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UNIVERSIDAD DE JAÉNFacultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO O

DISMINUCIÓN DE LOS EFECTOS DEL DELITO.

.Alumno: MARÍA EXPÓSITO CONDE

Enero, 2015

ÍNDICE

1. Introducción…………………………………………………………………........4

2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal…………………….6

2.1. Consideraciones generales…………………………………………………....6

2.2. Circunstancias atenuantes………………………………………………........7

2.3. Atenuantes ordinarias…………………………………………………………8

3. La atenuante de reparación del daño…………………………………………….10

3.1. Fundamento de la atenuante 21.5 CP………………………………………10

3.2. Elementos de la atenuante de reparación del daño…………………………14

3.3. La reparación del daño o la disminución de sus efectos……………………16

4. La atenuante de reparación del daño: tesis de Actus Contrarius y fundamento

Político criminal……………………………………………………………….....18

4.1. Fundamento desde una perspectiva político criminal………………………19

4.2. Disminución de los efectos provocados: Actus contrarius por parte

del acusado……………………………………………………………………20

4.3. Relación con los fines de la pena…………………………………………….22

5. Relación con la atenuante 21.4 del CP…………………………………………...22

5.1. Diferencias con la atenuante 21.4 CP………………………………………..22

5.2. Compatibilidad de la atenuante de confesión a las autoridades de la infracción con la

de reparación o disminución del daño causado……………………………...25

6. Problemas de aplicación de la atenuante de reparación………………………….26

6.1. Responsabilidad civil derivada del delito…………………………………….266.2. Inaplicación de la atenuante por tratarse de una cantidad indemnizatoria

exigua…………………………………………………………………………276.3. Inaplicación de la atenuante al no constar acuerdo con el perjudicado…….27

6.4. Inaplicación de la atenuante a los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio……………………………………………..28

7. Aplicación de la atenuante de reparación………………………………………...29

7.1. Como analógica……………………………………………………………….29

7.2. Como atenuante cualificada………………………………………………….31

7.3. La reparación parcial o simbólica………………………………………….....32

8. Opinión personal…………………………………………………………………..33

9. Bibliografía y jurisprudencia……………………………………………………...35-38

2

RESUMEN: El presente trabajo se centra en la atenuante reparación del daño o disminución

de sus efectos, del artículo 21 del código penal, atenuante que fue modificada por la LO/1995,

de 23 de noviembre, extinguiéndose uno de sus requisitos principales como es el

arrepentimiento espontáneo. Por otra parte, mi estudio se centra en el fundamento de la

aplicación de la atenuante a través de la tesis de Actus contrarius o bien desde una orientación

político criminal orientada a la protección de la víctima, así como la aplicación y problemas

de aplicación de la atenuante.

PALABRAS IMPORTANTES: reparación del daño – atenuante - código penal – tesis

Actus contrarius – orientación político criminal – disminución – circunstancias – daño.

ABSTRACT: This present is focused on the extenuating reparation of the harm or the

reduction of its effects of crime; from the 21 article the penal code, extenuating which was

modified by Organic Law of 23 November in 1995, extinguished out one of its main

requirements as is the spontaneous repentance. On the other hand, my study is based on the

based of the application of the extenuating throughout the Actus contraries thesis or since a

politic and criminal orientation intended for the protection of the victim, such as the

application and problems related to the circumstance.

KEY WORDS: reparation – extenuating – criminal code – reduced- criminal political

orientation – Actus contrarius – damage – circumstances.

3

1. INTRODUCCIÓN.1

El Código Penal de 1973, recogía en su artículo nueve, las circunstancias atenuantes

modificadas por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Esta nueva regulación

presenta una serie de modificaciones que merecen ser destacadas. En primer lugar,

desaparece la atenuante de preterintencionalidad establecida en el artículo 9.4ª del

CP/1973, esto no significa que pueda apreciarse como hipótesis fáctica. En segundo lugar,

se sustituye la atenuante de embriaguez, recogida en el artículo 9.2ª del CP/1973, por la

grave adicción de bebidas alcohólicas, drogas, etcétera (art. 21.2ª del CP).

Por último, se desdobla en dos la atenuante de “arrepentimiento espontáneo”,

establecida en el artículo 9.9ª del CP/1973, de forma que se contemplan de forma separada

la confesión del culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial contra él

referido (art. 21.4ª CP) y la reparación o disminución de los efectos del delito con

anterioridad al juicio oral (art. 21.5ª CP).

Sobre esta última atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del

delito se va a centrar mi estudio, donde, su modificación afecta tanto a cuestiones formales

como a materiales respecto a la regulación anterior. Con la nueva regulación se tiende a

reforzar el carácter objetivo de la circunstancia, quedando el elemento subjetivo

desaparecido. En este nuevo artículo (21.5ª CP), ni siquiera aparece la palabra

“arrepentimiento”.

Esta circunstancia atenuante, desgajada de la derogada de arrepentimiento espontáneo, es

la prevista en el artículo 21.5 del CP, donde establece: “La de haber procedido el culpable a

reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del

procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

En la línea extinguida de arrepentimiento espontáneo, tiene su fundamento esta

circunstancia, ya que favorece de la manera más amplia posible, a la víctima de la infracción

penal, como dice DE VICENTE REMENSAL, con actos concretos que le beneficien,

intentando conseguir, mediante la disminución de las consecuencias punitivas previstas para

el responsable del delito, que el menoscabo de los bienes jurídicos lesionados del perjudicado

1 Abreviaturas utilizadas: CP.: Código Penal; art./arts.: artículo/artículos; LO: Ley Orgánica; pág./págs..: página/páginas; STS: sentencia Tribunal Supremo; STC: sentencia Tribunal Constitucional; ss.:siguientes. Ref.: referencia.

4

lo sea lo menos posible con la reparación o disminución del daño causado a aquél, siendo,

como dice VALLE MUÑIZ, un claro exponente de una política criminal orientada a

protección de la víctima2 .

“De forma convincente lo expone Tamarit Sumalla… “en primer lugar porque, en

términos estrictamente pragmáticos, se hace necesario ofrecer algún premio a quien esté

dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés

que se extiende a todos los ciudadanos, como víctimas potenciales de futuros delitos) (…); y,

en segundo lugar, también por motivos preventivos, dado que la colaboración voluntaria del

autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que

disminuya la peligrosidad3”.

No tiene como objetivo el premiar al infractor penal por su colaboración con la

Administración de Justicia, sino conseguir que la víctima sea resarcida del daño que se le ha

ocasionado, lográndose que se haga efectiva, total o parcialmente, la responsabilidad civil que

nace del delito de forma anticipada, consiguiéndose así que la misma se haga realmente

efectiva, cuando es lo habitual. Sin embargo hay veces, que por razones de insolvencia del

partícipe en el delito, no se perciba en algún caso.

Esta atenuante, se compone de dos elementos: uno de carácter puramente objetivo, del que

luego nos ocuparemos de forma más detallada, que consiste en la reparación del daño

ocasionado la víctima o bien a la disminución de sus efectos, reparación que, como dicen

CÓRDOBA RODA4 y RODRÍGUEZ MOURULLO, no tiene por qué tener un contenido

económico, puesto que puede ser un daño material o moral. Por otro lado tenemos un

elemento de orden cronológico, que consiste en que el culpable actúe en cualquier momento

del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

De esta enumeración de elementos que componen esta atenuante, se desprende que no es

necesario que concurra para su apreciación un elemento de carácter subjetivo o el sentimiento

o el dolor íntimo por haber obrado incorrectamente. Por lo tanto, se puede decir que los

2Muñoz Cuesta, J .(1997). Las circunstancias atenuantes en el Código Penal de 1995, Aranzadi Editorial, pp.138.3 Quintero Olivares, G/Valle Muñiz, J.M. (2011). Comentarios a la parte especial del derecho penal, Cizur Menor Navarra, Thomson Aranzadi, pp. 284. 4 Según CÓRDOBA RODA, “no se precisa una reparación absoluta y efectiva del daño causado. Lo que sí será ineludible es una reparación en la medida de la propia capacidad. Es decir, hacer todo lo posible por restaurar el orden perturbado por el delito”. Muñoz Cuesta, J. (1997). Las circunstancias atenuantes en el Código penal de 1995, Aranzadi, pp. 138.

5

móviles que guíen al infractor, ya sean éticos o simplemente utilitarios, carecerán de

relevancia siempre que quede probado el elemento objetivo.

Conviene destacar que la reparación o disminución del daño ocasionado, debe hacerse a la

víctima, puesto que es la que ha sufrido las consecuencias negativas de la acción criminal.

Hay que entender por víctima, el sujeto pasivo del delito o perjudicado por el mismo. Según

ARROYO DE LAS HERAS, persona viva titular de bienes jurídicos.

Por otro lado, debemos destacar también que las personas jurídicas también son sujetos

pasivos y víctimas del delito y que en ellas también puede darse la acción de reparar el daño

ocasionado o disminuir sus efectos.

2. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

2.1. Consideraciones generales.

Se entiende por circunstancias modificativas del delito aquellos elementos accidentales de

los que depende no la existencia misma del delito, pero sí su gravedad y necesidad de

sancionar. Las circunstancias, como elementos accidentales, afectan a las respectivas

categorías fundamentales del delito: así, por un lado, a la antijuricidad, por otro, a la

culpabilidad; pero también a la punibilidad.

En primer lugar, hablamos de circunstancias accidentales, es decir, de elementos del

hecho punible que no condicionan la afirmación o negación de un delito, sino que gradúan la

pena prevista para el mismo. Hay que tener en cuenta que nuestro Código Penal prevé para las

circunstancias atenuantes y agravantes, el efecto de disminuir o aumentar la pena con arreglo

a ciertas reglas establecidas5 (art. 66 CP).

5 Esto distingue a los Códigos españoles y a los que se inspiran en ellos, de otros sistemas legislativos, como el francés y el alemán, que prevén circunstancias modificativas en los concretos delitos de la Parte Especial, con significado distinto al de nuestras “circunstancias”. En su Parte General, el StgB (Código Penal alemán) se limita a indicar una serie de elementos que el Juez debe tener en cuenta a la hora de determinar la pena, pero sin efectos legalmente tasados. Cfr; Alonso Álamo.M. (1981).”El sistema de las circunstancias del delito”, Valladolid. pp. 63 ss., 752 ss.; González Cussac, Teoría, pp. 35 y ss. A favor de modificar el sistema español en la dirección del alemán Bacigalupo, RFDUC (revista facultad de derecho de la Universidad Complutense de Madrid) 1980, pp. 65 ss.

6

En segundo lugar, las circunstancias modificativas se hayan sometidas a un

sistema de catálogo6, donde nos encontramos: las atenuantes (art. 21 CP), las agravantes (art.

22 CP) y la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP). También nos encontramos en el

libro II del CP otros elementos típicos accidentales con función similar. La diferencia entre

unos y otros, es que estos últimos pueden determinar la presencia de subtipos agravados o

atenuados, imponiendo un marco penal diverso, que puede ser (pena inferior o superior en

grado), o moviéndose en el mismo (pena en su mitad inferior o superior). Hay que decir que

no se hayan sometidas al régimen jurídico de las circunstancias modificativas comunes (art.

66 CP). Pero mi objeto de estudio en este momento son las circunstancias que atenúan la

responsabilidad criminal de carácter general, en concreto, la atenuante de reparación del daño

(art. 21.5 CP).

En tercer lugar, como ha subrayado QUINTERO7, debe añadirse “la obligatoriedad de su

apreciación”, esto quiere decir que las circunstancias modificativas no son opciones

normativas a libre disposición de los Tribunales, sino que tienen que ser valoradas por el

Juzgador para fijar la sanción penal precisa (arts. 65 y ss. CP).

En cuanto a su naturaleza, se trata de determinar su contenido objetivo o subjetivo. En la

actualidad el debate transcurre entre una orientación que identifica el fundamento de las

circunstancias en consideraciones político-criminales, y otra que defiende contrariamente, la

vinculación material de la responsabilidad criminal con los elementos de la teoría del delito8.

2.2 Circunstancias atenuantes.

Son circunstancias atenuantes aquellas que, influyendo sobre alguno de los elementos

del delito, debilitan su intensidad produciendo una disminución de la pena. Estas

circunstancias de atenuación son circunstancias, cuya concurrencia o ausencia no afecta a la

existencia del delito aun cuando se traduzcan en una menor o mayor gravedad del mismo. En

el CP de 1995, sitúa a las eximentes bajo la rúbrica “de las causas que eximen la

responsabilidad criminal”, con ello se pone de manifiesto que circunstancia es lo que está

alrededor, es decir, circum stare (estar alrededor) y que las causas eximentes, en caso

6 Los códigos penales españoles prevén desde el de 1848 un catálogo de circunstancias modificativas. La razón de esta previsión se hallaba en la pretensión de restringir la actividad judicial mediante una serie de criterios tasados. Los catálogos de circunstancias modificativas venían a encauzar la aplicación de la ley por el juez, y a lavez a evitar la arbitrariedad.7 Quintero Olivares/Valle Muñiz. Comentarios, pp. 206. 8 Muñoz Cuesta. (1997). Las circunstancias, pp.19.

7

contrario afectan a la esencia del delito y, al suprimir un elemento necesario del mismo,

anulan el delito.

La naturaleza subjetiva predomina en todas las circunstancias atenuantes, pero el

carácter objetivo predomina en las circunstancias de confesión a las autoridades y de

reparación o disminución de los efectos del delito.

El CP distingue entre circunstancias atenuantes y agravantes9. Se habla también de

circunstancias mixtas en los casos en que pueden atenuar o agravar, según los casos; sólo hay

una circunstancia de esta clase: el parentesco entre autor y agraviado (art. 23).

Los códigos penales españoles incluyen un catálogo de circunstancias denominadas

«eximentes». Son circunstancias atenuantes10 (privilegiadas porque atenúan la pena en mayor

medida que las ordinarias). Para la aplicación de esta circunstancia se requiere que no

concurra algún elemento de la respectiva eximente, es decir, exige que deba concurrir la base

de la causa de exención y que sólo falte alguno de los elementos no esenciales.

2.3 Atenuantes ordinarias.

Son las circunstancias contempladas en los números 2º a 5º del art.21º del CP, porque

ni tienen la naturaleza y efectos especiales de las eximentes incompletas ni requieren el

recurso a la analogía como las analógicas del artículo 21.7ª. Podemos distinguir entre las

circunstancias que disminuyen la culpabilidad, donde se incluyen “la grave adicción a

sustancias tóxicas (art. 21.2ª) y los llamados estados pasionales (art. 22.3ª) en cuanto a la

grave adicción, su previsión se remite a las sustancias que aparecen en el artículo 20.2º:

“bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras de

efectos análogos”, del mismo modo, este último artículo toma en consideración tanto la

intoxicación aguda por el consumo de alguna de estas sustancias, como el síndrome de

abstinencia, por lo tanto hay que admitir estas dos causas también para atenuar la pena,

produciendo esta circunstancia una disminución de la imputabilidad procediendo a estimar

una eximente incompleta si la disminución es muy notable. En cuanto a los estados

pasionales, esta circunstancia establece “la de obrar por causas o estímulos tan poderosos

que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante” .

9MIR PUIG, S. (2014). Derecho Penal, Parte General. Barcelona, 9ª edición, pp. 614.10 “Considera que las eximentes incompletas no son en realidad “circunstancias en sentido estricto” según Alonso Álamo”, El Sistema, pp. 194 ss. Según la terminología de la ley, y según expresaba el artículo 9 y ahora el artículo 21, son circunstancias atenuantes.

8

El fundamento de esta atenuante es una disminución de la imputabilidad, pero con entidad

suficiente para que se pueda apreciar esta circunstancia atenuante. Es evidente, que si alguna

de esta circunstancia no excluye por completo la imputabilidad, se apreciará una eximente de

trastorno mental transitorio (art.20.1º), y si la disminución de la imputabilidad es considerable

o muy considerable, puede dar lugar a la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1ª,

en relación con el art.20.1º.

Por otro lado nos encontramos con las atenuantes que disminuyen la pena por un

comportamiento posterior al hecho delictivo, por lo que no influyen ni en su injusto ni en su

imputación personal, que son las circunstancias 4ª y 5ª (confesar a las autoridades la

infracción y reparar o disminuir los efectos del delito), la atenuante de dilaciones indebidas,

que se introdujo según la LO 5/2010, de 22 de junio, como atenuante 6ª del art.21 “dilación

extraordinaria e indebida” del procedimiento, y por último las atenuantes análogas del

apartado 7ª del art. 21 (“cualquier otra circunstancia de análoga significación que las

anteriores”). Al centrarse mi trabajo en la atenuante de reparación del daño, haré hincapié en

este punto puesto que se encuentra dentro de éstas junto con la atenuante del artículo 21.4ª.

Debemos tener en cuenta lo que establecía el anterior art. 9.9ª del anterior CP de 1973 ya

derogado, que consideraba a la reparación del daño como arrepentimiento espontáneo. El

fundamento de estas atenuantes está orientado en una conveniencia político-criminal para

fomentar los comportamientos posteriores al hecho delictivo que faciliten la persecución

judicial o la reparación del daño11

La atenuante 5ª enfatiza más que antes un rasgo que caracteriza a la moderna Política

criminal: la utilización del Derecho Penal para estimular la reparación del daño causado a la

víctima. Es decir, el Derecho español establece que la reparación a la víctima tenga efectos

limitadores de la pena. Es decir, el anterior art. 9.9ª exigía como requisito el arrepentimiento

espontáneo del sujeto, y solo admitía la atenuante si la reparación o disminución de los

efectos del delito se daba antes de conocer la apertura del procedimiento judicial. En nuestro

actual CP nos encontramos que puede concederse eficacia atenuante a la reparación o

disminución del daño aunque tenga lugar durante el procedimiento judicial, con tal que sea

anterior a la celebración del acto del juicio oral.

11 En este sentido, respecto a la anterior atenuante 9º: Quintero Olivares, G. Introducción, pp. 275; García Arán, M. Criterios, pp. 140. Algunos autores admitían este fundamento político-criminal y no faltaban tampoco autores que intentaban fundamentar la atenuante en una disminución de la culpabilidad. Así; Alonso Álamo, el Sistema, pp.737.

9

Por último, la LO 5/2010 incorpora al CP la atenuante de dilaciones indebidas que

no estaba prevista ni en el Anteproyecto de 2009, ni tampoco en el proyecto de reforma del

CP aprobado en el Congreso de los Diputados.12. El legislador, con el nuevo nº6 cierra paso a

otras posibles vías de reparación de vulneración del derecho fundamental a un proceso sin

dilaciones indebidas propuestas por doctrina y jurisprudencia13. Por dilaciones indebidas

hablamos de la duración del procedimiento judicial hasta su finalización por encima de lo

razonable, o bien que se paralice el procedimiento por causas que puedan ser atribuidas al

órgano judicial o al sistema. Por ello, el concepto de dilaciones indebidas debe ser concretado

en cada caso.

3. LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO 21.5 CP.

3.1 Fundamento de la atenuante del artículo 21.5 CP.

El artículo 9.9 del CP de 197314 consideraba circunstancia atenuante “la de haber

procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por

impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar

satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción”.

Esta circunstancia fue suprimida cuando se aprobó el Código Penal de 1995, donde se

incluyó en su artículo 21.5: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado

a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con

anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.

La jurisprudencia relativa a este precepto del anterior CP ya había ido abandonando

progresivamente los elementos subjetivos de la atenuante, centrándose en la importancia que

podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo

concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex

post facto15.

12 Fue introducía por la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados en la sesión de 23 de Abril del 2010. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_052-12.PDF. 13“La atenuante de dilaciones indebidas”, como establece Quintero Olivares, G, (2010). La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, Cizur Menor (Navarra). Aranzadi-Thomson Reuters, pp.29 y ss. 14 Código Penal de 1973, ya derogado.15 STS nº 8/2005, de 17 de enero (RJ 292/2004; S. 2.ª). Atenuante de reparación del daño, incluye daños no sólo materiales sino también de naturaleza moral, y comprende cualquier forma de reparación del daño o

10

Este criterio se refleja ahora en nuestro CP vigente en las atenuantes de confesión y

reparación del daño. En estas circunstancias se omite cualquier referencia a los impulsos de

arrepentimiento espontáneo que figuraban en la anterior redacción, es decir, en el nuevo

artículo ni siquiera aparece la palabra “arrepentimiento”, ni menos que sea espontáneo.

Por ello, el legislador ha separado en dos la circunstancia atenuante de arrepentimiento

espontáneo, distinguiendo en el número 4 del artículo 21: “el haber procedido el culpable

antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a

las autoridades) y en el citado número 5 del artículo 21 una circunstancia desgajada de

cualquier arrepentimiento espontáneo.16

Esta circunstancia atenuante recogida en el artículo 21.5 del CP, tiene su fundamento en

razones político-criminales, que se basan en una menor necesidad de la pena a través de la

prevención general y especial. Esta atenuante de reparación del daño tiene un carácter

meramente objetivo.

El legislador ha introducido la atenuante de reparación del daño no solo para sustituir la

sanción penal, sino para potenciar los derechos de la víctima. Se observa una tendencia hacia

el modelo anglosajón de la denominada “restorative justice”17. En este sentido, JOAN

BAUCELLS afirma que el fundamento casi principal, por no decir exclusivo, reside en

garantizar los derechos de las víctimas18.

Por lo tanto, el fundamento de la atenuación se puede encontrar en la satisfacción de las

necesidades de la tutela víctima del delito, donde es precisa una reacción del Estado ante los

ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección,

estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior del delito o,

de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados.

disminución de sus efectos, sea por la vía de restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica.16 STS nº 487/2001, de 27 marzo, (RJ 2001\2919). Revista de la Asociación de Abogados, Abogados del Estado. Año 6, Número 19, Enero - Marzo de 2008 / Segunda etapa, pp. 40 y ss. (Cuaderno 19). Disponible on-line. http://asoc-abogadosdelestado.es/revista/index/19. 17 “Restorative justicie”. La justicia restaurativa o justicia reparadora es una teoría, a la vez que un movimiento social de carácter internacional de reforma a la justicia penal, que plantea que el crimen o delito es fundamentalmente un daño en contra de una persona concreta y de las relaciones interpersonales, a diferencia de la justicia penal convencional de carácter retributiva, que plantea que el delito es una lesión de una norma jurídica, en donde la víctima principal es el Estado.18 Baucells LLados, J (2006). “La atenuante de reparación del daño ambiental tras la ley de responsabilidad ambiental” en ANTONI PIGRAU SOLE, pp. 112.

11

Es decir, los efectos que ha sufrido la víctima de la perturbación del orden jurídico

desaparezcan o disminuyan en lo posible.

En la STS número 1517/2003, de 18 de noviembre, establece que esta circunstancia por su

“fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto19, puesto de lo

que se trata es de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación derivada

posterior a la realización del delito”. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo

y ayuda a las víctimas, lograr que el infractor del hecho delictivo contribuya a la reparación

del daño de toda índole que ha ocasionado, pudiendo hablar hoy de la llamada

“victomología”, en la que la atención a la víctima adquiere un papel importante en la

respuesta penal. Por lo que es importante primar a quien se comporta de una manera que

satisface el interés general, ya que hablamos de una cuestión no estrictamente privada de

responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad20.

Al mismo tiempo, la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado

por su acción, puede llegar a ser valorada como un inicio de rehabilitación, que disminuye la

necesidad de pena. De modo, que la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral,

permite aplicar esta atenuante incluso cuando se trata de delitos en los que no han existido

daños carácter material, como son delitos contra la libertad sexual, por ejemplo.21

Según QUINTERO OLIVARES, las circunstancias deben ser analizadas de forma

individual a la hora de encontrar su fundamento, y en este caso, la atenuante de reparación del

daño viene dado por razones político criminales, en cuanto a prevención general positiva, ya

que al reparar el daño se ayuda a restablecer el ordenamiento jurídico y la confianza en cuanto

a la vigencia de la norma, o puede ser de menor necesidad de pena, en este caso hablamos de

prevención general negativa, en cuanto que motiva a los ciudadanos a reparar el daño

causado. Mención también a prevención especial en cuanto que el sujeto muestra mayor

facilidad para la reinserción. 22 Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado o se

aminore. En cuanto al modo de reparar hay que seguir una interpretación abierta inspirada en

el fundamento y fin de la atenuante y va desde la reparación mediante entrega directa de

dinero, como cualquier otro modo directo o indirecto de atender ese interés, lo que incluye la

19Es una expresión que significa “Ley posterior al hecho”. Una ley de este tipo podría criminalizar actos que fueron legales al momento de su comisión; o podría agravar un crimen cambiando sus consecuencias; o podría incrementar o cambiar la pena establecida para el delito, como agregar nuevas sanciones o extender su duración; o podría alterar las reglas sobre la prueba. 20 STS nº 1643/2003, de 2 de diciembre (RJ 2003/8857) y STS nº 285/2003, de 28 de febrero (RJ 2003\2451). 21 STS nº 1029/1999, de 25 de de junio de de 1999. (Ref. Iustel: §220454).22 STS nº 1673/2003, de 2 de diciembre. (Ref. Iustel: §220756).

12

reparación material de daños, la consignación directa de dinero o bienes muebles o inmuebles

a disposición de los Tribunales o Administración para que puedan cubrirse las obligaciones

que finalmente determinen23.

De esta forma, nos encontramos con POZUELO PÉREZ, que afirma que la atenuante del

artículo 21.5 del CP por su carácter postdelictual, ya no puede suponer una menor

antijuridicidad o culpabilidad, sino que tiene que responder a otras razones, de prevención

tanto general como especial, así como finalidades meramente pragmáticas o utilitarias 24.

Dada la naturaleza del articulo 21.5 CP, la fundamentación de esta atenuante nos llevaría a

una solución alejada de la teoría del delito, pues esta atenuante presenta elementos

accidentales que no afectan a la sustancia del delito, sino que proyectan su eficacia a la

mediación de la pena, es decir, “modifican la responsabilidad criminal”, como lo explica

COBO DEL ROSAL.25 Por lo tanto, como se ha explicado el fundamento es claro, basado en

razones de política criminal y en la menor necesidad de pena a la que antes hacíamos

referencia.

Sin embargo, otros autores defienden la atenuante de reparación del daño como Actus

Contrarius de reafirmación de la norma, exigiendo al responsable una conducta de

eliminación o disminución de los efectos negativos de la conducta criminal.

3.2. Elementos de la atenuante de reparación del daño.

Esta atenuante se caracteriza por su naturaleza político-criminal y postdelictual, atendiendo a

exigencias de prevención, tanto general como especial, según las circunstancias de cada caso.

El fundamento jurídico de esta atenuante, como hemos señalado, se encuentra en que se

pretende restaurar el orden jurídico, así como compensar a la víctima, existiendo una

disminución de la necesidad de pena, basándose en exigencias de prevención general, con

sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Esta atenuante también responde a la finalidad preventiva especial cuya función tiene

la pena, puesto que el delincuente demuestra menor peligrosidad al someterse al Derecho, lo

que implica una menor necesidad de pena.23 Quintero Olivares, G (2004). Comentarios al nuevo Código Penal, pp.285.24 Pozuelo Pérez, L (1998). “Las atenuantes 21.4 y 21.5 del actual Código Penal”, en Cuadernos de Política Criminal número 65, pp. 408.25 Cobo del Rosal, M/Vives Anton, T.S. (1987). Derecho Penal, Parte General. 2ª edición. Tirant Lo Blanch, pp. 685.

13

Por otra parte, tenemos que entender el concepto de reparación y disminución del

daño. La conducta válida para apreciar esta atenuante, ofrece dos vías, la reparación del daño

causado o su disminución. Es decir, eliminar o reducir el conjunto de consecuencias derivadas

de la acción delictiva, siempre que el responsable penal realice la conducta. En este sentido, si

a pesar de que el culpable ha realizado todo lo que está a su alcance para reparar o disminuir

el daño causado por la infracción criminal, no sólo consigue la reparación total , sino que no

llega a reducir tales consecuencias. Es decir, es necesaria una efectiva reparación del daño, ya

sea parcial o total, y por mucho interés o esfuerzo que haya puesto el responsable penal y aún

así no consigue resultado para satisfacer a la víctima, no se aplicará la atenuante, puesto que

el fundamento de esta circunstancia es favorecer y proteger a la víctima del delito y no

premiar el arrepentimiento del responsable.

La reparación o disminución del daño, tendrá en cada delito una manifestación

diferente, pudiendo ser material, por ejemplo, devolver cosas sustraídas, o también moral,

dando satisfacción al ofendido en un delito como injurias o calumnias.26

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido en Sentencia de 16 de

septiembre de 1993, número 1993/6691, que la entrega de joyas sustraídas por el acusado

cuando fue detenido, quedándose con el dinero que obtuvo con su acción delictiva, no hace

viable la aplicación de esta atenuante. En otra Sentencia de 26 de enero de 1996, número

1996/624, se aprecia la atenuante al autor de un delito de estafa que devolvió el dinero que

había obtenido mediante falsedad de billetes de banco extranjeros.

Volviendo a los elementos que componen esta atenuante, se desprende claramente que

nos encontramos con un elemento puramente objetivo y un segundo elemento de orden

cronológico. En cuanto al elemento objetivo, como hemos mencionado anteriormente,

consiste en reparar el daño a la víctima o al menos disminuirlo. Por reparación debemos

entender la recuperación o el restablecimiento del bien jurídico atacado. Esta conducta de

reparación del daño que se prevé en el artículo 21.5 del CP trata sobre la responsabilidad

penal, y por tanto fundamenta la protección de bienes jurídicos estableciendo que la víctima

es el sujeto pasivo de la infracción.

El antiguo Código Penal de 1973, entendía que era suficiente con el intento de reparar

el daño mediante procedimientos idóneos, aunque la pretensión no acabara. Pero el Código

penal de 1995 cambió este precepto, entendiendo que el sujeto proceda a reparar el daño

26 Así se establece en el artículo 214 del Código Penal.

14

aunque sea parcial. En este caso, ya no atendemos a un elemento subjetivo de arrepentimiento

y se acentúa en el elemento objetivo que es la reparación.

Por otra parte, es importante determinar si la reparación parcial es válida para apreciar

esta atenuante. Obviamente entendemos que sí, puesto que así lo establece el precepto cuando

dice “…o disminuir sus efectos”. Esta reparación sólo será válida si el sujeto no puede llevar a

cabo la reparación íntegra. Atendiendo al Código Penal se elude la exigencia de cualquier

elemento subjetivo, y que el fundamento de esta atenuante es reparar el bien jurídico, ya sea

de forma significativa o de forma fragmentaria.

En cuanto al elemento cronológico, se amplía respecto la antigua atenuante de

arrepentimiento, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento

se dirija contra el responsable, sino que se aprecia tal circunstancia siempre que los efectos

que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento,

pero, con el tope de la fecha de celebración del juicio. Con este elemento el legislador

pretende fomentar la recuperación del bien jurídico, por lo que lo prolonga hasta el máximo

posible en el tiempo.

La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera

de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias de cada caso, pueden dar lugar

a una atenuante analógica27, consistiendo el elemento sustancial de esta atenuante en la

reparación del daño causado por el delito o disminución de sus efectos en un sentido amplio

de reparación que va más allá de la significación que se otorga en el artículo 110 del CP,

dicho artículo se refiere sólo a responsabilidad civil, diferente a la responsabilidad penal a la

que afecta la atenuante.

De modo que, cualquier forma de reparación del daño o bien disminución de sus

efectos, sea por vía de restitución, sea reparación moral o simbólica, pueden integrar los

elementos para que se aplique la atenuante.

3.3 La reparación del daño o la disminución de sus efectos.

El art. 21.5º CP exige que se repare el daño ocasionado a la víctima o se disminuyan sus

efectos para poder apreciarse esta atenuante, por lo tanto, la reparación implica que se

produzca una “reparación en la medida de la propia capacidad”. Es decir, lo importante es

27 Mir PUIG, S. (2014). Derecho Penal, Parte general. Reppertor, Barcelona, pp. 628.

15

hacer todo lo posible por restaurar el orden perturbado por el delito, en este caso, mediante la

satisfacción de la víctima.28

Según otros autores, la reparación implica una restauración total de la situación jurídica

creada por el delito al momento anterior a la ejecución del mismo. 29 Por lo tanto, deberá

consistir en una restitución si fuera posible, y en caso contrario, se pedirá un resarcimiento

íntegro. En cuanto a los efectos del delito se entienden aquellas consecuencias derivadas de la

infracción criminal30.

¿Hace falta que se alcance un resultado efectivo de reparación o disminución? Según

establece doctrina y jurisprudencia, no, no lo consideraban necesario en el antiguo art.9.9º de

1973, código penal ya derogado. Actualmente, el art.21.5º no dice “haber intentado

reparar…”, sino “haber procedido a reparar...”. Esto no significa que pueda considerarse

como una forma de disminuir el daño o efectos del delito que puede suponer para la víctima el

propio hecho de que el culpable se esfuerce lo posible por intentar una reparación material. Si

se da el caso de insolvencia, el sujeto puede intentar reparar el daño ofreciendo a la víctima la

realización de alguna conducta de ayuda o prestación de algún trabajo o servicio.

Por otra parte, la reparación realizada por terceras personas guiadas por móviles diversos,

por ejemplo, pueden ser los familiares del infractor, que para conseguir la sanción penal más

favorable posible para aquél, entregan a la víctima cantidades iguales a las sustraídas por el

culpable. El Tribunal Supremo, ha admitido, mediante Sentencia número 1990/7306, de 29 de

junio, la reparación por tercero en casos de prestar auxilio sanitario o de otra índole por

alguien distinto al responsable de la acción criminal, siempre con conocimiento y

consentimiento de éste.

También nos encontramos con otra Sentencia importante, que establece que es preciso que

haya sido el mismo sujeto agente quien haya decidido y encargado a terceros la actividad

tendente a reparar o a facilitar la persecución del delito ante la imposibilidad de llevarla a

cabo personalmente. 31 En esta mista sentencia, se niega el efecto atenuatorio a la devolución

28 Según establece Córdoba Roda, Quintero Olivares/Valle Muñiz. Comentarios, pp. 285. 29 “Comentarios al código penal de 1995” en VIVES ANTÓN, T.S (coord.)(1996). Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 211. 30 Faraldo Cabana, P. (1997). “La aplicación analógica de las atenuantes de comportamiento post delictivo positivo (los núm.4º y 5º en relación con el número 6 del artículo 21 del CP de 1995). Anuario de la Facultad de derecho Universidad de Coruña, núm, 1, pp. 250. Disponible on-line: http://ruc.udc.es/bitstream/2183/1939/1/AD-1-12.pdf 31 STS nº 1995/8729 de 6 de noviembre (RJ 1243/1992).

16

de la cantidad adeudada y sus intereses obtenida por la perpetración de un delito de estafa,

realizada por un tercero sin la iniciativa del culpable.

La reparación o disminución de los efectos del delito, se puede hacer antes de la iniciación

del procedimiento, es decir, antes de que el Juez de Instrucción, o el competente para ello,

incoen el procedimiento penal oportuno, o incluso con anterioridad a la iniciación del atestado

policial.

Cuestión diferente es la relativa al momento de finalización del plazo para efectuar la

conducta reparadora, según el texto es “con anterioridad a la celebración del juicio oral”, no el

auto dictado en el proceso por el que se abre fase a la llamada apertura de juicio oral, auto que

se dicta conforme a lo previsto en el artículo 633 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Otra cuestión relacionada con la finalización del plazo antes citado se plantea cuando la

reparación del daño o la disminución de sus efectos y se materializa cuando ya ha comenzado

el juicio oral y se suspende por cualquier circunstancia, iniciándose de nuevo posteriormente

desde el principio, o en el caso que haya empezado la vista oral y se suspende por su larga

duración u ora causa. En ambos supuestos, se entiende que debe tenerse en cuenta la

atenuación de reparación o disminución de los efectos del delito, porque por celebración, hay

que entender la total conclusión del juicio oral, un juicio oral no está celebrado hasta que sus

sesiones no estén acabadas.

4. LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO: TESIS DE ACTUS

CONTRARIUS Y FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL.

Respecto a esta atenuante, existen dos corrientes doctrinales que podemos diferenciar. En

primer lugar, nos encontramos con la teoría del "actus contrarius". Esta teoría presupone el

reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, es decir, el sujeto activo

exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma que ha infringido. Y por el contrario,

otros autores defienden la teoría de la protección objetiva de la víctima. Partiendo de los

postulados de la “victimología”32, se pretende incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del

delito, exigiendo del sujeto activo, una eliminación o disminución de los efectos negativos de

la infracción criminal.

32 Muñoz Conde,F./García Arán, M. (2010). Derecho Penal, Parte General. 8ª ed., rev. y puesta al día, Valencia, Tirant lo Blanch, pp.487.

17

4.1 Fundamento desde una perspectiva político criminal.

Como he mencionado anteriormente en el fundamente de la atenuante, lo que pretende

esta circunstancia es satisfacer las necesidades de tutela de la víctima del delito. Son muchos

autores los que han debatido sobre cuál es el fundamento de esta atenuante, Jesús María Silva

Sánchez o Javier De Vicente Remesal, establecen entre sus razones el escaso papel que

ostentaba la víctima tras haber sufrido las consecuencias del delito33.

Según la doctrina jurisprudencial, esta atenuante constituye un claro exponente de una

política criminal orientada a la protección de la víctima, con reconocimiento del protagonismo

que le corresponde en todo delito, es decir, se amplía el campo de la tutela de las víctimas del

delito a partir de la reforma de 1995, reconociendo, que además de producirse un ataque a

bienes jurídicos, cuya reparación se atiende a través de la imposición de una pena, se ataca

también a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, para que las

víctimas no se sientan desprotegidas34.

El Estado reacciona frente a los ataques que se dirigen a los bienes jurídicos que son

merecedores de protección, por ello cree conveniente atender a la víctima de estos ataques.

Para ello, establece diferentes vías como la restitución de las cosas a su estado anterior al

delito, y si esto no fuera posible, nos encontramos con la reparación del daño o la

indemnización de los perjuicios que se han causado. Se trata de que estos efectos que ha

sufrido la víctima del delito desaparezcan o disminuyan. Por ello, esta circunstancia se

considera como una atenuante ex post facto, que pretende por parte del Legislador dar

protección a la víctima y favorecer la reparación que ha ocasionado la realización del delito.

4.2. Actus contrarius por parte del acusado.

Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia considera la aplicación de la atenuante

de reparación del daño como actus contrarius de rectificación35. Dicha tesis parece colocar el

acento en la menor culpabilidad del autor, es decir, en la menos reprochabilidad36 personal por

33 Alcácer Guirao, R. (2001). “La reparación en Derecho Penal y la atenuante del artículo 21.5 CP. Reparación y desistimiento como actos de revocación”, Revista del Poder Judicial, nº.63, pp. 63. 34 STS nº 646/1999, de 26 de abril de 1999 (Ref. Iustel: §221159). 35 Autores como Alcácer Guirao, R. “La reparación”, en Revista del Poder Judicial”, núm 63, pp. 96 y ss; FARALDO CABANA, P (1997). “La aplicación”, Anuario de la Facultad de derecho Universidad de Coruña, núm, 1, pp. 241 y ss.. http://ruc.udc.es/bitstream/2183/1939/1/AD-1-12.pdf. 36 El elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la conducta. Han sido numerosas las teorías que se han formulado acerca de su relevancia

18

el acto antijurídico realizado, puesto que a través de un acto ex post acepta su responsabilidad,

contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico trasgredido.

Si interpretamos la doctrina del Actus Contrarius desde una perspectiva objetiva de la

atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor

culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del

mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del

ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que

de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un

daño debe responder frente a la víctima y lo hace.37

Por lo tanto, la tesis del Actus Contrarius interpretada desde una vertiente objetiva,

valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del

reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al

provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito, por lo que el autor estaría

exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia

responsabilidad penal. Respecto a su responsabilidad civil declarada en sentencia, nace ex

delicto por lo que satisfaciéndola, el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en

la causación a un tercero de un daño injusto.

Respecto a la tesis de Actus Contrarius, se puede objetar que no exige ningún

elemento subjetivo ni un esfuerzo de reparación por parte del sujeto activo. Por otra parte, los

autores que defienden esta tesis, que establecen la aplicación de la atenuante como

reconocimiento de la vigencia de la norma infringida, no se delimitan con exactitud los

criterios objetivos para aplicar la atenuante o como entender que la conducta implique un

reconocimiento de la norma.

4.3 Relación con los fines de la pena.

Respecto a la reparación del daño y su relación con los fines de la pena, como

establecen algunos autores que defienden la atenuante como actus contrarius, su

interpretación se basa en fundamentos de prevención especial y general positiva. Esto se debe

al entender que cuando el infractor ha reparado el daño a la víctima del delito, hay una menor

necesidad de penar.

para la responsabilidad penal. 37 STS nº 809/2007 de 11 de octubre. (Ref. Iustel: §272029).

19

Por ello voy a hacer hincapié en las teorías preventivas. Estas teorías atribuyen a la

pena y, en último término al Derecho penal, la función de prevención de delitos (como forma

de protección de bienes jurídicos). La pena no es, pues, un fin en sí mismo, se dirige a algo.

Partiendo de esta idea preventiva, aún cabe hacer una importante distinción, ya que la

prevención se divide en dos aspectos: la prevención general y la prevención especial38.

La prevención general se dirige a la colectividad, a toda la sociedad mediante la

amenaza de la pena que todos sabemos puede aplicársenos en caso de delinquir. Se orienta,

pues, a todos los miembros de la sociedad que aún no han delinquido, para evitar que lo

hagan. En este caso nos encontramos ante la llamada “prevención general negativa”, que es

aquella que persigue intimidar a los ciudadanos con la amenaza del mal que supone la pena

para que no realicen el delito. La pena cumpliría un fin preventivo mediante la intimidación.

Aunque una persona comete un delito, significa que ha fracasado el efecto intimidatorio de la

pena, aún así ésta hay debe imponerse para confirmar la seriedad de la amenaza punitiva y así

mantener el efecto intimidante frente a la colectividad. De este modo, la pena cumple fines

preventivo-generales negativos. Por otra parte, no sólo se persigue intimidar, la prevención

general también pretende recordar la vigencia efectiva de las normas penales, informar de lo

que está prohibido y crear en los ciudadanos una actitud de respeto hacia el Derecho. Aquí

nos encontramos con la llamada “prevención general positiva”, que, en definitiva, pretende la

reafirmación del Derecho. También se denomina prevención general “estabilizadora” o

“integradora” porque produce un efecto de confianza cuando el ciudadano ve que el Derecho

se impone y al mismo tiempo un efecto de aprendizaje. En último caso, la conducta de

reparación del daño supone la reafirmación de la vigencia de la norma que se ha infringido y

el restablecimiento de la paz social que se ha visto vulnerada por el delito.

Por otra parte nos encontramos con la prevención especial (o individual) se proyecta

sobre la persona del delincuente, el autor del hecho criminal. Se lleva a cabo mediante la

imposición de una pena a esa persona que ya ha delinquido para evitar que lo haga

nuevamente. No opera, como la prevención general, en el momento en que el legislador

establece la pena para una conducta, sino en el momento de la ejecución de la pena. En este

caso, el sujeto tras la reparación manifiesta menor energía criminal, una menor peligrosidad

así como posibilidades de corrección.

38 Mir Puig, S. (2014). Derecho Penal, Parte General. Reppertor, Barcelona, 9ª ed. 2ª reimp. pp 81-86.

20

Desde el punto de vista preventivo general, la reparación se proyecta no sobre el

efecto disuasorio (intimidatorio) de la pena, se trata de que la reparación libere, de una forma

total o parcial, la necesidad de la pena en aquellos casos en los que la conducta del autor, que

pretende reparar el daño producido, satisface la generalidad que todo delito contiene. La

solución reparatoria anida en el concepto de integración-prevención, ante la quiebra del orden

jurídico, que cumple la sanción y que en estos casos debe cumplir la reparación, concepto que

viene a completar los efectos que establece la prevención general positiva como fin de la pena

y función del Derecho Penal.

La reparación, reemplazaría la pena o la aminoraría en el caso de que fuera suficiente

para satisfacer el orden jurídico general. Los autores partidarios de esta justificación

presuponen que la punibilidad no significa una obligación de castigar en cada caso, y como

consecuencia de ello, se pueda reemplazar la pena total o parcialmente, por una solución más

afable para el autor, esto es lo que pretende el Derecho Penal.

Desde el punto de vista preventivo-especial, la reparación se valora positivamente por

el esfuerzo del autor al reconocer su injusto y poder reinsertarse en la comunidad jurídica39.

5. RELACIÓN CON LA ATENUANTE 21.4 DEL CP

5.1 Diferencias con la atenuante 21.4 del CP.

La circunstancia que recoge el artículo 21.4 del CP establece “la de haber procedido el

culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la

infracción a las autoridades”.

Esta circunstancia atenuante de confesión del hecho, se integraba junto con la antigua de

arrepentimiento espontáneo, ha perdido el elemento interno de sentimiento o pesar por el mal

causado quedando en el deseo de restaurar el ordenamiento jurídico perturbado40.

Actualmente, esta atenuante se fundamenta en razones político-criminales.

La atenuante de reparación del daño se fundamenta tanto desde una perspectiva

retributiva, implicaría una forma inicial de “reparación” que requiere una compensación al

39 ¿ES LA REPARACIÓN UNA TERCERA VÍA DEL DERECHO PENAL?. Julio B. J. Maier, Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires, pp. 827 y 828. 40 STS 22 de julio de 2003 (RJ 2003/6473).

21

fijarse definitivamente la pena como preventiva, aquí atendemos a criterios de prevención

general y especial.

Una vez que ha fracasado la prevención general, con la cual se pretendía evitar la

comisión del hecho, pasa a reforzarse la prevención general de segunda línea o de reserva,

según la cual la oferta de atenuación surge para ver si mediante ella se logra al menos algo de

lo que no se logró con la intimidación penal, es decir, el prevalecimiento de los intereses del

Ordenamiento Jurídico41.

Desde la prevención general puede valorarse positivamente incluso el comportamiento

postdelictivo que no constituya una efectiva o auténtica reparación de los daños, pues, como

señala De Vicente, "la menor afirmación del delito en la sociedad se asienta aquí en el

enjuiciamiento favorable de la acción infructuosa del autor”42.

Desde la perspectiva de la prevención general positiva, parece posible y conveniente

atenuar la responsabilidad del sujeto que lleva a cabo un comportamiento postdelictivo que la

comunidad valora positivamente.

En cuanto a la prevención especial, podría decirse que la atenuación de la pena se entiende

porque a través de dicho comportamiento, el sujeto manifiesta una menor energía criminal,

una atenuada capacidad para delinquir, una menor peligrosidad, etcétera, y por lo tanto, una

menor necesidad de atender a la prevención especial43.

Esta circunstancia de confesión del hecho, requiere para su apreciación una serie de elementos

que establece el texto legal, y son44:

- Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión del hecho delictivo o bien su

participación en el mismo.

- En segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en

que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela

que es totalmente falsa.

- En tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento,

entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se

dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que

41 De Vicente Remesal, J. El comportamiento postdelictivo. pp.326, nota núm.47, y 361 y ss. 42 De Vicente Remesal, J. El comportamiento postdelictivo. cit. pp.368.43 DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento, cit. pp.377.44 STS de 28 de septiembre de 2005 (856/2004) (Ref. Iustel: §244891).

22

quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca

cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable

descubrimiento por la Autoridad.

En este sentido, la doctrina ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión

tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la

acción de la Justicia y, por tanto, contribuya a la restauración del orden jurídico alterado por

la acción delictiva, señalándose en la STS nº 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha

entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una

aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª

del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna

forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito"45.

Lo importante a la hora de aplicar esta atenuante, es determinar si el autor del hecho

confiesa a las autoridades su acción, que esta acción sea veraz y si lo hace antes de la apertura

del procedimiento penal, en consonancia con el derecho fundamental a no declararse culpable

que recoge el artículo 24 de la Constitución Española.

Si bien, aunque estas dos circunstancias ostentan plena autonomía y sustantividad, puede

rechazarse una y aplicarse la otra, o bien puede resultar factible que se apliquen las dos

simultáneamente, aunque el ámbito de ambas, es decir su “ratio” y su fundamento son

diferentes. En la atenuante de confesión de los hechos a la autoridad, la disminución de la

pena obedece a las facilidades procesales que produce la declaración que lleva a cabo el autor.

Por otra parte, en la reparación del daño, el autor puede demorar el procedimiento, es decir,

puede argumentar mecanismos de defensa, negar los hechos que se le imputan, interponer

recursos, etcétera.

Por ello, el legislador introdujo esta atenuante de reparación del daño, no solo para

sustituir la sanción penal, sino también para potenciar y tutelar los derechos de las víctimas.

Esta atenuante tiene su fundamento en una menor lesividad del delito. Además, la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo, ha mantenido que la protección de la víctima

constituye, la “ratio” y el fundamento del contexto social y jurídico.

5.2 Compatibilidad de las atenuantes 21.4 y 21.5.

45 STS 23 de junio de 2004 nº809/2004 (Ref. Iustel: §229905).

23

Aunque las dos circunstancias (tanto la del artículo 21.5 como la 21.4 del CP) proceden de

la derogada de arrepentimiento espontáneo previsto en el artículo 9.9 del CP de 1973, texto ya

derogado, nuestro vigente Código Penal recoge ambas atenuantes genéricas, teniendo así una,

respecto de la otra sustantividad propia desde un punto de vista jurídico-formal, habiendo

querido el legislador beneficiar al culpable que realizase cualquiera de ella. Es por ello la

razón de su separación.

Volviendo a la sustantividad legal de ambas, se puede apoyar su compatibilidad de dos

formas, el objetivo que persigue la reparación o disminución del daño causado es el de

favorecer a la víctima de la acción criminal. Sin embargo, en la confesión de los hechos a las

autoridades de la infracción, premia la colaboración del culpable, facilitando así el equilibrio

jurídico quebrado, evitando la impunidad del delito y su pronta terminación en el proceso

penal.

Por otra parte, las conductas que se describen como necesarias para aplicar una y otra

circunstancias son completamente distintas. En la reparación del daño, se precisa una

conducta activa y eficaz del sujeto, representada por hechos anteriores a la celebración del

juicio oral, y en la confesión de los hechos a las autoridades la conducta no tiene contenido

material, sino solo de colaboración con la justicia, siendo necesario que se realice antes de que

el culpable tenga conocimiento de que el procedimiento penal se dirige contra él, momento

más limitado que en la circunstancia anterior.

Muestra de la autonomía de ambas atenuantes es el hecho que puede ser posible la

aplicación del artículo 21.5 CP, por ejemplo, mediante el resarcimiento de los objetos

sustraídos sin que se aplique el artículo 21.4 del CP. Puede ser que se haya confesado el hecho

de forma parcial y esto llevaría a su inaplicación.46

Podemos concluir diciendo que las dos circunstancias son compatibles entre sí y que la

concurrencia de una no excluye la otra, a pesar de que la conducta de reparar el daño causado

y la de confesar la infracción a las autoridades se haga de forma simultánea.

6. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN.

6.1. Responsabilidad civil derivada del delito.

En España, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos europeos, existe una doble

regulación de la responsabilidad civil. Por un lado, tenemos, el daño que lo produce un hecho 46 Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, número 391/2000, sección 2ª, de dos de octubre.

24

que es calificado como delito o falta en el CP y por otro lado, que se trate de daños

producidos por conductas no tipificadas penalmente.

¿Cuál es la causa de que exista esta doble regulación? La causa es fundamentalmente de tipo

histórico. Porque el primer CP del era del año 1822, y el primer código civil es de 1889, es

decir, hay una regulación penal y no civil, con lo cual hubo bastantes años en los que no hubo

legislación civil. Por lo que al legislador le pareció incluir en el código penal la regulación de

las consecuencias civiles de los daños causados por delitos.

La responsabilidad civil prevista en el CP, deriva de la causación de un daño que se

imputa al responsable, de modo que el fundamento de la responsabilidad “ex delicto”, es

simplemente, que quien perjudica a otro, debe reparar el daño causado. Para que sea declarada

la responsabilidad civil por un hecho delictivo, es necesario que exista una condena penal,

porque las otras formas de extinción del procedimiento penal (sobreseimiento, prescripción de

la acción, inimputabilidad, etcétera), en esos casos la responsabilidad civil puede ser

reclamada ante la jurisdicción civil.

La reparación tiene como finalidad, contribuir al cumplimiento de los fines del

Derecho Penal. Como una tercera vía, junto a penas y medidas, contribuye a restablecer la paz

social previa a la comisión del delito, destacando la necesidad de atender a la gravedad de

delito.

Es decir, el que es criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también de los

daños que su conducta ocasione47. La respuesta del Derecho Penal dependerá de las

necesidades derivadas de la gravedad de la conducta ocasionada y del bien jurídico afectado,

por lo que el sentido reside en que no se produzcan futuras infracciones. Por lo tanto, la

reparación civil y la reparación penal, constituyen dos formas diferentes de valoración48,

aunque concurran como respuestas correlativas en las dos formas de los daños producidos por

el delito.

En cualquier caso, por el momento las normas relativas a la responsabilidad civil están

en el código penal (art. 109 y ss).

47 Artículo 116 del CP: “Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno”.48 Alcacer Guirao, R. “ La reparación”. Revista del Poder Judicial, núm. 63, pp. 92.

25

6.2 Inaplicación de la atenuante por tratarse de una cantidad indemnizatoria

exigua.

Como hemos señalado anteriormente, el fundamento de la atenuante se basa en

fundamentos de razones de política-criminal. Por una parte tenemos la atenuante “ex post

facto”, que su minoración se debe a la legítima y responsable pretensión del legislador de dar

protección a la víctima y la reparación posterior del delito.

Por otra parte, nos encontramos con un Actus Contrarius, ya que el sujeto exterioriza

una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Esta tesis se centra en la reparación

del daño en cuanto a una forma de retorno del autor al orden jurídico.

Según la STS número 251/2013, de 20 de marzo de 2013, establece que la exigüidad

de la indemnización en comparación con el grave perjuicio y el hecho de que ni siquiera haya

venido abonando una cantidad mensual con cargo a su sueldo, son datos que revelan el

incumplimiento de los requisitos que exige la modalidad básica de la atenuante de reparación

del daño, puesto en un principio, la acusada consignó una suma de 6.000 euros, cantidad

irrelevante puesto que la indemnización a la empresa perjudicada era de 391.864. En esta

sentencia, la acusada se aprovechó de tener ciertas facultades y apoderamientos en la empresa,

con el ánimo de obtener beneficios ilícitos, dispuso cantidades de dinero ilícito de la empresa

en la que trabajaba.

Por lo tanto, desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los

perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena

por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera

que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño49.

6.3. Inaplicación de la atenuante al no constar acuerdo con el perjudicado.

Según la STS, se desestima la denunciada violación del art. 21.5 CP referido a la

circunstancia que atenúa la responsabilidad penal. La sala, argumenta que la atenuante

planteada precisa para su apreciación que el culpable del delito de que se trate haya reparado

objetivamente el daño o el perjuicio causados. En este caso, no se consignó de ninguna forma

49 STS nº 251/2013, de 20 de marzo de 2013 (Ref. Iustel: §356489).

26

el acuerdo entre el acusado y el perjudicado ni las capacidades económicas de este, por lo que

no es posible apreciar la atenuante.

Es cierto, que en el factum de la sentencia de instancia dice que el perjudicado ha

renunciado a toda indemnización, al haber llegado a un acuerdo económico con el acusado,

pero no se precisa nada sobre ningún acuerdo.

La atenuante de reparación del daño, está basada en una política criminal orientada a la

protección de las víctimas de los delitos y precisa para su estimación que el culpable del delito

de que se trate haya reparado objetivamente el daño o el perjuicio causados (ya sea una

reparación total o parcial) según su capacidad y sus posibilidades económicas.

En este caso, para poder apreciar la atenuante, se precisa “una reparación efectiva y no

una promesa o compromiso de reparación, que es lo único que cabría apreciar aquí”50

Por ello, no es posible apreciar la atenuante de reparación del daño, al no consignarse de

ninguna forma, en qué consistió el acuerdo al que llegaron acusado y perjudicado ni las

posibilidades económicas de este.

6.4. Inaplicación de la atenuante a los pagos hechos por compañías aseguradoras

en cumplimiento del seguro obligatorio.

Según el artículo 21.5 del CP, su carácter objetivo exige que la reparación se realice

con anterioridad a la celebración del juicio y que el daño se repare mediante una

indemnización, reparación moral, atendiendo a la capacidad económica del acusado así como

así como al alcance del daño que se pretenda reparar. Por lo que se excluye el efecto

atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo proceso penal, después de su

finalización o con posterioridad a la sentencia.

Por ello, desde el carácter subjetivo, la atenuante contempla una conducta personal

del culpable, es decir, el fundamento de la misma reside en la culpabilidad del sujeto.

Mediante la reparación del daño, el sujeto activo exterioriza un comportamiento por la norma

infringida o por el ordenamiento que hace que se pueda contemplar para el sujeto una menor

pena puesto que la culpabilidad se ve disminuida por la reparación.

50 STS 21 de mayo de 2004 n º684/2001 (Ref. Iustel: §237408)

27

Según la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, cabe plantearse si

la reparación llevada a cabo por un tercero en virtud de una obligación contractual o legal,

debe incluirse en la atenuante del artículo 21.5 del CP.

En estos supuestos la atenuante carece de fundamento porque la compañía de Seguros

constituye un ámbito ajeno y lo que pretende la atenuante es “haber procedido el culpable a

reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos”. También establece el

Tribunal que la atenuante puede aplicarse a aquellos casos de delitos imprudentes, siempre

que la conducta no constituya una obligación ex lege. Aunque, tampoco debe excluirse

siempre su apreciación en caso de pago por la aseguradora. En todo caso, habrá que analizar

el esfuerzo que se haya hecho para reparar o disminuir el daño por el acusado según el caso,

ya que la reparación no se trata solo de daños materiales, sino también puede tratarse de una

reparación moral51.

En definitiva, la jurisprudencia de nuestros Tribunales, deniega la aplicación de la

atenuante 21.5 CP cuando la consignación judicial de las responsabilidades civiles de un

hecho producido por el acusado por su compañía de seguros, ya que no se puede identificar ni

fundamentar la culpabilidad que justifique la aplicación de la atenuante respecto a esa acción

reparatoria.

7. APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

7.1. Como analógica.

Anteriormente, hemos estudiado el contenido y fundamento de esta atenuante. Ahora

vamos a tener en cuenta las pautas de aplicación de la atenuante de análoga significación en

relación con las circunstancias atenuantes de comportamiento postdelictivo, es decir, las

recogidas en los números 4º y 5º del CP.

Según el art.21, 6 del CP, son circunstancias atenuantes: “cualquier otra circunstancia de

análoga significación que las anteriores”.

Se puede aplicar la atenuante analógica si no se ha cumplido alguno de los requisitos

que integran las atenuantes de comportamiento postdelictivo positivo, y en particular el

51 STS nº 20/2008, de 01 de febrero de 2008. (Ref. Iustel: §2016834).

28

temporal o cronológico52. Es decir, pueden ser aplicadas por los Tribunales de Justicia cuando

se realicen actos que tiendan a disminuir el daño causado o a colaborar con la Administración

de Justicia a pesar de que el responsable tenga conocimiento que el procedimiento se sigue

contra él y en el caso de no darse los elementos de su tipo.53.

Para la apreciación de una atenuante por analogía es preciso que nos encontremos con

la misma ratio atenuatoria y que tengan el mismo fundamento, sin que sea preciso que la

circunstancia analógica tenga la misma entidad ni idéntico sustrato fáctico al resto de las

circunstancias contempladas en el art.21.

En cuanto a la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante, ha sido objeto de

estudio por parte del Tribunal Supremo, debido a la importancia que para la responsabilidad

criminal ha de tener una circunstancia “abierta” y sometida a la convicción íntima de los

jueces, pues la semejanza o similitud con alguna de las otras atenuantes faculta para asumir la

disminución de la imputabilidad, por ello, esa posibilidad no puede alcanzarse cuando falte

algún requisito básico a la hora de aplicar una atenuante concreta, pero tampoco exigirse una

similitud absoluta, porque de ser así, haría ineficaz la existencia de la analógica54.

La analogía a la que se refiere el Código Penal, “se ha de establecer atendiendo no a

la similitud formal, morfológica o descriptiva ni a la entidad de significado externo, sino a la

semejanza de valor o sentido…”55, y, concretamente en la atenuante de reparación del daño o

disminución de los efectos del delito, obedece a razones de política criminal orientadas a la

protección de las víctimas, por tratarse de una reparación posterior al hecho, siendo su

fundamento la necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito, puesto que con

posterioridad a éste, realiza las conductas exigidas por la Ley.

Por otra parte, la aplicación de la atenuante por analogía, se aplicará cuando

voluntariamente proceda el culpable a realizar una actividad similar a las de reparar o

disminuir los efectos del delito o bien confesar a las autoridades la infracción, es decir,

cuando realice actividades reparatorias en beneficio de la Administración de Justicia, puesto

que éste es el fundamento que he mencionado anteriormente. Ahora bien, estas actividades no

han de consistir necesariamente en la reparación de los daños y perjuicios sufridos por la

52 Paredes Castañón, J.M. (1995). “Atenuante”, en EJE, vol. 1, Aba-Cor, Madrid pp.634, “quien considera que no existe obstáculo para el reconocimiento de atenuantes analógicas incompletas siempre que los requisitos que faltan para la aplicación de la atenuante legal sean efectivamente no esenciales".53 STS nº 446/1999 de 18 de Octubre de 1999 (Ref. Iustel: §222678).54 Orts Berenguer, E. (1978). Atenuante. Universidad de Valencia, Valencia, pp. 70 y ss. y pp.224 y ss.55 STS de 23 de septiembre de 1996 (RJ 1996/777).

29

víctima o en la confesión de la infracción a las autoridades, ya que bastará que se trate de

comportamientos que evidencien una voluntad de reparar los daños derivados del delito,

aunque no sean dirigidas a la víctima, sino a la comunidad en general, o de conductas de

colaboración con las autoridades, aun cuando no adopten las formas específicas descritas por

las atenuantes genéricas contenidas en los núm. y 5° del artículo 21.

En definitiva, la atenuante de análoga significación constituye, una cláusula general de

individualización general de la pena que persigue la mejor adecuación de ésta a la concreta

culpabilidad del autor56.

7.2. Como atenuante cualificada.

Es posible apreciar esta circunstancia como muy cualificada en aquellos casos en los

que el agente, con ánimo e intención de satisfacer a la víctima en todo lo posible (también

materialmente), logrando (en parte) su objetivo, realizando una conducta superior al normal

que otra persona hubiese hecho para reparar o disminuir sus efectos.

La aplicación de esta circunstancia no está regulada en nuestro Código Penal, por ello

son los Tribunales de Justicia los que deben aplicar la atenuante del art. 21.5 del CP bien

como ordinaria, o bien como cualificada.

La doctrina de nuestro Tribunal requiere, para la aplicación de la atenuante según

reiterada doctrina jurisprudencial, dos requisitos: primeramente, la intensidad atenuatoria se

ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o

comportamientos que resalten un esfuerzo del acreedor de la misma, merecedor de una mayor

disminución pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la

degradación de culpabilidad o antijuridicidad, tiene que resultar especialmente intenso57.

Por otra parte, esta circunstancia atenuante tiene un carácter objetivo, y a la hora de ser

aplicada como atenuante muy cualificada es necesaria una voluntad de reparar, es decir, un

acto moral y ético con el fin de mostrar una actitud reparadora frente a la víctima. Por ello es

importante a la hora de su aplicación el esfuerzo económico que realizó el responsable, en la

forma que lo realizó, la cantidad consignada para repararlo, el momento procesal en el que

56 Silva Sánchez, J. M. (1997). Nuevas tendencias político-criminales y actividad jurisprudencial delTribunal Supremo. en ROMEO CASABONA, C. M.: Dogmática penal, política criminal y criminología enevolución. Universidad de La Laguna, pp. 320.57 STS nº 1501/2003, de 19 de diciembre de 2003. (Ref. Iustel: §226674).

30

fueron abonadas las responsabilidades civiles, o bien una voluntad de colaborar con la

Administración de Justicia.

Según la STS 31 de octubre de 2005, se aplica la atenuante del art. 21.5 como muy

cualificada: por haber procedido a mitigar el daño ocasionado a las víctimas con

anterioridad a la celebración del juicio oral. Es cierto que con la cantidad consignada no se

reparan todos los perjuicios causados a los denunciantes, pero al menos sí se ha afrontado por

parte del acusado la parte de esa deuda que ha ido venciendo. Además, debe tenerse en cuenta

la precaria situación económica del acusado, que le ha llevado a perder el piso de su

propiedad que habitaba. En ese contexto debe ser valorado su comportamiento reparador, o

mejor dicho, mitigador del daño. De ahí que se considere como atenuante cualificada.

7.3 La reparación parcial o simbólica.

Como he mencionado anteriormente, la atenuante de reparación del daño o disminución

de los efectos del delito, obedece a una decisión del Legislador en base a razones político-

criminales orientadas directamente a la protección de las víctimas. Por tratarse de un

comportamiento posterior al hecho, se deduce que la misma no influye en la imputación

personal ni en la dimensión del injusto. De ahí su fundamento de conveniencia o necesidad

de disminuir la pena al sujeto activo cuando con posterioridad al delito, realiza las conductas

previstas por la Ley, siendo irrelevante la motivación que impulse esas acciones. Por ello, la

exigencia de hacer efectiva la reparación o disminución de los efectos del delito, atendiendo a

lo anterior, no debe entenderse como requisito necesario para aplicar la atenuante, lo que sí es

exigible es la plena disponibilidad del autor del delito58.

Por ello, para el Tribunal Supremo, es posible la apreciación de esta circunstancia cuando

la reparación del daño a la víctima es parcial puesto que lo permite el propio texto de la

norma. A este respecto, no hay inconveniente en el caso de delitos de lesiones cuando éstas ya

han curado totalmente y esa reparación parcial se haga en un momento posterior a través de

una indemnización con dinero o referida a daños materiales o morales producidos por el

delito59.

Tampoco puede exigirse que la reparación del daño sea total, sobre todo en aquellos

supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación de forma parcial, ya que el

58 STS 21 de octubre de 2013 nº 1352/2003 (Ref. Iustel: §219094).59 Maza Martín, J.M. (2007). “Circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad criminal”. Madrid, 1ªedición, La Ley, pp. 375.

31

Legislador también ha incluido en esta atenuante la disminución de los efectos del delito, y es

indudable que una reparación parcial contribuye a disminuir estos efectos60.

Por otra parte, en los casos en los que el acusado es una persona solvente, que no tenga

problemas económicos y pueda realizar la reparación total de los daños, se puede denegar la

apreciación de esta atenuante de forma parcial. Por ello, se tiene en cuenta a la hora de hacer

la reparación parcial, la cantidad a indemnizar en relación con la capacidad económica que

tenga el acusado.

No es necesaria una consignación judicial o ingreso bancario de la totalidad de las

cantidades exigidas en cuanto a responsabilidad civil, sino que puede tratarse de una entrega

parcial con voluntad de reparar el daño causado a las víctimas del delito. La jurisprudencia y

doctrina establece que la aplicación de la atenuante 21.5º CP, es de apreciar no sólo en los

casos de una reparación material, sino también cuando la reparación es simbólica, es decir,

cuando el autor realiza un actus contrarius reconociendo la norma vulnerada y contribuyendo

al restablecimiento de la misma. Por ello, en estos casos se dará una reparación simbólica61.

Según reiteradas sentencias, la reparación debe ser suficientemente significativa y

relevante, y que no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias que sólo

pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la

efectiva reparación del daño causado.

8. OPINIÓN PERSONAL.

Con el Código Penal de 1995, se introduce la atenuante de reparación del daño o la

disminución de sus efectos, no solo para sustituir la sanción penal, sino como punto

importante para satisfacer los derechos de las víctimas, que hasta época reciente ha estado

olvidada por las grandes construcciones doctrinales así como en el sistema de justicia penal.

Con el desarrollo de la llamada “victimología”, la víctima adquiere un papel fundamental en

la respuesta penal.

Como he analizado, esta circunstancia, por su naturaleza objetiva solo necesita para su

apreciación un elemento cronológico y otro sustancial, pero esto no significa que a pesar de su

marcado carácter objetivo, esta pueda gozar de factores subjetivos como por ejemplo, que la

60 STS 7 de diciembre de 2002 nº 2.068/2002 (Ref. Iustel: §334520).61 STS 6 de octubre de 1998 nº 1.132/1998 (Ref. Iustel §259946).

32

reparación deba ser total, puesto que puede realizarse de forma parcial, siempre que el autor

haya realizado un gran esfuerzo reparador, es decir, una reparación parcial que sea

significativa. También nos encontramos con una colaboración voluntaria del autor, ya que su

actitud se valora como un inicio de rehabilitación donde se disminuye la necesidad de pena.

Dentro de esta, hago mención a la indemnización por daños y perjuicios, donde se incluyen

los daños morales incluso en aquellos delitos donde no hay daños materiales, como por

ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual.

Tras haber analizado la atenuante de reparación del daño en su antigua redacción del

Código Penal de 1973, donde se hacía referencia al “arrepentimiento espontáneo”, hemos

visto que esa denominación se ha perdido, dando lugar a dos atenuantes diferentes, que son la

21.4º y 21.5º que ya he estudiado anteriormente. De ahí, que estos cambios en la nueva

redacción comporten diferencias como la desaparición de la figura al ofendido y el

fundamento objetivo al eliminarse la expresión “el haber procedido… por impulsos de

arrepentimiento espontáneo”.

Por lo tanto, y bajo mi punto de vista, el claro fundamento de la atenuante de reparación

del daño o disminución de sus efectos, se base en razones político-criminales basadas en la

prevención general y prevención especial. En cuanto a prevención general positiva, al reparar

el daño se restablece el ordenamiento jurídico y la confianza en la vigencia de la norma,

también con la prevención general negativa, se motiva a los ciudadanos a que reparen el daño

causado. Por otro lado, tenemos la prevención especial que busca que con la reparación, el

sujeto activo muestra mayores facilidades para reinsertarse. Esta trae a nuestro sistema penal

dos elementos, ya que por un lado se satisface a la víctima y por otro nos encontramos con

una menor necesidad de penar.

Respecto al fundamento de actus contrarius que muchos autores defienden, resultaría

contrario puesto que no se satisfacen los intereses de las víctimas del delito porque el infractor

encuentra otros posibles actos de reparación que le resultan más beneficiosos y en definitiva

no se repare a la víctima, porque penológicamente las consecuencias que acarrea pueden

llegar a ser las mismas tanto reparando como sin reparar. Por ello considero que no se

cumpliría el efecto intimidatorio con fin que persigue el Derecho Penal.

En definitiva, considero más razonable el fundamento desde una orientación político-

criminal porque como he dicho antes, se atiende a los fines de prevención general y especial

33

que persiguen las normas penales por el mero hecho de que el sujeto repare el daño causado

así como el mayor beneficio que implica en la pena según el art. 66.1.1º CP.

9. BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA.

- Alcácer Guirao, R (2001). “La reparación en Derecho Penal y la atenuante del artículo

21.5 CP. Reparación y desistimiento como actos de revocación”, Revista del Poder

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considera que no existe obstáculo para el reconocimiento de atenuantes analógicas

incompletas siempre que los requisitos que faltan para la aplicación de la atenuante

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JURISPRUDENCIA CONSULTADA

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- STS núm. 487/2001, de 27 marzo, (RJ 2001\2919).

- STS número 1643/2003, de 2 de diciembre (RJ 2003/8857) y STS número 285/2003,

de 28 de febrero (RJ 2003\2451).

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- STS nº 1029/1999, de 25 de de junio de de 1999. (Ref. Iustel: §220454).

- STS nº 1831/2002, de 4 de Noviembre de 2002. (Ref. Iustel: §332699).

- STS nº 49/2003, de 24 de enero. (Ref. Iustel: §334717).

- STS nº 1673/2003, de 2 de diciembre. (Ref. Iustel: §220756).

- STS número 1995/8729 de 6 de noviembre (RJ 1243/1992).

- STS 646/1999, de 26 de abril de 1999 (Ref. Iustel: §221159).

- STS número 809/2007 de 11 de octubre. (Ref. Iustel: §272029).

- STS 22 de julio de 2003 (RJ 2003/6473).

- STS de 28 de septiembre de 2005 (856/2004) (Ref. Iustel: §244891).

- STS 23 de junio de 2004 nº809/2004 (Ref. Iustel: §229905). 

- SAP Huelva, número 391/2000, sección 2ª, de dos de octubre.

- STS nº 251/2013, de 20 de marzo de 2013 (Ref. Iustel: §356489).

- STS 21 de mayo de 2004 n º684/2001  (Ref. Iustel: §237408).

- STS nº 446/1999 de 18 de Octubre de 1999 (Ref. Iustel: §222678).

- STS de 23 de septiembre de 1996 (RJ 1996/777).

- STS 1501/2003, de 19 de diciembre de 2003. (Ref. Iustel: §226674). 

- STS 21 de octubre de 2013 nº 1352/2003 (Ref. Iustel: §219094).

- STS 6 de octubre de 1998 1.132/1998 (Ref. Iustel §259946).

- STS 7 de diciembre de 2002 nº 2.068/2002 (Ref. Iustel: §334520).

- STS nº 20/2008, de 01 de febrero de 2008. (Ref. Iustel: §2016834).

RECURSOS ON-LINE

- Acceso a la legislación:

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