖR: İki Anayasa, s. 136. Aktaran, Mithat SANCAR: Devlet Aklı Kıskacında Hukuk

Devleti, İstanbul 2000, s.146.

Kamu düzeni, 1982 Anayasasının çeşitli maddelerinde yer almaktadır.

Bilindiği üzere, “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı 13. maddenin,

3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değiştirilmesiyle genel sınırlama nedenleri

ortadan kalkmıştır. Değişiklikten önce madde metni şu biçimdeydi:

“ Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milleti ile

bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli

güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel

ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın

ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve

ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetler ile ilgili genel ve özel sınırlamalar

demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve

öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri, temel hak ve

hürriyetlerin tümü için geçerlidir.”

Maddenin yeni hali şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın

yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı

olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anayasa değişikliği sonrasında iki temel noktada değişiklik göze

çarpmaktadır. Birinci olarak, 1961 Anayasasında yer alan ve temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasına önemli bir sınırlama getiren “hakkın özü” kavramının 1982

Anayasasına girmesidir. Ayrıca, maddenin eski halinde, “sınırlamalar demokratik

toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında

kullanılamaz” iken, bu kapsama, Anayasanın sözüne ve ruhuna, laik Cumhuriyetin

gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygunluk da eklenmiştir. İkinci temel nokta, Anayasa

değişikliğiyle, genel sınırlama nedenlerinin ortadan kaldırılması ve bunun yerine

kademeli sisteme geçilmesi, her hak ve özgürlüğün kendi özgüllüğüne uygun özel

sınırlama nedenleri korunması ve bunlarda da kimi değişiklikler yapılmasıdır. Buna

göre, özel hayatın gizliliği (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 20. madde)

,konut dokunulmazlığı (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 21. madde) ,

haberleşme hürriyeti (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 22. madde),

düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik

26. madde), basın hürriyeti (28. madde), kamu tüzelkişilerinin elindeki basın dışı kitle

haberleşme araçlarından yararlanma hakkı (31. madde), dernek kurma hürriyeti (33.

madde), toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (34. madde), sendika kurma

hakkı (3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı yasayla değişik 51. madde) kamu düzeni nedeniyle

sınırlandırılabilecek haklardandır. Yerleşme hürriyetinin sınırlandırılması bahsinde de,

doğrudan kamu düzeni lafzı kullanılmamakla beraber, “sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi

gerçekleştirmek” ibaresi kullanılmıştır.146 Madde metinlerine baktığımızda,

146 Anayasa Mahkemesi 9.05.1985 günlü 18749 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 03.05.1985 günlü,

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 46. maddesine aykırılığı

savıyla açılan iptal davasında şu ifadeleri kullanmıştır. “İtiraz konusu kuralın, yerleşim birimlerinin

iyileştirilmesi sonucunda, ulaşmasını öngördüğü düzeyin, toplum yaşamı yönünden önem taşıyan kamu

yararı, kamu düzeni ve hukuk devleti kurumlarının iyi işlemesi ve sosyal yarar sağlama, ekonomik ve

sosyal dengeyi eşitlik ilkesi gereği oluşturma gibi haklı ve doğru bir amaca yönelik bulunması karşısında,

sınırlandırma nedeni olarak kamu düzeninin yanı sıra, milli güvenlik, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti

ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması,

devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret

veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının

korunması gibi nedenlerin de yer almış olduğu görülmektedir.

Belirtmek gerekir ki söz konusu sınırlamalar için usulüne göre verilmiş

hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yasayla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri gereklidir. Yine belirtmek gerekir ki tüm bu sınırlamalar kanuna dayanmak

zorundadır.

Anayasa metninde yer alan genel ifadelerin daha iyi anlaşılabilmesi için,

Anayasa Mahkemesi kararlarına bakmak gerekiyor.

Anayasa Mahkemesi, kişi özgürlüğünü, “...kişiye dilediği gibi karar verip,

olanağını sağlayan kurumlaşmamış özgürlükler alanını kapsamaktadır... Bir kimsenin,

başkasına zarar vermeden; istediği hareketi yapabilmesi, istediği gibi dolaşabilmesi,

yemesi, içmesi, eğlenmesi de şüphesiz kişi hürriyeti kavramı içindedir.”147 biçiminde

açıklamıştır. Görüldüğü gibi, kişi özgürlüğünün sınırı “başkasına zarar vermemektir”.

Doğal hukuk doktrininden miras kalan bu sınırlandırma nedeni, hatırlanacağı gibi, 1924

Anayasası metninde dile getirilen sınırlama nedenidir.

içeriği bakımından mülkiyet hakkının özüne dokunmadığının, Anayasa’-nın özüne ve sözüne uygun:

türde kamulaştırma dışında kendine özgü bir sınırlama getirdiğinin kabulü gerekir.” E. 1990/7, K.

1990/11, T. 21.06.1990.

147 AYM., E. 1985/8, K. 1986/27, 26.11.1986. RG:14.8.1987/19544.

Önceki bölümde belirttiğimiz gibi 1961 Anayasası döneminde temel hak

ve özgürlüklerin sınırlanması, ancak söz konusu hakkın özüne dokunulmaması koşuluna

bağlıydı. 1982 Anayasası ilk halinde bu düzenlemeyi taşımasa da, Anayasa

Mahkemesi’nin kimi kararlarında, bir normun, hakkın kullanımı koşullarını tümüyle

ortadan kaldıramayacağını belirtilmiştir. Örneğin, “…mal beyanında bulunmamak

suçundan verilen cezanın Yargıtay’ca onanması sonucunda cezanın ancak yarısı düşer”

kuralına ilişkin verdiği ret kararının gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin bu tavrına

tanık olunabilir:

“İtiraz konusu kuralın, kamu düzenini ve kamu yararını korumak

amacıyla kişinin hak arama özgürlüğünü bir ölçüde güçleştirmekte ise de,

kişileri bu hakkı kullanmaktan tümüyle yoksun bıraktığı söylenemez.

Haklılığına inanan borçlunun, bu kararı her zaman temyiz edebileceği

kuşkusuzdur. İtiraz konusu kural kötü niyetle bu yolu kullanacaklara bir

uyarı niteliği taşımakta, böylece hakkın kötüye kullanılmasını önleyerek kişi

yararı ile toplum yararı arasında bir denge sağlamaktadır.”148

Yüksek Mahkeme aynı kararda, demokratik toplum düzeninin gereklerinin

hakkın sınırlanmasındaki rolüne de değinmektedir. Buna göre, demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygunluk, sınırlamanın kamu düzeni ya da kamu yararı amacıyla

getirilmesiyle de ilgilidir.:

“Kanun yoluna başvurma, hak arama özgürlüğü ile doğrudan

bağlantılıdır. Ancak, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen “kamu düzeni”

148 AYM., E. 1995/15, K . 1995/55, 5.10.1995, AMKD 36, C.1, s.6-13. “Hakkın özü”ne ilişkin olarak

ayrıca bkz. E. 1990/7, K. 1990/11, 21.6.1990, AMKD 26, s.223-252.

ve “kamu yararı” amacı ile hak arama özgürlüğüne getirilen bu sınırlamanın

demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.”

Bir başka kararında Yüksek Mahkeme, 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Medeni

kanunun 310. maddesinin birinci fıkrasıyla konulan evlenme vaadi olmaksızın

meydana gelen birleşmelerden doğan çocuklar için tüm sonuçlarıyla birlikte babalığa

karar verilemeyeceği, oysa ana, evlenme vaadiyle bu ilişkiye girmiş ise tüm kişisel

sonuçlarıyla birlikte babalığa hükmedileceğine dair normun iptali istemiyle açılan

davada, aile birliğinin de kamu düzeninin bir unsuru olduğunu belirtmiştir149:

“Bu kuralla toplumun temeli olarak anayasal koruma altına

alınan ailenin serbest birleşmeler nedeniyle zarar görüp dağılmalarının

önlenmesi, böylece kamu düzeni ve genel ahlâkın korunması

amaçlanmıştır.”

Aynı kararda Anayasa Mahkemesi, demokratik toplum düzeninin

gereklerine ilişkin ilginç bir yorum getirmiş, üstelik maddedeki koşulları taşıyan bir

çocuğun temel haklarından bir kısmını kullanılamaz hale getiren norm, kamu düzeni,

kamu yararı ve genel ahlak nedeniyle Anayasaya uygun bulunmuştur.

“...İtiraz konusu kural ile evlenme vaadi olmaksızın meydana

gelen birleşmelerden doğan çocuk yönünden tüm sonuçlarıyla babalığa karar

verilememesi nedeniyle kimi temel hakları, kamu yararı, kamu düzeni ve

genel ahlâkın korunması amacı ile sınırlandırılmaktadır...Ancak, toplumun

temeli olan aileyi korumaya yönelik bu sınırlama, demokratik toplum

149 AYM., E. 1993/37, K. 1993/56, RG: 26.12.1999 / 23918.

düzeninin gereklerine uygun olduğundan Anayasa’nın 12. ve 13. maddelerine

aykırı değildir.”

Anayasa Mahkemesi, evlenerek kocasının soyadını alan bir kadının,

evlenmeden önceki soyadını aile soyadı olarak kullanmak için açtığı dava nedeniyle 743

sayılı Medeni Kanun’un 153. maddesinin birinci fıkrasının iptali istemini

değerlendirirken de aile birliğini, kamu düzeninin bir unsuru olarak görmüştür150:

“Kullanılan aile isminin kuşaktan kuşağa doğumla geçmesiyle

aile birliği ve bütünlüğü devam etmiş olacaktır. Aile birliğinin sağlanması

için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu

düzeni ve kimi zorunluluklar soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni

olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece

erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu

durumunda kocanın soyadıyla birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı

bulunmaktadır.”

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi, aile birliğini, kamu düzeninin bir

unsuru olarak görmektedir. Ancak, Yüksek Mahkeme hangi tür aileden söz etmektedir?

Karar metinlerinden anlaşılmaktadır ki Anayasa Mahkemesi, erkeğin egemenliği ve

üstünlüğünü dayanak alan, aileyi de bu durumun önemli bir güvencesi kılan bir anlayışa

sahip çıkmaktadır. Daha da ötesi, Yüksek Mahkeme, çocuğun doğumunda erkeğin

sorumluluğunu ortadan kaldırmayı amaçlamakta, “evlenme vaadi olmaksızın” doğan

çocuk için kadını adeta cezalandırmaktadır.

150 E. 1997/61, K. 1998/59, 29.9.1998, RG: 15.11.2002/ 24937.

Anayasa Mahkemesi, 5.5.1972 günlü 1587 sayılı Nüfus Yasası’nın 43.

maddesinin birinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada vermiş olduğu ret kararında

“Aile kütükleri; ailenin bütün fertlerinin... dinini... ihtiva eder.” normunu

değerlendirirken, kamu düzeninin kamusal alana girmeyen meseleleri de

kapsayabileceğini belirtmektedir151:

“Devleti oluşturan topluluğun bireylerini ve bunların özelliklerini

bilme isteği, kamu düzeni ve kamu yararı ile ekonomik, siyasal ve sosyal

gereklere ve gereksinimlere dayanmaktadır.”

Yüksek Mahkeme, bu konuda yerleşmiş kararlara da referans vermiştir. Buna

göre:

- Dinin bireyin manevî yaşamını aşarak, toplumsal yaşamı etkileyen eylem

ve davranışlara ilişkin bölümlerinde ; kamu düzeni, güvenliği ve yararını korumak

amacıyla sınırlamalar yapılması ve dinin kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin

yasaklanması,

- Kamu düzeninin ve haklarının koruyucusu sıfatıyla devlete, dinsel hak ve

özgürlükler konusunda denetim yetkisi tanınması,

Lâiklik ilkesinin gereği olarak benimsenmiştir.

Görüldüğü gibi, yerleşmiş kararlarda, özel alana dair bir unsurun, toplumsal

yaşama olumsuz etkide bulunacak davranış ya da eylemlerden bağımsız olarak, kamu

düzeni nedeniyle sınırlanabileceği, bu yetkinin devlet tarafından, sırf “Kamu düzeninin

ve haklarının koruyucusu” sıfatıyla bile kullanılabileceği görüşü benimsenmiştir.

151 AYM., E. 1995/17, K. 1995/16, RG: 14.10.1995/ 22433.

Anayasa Mahkemesi, 3511 Sayılı Yasa’nın 2. Maddesiyle 2547 Sayılı

Yasa’ya eklenen, Ek Madde 16. maddedeki “Yükseköğretim kurumlarında, dershane,

laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak

zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması

serbesttir.” hükmünün iptali için yapılan başvuruyu değerlendirirken, kamusal alanda

türban kullanımının da kamu düzenini bozucu etkisinden söz etmektedir. Bu örnekte,

insanın manevi yönünün kamu düzenini bozucu hale gelebileceği koşullardan biri,

maneviyatın kamusal alanda sergilenmesidir152:

“Denetlenen Yasa maddesi,... yükseköğrenim ilgilileri, özellikle

gençler arasında sosyal görüş, inanç, din ve mezhep ayrılığını kışkırtarak

bölünmelerine yol açabilecek, sonuçta devlet ve ulus bütünlüğünü, kamu

düzenini ve güvenini bozabilecek niteliktedir. Böylece, dinin, bireyin manevî

yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara neden

olmasına izin verilmiş, din özgürlüğünün anayasal sınırları kaldırılmış

olmaktadır.”

Maneviyatın kamusal alanda sergilenmesi Danıştay açısından da bir sorun

teşkil etmektedir. Danıştay, Hıristiyanlık propagandası yapma gerekçesiyle, yabancı

uyruklu bir kişinin ikamet tezkeresinin iptali, Türkiye’ye girmesi yasaklı kişiler

kapsamına alınması ve sınırdışı edilmesi doğrultusundaki idari işleme ilişkin verdiği

kararında, “kamu düzeninin korunması”nı gerekçe göstererek, “davacının eylemiyle

ilgili olarak açılan dava sonucunda beraat kararı verilmişse de… ilgilinin fiilinin suç

niteliği taşıması ya da bu eylemin yargı kararıyla belirlenmiş olması zorunlu

152 AYM., E. 1989/1, K. 1989/12, 7.3.1989, AMKD 25, s.133-165.

bulunmadığından”, idari işlemin hukuka aykırı olmadığını belirtmiştir.153 Bu ve

benzeri kararlar, idarenin takdir yetkisinin kişi özgürlükleri aleyhine nasıl

genişletilebildiğinin göstergesidir.

Yukarıda ele alınan kararlarda dile getirilen kamu düzeni anlayışı,ekonomik

anlamda liberal bir anayasa olan 1982 Anayasası’nın özgürlükler anlamında liberal bir

düşünceyi yansıtmadığını, devletin müdahaleci niteliğini artırdığını göstermektedir.

2.2.4. Türkiye'nin Taraf Olduğu Uluslararası Düzenlemelerde Kamu

Düzeni

Anayasanın 90. maddesine göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş

uluslararası antlaşmalar kanun hükmündedir.

Türkiye’nin imza attığı insan hakları belgelerinin başında, Birleşmiş

Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi gelmektedir. 1948’de yayınlanan ve

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca kabul edilen bu beyannamenin Türkiye’de

6.4.1949 tarihinde yapılan Bakanlar Kurulu kararıyla “Resmi Gazete ile yayınlanması

ve yayından sonra okullarda ve diğer eğitim müesseselerinde okutulması,

yorumlanması ve bu beyanname hakkında radyo ve gazetelerde münasip neşriyatta

bulunması” kararlaştırılmıştır. Bildiride spesifik olarak konumuzu ilgilendiren maddeler

şunlardır:

153 Danıştay 10. Daire, E.1997/6513, K.2000/128, 20.1.2000; Danıştay Dergisi, S.104, 2001, s. 544-546.

Madde 28- Herkesin. işbu beyannamede derpiş edilen hak ve

hürriyetlerin tam tatbikini sağlayacak bir sosyal ve milletlerarası nizama

hakkı vardır.

Madde 29/2- Herkes, haklarını kullanmak ve hürriyetlerinden

yararlanmak hususunda ancak kanun ile sırf başkalarının hak ve

hürriyetlerinin tanınmasını ve bunlara saygı gösterilmesini sağlamak

amacıyla ve demokratik bir cemiyette ahlak, nizam ve genel refahın

muhik icaplarını karşılamak için, tespit edilmiş kayıtlamalara tabidir.

Beyannamede, hakların korunması ve sınırlanması, bu hakların hukukiliği ve

evrensel değerlere uygunluğu ölçüsünde ele alınmaktadır. Kamu düzeni ise hak ve

hürriyetlerin tam tatbikini sağlamak üzere gerekli ve zorunlu bir unsurdur.

Bilindiği üzere İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, sayılan ilkelere

uyulmaması halinde somut bir yaptırım ya da buna karar verecek bir organ

belirlememiştir. Bu boşluğu Avrupa Konseyine üye ülkeler çerçevesinde, 4 Kasım 1950

tarihinde imzalanan ve 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe giren İnsan Hakları ve Ana

Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme ile sonrasında imzalanan protokoller

doldurmuştur.

İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin getirdiği

yenilik ve üstünlük, düzenlenen hak ve hürriyetlerin kurulan bir milletlerarası

mekanizma ile teminat altına alınmış olmasıdır. Bu amaçla, taraf devletlerden birer

temsilcinin yer aldığı Avrupa Komisyonu ile, gene Avrupa Konseyi üyesi her devletten

birer yargıcın yer aldığı Avrupa İnsan Hakları Divanı kurulmuştur.154

İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme, Birleşmiş

Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde yer alan hak ve özgürlükleri

detaylandırmış, bu hak ve özgürlükler ile bunların sınırlarını belirginleştirmiştir.

Sözleşmenin özellikle 6, 9, 10 ve 11. maddeleri konumuz açısından önemlidir.

Sözleşmenin “Adil yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesi, mahkeme

hükmünün açık oturumda verilmesi gerektiğini belirtirken, buna kimi istisnalar

koymuştur: “…ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal

güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının

gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine

zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde,

duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak

sürdürülebilir.”

“Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. madde, din veya inancını

açıklama özgürlüğünün, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya

ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir

toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabileceğini belirtmektedir.

“İfade özgürlüğü” başlıklı 10. madde,ifade özgürlüğünün kapsamını,

görüşleri açıklama, anlatım özgürlüğü ve haber ve fikir alma ve verme olarak

belirledikten sonra kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin

“demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak 154 Günay ASLAN, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar Hakkında Temel Metinler, İstanbul

1994, s.213.

bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç

işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının

korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla

öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara” bağlanabileceğini

belirtmektedir.

“Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddede, asayişi

bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, sendika kurmak ve sendikaya katılmak

haklarının kullanılmasının, “demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde

olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve

suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla” sınırlanabileceği

belirtilmektedir.

Bilindiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yargılamalarında bu

sözleşmeye dayanmaktadır. Türkiye’nin muhatap olduğu davaların konusu genellikle

düşünce özgürlüğüdür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına bakıldığında,

Mahkeme’nin özgürlük-kamu düzeni değerleri arasındaki hassas dengeyi özgürlükler

lehine kurmaya çalıştığını görmekteyiz. AİHM, kararlarında, kamu düzeninin “dar

yorumlanması ve sınırlamaya duyulan ihtiyacın ikna edici bir biçimde ortaya konulması”

gerektiğine yer vermektedir.155 AİHM, meşru bir sınırlama nedeni olarak kamu düzeni

kavramının ulusal makamlarca keyfi bir biçimde yorumlanamayacağını; aksine , söz

konusu kavramın düşünce özgürlüğü lehine olmak üzere ve “Sözleşmenin anlam

bütünselliği içinde” 156 yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır. Öte yandan AİHM,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10/2. maddesinde yer alan ve sınırlamanın 155 The Observer and Guardian’dan aktaran ERDEM: s. 44. 156 Antony Lester’dan aktaran; ERDEM: s. 44.

“demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir” niteliğinde olmasını şart koşan hükmün

uygulanmasında kabul ettiği esaslarla ilgili özgürlüğün sınırlanmasına kimi kayıtlar

getirmektedir.157

Özellikle düşünce özgürlüğü alanında “demokratik bir toplumda gerekli

olma” ölçütünün uygulanmasında AİHM şu unsurları göz önünde tutmaktadır158:

a- Zorlayıcı toplumsal ihtiyaç: Buna göre, düşünce açıklamasını sınırlama

gerekliliği zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanmıyorsa, düşünce

açıklaması sınırlanamayacaktır.

b- Takdir yetkisi: Sözleşmenin uygulanmasında üye devletlerin birincil

sorumluluğu, üye devletlerin, düşünce özgürlüğüne ilişkin sınırlama

sebeplerini oluşturmada takdir yetkisine sahip olmalarını

gerektirmektedir. Sözleşme ile üye devletlerin iç hukukları ve

uygulamaları arasında uyum sağlamayı amaçlayan bu ilke, devletlerin

sınırsız bir değerlendirme serbestliğine sahip olduğu anlamına

gelmemektedir. Takdir yetkisi, AİHM’in denetimine tabidir.

c- Ölçülülük: Bu ilke, düşünce özgürlüğüne yapılacak müdahale ile elde

edilmek istenen amaç arasında bir denge kurulması gerekliliğini ifade

eder. Bu ilkenin sonucu olarak, müdahale ile elde edilmek istenen amaç

ileri sürülerek başka bir amaca ulaşmak ve bu amaca daha az sınırlama

yapılarak ulaşılabiliyorsa daha fazla sınırlama yoluna gitmek mümkün

değildir.

157 ERDEM: s. 44. 158 ERDEM: s. 44.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “Dersim - Bir İsyanın Türküsü” başlıklı

bir şiir antolojisi yayınlayan Hüseyin Karataş’ın Devlet Güvenlik Mahkemesinde 3713

Sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın 8. maddesi uyarınca ceza alması ve AİHM’e

başvurması üzerine yaptığı yargılama sonucunda, Türkiye’nin Sözleşmenin 6/1. ve 10.

maddelerini ihlal ettiğine karar vermiştir. Hükümet,

söz konusu müdahalenin amacının “devlet güvenliğini” korumak, “kamu düzeni”ni

sağlamak ve aynı zamanda “devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu

yönünde görüş bildirmiştir. Ancak Mahkeme, karar verirken, başvuranın görüşlerini

“devlet güvenliği”, kamu “düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel

etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde, kitle iletişim yolu yerine şiir yoluyla

açıklayan bir birey olduğunu ve doğası açısından şiirlerin sanatsal olmalarının ve sınırlı

bir etkiye sahip olmalarının bir ayaklanmaya davetten ziyade zor siyasi konum itibariyle

derin bir üzüntü ifadesini içerdiklerini göz önünde bulundurmuştur:

“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,

demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal

güvenliğin toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu

düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesini sağlığın veya ahlakın

başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve

tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına

sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir”159.

AİHM, hükümetin eleştirilmesi söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğünün

sınırlarının genişletilmesinden yanadır. Ancak idarenin, “kamu düzeni” adına bu tür

fiillere ilişkin işlem yapabilmesini de benimsemiştir:

159 Karataş/Türkiye Davası, 23168/94, Strazburg, 8 Temmuz 1999.

“Hükümet ile ilgili olarak yapılmasına izin verilen eleştirinin

sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha

büyüktür. Demokratik bir sistemde, hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece

yasama ve yargı otoritelerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da

incelemesine açık olmalıdır. Ayrıca, hükümetin güçlü pozisyonu, özellikle

düşmanların eleştirilerine ve haksız saldırılarına başka yöntemlerle karşılık

vermenin mümkün olduğu hallerde, ceza davası başlatma konusunda

çekimser davranmasını gerekli kılmaktadır. Bununla beraber, kamu

düzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin, bu tür durumlara karşı aşırıya

gitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza

hukuku bağlamında bile olsa- benimsemesi mümkündür. (Bkz. 9 Haziran

1998 tarihli Incal Türkiye Kararı, Raporlar 1998-IV, s. 1567, paragraf

54).”160

Mahkeme, Haluk Gerger’in, yaptığı bir konuşma nedeniyle Devlet Güvenlik

Mahkemesinde 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca ceza

alması ve bu karar üzerine AİHM’e başvurması üzerine aldığı kararda161 devlet

otoritelerinin, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalesi konusunda şu görüştedir:

“Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız

saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka

araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda

bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu 160 Ceylan/Türkiye Davası, No: 23556/94, Strazburg, 8 Temmuz 1999. Ayrıca bkz. Başkaya ve

Okçuoğlu/Türkiye Davası, No: 23536/94 ve 24408/94, Strazburg, 8 Temmuz 1999. 161 Gerger-Türkiye Davası, No: 24919/94, 8. Temmuz. 1999, Strazburg

düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar

da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan

önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9

Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54.

Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir

nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet

otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde

daha geniş bir marja sahiptir.”

Ancak, Mahkeme, “…başvuranın mesajının bir anma törenine katılan bir grup

insana okunduğu ve bu durumun belirgin bir şekilde “devlet güvenliği”, kamu

“düzeni” ya da “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkisini kısıtladığı” kanaatine

vararak, Türkiye’nin, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin

6/1 ve 10. maddelerini ihlal ettiğine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere AİHM, kamu düzeninin bozulması olasılığı söz konusu

olduğunda soyut ihtimaliyet değil somut bir tehlike durumunun varlığını aramakta,

mesajın içeriği bir yana, somut koşulda kamu düzenini bozma riski olup olmadığına

bakmaktadır. Üstelik hükümetler haksız ve/veya düşmanca eleştirilere karşı yanıt

kullanma konusunda, cezalandırma dışında araçlara da sahiptir.

AİHM, somut bir tehlike koşulu arayan tavrını bir başka kararlarda da

göstermiştir.162 Ayrıca, hükümete karşı eleştiriler noktasında AİHM, ifade

özgürlüğünün daha geniş bir marjda ele alınması gerektiği görüşündedir. Bunun nedeni

ise hükümet eylemlerinin kamuoyu tarafından denetlenebilmesinin sağlanması

162 Arslan/Türkiye Davası, No: 23462/94, Strazburg, 8. Haziran 1999

çabasıdır. AİHM, özellikle, kullanılan ifadede şiddete teşvik yoksa, hükümetlere, bu

araçları öncelikli olarak kullanmalarını önermektedir.

“Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu

çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların

sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir. Ayrıca,

izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel

şahıslar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki

hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin

değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca,

hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve

düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların

bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir

sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu

düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar

da dahil olmak üzere, anılan ifadelere doğru tepkiyi verecek ve aşırıya

kaçmayacak önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır

(bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal – Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s.

1567, 54. Madde). Anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir

nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet

otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde

daha geniş bir takdir marjına sahiptir.”

AİHM birçok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve

düşünceler açısından değil, “devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden,

şoke eden veya kaygılandıran” bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul

etmiştir. Bu kararlarla AİHM, şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet

katında yaygın olan siyasal görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düşen

düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum

yapısını korumak istemiştir. AİHM böylece, devletlerin “kamu düzeni”ni koruma

gerekçesiyle, meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir.163

2.2.5. Kolluk ve kamu düzeninin korunması

Kolluk gücü açısından kamu düzeni Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler”

başlıklı ikinci kısımda kullanıldığı anlamda, toplumun dışsal ve maddi durumunu ifade

eder. 164

Doktrin ve içtihat, kolluk olgusunun nitelik ve kapsamını çeşitli biçimlerde

açıklamaya çalışmaktadır:

İdari kolluğu, Hauriou, tanzim ve cebir yetkilerini kullanarak kamu düzenini

sağlama ; Rosin, bireyin tabii hareket hürriyetine kamu yararı adına konulan

sınırlamaların gerçekleştirilmesi; Laferriére ise toplumda çıkabilecek karışıklıkları

uygun bir düzenleme yetkisiyle önlemek ve düzeni ihlal edenleri de cebirle yakalayarak

kamu düzenini sağlamak şeklinde tanımlamaktadırlar. Bonnard ise konusu ile değil,

sebep ve amaç unsurlarını nazara alarak bir tanımlama yapmakta ve kolluğun kamu

düzeni bozulduğu veya bozulmak tehlikesinde olduğu takdirde kamu güvenliği, huzuru

ve sağlığını sağlamak amacıyla, kamusal ya da bireysel olarak alınan ve bireylerin

163 ERDEM: s. 46 164DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.249

haklarını ve özgürlüklerini sınırlayan tedbirler ve bunun için ifa edilen faaliyetler

olduğunu söylemektedir.165

Kolluk kuvvet ve yetkisiyle fonksiyonunun bileşik ve karma niteliğini göz

önünde tutan Waline, kolluk olgusunu üç anlamda ele almak gerektiğini söylemektedir:

Birinci anlamda kolluk, bir kamu otoritesi, makamı tarafından ya genel

olarak günlük hayatın çeşitli fiilleri ve faaliyetleri ya da belirli bir faaliyetin ifası için

vatandaşlara yüklenilen külfetlerin, hareket kurallarının tümüdür. Geniş anlamda kolluk,

hürriyetleri sınırlayan ve düzenleyen kolluk yasalarını içerdiği gibi, belirli bir faaliyetin

icrası için yüklenilen külfetleri ve kayıtları da içine almaktadır.166

İkinci anlamda ise kolluk, bu kolluk yasa ve düzenlemelerinin uygulanması

için yapılan tasarrufları ifade eder. Waline, kolluğun bu bakımdan idari ve adli kolluk

olarak ayrılacağını söylemektedir.167

Üçüncü anlamda ise kolluk , kanun ve nizamnamelerini uygulamakla

yükümlü örgütü gösterir.168

İdarenin tüm faaliyetleri gibi kolluk faaliyetlerinin de nihai amacı kamu

yararını, ve fakat bunun kamu düzeni biçimindeki görünümünü gerçekleştirmektir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre “Anayasamız kamu düzeni ve güvenliği ve kamu sağlığını

koruyabilmek için idareye geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanımıştır…

İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, yaptırım uygulama

yetkilerine gereksinimi vardır. İdare bu yetkilerle, kamu düzeni ve güvenliğini, kamu

165 ONAR : s.1477. 166 ONAR : s.1477 167 ONAR : s.1477 168 ONAR : s.1477

sağlığını, ulusal servetleri zamanında ve gereği gibi koruyabilir. Bu nedenle, idareye,

geniş ve çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır.”169

2.2.5.1. Kolluk Yetkilerinin Kapsamı ve Sınırları

Bireylerin kimi tutum, davranış ve faaliyetleri, yasalarca suç sayılarak

yasaklanmış ve ceza tehdidi altına sokulmuştur. Kolluk, bu gibi tutum, davranış ve

faaliyetlere müdahale edebilir ve onları tümüyle yasaklayabilir.170

Bireylerin yasaklanmamış tutum, davranış, uğraş ve faaliyetlerinin

denetlenmesi, düzenlenmesi ve gerektiğinde engellenmesi bakımından ise kolluk

yetkilerine kimi sınırlar konmuştur.171

Kolluk fonksiyonu, kamu düzenini korumak üzere kurulmuş olduğuna göre,

bireysel çıkarların korunması için alınan tedbirler, kural olarak, kolluk fonksiyonuna

dahil sayılmazlar. Kolluk fonksiyonunu ilgilendiren, kamu düzeni ve yararı, kamusal ve

genel çıkarlara dayanan düzendir. 172

Kolluk bakımından kamu düzeni, yalnızca maddi düzeni içerir. Manevi ve

ahlaki düzenlilik kolluk fonksiyon ve yetkisinin tümüyle dışında kalır. Kolluk

faaliyetleriyle sağlanmaya ve korunmaya çalışılan düzen maddi düzendir. Kolluk,

toplumun manevi sükun ve düzenliliğiyle ilgilenmez, yalnız maddi karışıklıkları

169 AYM., E. 2001/225, K. 2002/88, 08.10.2002, www.anayasa.gov.tr, 8.6.2003. 170 GÜNDAY: s.262. 171 GÜNDAY: s.262. 172 ONAR: s.1479.

önlemekle yükümlüdür ve kolluk kuvveti ancak bu alanda kullanılır173 ya da

kullanılmalıdır.

Ancak, kimi durumlarda kolluk, manevi ve ahlaki alana da müdahale

edebilir. Manevi ve ahlaki düzene aykırı bir hareket maddi düzen için, derhal ya da çok

yakın bir zamanda bir karışıklık meydana getirebilecek nitelikte ise bunu önlemek de

kolluk fonksiyon ve yetki alanına girebilir. Bununla beraber, kolluğun manevi ve ahlaki

alana müdahale edebilmesi için, manevi düzene aykırı hareketle maddi düzende ortaya

çıkan veya çıkabilecek olan karışıklık arasında sıkı bir illiyet bağının var olması, yani

manevi düzenin ihlalinin zorunlu olarak ve derhal maddi düzende bir etki doğurmuş ya

da mutlaka bir karışıklık tehlikesi arz etmiş olması gereklidir.174

Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma

Kanunu ile ilgili kararında, genel ahlak alanında yaptığı sınırlamayı maddi düzende

oluşabilecek karışıklıkların önlenmesi çabasına bağlamaktadır. Yasanın genel

değerlendirmesini yaparken, öncelikle kriminoloji uzmanları ve ceza hukukçularının,

ahlak bozucu nitelikteki yayınların çoğalmasının şehevi merakları tahrik ederek,

gençlerdeki cürmi eğilimleri artıracağını ve destekleyeceğini belirttiklerini

vurgulamaktadır. Ardından da bu durumda yapılacak şeyin, bir yandan hukuk devleti

ilkesine sadık kalarak, demokratik hak ve özgürlükleri (özellikle basın ve düşünce

özgürlüğünü) korumak, öte yandan da sağlıklı bir toplumda insan öğesinin başlıca

173 ONAR: s.1480. 174 ONAR :s.1481. Ayrıca bkz. DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s.155-157 ve KABOĞLU:

Kolektif Özgürlükler, s.137-138

kaynağı olan çocukların ve gençlerin bedensel, ruhsal ve ahlaki gelişmelerine zarar

verecek ya da onları suça itecek yayınlardan uzak tutmak olduğunu ifade etmektedir.175

Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi bu kararında, öncelikle demokratik

hukuk devletine ve onun ayrılmaz parçaları olan basın ve düşünce özgürlüğüne vurgu

yapmaktadır. Diğer taraftan, müstehcenlik ile çocukların ve gençlerin suça itilmesi

arasında bir ilişki kurarak, bu alanda yapılacak suiistimalleri en aza indirmeyi

amaçlamaktadır. Bu noktada Yüksek Mahkemenin, genel ahlak-kamu düzeni ilişkisine

yaklaştığını söylemek mümkündür.176

Kolluk, görev nitelikleri ve amaçları bakımından, adli kolluk ve idari kolluk

olarak ayrılmaktadır. Belirtmek gerekir ki ne kolluk teşkilatı ne de kolluk personeli,

adli ve idari olarak ikiye ayrılır. Ancak kolluk faaliyeti “idari kolluk” ve “adli kolluk”

olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.177 Bu ayrım, her iki kolluğun örgüt ve görevlilerinin

farklılığından değil ve fakat görev niteliklerinin ve amaçlarının farklı olmasından

kaynaklanmaktadır. 178 Adli ve idari kolluk ayrımını açıklamak üzere iki temel kriter

öngörülmektedir:

1- Önleme- Bastırma Kriteri :

İdari kolluk “önleyici”, adli kolluk ise “bastırıcı” niteliktedir. 179 İdari

kolluğun amacı ve görevi, kamu düzeninin bozulmasını önlemektir. Adli kolluk ise,

175 AYM, E. 1995/2, K. 1995/12, 18.4.1996, AMKD 32, s.71. Aktaran, N. BULUT: “Hak ve

Özgürlüklerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel Ahlak”, http://www.jura.uni-

sb.de/turkish/NBulut.html, 2.8.2003. 176 BULUT: a.g.e. 177 GÖZLER: s. 468. Ayrıca bkz. ONAR: s.1477. 178 GÜNDAY: s.249. 179 Georges Vlachos, Les principes généraux du droit administratif , Paris 1993, s.177. Aktaran,

GÖZLER : s.468.

kamu düzenini bozan ve suç sayılan eylemlerin işlenmesi durumunda harekete geçerek,

failleri ve delilleri araştırıp bulur ve bunları adli mercilere teslim ve tevdi eder.180 Diğer

bir ifadeyle idari kolluk kamu düzeni bozulmadan önce devreye girer ve kamu

düzeninin bozulmasını önlemeyi amaçlarken, adli kolluk, bir suçun veya kabahatin

işlenmesinden sonra harekete geçer.181

2- Belirli bir Suçla İlgili Olup Olmama Kriteri :

Bu kriter finalist bir nitelik taşır. Önemli olan kolluk faaliyetinin amacı,

kolluk faaliyetine başlarken sahip olunan niyettir. 182 Buna göre, bir kolluk faaliyeti

“belirli bir suç” ile ilgiliyse adli kolluk, ilgili değilse idari kolluk söz konusudur.183

Bu itibarla, idari kolluk karşısında adli kolluğu belirleyen nokta, adli

kolluğun, yalnız kanunların suç saydığı fiil ve hareketleri, vukuundan sonra soruşturup

kovuşturması, idari kolluğun ise, cezalandırılması öngörülmeyen fakat kamu düzenini

bozan eylem ve durumlara da önceden müdahale etmesidir. Hatta idari kolluk, yasaların

suç olarak cezalandırdığı, fakat kamu düzenini doğrudan etkilemeyen kimi tutum ve

davranışlara göz yumabilir ya da engellemeyebilir.184

3- Mevzuatımızdaki Ayrım :

Mevzuatımızda “adli kolluk” ve “idari kolluk” kavramları kullanılarak bir

ayrım yapılmış olmasa da, 4 Temmuz 1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife ve

Salahiyet Kanununun ikinci maddesinde polisin görevleri şu biçimde ikiye ayrılmıştır : 180 GÜNDAY: s.250. , DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 250 181 Georges Vlachos, Les principes généraux du droit administratif , Paris 1993, s.177. Aktaran

GÖZLER : s.468. 182 René Chapus, Droit Administratif général, Paris 2001, C.I, s. 737. Aktaran, GÖZLER : s.469. 183 René Chapus, Droit Administratif général, Paris 2001, C.I, s. 737. Aktaran, GÖZLER : s.469. 184 DURAN: İdare Hukuku Ders Notları, s. 251.

“A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet

emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden

önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,

B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü

Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak.”

Görüldüğü üzere Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ikinci maddesinin A

bendinde idari kolluk faaliyeti, B bendinde ise adli kolluk faaliyeti söz konusudur.

2.2.5.2. Kolluk Usulleri

Kolluk usulleri, bir kolektif ya da bireysel eylem ya da işlemin kamu

düzenini bozma potansiyellerinin dikkate alınması doğrultusunda belirlenmiş usullerdir.

Buna göre bir kamusal eylem ya da işlemin yapılabilmesi üç kolluk usulünden birine

tabi olacaktır: serbestlik, izin ya da bildirim.

1- Serbestlik Usulü (Düzeltici Sistem):

Serbestlik usulüne “düzeltici sistem”185 veya “bastırıcı rejim”186 de denir.

Serbestlik usulü, kamu düzeni bakımından sonradan telafisi imkansız sonuçlar

doğurmayacağı düşünülen faaliyetler için kabul edilir. Bu usulün geçerli olduğu

durumlarda , bireylerin bir faaliyette bulunmadan önce kolluk makamlarından izin

almak ya da kolluk makamlarına bildirimde bulunmak zorunlulukları yoktur. İlgili kişi

söz konusu faaliyeti, bütün riski ve sorumluluğu kendisine ait olmak üzere serbestçe

185 Ömer ANAYURT: Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, 1998, s.88. 186 J. Barthelemy, Précis de droit public. Paris 1937, s.61’den aktaran , KAPANİ: s.236.

gerçekleştirir. Ancak risk gerçekleştiğinde zararı tazmin ve/veya cezalandırılma

sonucuyla karşılaşır.187

2- İzin Usulü ( Önleyici Sistem)

İzin usulü, idarenin, bireylerin kimi faaliyetlerini önceden denetleyebilmesi

ve gerektiğinde engelleyebilmesi için öngörülmüştür.188 Kamu düzeni açısından

tehlikeli kimi faaliyetlerin yapılabilmesi için , kolluk makamlarından önceden izin

alınması gereklidir. Kamu düzeni bakımından telafisi imkansız sonuçlar doğurabilecek

bir çok faaliyet “izin usulü”ne tabi tutulmuştur.189

İzin usulü, bir temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması anlamına geldiği için,

kamu düzeni bakımından tehlikeli bir faaliyet ancak yasayla izne tabi kılınabilir.190 Bu

nedenle, idare, yasayla izne tabi kılınmamış bir faaliyeti izne tabi kılamaz.191

İzin usulünde, kolluk makamının izin verme yetkisi bağlı olabileceği gibi,

serbest değerlendirmeye dayanan bir takdir yetkisi de olabilir. Birinci halde, belli ve

nesnel niteliklere sahip olan ya da koşulları yerine getirenlere izin verilmemesi hukuka

aykırı olduğu gibi, ikinci durumda da idare, başta eşitlik ilkesine uymak zorunda olup,

takdir yetkisini hukuki sınırlar içinde kullanmalıdır.192

3- Bildirim Usulü :

187 GÖZLER: s.483. 188 GÜNDAY: s.258. 189 GÖZLER: s.483. 190 René Chapus, Droit Administratif général, Paris 2001, C.I, s. 726. Aktaran, GÖZLER : s.484. 191 GÖZLER : s.484. 192 GÜNDAY: s.258.

Bildirim usulünde , yapılacak olan faaliyet kolluk makamlarına önceden

bildirilir. İzin usulünden farklı olarak, bildirimde bulunan kişi, söz konusu faaliyeti,

idare tarafından yasaklanmadıkça gerçekleştirebilir. Bildirim usulünde amaç , kamu

düzeni bakımından tehlikeli olabilecek bir faaliyetin yapılacağı konusunda idarenin

haberdar olması ve bunun için gereken tedbirlerin alınmasıdır.193

Bildirim usulünde formalitelerin yerine getirilmesi, söz konusu faaliyetin

kolluk işlemlerine konu olmayacağı anlamına gelmez. Tam tersine, bildirime tabi

faaliyet kamu düzenini sarsma eğilimi ve tehlikesi gösterdiğinde, kolluk bu faaliyete

müdahale etme yetkisine her zaman sahiptir.194

2.2.5.3. Kolluk Yetkilerinin Genişlemesi

Kamu düzeninin konjonktürel niteliği, onun olağan ve olağanüstü

durumlarda farklı algılanmasına ya da temel hak ve özgürlükler ile kamu düzeni

arasındaki önem sıralamasının değişmesine neden olmaktadır.

Anayasa, olağanüstü yönetim usullerini ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş ve

119. ve 120. maddelerinde “olağanüstü haller”, 122. maddesinde ise “sıkıyönetim,

seferberlik ve savaş hali”‘ olmak üzere iki tür olağanüstü yönetim biçimi öngörmüştür.

Bunlardan, 119. maddede “Tabii afet ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle olağanüstü

hal ilânı”, 120. maddede “şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi

şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilânı” düzenlenmiştir. 122. madde ise, 193 GÖZLER : s.484. 194 GÜNDAY: s.259.

“Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali”ni düzenlemektedir.Her iki durum da, özünde,

kamu düzeninin ciddi biçimde bozulması nedeniyle yaşama geçirilmektedir ve böylesi

dönemlerde, anayasa ile güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerin

kullanılması Anayasanın 15. maddesinin birinci fıkrası uyarınca tamamen ya da kısmen

durdurulabilecektir. Madde 15 şöyle demektedir :

“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde,

milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla,

durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması

kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada

öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna

uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı

dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne

dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya

zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe

yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse

suçlu sayılamaz.”

Anayasanın 15. maddesine göre, olağanüstü yönetim usullerinde, temel hak ve

özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir ve bunlar için

anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Gerçi anayasa, bu yetkilerin

kullanımında sınır işlevi görebilecek bazı ölçütler koymuştur. Bunlar, “durumun

gerektirdiği ölçü”, “milletlerarası hukuk” ve “dokunulmaz-çekirdek alan” şeklinde

formüle edilmiştir.195 Fakat, “durdurma” ve “anayasal güvenceleri kaldırma”

önlemlerinin bu ölçütlere uygun şekilde alınıp alınmadıklarını yargısal yönden

denetleme imkânı, yok denecek kadar azdır. Çünkü, bu önlemler, cumhurbaşkanının

başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun çıkaracağı KHK’lerle alınabilir (m. 121,

122, 91/I) ve bu kararnamelerin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne

dava açılamaz (m. 148/I).196

Olağanüstü yönetim usullerine, iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin

baş göstermesi, savaş hali, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve bunlara benzer

nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla

karşılaşıldığında başvurulur. Bu durumların, devletin ve toplumun varlığı ve güvenliği

bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur. Olağan yönetimlerin bu

tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalması nedeniyle tüm hukuk sistemlerinde

olağanüstü yönetim biçimleri ortaya çıkmıştır.197

Anayasa Mahkememiz, bir kararında, olağanüstü yönetim usullerini

işlevselliğine yönelik bir açıklama getirmiştir198:

“...demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku

dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler

kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan,

yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir.

Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve 195Durdurma kavramı ve durdurmanın sınırı konusunda bkz. Tekin AKILLIOĞLU: “Temel Hakların

Durdurulması”, Bahri Savcı’ya Armağan, s. 54 vd. Aktaran, M. SANCAR: s. 157. 196 M. SANCAR: s.157. 197 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 198 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162.

savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme

organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde

sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi’dir.”

Her iki olağanüstü yönetim biçiminin Anayasa’da ve ilgili yasalarda yer

alış biçimlerine değinelim.

2.2.5.3.1. Olağanüstü Hal

Olağanüstü hal, Anayasanın 119 ila 121. maddelerinde düzenlenmiştir.

Olağanüstü hal, 119. ve 120. maddelerde sayılan nedenlerin ortaya çıkması halinde,bu

nedenlerle bozulmuş bulunan kamu düzeninin yeniden kurulmasını amaçlayan ve temel

hak ve özgürlüklerin geçici olarak, kısmen ya da tamamen durdurulmasına, vatandaşlar

için para, mal ve çalışma yükümlülükleri getirilmesine olanak sağlayan bir yönetim

usulüdür.199 Olağanüstü hallerde özgürlükler de olağanüstü kayıtlamalara tabi tutulur.200

2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na göre, olağanüstü hal,

Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu kararının Resmi Gazetede

yayımlanmasıyla yürürlüğe girer ve TBMM’nin onayıyla yürürlükte kalır. Altı aydan

fazla olmamak üzere ilan edilen olağanüstü hal süresini uzatma yetkisi de TBMM’nin

elindedir.

Olağanüstü hali gerektiren nedenler Anayasanın 119 ve 120. maddelerinde

belirlenmiştir. Maddeler şu şekildedir :

199 GÜNDAY: s.269-271. 200 KAPANİ: s.239.

Madde 119.- Tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır

ekonomik bunalım hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan

Bakanlar Kurulu, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya

bütününde süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.

Madde 120.- Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini

veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet

hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları

sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde,

Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik

Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla

bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü

hal ilan edebilir.

Olağanüstü yönetim usulleri olarak anayasal hükümlerin doğrudan

uygulamaya konması bakımından, hep tek yanlı bir tercih var görünmektedir: "Tabii afet

ve ağır ekonomik bunalım sebebiyle" (m.119) hiç olağanüstü hal ilan edilmediği halde,

"şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması

sebepleriyle" ilan edilen olağanüstü hal hiç yürürlükten kaldırılmamıştır.201

Olağanüstü Hal Kanunu, yükümlülükler ve alınacak tedbirler bağlamında,

tabii afet ve tehlikeli hastalıkları, ağır ekonomik bunalımı ve şiddet hareketlerini üç ayrı

bölümde ele almıştır.

Olağanüstü Hal Kanunu’nun 5. maddesine göre; Tabii afet ve tehlikeli salgın

hastalıklar sebepleriyle olağanüstü hal ilan edilmesi durumunda; felakete uğrayanların

201 KABOĞLU: “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”.

kurtarılması, meydana gelen hasar ve zararın telafisi için ihtiyaç duyulan ve hemen

sağlanamayan para ve her türlü taşınır ve taşınmaz mallar ve yapılması gereken işler;

para, mal ve çalışma yükümlülüğü yoluyla sağlanır. Bu durumda alınacak tedbirler 9.

maddede sayılmıştır: Bölgenin belirli yerlerinde yerleşimi yasaklamak, belirli yerleşim

yerlerine girişi ve buralardan çıkışı sınırlamak, belli yerleşim yerlerini boşaltmak veya

başka yerlere nakletmek; öğretim ve eğitim kurumlarında öğrenime ara vermek ve

öğrenci yurtlarını süreli veya süresiz olarak kapatmak; eğlence yerleri ile kulüp vesair

oyun salonlarını, konaklama tesislerini denetlemek ve bunların açılma ve kapanma

zamanını tayin etmek, sınırlamak, gerektiğinde kapatmak ve bu yerleri olağanüstü halin

icaplarına göre kullanmak; bölgede olağanüstü hal hizmetlerinin yürütülmesi ile görevli

personelin yıllık izinlerini sınırlamak veya kaldırmak; bölge sınırları içerisindeki tüm

haberleşme araç ve gereçlerinden yararlanmak ve gerektiğinde bu amaçla geçici olarak

bunlara elkoymak; tehlike arz eden binaları yıkmak; kamu için gerekli mal, eşya, araç,

gereç ve her türlü maddelerin imali, satımı, dağıtımı, depolanması ve ticareti

konularında gerekli tedbirleri almak, bu yerlere gerektiğinde elkoymak, kontrol etmek

ve bu malları satıştan kaçınan, saklayan, kaçıran, fazla fiyatla satan, imalatını durduran

veya yavaşlatanlar hakkında fiilin işleniş şekli veya niteliği de nazara alınarak işyeri

bulunduğu mahal için hayati önem taşımadığı takdirde işyerini kapatmak; kara, deniz

ve hava trafik düzenine ilişkin tedbirleri almak, ulaştırma araçlarının bölgeye giriş ve

çıkışlarını kayıtlamak veya yasaklamak vb.

Olağanüstü Hal Kanunu, 11.maddede, şiddet hareketlerinde alınacak

tedbirleri belirlemiştir. Buna göre, Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya

temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait

ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi

şekilde bozulması nedeniyle olağanüstü hal ilan edilmesi durumunda, genel güvenlik,

asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla

9 uncu maddede öngörülen tedbirlere ek olarak tedbirler de alınabilir: Sokağa çıkmayı

sınırlamak veya yasaklamak; belli yerlerde veya belli saatlerde kişilerin dolaşmalarını

ve toplanmalarını, araçların seyirlerini yasaklamak; kişilerin üstünü, araçlarını,

eşyalarını aratmak ve bulunacak suç eşyası ve delil niteliğinde olanlarına el koymak,

olağanüstü hal ilan edilen bölge sakinleri ile bu bölgeye hariçten girecek kişiler için

kimlik belirleyici belge taşıma mecburiyeti koymak; gazete, dergi, broşür, kitap, el ve

duvar ilanı ve benzerlerinin basılmasını, çoğaltılmasını, yayımlanmasını ve

dağıtılmasını, bunlardan olağanüstü hal bölgesi dışında basılmış veya çoğaltılmış

olanların bölgeye sokulmasını ve dağıtılmasını yasaklamak veya izne bağlamak;

basılması ve neşri yasaklanan kitap, dergi, gazete, broşür, afiş ve benzeri matbuayı

toplatmak, söz, yazı, resmi, film, plak, ses ve görüntü bantlarını ve sesle yapılan her

türlü yayımı denetlemek, gerektiğinde kayıtlamak veya yasaklamak; hassasiyet taşıyan

kamuya veya kişilere ait kuruluşlara ve bankalara, kendi iç güvenliklerini sağlamak için

özel koruma tedbirleri aldırmak veya bunların artırılmasını istemek, her nevi sahne

oyunlarını ve gösterilen filmleri denetlemek, gerektiğinde durdurmak veya yasaklamak,

ruhsatlı da olsa her nevi silah ve mermilerin taşınmasını veya naklini yasaklamak; her

türlü cephaneler, bombalar, tahrip maddeleri, patlayıcı maddeler, radyoaktif maddeler

veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu gazlar

veya benzeri maddelerin bulundurulmasını, hazırlanmasını, yapılmasını veya naklini

izne bağlamak veya yasaklamak ve bunlar ile bunların hazırlanmasına veya yapılmasına

yarayan eşya, alet veya araçların teslimini istemek veya toplatmak; kamu düzeni veya

kamu güvenini bozabileceği kanısını uyandıran kişi ve toplulukların bölgeye girişini

yasaklamak, bölge dışına çıkarmak veya bölge içerisinde belirli yerlere girmesini veya

yerleşmesini yasaklamak; bölge dahilinde güvenliklerinin sağlanması gerekli görülen

tesis veya teşekküllerin bulunduğu alanlara giriş ve çıkışı düzenlemek, kayıtlamak

veya yasaklamak; kapalı ve açık yerlerde yapılacak toplantı ve gösteri yürüyüşlerini

yasaklamak, ertelemek, izne bağlamak veya toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin

yapılacağı yer ve zamanı tayin, tespit ve tahsis etmek, izne bağladığı her türlü toplantıyı

izletmek, gözetim altında tutmak veya gerekiyorsa dağıtmak; işçinin isteği, ahlak ve iyi

niyet kurallarına uymayan haller, sağlık sebepleri, normal emeklilik ve belirli süresinin

bitişi nedeniyle hizmet aktinin sona ermesi veya feshi dışında kalan hallerde işçi

çıkartmalarını işverenin de durumunu dikkate alarak üç aylık bir süreyi aşmamak

kaydıyla izne bağlamak veya ertelemek; dernek faaliyetlerini, her dernek hakkında ayrı

karar almak ve üç ayı geçmemek kaydıyla durdurmak.

2.2.5.3.2. Sıkıyönetim

Sıkıyönetim, Anayasa’nın 122. maddesinde tanımlanmış ve açıklanmıştır:

“Anayasanın tanıdığı hür demokrasi düzenini veya temel hak

ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen ve olağanüstü hal ilanını

gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya

savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma

olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir

kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan

tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması sebepleriyle,

Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik

Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra, süresi altı ayı aşmamak üzere

yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde sıkıyönetim ilan

edebilir. bu karar, derhal Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye

Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi

toplantı halinde değilse hemen toplantıya çağırılır. Türkiye Büyük Millet

Meclisi gerekli gördüğü takdirde sıkıyönetim süresini kısaltabilir,

uzatabilir veya sıkıyönetimi kaldırabilir.

Sıkıyönetim süresinde, Cumhurbaşkanının başkanlığında

toplanan Bakanlar Kurulu sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konularda

kanun hükmünde kararname çıkarabilir.

Bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün

Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Bunların Meclisçe

onaylanmasına ilişkin süre ve usul İçtüzükte belirlenir.

Sıkıyönetimin her defasında dört ayı aşmamak üzere

uzatılması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kararına bağlıdır. Savaş

hallerinde bu dört aylık süre aranmaz.

Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde hangi hükümlerin

uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği, idare ile olan ilişkileri,

hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ve savaş veya savaşı

gerektirecek bir durumun baş göstermesi halinde vatandaşlar için

getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir.

Sıkıyönetim komutanları Genelkurmay Başkanlığına bağlı

olarak görev yaparlar.”

Görüldüğü gibi, sıkıyönetim de kamu düzeninin ciddi ölçüde bozulması

nedeniyle kullanılan bir olağanüstü yönetim usulüdür. Ancak, sıkıyönetim,

“...olağanüstü hal ilanını gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin

yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi,

ayaklanma olması veya vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir

kalkışmanın veya ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye

düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması” nedeniyle, yani olağanüstü hal

yönetimiyle aşılması güç görülen sorunlarla karşılaşıldığında başvurulan bir yönetim

usulüdür. Sıkıyönetimi, olağanüstü halden daha etkili kılan en önemli unsur, genel

güvenliğe ilişkin kolluk görev ve yetkilerinin askeri makamlara verilmesi ve kolluğun,

bütün teşkilatı ile Sıkıyönetim Komutanının emrine girmesidir. Böylece, askeri disiplin

ve koşulsuz itaat halinin Sıkıyönetim Komutanlığınca sağlanması yoluyla, sorunlu

dönemin atlatılması umulur.

Sıkıyönetim Komutanlıkları geniş yetkilere sahiptir: konutları, resmi ya da

özel bütün kuruluşları aramak; ulaştırma ve haberleşmeyi denetlemek; radyo ve

televizyon yayınlarını da içine alacak biçimde, bütün yayım ve haberleşmeye sansür

koymak; gazete, dergi ve basımevi kapatmak; kişileri sıkıyönetim bölgesi dışına

çıkarmak; belirli yerlere giriş çıkışı yasaklamak; grev ve lokavtları durdurmak, toplantı

ve gösterileri yasaklamak, dernek çalışmalarını kesmek ya da izne bağlamak; ihtiyaç

maddeleriyle ilgili kontroller koymak; eğlence yerlerini kapatmak ve çalışmalarını

sınırlandırmak; sokağa çıkmayı yasaklamak; sıkıyönetim mahkemelerinde

yargılanabilecek bir suçtan sanık olanları, tutuklama kararı verilinceye kadar gözaltında

tutmak vb.202

202 Mümtaz SOYSAL: 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul 1997, s.234.

2.2.5.3.3. Değerlendirme

Anayasa’nın gerek 119. ve 120. maddelerinde düzenlenen olağanüstü haller

gerekse 122. maddesinde düzenlenen sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali birer

olağanüstü yönetim biçimleri olmaları nedeniyle ortak özelliklere sahiptirler. Öncelikle,

bütün bu olağanüstü yönetimlerde yürütme organının karar alma ve uygulama yetkileri

genişlemekte, buna karşın kişilerin hak ve özgürlükleri daralmaktadır. Bunların, her

birinde, Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü yönetimin gerekli kıldığı konularda kanun

hükmünde kararnameler çıkarma yetkisi bulunmaktadır.203 “Kriz” anında “devlet aklı”

hukuk devletinin önüne geçer.204 Özgürlüklerin temel zemini olarak görülen kamu

düzeninin tehlikeye girdiği noktada özgürlükler sınırlanabilir ve kısmen ya da tamamen

durdurulabilir.

Olağanüstü yönetim usulleri arasındaki temel ayrım bunların ilân

nedenlerinde yatmaktadır. Anayasa’nın 119. maddesindeki olağanüstü hale “tabii afet,

tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım hallerinde”; 120. maddesindeki

olağanüstü hale ise, “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve

hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin

ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması

hallerinde” başvurulabilir. Sıkıyönetim (m. 122) ilâm ise “olağanüstü hal ilânım

gerektiren hallerden daha vahim şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali,

savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi, ayaklanma olması veya vatan veya

Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışmanın veya ülkenin ve milletin 203 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 204 M. SANCAR: s.57.

bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinim yaygınlaşması

sebepleriyle” olabilir. Demek ki, sıkıyönetim ülkenin iç ve dış güvenliğinin çok daha

ciddi tehlikelerle karşılaşması durumunda başvurulabilecek bir olağanüstü yönetim

biçimi olmaktadır. Bunun doğal sonucu da, sıkıyönetimde, yürütme organının sahip

olacağı yetkiler ile kişilerin hak ve özgürlüklerine getirilecek kısıtlamalar olağanüstü

hallerdekinden daha fazla olabilmektedir.205 1982 Anayasası döneminde Sıkıyönetim

Komutanlığının temel hak ve özgürlükleri sınırlandırıcı yetkileri artırılmış, hukuk

devletini zorlayan boyutlara varmıştır. Oysa hakların ve özgürlüklerin sınırlanması

bakımından Sıkıyönetim Komutanlıklarına tanınmış olan geniş yetkilerin, sıkıyönetim

ilan edilirken dayanılan gerekçeye uygun olarak, o amacı sağlayıcı ölçüde ve

genişlikte kullanılması gerekir.206

Olağanüstü yönetim usulleri arasında bir diğer ayrım, bu yönetimlerde

yetkili ve görevli organlar yönündendir. Sıkıyönetim ilânı ile birlikte kolluk görev ve

yetkileri askeri makamlara geçmesine karşın, olağanüstü hallerde sivil makam ve

mercilerin yetkileri artmaktadır.207

Yetkili organlar bakımından olağanüstü hallerle sıkıyönetim arasında bir

diğer ayrım da yargı yetkisine ilişkindir. Sıkıyönetim de kimi suçların sanıklarının

yargılanması askeri mahkemeler tarafından yapılır. Olağanüstü Hal Yasası’nın 24.

maddesine göre ise, “Olağanüstü hal ilân edilen yerlerde, devlet güvenlik mahkemeleri

ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar dışında davalara adli yargıda bakılır”.

Başka bir deyişle, olağanüstü halde yargı görevi adliye mahkemelerinindir.208

205 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 206 SOYSAL: s.234. 207 AYM., E. 1990/25, K. 1991/1, 10.1.1991, RG: 05.03.1992/21162. 208 Aynı karar.

Anayasa’ya göre, olağanüstü yönetim usullerinin tümünde

Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin veya

sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararnameler çıkarabilecektir.

Anayasa’nın 121. ve 122. maddelerine uygun olarak olağanüstü halin veya

sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (KHK)

Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrası ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 19. maddelerine göre, Anayasa

Mahkemesi’nin uygunluk denetiminin dışındadırlar. Anayasa’ya göre, sıkıyönetim ve

olağanüstü hal KHK’ler üzerinde tek denetim, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin

denetimidir. Yasalar ise Anayasa Mahkemesi’nce denetlenebilecektir. Anayasa, denetim

yasağını olağanüstü hal KHK’lerinin yasallaşmadan önceki evresi için koymuştur.209

Olağanüstü dönemlerde yürütmenin yetkileri genişlemekte, icra organı, ayağındaki

prangayı, hukukun üstünlüğünü, yasa engelini aşarak bir kenara koymaktadır.

2.2.6. Düşünce Özgürlüğü ve Kamu Düzeni

Kamu düzeni gerekçesiyle düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki

değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Düşünce özgürlüğü, bir yandan, diğer

tüm özgürlük türleriyle iç içe geçmiş olduğu için “kavşak özgürlük”, ve birçok

özgürlüğün varlık nedeninin oluşturması nedeniyle “çekirdek özgürlük” olarak

değerlendirilebilir. Bu özgürlüğün korunması ile tüm özgürlüklerin kullanımının asgari

koşulu olan toplumsal ve hukuksal düzenliliğin sağlanması ve özgürlüklerin kötüye

kullanımını önlemede etkili olan kamu düzeninin korunması arasında bir denge

kurulması zorunludur.210

209 Aynı karar. 210 ERDEM: s.43.

Düşünce özgürlüğünün kamu düzeni nedeniyle sınırlanması konusuna,

çalışma içinde değinilmişti. Ancak, burada Avrupa Birliği’ne Uyum Yasalarından

nitelik olarak değişen ve konumuzu ilgilendiren kısımlara değinilecek ve özellikle Ceza

Yasasının 312. maddesinde yapılan değişiklik üzerinde durulacaktır.. Bu değişiklikler

şu biçimde sayılabilir: 4963 Sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, 159. maddede yaptırıma

bağlanan “Tahkir, tezyif ve sövme” fiilinin oluşması ve yaptırıma bağlanması için

“sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları”nın dışına çıkması

gerektiği belirtilmiştir. 4744 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle, Ceza Yasası’nın 312.

maddesinde yer alan “halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin

ve düşmanlığa tahrik” suçunun oluşması için , fiilin “kamu düzeni için tehlikeli

olabilecek bir şekilde” yapılması koşulu getirilmiştir.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununda küçük detaylarda değişiklikler

yapılmış olduğunu söyleyebiliriz. Kamu düzeni gibi uygulayıcının yorumuna bağlı

kavramlarla idarenin bir toplantıyı yasaklaması ya da ertelemesine olanak veren

düzenleme ortadan kalkmamıştır (m.17, Değişik: 4748 - 26.3.2002 ve m.19, Değişik 1.

cümle: 4748 - 26.3.2002, Değişik 2. cümle: 4963 - 30.7.2003). Yabancıların toplantı ve

gösteri yürüyüşü yapmasının izne bağlı olması durumu değişmemiş, fakat toplantı ve

gösteri yürüyüşlerinde topluluğa hitap etmeleri, afiş, pankart, resim, flama, levha, araç

ve gereçler taşımaları bildirimle mümkün kılınmış (m.3, Değişik 2. fıkra: 4771 -

3.8.2002), haklarında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi izne bağlı veya yasama

veya diplomatik dokunulmazlıkları bulunan kimselerin düzenleme kurulunda yer

alabilmelerine olanak sağlanmış (m.9, Değişik: 4748 - 26.3.2002) yaş ve süreler gibi

kimi detaylarda değişiklikler yapılmıştır. Dernekler, vakıflar, sendikalar, kamu kurumu

niteliğindeki meslek kuruluşlarının kendi konu ve amaçları dışında toplantı ve gösteri

yürüyüşü düzenleyemeyeceklerine dair hükmün kaldırılmış olması ( Bkz. 21, 26.3.2002

tarih ve 4748 sayılı kanunun 7. maddesinin e bendi hükmü) önemli bir gelişmedir. Yine

de, toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenlenmesi, idare tarafından “özgürlük” sorunu

değil, “güvenlik” ve “düzen” sorunu olarak algılandığı sürece, idari ve yargısal

uygulamaların meşruiyeti sorgulanmaya devam edecektir.

Dernekler Kanunu da Uyum Yasaları ile kimi değişikliklere uğramıştır.

Yapılan değişikliklerle, 312. maddeye muhalefetten mahkum olanların dernek kurma

yasağı kaldırılmış (m.4, Değişik: 4963 - 30.7.2003), derneklerin resmi dil kullanma

şartları yalnızca resmi kurumlarla yapılan yazışmalarında yasak kılınmış, bunun

dışındaki durumlarda dil yasağı ve “kanunla yasaklanmış diller” kategorisi ortadan

kalkmış (m.6. Değişik madde: 4748 - 26.3.2002) , uluslararası faaliyette bulunmak

amacıyla dernek kurulması, Türkiye'de kurulan derneklerin, yurt dışında kurulmuş

ulusal veya uluslararası dernek veya kuruluşlara katılması, merkezi yurt dışında bulunan

derneklerin Türkiye'de şubesi açmasına dair yasaklar kaldırılmış (Bkz. 26.3.2002 tarih

ve 4748 sayılı kanunun 7. maddesinin d bendi), öğrenci derneklerinin amaçlarına

öğrencilerin "sanat, kültür, bilim" ihtiyaçlarının karşılanması eklenmiş (m.38, Değişik:

4748 - 26.3.2002) ve bu derneklerin yetkili organlarında yer almak için okul başarısının

esas alındığı 56. madde yürürlükten kaldırılmış (Bkz. 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı

kanunun 12. maddesinin a bendi), kamu görevlilerinin dernek kurabilmelerine dair

sınırlamalar azaltılmış (Bkz. 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı kanunun 12. maddesinin a

bendi), dernekler tarafından yapılan bildiri, beyanname ve benzeri yayınların,

dağıtılmadan önce mahallin en büyük mülki amirliğine ve Cumhuriyet Savcılığına

verilmesi koşulu ortadan kalkmış ancak, sözkonusu yayınların mahallin en büyük

mülki amirinin emriyle toplattırılabilmesi hükmü değişmemiştir ( m.44, Değişik: 4778 -

2.1.2003).

Uyum Yasalarıyla, Terörle Mücadele Kanunu da kimi değişikliklere

uğramıştır. Birinci maddede yer alan terör tanımında amaç unsuru aynı kalmakla

birlikte, bir eylemin terör sayılabilmesi için “suç teşkil etmesi” koşulu getirilmiş (m.1,

Değişik 1. fıkra: 4928 - 15.7.2003), aynı maddede terör örgütünden söz edilebilmesi

için de “terör suçunu işlemek amacıyla ” biraraya gelinmesi koşulu eklenmiştir (Değişik

2. fıkra: 4928 - 15.7.2003). Yasada yapılan en önemli değişiklik, kanımca, düşünce

özgürlüğü önündeki en büyük engellerden biri olan 8. maddenin yürürlükten kaldırılmış

olmasıdır (Bkz. 19.7.2003 tarih ve 25173 sayılı R.G.'de yayımlanan, 15.7.2003 tarih ve

4928 sayılı Kanunun 19. maddesinin (b) bendi hükmü).

Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesinde yapılan değişiklikle, “Tahkir,

tezyif ve sövme” fiilinin oluşması ve yaptırıma bağlanması için “sadece eleştirmek

maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları”nın dışına çıkması gerektiği hükmü, yasa

koyucunun düşünce özgürlüğü lehine bir vurgu yapması anlamına gelmektedir. Ancak,

“ düşünceyi açıklama özgürlüğünün bir uzantısı olan eleştiri hakkının kullanıldığı bir

durumda zaten ‘tahkir ve tezyif’ söz konusu olmaz.”211 Bu nedenle, yeni yasa hükmü

uygulayıcıyı bağlayıcı bir nitelikten uzaktır.

Uyum yasalarıyla yapılan değişiklikler arasında 312. maddenin

değiştirilmesi konumuz açısından özel bir öneme sahiptir.

312. madde, değişiklikten önce şu biçimdeydi:

211 Türkan Yalçın SANCAR: “Türk Ceza Kanunu’nun 159. ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin

Anlamı”, AÜHFD, C.2, S.1 (2003), s.93.

“Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen

veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve iki bin

liradan on bin212 liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa

açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin liradan on iki bin213

liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli

olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar

artırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin ikinci fıkrasında sayılan

vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.”

4744 Sayılı Yasanın 2. maddesiyle yapılan değişiklik sonrasında ise 312.

madde şu biçimdedir:

“ Bir cürmü öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya

tahrik eden kimseye altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine

karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye

alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin ikinci fıkrasında sayılan

araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır.”

212 1999/4421 tarih ve sayılı yasayla 393 misli artırılmıştır. 213 1999/4421 tarih ve sayılı yasayla 393 misli artırılmıştır.

Görüldüğü gibi maddenin değişiklikten önceki halinde, kamu düzeni

gerekçesiyle fiilin hukuki sonucu ağırlaştırılırken, değişiklikten sonra bu durum

farklılık göstermiş ve kamu düzeni suçun bir unsuru haline gelmiştir.

Maddenin bu iki hali arasındaki bir başka fark ise maddede tanımlanan suçun,

soyut tehlike suçu olmaktan çıkıp, somut tehlike suçuna dönüşmesidir. Maddenin ilk

hali tahrik oluşturabilecek davranışların yapılmasını yeterli görmekte ve bu tahrik

sonucunda korunan hukuksal menfaatin bir tehlikeyle karşılaşıp karşılaşmamasını

önemsememekteyken; değişiklik sonrasında, hareketin korunan yararlar bakımından

tehlikeli olabilecek biçimde yapılması koşulu aranmaktadır.214 Ancak bu farklar

yalnızca ikinci fıkrada tanımlanan suçlar açısından söz konusudur. Birinci fıkrada sözü

edilen “bir cürmü övme veya iyi gördüğünü söyleme veya halkı kanuna uymamaya

tahrik” suçunun oluşması için bu koşul aranmamaktadır.

“312. maddenin uygulanışı, Türkiye’de kamu düzeni anlayışının devletin

resmi söylem ve politikaları ile hukuk uygulamalarının paralelliği açısından bir

göstergedir. Bu maddeye ilişkin verilmiş yargı kararlarının incelenmesinden, bu

kararların, resmi ideolojinin iki saç ayağı olan “laiklik” ve “bölünmez bütünlük”

ilkelerinin korunmasına yönelik hassasiyetin birer ifadeleri olduğu anlaşılmaktadır.

Çoğulcu demokratik toplumsal yapının hukuksal güvencesini oluşturma amacıyla

vazedilen bu hüküm, esas itibariyle , sınıfsal, etnik, dinsel ve mezhepsel açıdan azınlıkta

kalanların korunmasına yönelik olarak işletilmesi gerekirken, bizdeki uygulamanın tam

tersi yönde olduğunu söylemek abartılı bir değerlendirme olmasa gerek.”215

214 T. SANCAR: s.98-99. 215 ERDEM: s.60.

312. maddedeki değişiklik, düşünce özgürlüğünün gelişmesi açısından olumlu

bir adım olarak görülebilirse de, unutulmamalıdır ki her yasanın, hukukun ve tabi bizim

ceza hukukumuzun da, mevcudiyetini Anayasamızdan alan bir ruhu vardır. Bu ruh,

görünmez bir ele dönüşerek hukuk uygulayıcılarını etkilemekte ve özgürlükler adına

heyecan verici hemen her gelişme, uygulamada düş kırıklıkları yaratmaktadır.

Çalışmamız boyunca, özellikle ikinci bölümde, birçok yasa metninde özgürlüklerin

sınırlanması bağlamında hakimi sınırlayıcı olan “kamu düzeni” kavramının

uygulamada hangi kılıklara bürünebildiğini gördük . Bu nedenle 312. maddeyle

birlikte, yönetim ve demokrasi anlayışının da değişmesi, düşünce özgürlüğünde bir

adım daha atılması için zorunludur.

SONUÇ

Türkiye’de kamu düzeni kavramı klasik ve modern anlayışın ötesinde bir

çok unsurla tanımlanmaktadır. Trafik nedeniyle gösterilerin yasaklanmasında, D.G.M.

savcısı Nuh Mete Yüksel’in, kaçamak ilişkisine ait fotoğrafların basında yayımının

yasaklanmasında, ekonomik nedenlerle grevlerin ertelenmesinde vb. bu tanımlama

etkili olmaktadır.

Türkiye’de bir hürriyetin kullanılmasının kamu düzeni nedeniyle

sınırlandırılmasında olayın gerçek anlamıyla kamusallık niteliği taşıyıp taşımadığı pek

değerlendirilmemektedir. Bunun bir nedeni ve belki de en önemlisi Türkiye’de kamu

alanı-özel alan dikotomisine dayanan liberal anlayışın yerleşmemesi, devletin müdahale

yetkilerini özel alana da genişletme isteğidir. Sivil toplumun belirli ölçüde kendi

kendini düzenleyebileceğine ilişkin liberal öğretinin Türk devlet anlayışında

benimsenmediğini görmekteyiz. Bu anlayışı kategorize etmek gerekirse Hegel’in sivil

toplum ve devlet arasında kurduğu ilişkiye gönderme yapılabilir. İster devlet sivil

toplum ikileminde teorileştirilsin isterse Türk burjuvazisinin öteki sınıf ve sınıf dilimleri

karşısında doğuşundan beri varolan zayıflığının bir ürünü olarak teşhis edilsin, Türkiye

Cumhuriyeti Devleti’nin müdahaleci niteliği “kamu düzeni” retoriğini meşruiyet aracı

olarak kullanmaktadır. Devletin kendi meşruiyetini tanımlaması normlar manzumesinin

temel haklar ve hürriyetlerini garanti etmesi ya da hukuk devleti adına hukuki güvenliği

sağlamasına değil kamu düzenini sağlama iddiasına dayanmaktadır. Kamu düzeninin

hukukta kullanımı iki temel biçimde olabilir; nesnel bir etki olarak düzenlilik durumu

anlamında ve ideolojik anlamda, yani devletin mevcut siyasal tercihlerinin ve egemen

ideolojinin devamının sağlanması anlamında. Türkiye’de “kamu”, genellikle, devlet

anlamında, otorite anlamında kullanılmakta, kamu düzeni de, devletin devamlılığı için

gerekli olan düzen, ayrık otlarından arınmışlık, homojenlik olarak algılanmaktadır.

“Kutsal devlet”in yalnızca varlığı değil, değerleri de dokunulmazdır.

Kamu düzeninin bu algılanışında Türkiye’nin modernleşme sancılarının,

geleneksel bakışın izleri görülebilir. İslam, Osmanlı, Türk din ve siyasa geleneğindeki

“devlet maslahatı” kavramının izleri burada sürülebilir. Yine Osmanlıdaki “düzen”e

yüklenen metafizik değer siyasal modernleşmeye karşın bir ölçüde benimsenmiştir.

Geleneksel anlayışta düzen tanrı tarafından olduğu gibi konmuştur. Değişmez ve

değiştirilmemelidir. Olduğu gibi tutulursa sonsuz ömürlüdür. Devleti Kanun-u kadim

teorisi meşrulaştırır, yani onu tanrının koyduğu düzen yapar.216

Bu durum, toplumsal, yerleşik ve geleneksel olanın, hiçbir rasyonalite

arayışına girilmeksizin, neredeyse koşulsuz kabulü noktasına varmaktadır. Kuşkusuz

“özel alan” da bundan etkilenmekte, kişisel tercihler, yalnızca gelenekselden farklı

olduğu için bile, doğrudan ya da dolaylı olarak cezalandırılabilmektedir. Anayasa

Mahkemesi’nin, evlenme vaadi olmaksızın meydana gelen birleşmelerden doğan

çocuklar için tüm sonuçlarıyla birlikte babalığa karar verilemeyeceği, oysa ana,

evlenme vaadiyle bu ilişkiye girmiş ise tüm kişisel sonuçlarıyla birlikte babalığa

hükmedileceğine dair normu Anayasa’ya uygun bulduğu kararı bu noktada çarpıcı bir

örnektir.

Modern olarak benimsenen kimi ideolojik tutumlarda da düzen vurgusu

hakimdir. Kurtuluş Savaşında anti emperyalist bir bilinçlenmeyi temsil eden ideolojiler,

zaferden sonra “sınıfsız, imtiyazsız, kaynaşmış bir kitleyiz” sloganıyla tüm eşitsizlikleri

ve sınıfsal çelişkileri içinde toplumsal düzeni savunma işlevi yüklenmişlerdir.217

Pozitivizm Jön-Türklerden itibaren Osmanlı aydınlarını etkilemiş ve Türk

devrimine de temel teşkil etmiştir.218 Augusto Comte ve Durkheim’deki toplumsal

ahenk ve kolektif bilinç kategorileri sınıf çelişkilerinin politik biçimlerde ortaya

çıkmasını önleme araçları olarak kullanılmıştır. Bunun gibi halkçılık ideolojisi de sınıf

216 Bkz. BERKES: s. 15 vd.

217 TİMUR: s. 260. 218 Bkz. TİMUR: s. 101.

çatışması ve sınıf mücadelesi gibi kavramları etkisizleştirerek belli bir düzen fikrini öne

çıkarıyordu.219

Kamu düzeni anlayışı belki de Türkiye’de pek çok yerde olduğundan daha

fazla konjonktüreldir. Kamu alanının ve özel alanların çizgileri her siyasal sorunda

yeniden çizilebilmektedir. Kamu alanının gelişmemiş olduğu toplumlarda kişiselin

dışındaki her alan politikleştirilebilir ve devletin müdahalesine açık hale getirilebilir.

Her askeri müdahale ya da her kriz ortamı kamu alanının, özel alanın ve devletin

müdahale alanının sınırlarının yeniden çizilmesine sebep olmaktadır.

Kamu düzeni kavramının, özellikle yargı kararlarında ve yasa

metinlerinde, aslında kamu düzeninin unsurları olan güvenlik, sağlık, genel ahlak vb.

kavramlarla birlikte kullanıldığı sıkça görülmektedir. Aslında tek başına da

kullanıldığında söz konusu kavramları kapsayacak olan kamu düzeninin bu biçimde

kullanılması, bu kavramın içeriğinin belirsizliğine işarettir. Önceki bölümlerde

gösterildiği gibi kamu düzeni uygulamada ne asayiş, ne genel ahlak ne de başka bir

şeydir. Kamu düzeni kategorisi asıl anlamını temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasında torba gerekçe olarak göstermektedir. “Kamu düzeni”nin bu

sakıncalı niteliği kimi Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulanmıştır. 1961

Anayasası döneminde verilen bir kararda şu ifadelere rastlayabiliriz: “mili güvenlik ve

kamu düzeni uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek öznel

yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir,çeşitli ve aşamalı

uygulamalara yol açabilecek genel kavramlardır.”220 Belli olayda kamu düzeninin ne

olduğu hangi durumda bozulup hangi durumda bozulmayacağı çoğunlukla idare

219 Bkz Feroz AHMAD: (Çev. Y. ALOGAN): Modern Türkiye’nin Oluşumu, 2. baskı, İstanbul 1999, s.

79-85 220 AYM., E.: 1973, K.: 1974/13, 25.04.1974.

tarafından takdir edilmektedir. İdarenin bu takdiri bir özgürlüğü sınırladığında idari

işlemin yargısal denetimi çeşitli güçlükleri ortaya koyar. Daha sonra Cumhurbaşkanı

olacak Ahmet Necdet Sezer bir karşı oy yazısında bunu “genel güvenlik ve kamu

düzeninin korunması amacı, sınırları açıklığa kavuşturulmadıkça yargısal denetimi zor

olan durumlardır” diyerek belirtecektir.221

Modern devlet kurumsal varlığını sürdürmek üzere, kurgu ve illüzyondan da

yararlanır. İçeriği konjonktürel, değişken ve muğlak olan kamu düzeni anlayışı, bu

kurgunun parçası olmaya yeterince uygundur. Belki de kamu düzeni, içeriğinin

belirsizliği ve değişkenliği, yargısal denetiminin zorluğu, bunun doğal sonucu olarak da

idarenin ve yargının geniş bir takdir yetkisi kullanılmasına elverişli oluşu nedenleriyle

bu kadar önemsenmektedir.

ÖZET

Kamu düzeni, içeriği belirsiz, siyasal otoritenin tercihlerine göre biçim

alabilmeye eğilimli ve fakat temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bağlamında

etkili bir kavramdır. En genel anlamda, bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde

yaşamaları durumu olarak tanımlanır. Kamu düzeni, gerek 1961 gerekse 1982

Anayasasında temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmüştür. Kamu düzeni,

klasik anlayışta, kamu güvenliği, kamu dirliği-esenliği ve kamu sağlığından oluşur.

Modern anlayış bunlara, kamusal estetik, genel ahlak ve bireylerin kendi kendine karşı

korunması unsurlarını da eklemiştir.

221 AYM., E.:1996/68, K.: 1999/1, T.: 06.01.1999.

Modern devletle birlikte belirginleşen “kamu” olgusu, pre-modern

dönemlerde de mevcut olan “düzen” olgusunu evriltmiş, bu süreçte “kamu düzeni”, yeni

oluşan yapıya uygun olarak biçimlenmiştir. Bu biçimleniş, sınıfsal ve sosyal

“gereklilikler” ölçüsünde gerçekleşmiştir. Bu bağlamda bireysel ve kolektif hak ve

özgürlükler tanımlanırken, sınırlarının çizilmesinde kamu düzeni gerekçesi etkili

olmuştur. Hukuk devleti de bu süreçte devlet-birey ilişkisi -ya da çelişkisi- içinde

dengeleyici bir rol oynama adına hareket etmiştir.

Cumhuriyet dönemi Anayasal tarihimize baktığımızda, her anayasanın

taşıdığı ruh, düzen- özgürlük ikileminde kendine bir yer bulmuştur. 1924’ün “doğal

hukuk” yaklaşımı, özgürlüklerin sınırlarını bu ilke doğrultusunda çizmeyi hedeflemiş,

ayrıca ulus egemenliği yaklaşımı, özgürlüklerin sınırlarının çizilmesi noktasında irade

gösterme bağlamında ulusal temsilcilere geniş yetkiler tanımıştır. 1961 Anayasası,

“hakkın özü” yaklaşımıyla, hiçbir temel hak ve özgürlüğün özüne dokunulamayacağını

belirtmiş ve böylece , geniş anlamda idareye sınırlar çizmiştir. Bu Anayasayla birlikte

hukuk sistemimizde yer bulan Anayasa Mahkemesi, Anayasayı, uygulanır kılmıştır.

1982 Anayasasının otorite-birey ilişkisinde otorite tarafında aldığı konum, bu

Anayasanın temel hak ve özgürlüklere kuşkuyla ve “gönülsüz” olarak yaklaşmasını

sağlamıştır. Kamu düzeni, hem genel sınırlama nedenleri içinde (2001 yılında

gerçekleşen Anayasa değişikliğine kadar), hem de her bir temel hakkın tanımlandığı

maddelerde ayrı ayrı sınırlama nedeni olabilmiştir. Bu sınırlamanın sınırlarını çizen

kavramlar da en az kamu düzeni kavramı kadar muğlak içerik taşıdıklarından, otorite

özgürlüklerin sınırlarını çizme konusunda rahat davranabilmiştir.

SUMMARY

The concept public order is indefinite and it tends to be formed by

preferences of political authority, but it is also effective to limit fundamental rights and

freedom. Public order has performed an effective role about limiting rights and

freedoms. In the most general meaning, public order is defined as the condition that

individuals live in security, order, comfort and health. Public order has had a function

to limit fundamental rights and freedoms in both 1961 and 1982 constitutions. In

classical intelligence, public order includes the elements, public security, peace &

soundness and public health. The modern intelligence has added them the elements,

public aesthetics, public moral and to protect individuals from themselves.

The phenomenon “public” which has become evident since the modern

state, evolved the phenomenon “order” which essentially had existence during pre-

modern periods. In that process, “public order” was adapted to the structure just taking

form. That formation materialized suitably for categorical and social “necessities”. In

that case, while defining individual and collective rights and freedoms, the reason

“public order” has been effective to fix the limits. In that process, “Etat de Droit” acted

to take a balancing role in the relation – or contradiction- between state and individual.

When one look into our constitutional history of the Republic period, it can

be seen that, sprits belonging every constitution has taken sides between the order-

freedom dilemma. The approach “natural law” of 1924, aimed to limit freedoms by that

principle, in addition, the approach “sovereignty of nation” has invested national

representatives with full authority about limiting freedoms. 1961 constitution, with the

approach “essence of right”, determined that none of the fundamental rights and

freedoms could be limited essentially by the administration. But, the position beside the

authority that 1982 constitution has taken, has made the constitution to approach to

fundamental rights and freedoms unsure and “unwilling”. Public order has been able to

become a limiting reason both in general reasons of limiting (until the changes in 2001)

and specific limiting reasons where any rights defined. As the concepts limiting the

limitation have been at least as indefinite as public order, the authority has been able to

limit freedoms easily.

KAYNAKÇA

KİTAPLAR

Ahmad, F. (Çev. Y. Alogan) Modern Türkiye’nin Oluşumu, 2. baskı, İstanbul 1999.

Akgüner T., 1961 Anayasasına Göre Millî Güvenlik Kavramı ve Millî Güvenlik

Kurulu, İstanbul 1983, s. 64.

Aliefendioğlu, Y., Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996.

Althusser, L., (Çev.: Y. Alp – M. Özışık), İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları,

İstanbul 1991.

Anayurt, Ö., Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, İstanbul 1998.

Aslan, G., Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Teşkilatlar Hakkında Temel

Metinler, İstanbul 1994.

Atatürk’ün Söylev ve Demeçleri, C. II, s. 82, 1959 Ankara, Türk İnkılap Enstitüsü 2.

baskı

Bakunin, M., (Çev. M. Uyurkulak), Devlet ve Anarşi, Ankara 1998.

Bauman, Z., (Çev. V. Erenus), Özgürlük , İstanbul 1997.

Berkes, N., Türkiye’de Çağdaşlaşma, İstanbul 1978.

Bilge, N., Hukuk Başlangıcı, 12. Bası, Ankara 1998.

Brenkert, G.(Çev. Y. Alogan), Marx’ın Özgürlük Etiği, İstanbul 1998.

CHP Programı, TBMM Matbaası, Ankara1931.

Doehring, K., ( Çev. A. Mumcu), Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku)

inkılap yyn. İstanbul 2002

Duran, L., İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982.

Giritli, İ., İdare Hukuku, C.3, 3. Bası, İstanbul 1967.

Gözler, K.,İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002.

Günday, M., İdare Hukuku, Ankara 2002,8. Bası.

Güneş, İ.: Birinci TBMM’nin Düşünsel Yapısı (1920-1923).

Habermas, J. (Çev. M. Sancar- T.Bora), Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, İstanbul

1997.

Hegel, G. W. F., Philoshophy of Right,

http://www.marxists.org/reference/archive/hegel/index.htm, 21.03.2004

Kaboğlu, İ., Kolektif Özgürlükler, İstanbul 1992.

Kapani, M., Kamu Hürriyetleri ; Teorik ve Pozitif Gelişmeler, Hürriyetlerin

Korunması Problemi, Ankara 1970.

Karin Kramer Verlak, Anarşist Kuram ve Kökeni, İstanbul 1991.

Kıllıoğlu, İ., Ahlak Hukuk İlişkisi, İstanbul, 1988.

Marx, K. (Çev. A. Acar), Lois Bonaparte’nin 18 Brumaire’i, İstanbul 1993.

Marx, K. , Engels, F. (Çev.K. Somer), Kutsal Aile, Ankara 1994.

Marx, K.– Engels, F., (Der. Ve Çev. Rona Serozan), Devlet ve Hukuk Üzerine,

İstanbul 1977.

Marx, K.(Çev. M. İ. Erdost), Yahudi Sorunu, Ankara 1997.

Marx, K.(Çev. S. Nişanyan), Grundrisse-Ekonomi Politiğin Eleştirisi İçin Ön

Çalışma, İstanbul 1979.

Marx, K., (Çev. K. Somer), Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisi, Ankara 1997.

Marx. K.-F. Engels(Çev. S. Belli), Alman İdeolojisi, Ankara 1992.

Mehmet A.-B.(Vural) Dinçkol, Genel Kamu Hukuku, İstanbul 2000.

Ögel, B.: Türklerde Devlet Anlayışı, 13. Yüzyıl Sonlarına Kadar, Başbakanlık

basımevi, Ankara 1982

Ökçün, G.A., Devletler Hususi Hukukunun Kaynakları ve Kamu Düzeni Kavramı,

Ankara 1967

Öktem, N., Felsefe, Sosyoloji, Hukuk ve Devlet, İstanbul, 1999

Öztürk, B., Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku ,3.Bası, İstanbul 1994.

Sancar, M., Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İstanbul 2000.

Savran, S.: Türkiye’de Sınıf Mücadeleleri, C. 1, İstanbul 1992.

Sennett, R., (Çev. Serpil Durak, Abdullah Yılmaz), Kamusal İnsanın Çöküşü,

İkinci Bası, İstanbul 2002.

Soysal, M., 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 11. Bası, İstanbul 1997.

Swingewood, A., ( Çev. Osman Akınhay), Sosyolojik Düşüncenin Kısa Tarihi,

Ankara 1998.

Şen, S. (der.): Türk Aydını ve Kimlik Sorunu İstanbul 1995.

Tanör, B.- Yüzbaşıoğlu, N., 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 2.

Bası, İstanbul 2001.

Tanör, B., Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası , İstanbul 1969.

Tanör, B., Osmanlı-türk anayasal gelişmeleri(1789-1980), 8. Bası, İstanbul 2002.

Timur, T., Türk Devrimi ve Sonrası, 3. Baskı, Ankara 1994.

Uygun, O., 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Hukuki Rejimi,

İstanbul 1992.

MAKALELER

Akıllıoğlu, T., “Kamu Yararı Kavramı Üzerine Düşünceler”, Amme İdaresi Dergisi,

C.24, S.2, Haziran 1991, s. 3-15

Aslan, Z., “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu-Batı,

S.13(2000-01), s.68.

Aybay, R., “ Milli Güvenlik Kavramı ve Milli Güvenlik Kurulu” AÜSBFD, C.33, S.

1-4, 1979, s.60.

Bulaç, A.: “Cumhuriyet’in Cemaati ve Cumhuru” , Zaman Gazetesi, 05.11.2003.

Bulut, N., “Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılma Nedeni Olarak Genel Ahlak”,

http://www.jura.uni-Sb.de/turkish/NBulut.html, 2.8.2003.

Değer, M. E., “İnsan Hakları ve Hukuk Gerçek mi, Masal mı”?,

http://www.tihak.org.tr/medeger1.html, 5.7.2003.

Duran, L., “Sosyal Hareketler ve Millî Güvenlik”, İktisat ve Maliye, C. XVII, S. 4,

1970, s. 169.

Erdem, F. H.: “TCK’nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir

Analizi: Türk Devlet Düzeni V. Demokratik Kamu Düzen”i, AÜHFD, C.52,

S.1, 2003, s.37-62.

Hall, S.- P. Scration, “Law, Class and Control”, Crime&Sociaty, Leadings in

History&Theory, ed. M. Fitzgerald, Lontledge, 1990, s. 473.

Höffe, O., “Bir Şeytan Halkının Bile Devlete İhtiyacı Vardır. Tabi Adaletin İkilemi”

Devlet Kuramı, Derleyen: Cemal Bali Akal, s.331.

Leca, J. (Çev. T. Ilgaz), “Bireycilik ve Yurttaşlık”; Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul

1998, s. 19.

Kaboğlu, İ., “Anayasa Mahkemesinin Kamu Düzeni Anlayışı”, Günümüzde Yargı,

1978, S.41.

Kaboğlu, İ., “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunları”,

http://www.tihak.org.tr/ikabogl1.html, 8.8.2003.

Mahçupyan, E.: “Osmanlı Dünyasının Zihni Temelleri Üzerine” Doğu-Batı, Sayı:

8, Ağustos, Eylül, Ekim 1999, s. 41-57.

Mardin, Ş.: “Atatürk ve Pozitif Düşünce”, Atatürk ve Cumhuriyet Dönemi

Türkiyesi (İstanbul: Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret

Borsaları Birliği yay 1981).

Nedelsky, J: “Law, Boundaries, and the Bounded Self”, , Ed.Robert C. POST: Law

and the Order of Culture. Berkeley: University of California Press,

c1991.

http://ark.cdlib.org/ark:/13030/ft9q2nb693/, 14.3.2004.

Önderman, M.: “Toplumsal Simya ve Demokrasi: Türk Toplumunda Toplum ve

Emsallik Tasarımları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.

LX, S. 1-2, 2002, s. 63-133.

Sancar, T.: “Türk Ceza Kanunu’nun 159. ve 312. Maddelerinde Yapılan

Değişikliklerin Anlamı”, AÜHFD, C.2, S.1 (2003), s.89-99.

Schnapper, D. (Çev. B. Işın) : “Yurttaşlar Cemaati”, Dersimiz Yurttaşlık, İstanbul

1998, s. 150.

Tekeli, İ. – G. Şaylan: “Türkiye’de Halkçılık ideolojisinin Evrimi.” Toplum ve

Bilim, S. 5-6 (Yaz-Güz 1978) s. 44-110.

Toprak, Z.: “Aydın, Ulus-Devlet ve Popülizm”, Sabahattin ŞEN (der.): Türk Aydını

ve Kimlik Sorunu içinde (İstanbul: Bağlam yayınları, 1995 s. 39-81.