summer december 19, 2017 - bepress

Universidad Nacional Mayor de San MarcosFrom the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

Summer December 19, 2017

Pleno Nacional sobre Desalojo.pdfAlan A. Pasco, Arauco

Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/62/

http://www.unmsm.edu.pe/

https://works.bepress.com/alan_pasco/

https://works.bepress.com/alan_pasco/62/

13GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 54 • DICIEMBRE 2017 • ISSN 2305-3259

ESPECIAL

RES

UM

EN

A propósito del Pleno Nacional Civil 2017

Desalojo contra (ex)arrendatario por fenecimiento del título:

cuando la lavada sale más cara que la camisa

Alan PASCO ARAUCO*

En el marco del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2017, el autor rea-liza un interesante estudio sobre los procesos de desalojo derivados del vencimiento del contrato de arrendamiento. Así, indica que siempre son precarios los arrendatarios que reciben la comunicación de restitución por parte del arrendador. Sin embargo, aclara que en dichos casos la competencia no siempre recaerá en los jueces especializados, pues la competencia se determinará con base en el monto de la renta pagada. De este modo sos-tiene que los jueces de paz letrados sí podrán al conocer y resolver procesos de desalojo por precario si: i) existe una renta; y ii) la renta no supera las 50 URP, de acuerdo al artículo 547 del Código Procesal Civil.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 911, 1365, 1699, 1700, 1703 y 1704.

• Código Procesal Civil: arts. 6, 547 y 586.

PALABRAS CLAVE: Pleno casatorio / Pleno jurisdic-cional / Arrendamiento / Precario / Renta / Competencia

Recibido: 01/12/2017

Aprobado: 05/12/2017

Introducción

Uno de los casos que más dolores de cabeza genera en nuestra judicatura es el desalojo derivado de una relación de arrendamiento. Piénsese en el siguiente caso: A (propietario) celebró con B un contrato de arrendamiento. El plazo del mismo ya venció. A ha enviado una carta notarial pidiéndole a B que se vaya del predio. Este se niega. A no tiene otra salida que interponer una demanda de desa-lojo. ¿Cuál debe ser la causal? ¿Desalojo por

* Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de San Martín de Porres.

cuando la lavada sale más cara

• pp. 13-30

14 ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2017 • Nº 54 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

precario o desalojo por vencimiento de con-trato? ¿O acaso puede A, a su libre elección, optar alternativamente por cualquiera de dichas causales? El tema no es menor: una demanda sustentada sobre una causal inco-rrecta puede generar la improcedencia de su demanda luego de varios meses (y quién sabe, años).

Por otro lado, ¿ante quién se debe plantear la demanda: juez especializado o juez de paz letrado? Si optamos por lo primero, el pro-ceso podría llegar hasta la Corte Suprema ante la eventualidad de que se plantee un recurso de casación. Por el contrario, si se inicia ante un juez de paz letrado, el caso lo ve en segunda instancia el juez especializado y así se evita llegar hasta la Suprema.

En el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil (el Pleno), llevado a cabo en Chiclayo los días 3 y 4 de noviembre del presente año, se ha buscado dar respuesta a estas interrogantes. Considero que las soluciones no han sido las adecuadas por las razones que a continua-ción expondré.

Empero, previamente a ello debemos rea-lizar algunas precisiones sobre la posesión

1 Un desarrollo extenso sobre el particular puede verse en mi trabajo: Pasco, A. (febrero de 2012). Sobre la posesión pre-caria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable. Actualidad Jurídica.

2 Entiéndase por mediación posesoria la relación jurídica que vincula a un poseedor inmediato con un poseedor mediato. Sobre el particular puede verse: Fuenteseca, C. (2002). La posesión mediata e inmediata. Madrid: Dykinson.

precaria, a efectos de determinar qué se entiende por “título fenecido”, así como analizar la forma como el Código Procesal Civil (CPC) regula la legitimidad pasiva en el desalojo y la manera como el Código Civil (CC) reglamenta el vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento, sus efectos y su vinculación con el desalojo por posesión precaria.

I. Conclusión del arrendamiento y fenecimiento del titulo

El artículo 911 del CC señala que: “La pose-sión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.

El típico caso de la “ausencia de título” es la del invasor que ingresa a un predio sin la anuencia del propietario y siendo plena-mente consciente de su carencia de legitimi-dad para permanecer en el bien. Es por ello que el precario por ausencia de título siem-pre es un poseedor ilegítimo de mala fe1.

Por su parte, el “título fenecido” evoca una relación de mediación posesoria2 cuyo plazo ya venció. Pensemos en el propietario que transfiere temporalmente la posesión del bien a favor de un tercero, manteniéndose entre ambas partes una relación jurídica que convierte al propietario en poseedor mediato y a su contraparte (que usa directamente el bien) en poseedor inmediato. El título fene-cerá cuando el plazo de la mediación poseso-ria (que podría tener como causa un contrato de arrendamiento, usufructo, comodato, habitación, etc.) llegue a su fi n.

Sin embargo, el caso excepcional es el del arrendamiento. El artículo 1699 del CC

Transcurrido el plazo finaliza el arrendamiento de duración determi-nada, pero subsiste el arrendamiento como tal, solo que ya no tendrá una duración o plazo determinado.

Comentario relevante del autorComentario relevante

pp. 13-30 •

ESPECIAL | PLENO NACIONAL CIVIL 2017: ARRENDAMIENTO


señala que: “El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas”.

Una primera lectura podría llevar a pensar que vencido el plazo del arrendamiento este finaliza, correspondiendo que el arrenda-tario, automáticamente y sin necesidad de requerimiento de ningún tipo por parte del arrendador, restituya la posesión del bien.

No obstante nótese que la norma no dice que al vencimiento del plazo “concluye el contrato de arrendamiento”, sino que con-cluye el “contrato de arrendamiento de dura-ción determinada”. Es decir, transcurrido el plazo fi naliza el arrendamiento de duración determinada, pero subsiste el arrendamiento como tal, solo que ya no tendrá una dura-ción o plazo determinado. Por eso es impor-tante tener en cuenta que cuando el CC habla del “vencimiento del plazo” no se refi ere a la extinción total y defi nitiva de la relación jurídica de arrendamiento, sino únicamente a la extinción de la relación jurídica del arren-damiento a plazo determinado.

Y para que no queden dudas de ello debe-mos revisar el artículo 1700 del CC: “Ven-cido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arren-dador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.

La norma es clara: el vencimiento del plazo del arrendamiento no da lugar a una libera-ción de las partes del vínculo contractual; se genera más bien una continuación del arren-damiento en sus mismos términos, salvo en lo que se refi ere al plazo, que pasa a ser indeterminado, pues se le otorga arrenda-dor la posibilidad de solicitar en cualquier momento la devolución del bien.

Por ejemplo, si A y B fi rman un contrato de arrendamiento el 1 de enero del 2011 por un plazo de 2 años, el contrato de arrendamiento de duración determinada estará vigente hasta el 31 de diciembre del 2013. Si durante los meses de enero y febrero del 2014 las par-tes continuaron ejecutando sus prestaciones, el arrendamiento se mantendrá vigente y las partes deberán respetar todos los términos originalmente pactados en el contrato del 1 de enero del 2011, salvo en lo que se refi ere al plazo, por lo que no será necesario que se mantengan vinculados por 2 años más (no hay renovación tácita del plazo), pudiendo el arrendador solicitar en cualquier momento la devolución del bien. ¿Y en qué momento este contrato quedará sin efecto?

Habiendo pasado de ser un contrato a plazo determinado a uno con plazo indeterminado, correspondería aplicar el artículo 1365 CC: “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fi n mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”.

De acuerdo con el artículo 1365 del CC, cualquiera de las partes (arrendador y arren-datario) está facultada para ponerle fin al contrato en el momento que mejor lo consi-dere. Sin embargo, el artículo 1700 del CC solo le otorga este derecho al arrendador. ¿Y

De acuerdo con el art. 1365 del CC, cualquiera de las partes (arrenda-dor y arrendatario) está facultada para ponerle fin al contrato en el momento que mejor lo considere.


• pp. 13-30


qué sucede si es el arrendatario quien quiere ponerle fin al contrato de arrendamiento? Si nos ceñimos a la letra del artículo 1700 del CC concluiríamos –contra toda lógica– que el arrendatario se mantendrá vinculado a un contrato a plazo indeterminado sin poder hacer nada para desvincularse, debiendo esperar a que el arrendador –cuando así lo quiera– decida ponerle fi n al contrato exi-giendo la restitución del bien. Esta interpre-tación no es admisible y se podría considerar que tanto el artículo 1365 del CC (que reco-noce el derecho de desistimiento a ambos contratantes) como el 1703 del CC, corrigen la omisión en que incurrió el legislador en el artículo 1700 del CC.

En efecto, el artículo 1703 del CC señala que: “Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judi-cial o extrajudicial al otro contratante”, con lo cual, al amparo de esta disposición, cual-quiera de las partes queda autorizada para cursar el aviso manifestando su voluntad de dejar sin efecto el contrato.

Pero persiste la duda planteada previamente: una vez cursado el aviso, ¿desde cuándo el contrato queda sin efecto? El artículo 1703 del CC escuetamente señala que se “pone fi n al arrendamiento” con el aviso judicial

o extrajudicial. Con esto se podría enten-der que inmediatamente luego de recibido el aviso el contrato queda sin efecto. No obs-tante, no olvidemos que nos encontramos en el ámbito de un contrato a plazo indetermi-nado, con lo cual si aplicamos la regla gene-ral (artículo 1365) solo luego de transcurri-dos 30 días desde la recepción del aviso el contrato quedaría sin efecto.

¿Cuál es la interpretación correcta? ¿Qué norma debemos aplicar? ¿Se debe conside-rar que el contrato de arrendamiento a plazo indeterminado finaliza automáticamente luego de recibida la comunicación (artículo 1703) o primero deben transcurrir cuanto menos los 30 días (artículo 1365)?

Consideramos que la respuesta dependerá de: i) si la indeterminación del plazo es ori-ginaria: es decir, las partes desde un inicio no establecieron un plazo de duración del contrato, con lo cual este nació con un plazo indeterminado; o, ii) si la indeterminación del plazo es sobrevenida: es decir, el con-trato originalmente tuvo un determinado plazo de duración, pero a su vencimiento las partes siguieron ejecutando las prestacio-nes, con que el contrato pasó a tener un plazo indeterminado.

En el primer caso no se justifi ca –atendiendo al interés estándar de las partes– que desde el día siguiente del aviso el contrato quede sin efecto y, por ende, el arrendatario quede obligado a restituir la posesión del bien. Si originalmente las partes no conocían el plazo durante el cual el contrato estaría vigente, se afectaría desmedidamente el interés del arrendatario obligándolo, de un día para otro, a restituir el inmueble (salvo, claro está, que el contrato haya establecido expresamente esta posibilidad, pues al mediar pacto entre las partes estas se someten al mismo y se deja de lado la regulación supletoria del CC).

En este supuesto se justifi ca plenamente el “plazo adicional” que establece el artículo 1365 del CC (30 días desde el pedido de

Vencido el plazo del contrato de arrendamiento, el arrendatario no deviene automáticamente en posee-dor precario (el contrato simple-mente pasa a ser a plazo indetermi-nado); el arrendatario solo pasará a ser un poseedor precario cuando alguna de las partes haya dado aviso a la otra comunicando su intención de dejar sin efecto el arrendamiento.


pp. 13-30 •



devolución), para recién allí considerar que el contrato ha dejado de surtir efectos y por ende que el (ex)arrendatario ha quedado obligado a la restitución.

En el segundo caso (indeterminación sobre-venida), por el contrario, consideramos que la solución debiera ser que inmediatamente luego de recibido el aviso de conclusión el contrato fenece, surgiendo inmediatamente el deber del arrendatario de restituir la pose-sión. Aquí, a diferencia del primer caso, desde un inicio el arrendatario conocía el período durante el cual estaba autorizado a poseer el bien, por lo que antes del venci-miento del plazo debió tomar las precaucio-nes y medidas necesarias para que una termi-nación intempestiva por parte del arrendador no lo perjudique.

No respondería al interés típico de las par-tes de un arrendamiento otorgarle al arren-datario un plazo adicional de 30 días una vez transcurrido el periodo que él mismo estableció. Si las partes fi jaron desde un ini-cio la vigencia del vínculo contractual, no existe justificación para obligarlos a que-darse vinculados por un plazo adicional de 30 días. Sin perjuicio de ello –y al igual que en el primer caso– las partes tienen plena libertad para establecer en el contrato una regulación específica sobre la vigen-cia del plazo y su vencimiento, pudiendo, por ejemplo, pactarse un número mínimo de días antes de que cualquiera de las partes informe su decisión de dar por terminado el vínculo contractual.

En conclusión, consideramos que la regla es que el transcurso del plazo de duración de una relación de mediación posesoria (usufructo, uso, comodato, superfi cie, etc.) genera automáticamente su extinción o fene-cimiento. Inmediatamente luego de trans-currido el plazo de vigencia pactado por las partes, el título de posesión fenece y el poseedor pasa a tener la condición de posee-dor precario.

La excepción está en el artículo 1700 del CC y aplica solo para la mediación posesoria que nace producto de un contrato de arren-damiento: si luego de transcurrido el plazo de vigencia, el arrendatario permanece en posesión del bien, habrá continuación de la relación jurídica, pero ahora por un plazo indeterminado que fi nalizará cuando cual-quiera de las partes dé aviso a la otra sobre su intención de dejar sin efecto el contrato. Entonces, vencido el plazo del contrato de arrendamiento, el arrendatario no deviene automáticamente en poseedor precario (el contrato simplemente pasa a ser a plazo indeterminado); el arrendatario solo pasará a ser un poseedor precario cuando alguna de las partes haya dado aviso a la otra comu-nicando su intención de dejar sin efecto el arrendamiento.

Y esto ha sido correctamente validado por la Corte Suprema en el punto 5.2 de la Senten-cia del Cuarto Pleno Casatorio:

Será caso de título de posesión fene-cido, cuando se presente el supuesto pre-visto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifi esto la voluntad del arrendador de poner fi n al contrato. No constituirá

Corresponde demandar desalojo por vencimiento de contrato debido a que si se mantiene la posesión de un bien inmueble, pese a que ha transcurrido el plazo pactado o la fecha señalada de culminación en el contrato de arrendamiento, debe entenderse que hay continuación del arrendamiento, convirtiéndose en uno de duración indeterminada.

Lo que se dijo en el Pleno Jurisdiccional 2010Lo que se dijo en el Pleno

• pp. 13-30


un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo venci-miento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato, sino que, por imperio de la ley, se asume la continua-ción del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento del título.

Hecha esta aclaración, corresponde anali-zar los problemas que esta particular regula-ción del vencimiento del contrato de arren-damiento genera con relación al proceso de desalojo y la confusión que muchas veces se genera respecto al poseedor precario.

II. Legitimidad pasiva en el desalojo: precario y arrendatario

El artículo 586 del CPC establece que el de-salojo procede tanto contra el precario como contra el arrendatario: “Pueden ser deman-dados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.

Entonces, si he celebrado un contrato de arrendamiento cuyo plazo de vigencia ya transcurrió, y pese a ello el poseedor se niega a restituirme el inmueble, ¿debo plantear una demanda de desalojo invocando su con-dición de precario o de arrendatario que se niega a devolverme lo que me pertenece?

El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no cuenta con un título o habiéndolo tenido, este ya feneció o ven-ció. ¿Y cuándo se aplicará el desalojo con-tra el arrendatario? Para que se justifi que la referencia que hace el artículo 586 del CPC al hecho de que puede ser demandado por desalojo el “arrendatario”, debemos encon-trar un supuesto en donde la demanda de de-salojo contra el precario y contra el arren-datario no se superpongan; es decir, debe haber un supuesto en el que el arrendatario –pese a no ser un poseedor precario– puede ser demandado por desalojo.

La pregunta entonces es: ¿en qué caso se puede demandar el desalojo contra un arrendatario (que no tiene la condición de precario)?

La norma aplicable para la solución del caso planteado es el artículo 1704 del CC: “Ven-cido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrenda-tario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del periodo prece-dente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importará la conti-nuación del arrendamiento”.

Analicemos la norma partiéndola en dos supuestos. El artículo 1704 del CC autoriza al arrendador a exigir la devolución del bien (lo cual no es otra cosa que demandar el de-salojo) en dos casos: i) cuando se le cursó el aviso de conclusión del arrendamiento; y, ii) cuando el plazo del contrato ha vencido.

No es posible que un poseedor reúna, en simultáneo, la condición de arren-datario y precario: o se es arrenda-tario (porque se tiene un contrato vigente –independientemente de que sea a plazo determinado o indeter-minado– que sustente la posesión) o se es precario (porque el título que se tenía como respaldo de la pose-sión ya venció).


pp. 13-30 •



En el primer supuesto claramente estamos ante un contrato de duración indetermi-nada, y precisamente por eso la norma hace referencia a la comunicación que cursa una de las partes informando la conclusión del arrendamiento (tal como lo exige el artículo 1703 del CC). Es decir, el plazo del contrato ya venció y el arrendador ya solicitó la devo-lución del bien. Hecha esta solicitud el título del arrendatario fenece, por lo cual si preten-demos que nos restituya la posesión, debere-mos sustentar nuestra demanda de desalojo en la condición de “poseedor precario” de la contraparte.

Por su parte, en el segundo supuesto del artículo 1704 del CC estamos frente a un arrendamiento cuyo plazo fijado por las par-tes ya concluyó (y, por ende, pasó a ser un contrato a plazo indeterminado), pero las partes han omitido comunicarse su deci-sión de dejar sin efecto el contrato. ¿Puede el arrendador demandar judicialmente la devo-lución del bien? El artículo 1704 del CC expresamente lo autoriza, pero entonces –a diferencia del caso anterior– este arrendador no se enfrentará a un poseedor precario, sino a un arrendatario con contrato vencido.

¿Será necesario que previamente a la inter-posición de la demanda el arrendador envíe el aviso al arrendatario informando su inten-ción de dejar sin efecto el contrato? Claro que no, porque de enviarse este aviso el de-salojo ya no se sustentaría en la causal de “vencimiento del plazo”, sino en la de “pose-sión precaria”, pues el pedido de devolución habría generado el fenecimiento del contrato de arrendamiento.

¿Y mientras dure el proceso de desalojo el contrato de arrendamiento (que ha pasado a tener un plazo indeterminado) se manten-drá vigente? La respuesta es no: téngase en cuenta que el artículo 1703 del CC permite que el aviso mediante el cual se rompe el vínculo sea judicial o extrajudicial. Entonces, la notificación de la demanda de desalojo por

vencimiento del plazo podrá considerarse como el “aviso judicial” que cursa al arren-dador dejando sin efecto el arrendamiento a plazo indeterminado.

Precisamente, este fue uno de los temas sometidos a análisis en el Pleno Jurisdiccio-nal Nacional Civil del año 2010: “¿Quien ocupa un bien inmueble en virtud de un con-trato de arrendamiento, al vencimiento de este por cualquiera de las causales previstas en la ley, el propietario debe demandar desa-lojo por vencimiento de contrato o desalojo por ocupación precaria?”

Dos propuestas de solución fueron plan-teadas:

Primera ponencia: “El propietario debe demandar desalojo por ocupación preca-ria, pues es precario, entre otros, quien tiene título fenecido, situación en la cual se encuentran los poseedores temporales con títulos vencidos, como es el caso del arrendatario”.

Esta primera propuesta de solución yerra al considerar como precario al arrendatario por el solo hecho de que el plazo de dura-ción establecido por las partes haya transcu-rrido. Como ya indicamos, el arrendamiento es la excepción a la regla, según la cual el solo transcurso del plazo extingue la media-ción posesoria. En el arrendamiento, una vez transcurrido el plazo original, la mediación posesoria se mantiene vigente con la única particularidad que ahora se rige por un plazo indeterminado.

Segunda ponencia: “Corresponde deman-dar desalojo por vencimiento de contrato, debido a que si se mantiene la posesión de un bien inmueble pese a que ha transcu-rrido el plazo pactado o la fecha señalada de culminación en el contrato de arrenda-miento debe entenderse que hay continua-ción del arrendamiento, convirtiéndose en uno de duración indeterminada. No obstante,

• pp. 13-30


deberá previamente cursarse la carta respec-tiva comunicando la conclusión del mismo”.

La primera parte de esta propuesta era correcta: al vencimiento del plazo el arren-damiento continúa en sus mismos términos (salvo en el plazo), con lo cual no correspon-dería demandar desalojo por precario, sino desalojo por el vencimiento del plazo pac-tado originalmente. Sin embargo, luego se añade que el arrendador deberá cursar una carta notarial informando al arrendatario que el contrato ha concluido. ¿De dónde se sacó este requisito? ¿En qué momento el CC o el CPC exige este requisito? Si ambas par-tes celebraron el contrato, entonces ambas saben cuándo vence el plazo. ¿Por qué el arrendador debe comunicar dicho venci-miento a su contraparte? Dicha comunica-ción resulta irrelevante, por lo que no tendría que condicionarse la posibilidad de plantear la demanda de desalojo al envío de dicha carta.

Es más, exigiendo el envío de dicha carta se cae en un contrasentido: si en dicha carta el arrendador exige la devolución del bien, el contrato fenece, por lo que la causal de desa-lojo debería ser la de posesión precaria y no la de vencimiento del plazo.

Afortunadamente, el Pleno del 2010 resolvió –desde mi punto de vista– adecuadamente la pregunta sometida a análisis:

“Corresponde demandar desalojo por vencimiento de contrato, debido a que, si se mantiene la posesión de un bien inmueble pese a que ha transcurrido el plazo pactado o la fecha señalada de culminación en el contrato de arrenda-miento, debe entenderse que hay conti-nuación del arrendamiento, convirtién-dose en uno de duración indeterminada (sin necesidad del envío de la carta comunicando al arrendatario la con-clusión del plazo)” (el énfasis es mío).

La solución es correcta por lo mismo que he venido sosteniendo: contra quien ocupa un inmueble en virtud de un contrato de arren-damiento cuyo plazo de vigencia original-mente pactado ya transcurrió, pero aún no se le solicitó extrajudicialmente la devolución, se debe plantear una demanda de desalojo sustentada en la causal de vencimiento del plazo y no en la de posesión precaria. Solo una vez hecho el pedido de restitución, el contrato de arrendamiento (que había pasado a tener un plazo indeterminado) fenece y, por ende, el poseedor pasa a ser un precario y será esta la causal en la que deberá susten-tarse la demanda de desalojo que se plantee en su contra.

Entonces, queda del todo claro (y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia en el Pleno Nacional del 2010 y en la Senten-cia del IV Pleno Casatorio) que no es posi-ble que un poseedor reúna, en simultáneo, la condición de arrendatario y precario: o se es arrendatario (porque se tiene un contrato vigente –independientemente de que sea a plazo determinado o indeterminado– que sustente la posesión) o se es precario (por-que el título que se tenía como respaldo de la posesión ya venció). Tener clara esta idea es fundamental para entender el error en el que incurre un sector de nuestra doctrina al señalar que el arrendador puede optar, alter-nativamente, por demandar el desalojo por la causal de posesión precaria o por la de ven-cimiento de contrato de duración determi-nada. Sobre este punto me pronunciaré en los siguientes acápites.

III. La pregunta del Pleno Jurisdiccio-nal Nacional Civil 2017

Hay una diferencia importante entre el Pleno del 2010 y el del 2017 (que es materia de comentario). En el primero la pregunta fue simplemente teórica: ¿qué calificación jurí-dica le corresponde al arrendatario cuando aún no se le ha hecho requerimiento de

pp. 13-30 •



devolución del bien? El Pleno del 2010 con-cluyó que mantenía su condición de arren-datario, por lo cual el desalojo debía sus-tentarse en la causal de “vencimiento del contrato de duración determinada”.

Esto fue posteriormente confi rmado por el IV Pleno Casatorio, en donde se indicó que una vez hecho el requerimiento extrajudicial para la restitución del bien, el arrendatario pasaba a ser un precario y, por ende, el desa-lojo debía sustentarse en dicha causal.

Tomando como válidos estos dos preceden-tes, lo que ahora se pregunta el Pleno del 2017 es un tema vinculado con la competen-cia judicial para conocer el proceso de desa-lojo contra el poseedor precario:

Tras la emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arrenda-dor de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato cuando ya realizó el requerimiento (carta notarial) de restitución del bien, o es facultativo que lo haga valer por esa causal o por ocupación precaria?

Voy a ejemplificarlo para que quede más claro: imagínese que A es arrendador y B arrendatario. El plazo del contrato fue de un año y este ya transcurrió. Hace una semana A le envió una carta notarial a B exigién-dole la entrega del bien, pero este se niega. A desea plantear una demanda de desalojo. El Pleno se pregunta: ¿A está impedido de demandar el desalojo por vencimiento de contrato? Considero que sí, pues si ya se requirió la devolución del bien el con-trato ya feneció y estamos ante un precario, y no ante un arrendatario. ¿A puede optar –facultativamente y a su libre elección– por demandar el desalojo por vencimiento de contrato o por ocupación precaria? Consi-dero que no, por lo mismo que he venido sosteniendo: ambas causales son incompati-bles. Si ya se convirtió a alguien en precario

entonces no corresponde demandarlo invo-cando su condición de arrendatario. No puede ser facultad del arrendador optar por uno o por otro, del mismo modo como no es potestad del acreedor que ya resolvió un contrato de compraventa, demandar poste-riormente el cumplimiento de dicho con-trato. Del mismo modo como un contrato resuelto no puede ser “revivido” para pre-tender ahora su cumplimiento, a quien ya se le convirtió en “precario” no se le puede exonerar de dicha califi cación porque así se le ocurra al arrendador.

Considero que de este modo debieron resol-verse las preguntas del Pleno. Lamentable-mente no fue así. En el Pleno se plantea-ron dos propuestas de solución, y se optó por aquella (la primera ponencia) que extra-pola el ámbito de la pregunta y se enfoca (sin que ello tenga nada que ver con la interro-gante) en la competencia del juez encargado de conocer el desalojo:

Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de paz letrado han quedado impedidos de cono-cer los procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitu-ción del bien (carta notarial) de parte del

El hecho de que le exijamos mediante carta notarial a nuestro arrendatario la devolución del bien y lo convirta-mos en precario no nos imposibilita plantear la demanda de desalojo por posesión precaria ante el JPL, por la sencilla razón de que en su momento existió una renta y esta es la cuantía a tener en cuenta para determinar la competencia.


• pp. 13-30


arrendador hacia el arrendatario; toda vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor pre-cario, por lo que el juez competente para conocerlos es el especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria.

La respuesta es incorrecta porque se parte de una premisa incorrecta: considerar que la competencia para el desalojo es la siguiente: i) desalojo contra precario: juez especiali-zado3 (JE); y, ii) desalojo contra arrendata-rio por vencimiento del plazo: juez de paz letrado (JPL).

El CPC en ningún momento establece que el desalojo por precario se tramita ante el JE y el desalojo contra el arrendatario por vencimiento del plazo ante un JPL. Según el artículo 547 del CPC, la competencia depende, primero, de si existió o no renta (es decir, de si entre el demandante y deman-dado existió en su momento una relación de mediación posesoria), y segundo, de cuál fue el monto de dicha renta. Así, el referido artículo señala que: i) cuando la renta men-sual es mayor de 50 URP o no exista cuantía (no haya existido renta), el competente es el JE; y, ii) cuando la cuantía sea hasta 50 URP el competente es el JPL.

¿En qué casos no existe cuantía? Cuando el poseedor es un precario sin título (invasor). ¿Y en qué casos existe cuantía? En todos aquellos en donde el demandante tuvo o tiene aún una relación de mediación pose-soria (arrendamiento, por ejemplo) con el demandado, incluso si dicho arrendamiento ha quedado sin efecto, existió una renta de la cual guiarse y es en función de ella que debe establecerse la competencia.

3 Juez civil.

Entonces, el hecho de que le exijamos mediante carta notarial a nuestro arrenda-tario la devolución del bien y lo convirta-mos en precario no nos imposibilita plan-tear la demanda de desalojo por posesión precaria ante el JPL, por la sencilla razón de que en su momento existió una renta y esta es la cuantía a tener en cuenta para deter-minar la competencia (si la renta no supera las 50 URP, podremos demandar el desa-lojo por precario ante el JPL). El error de la mayoría es creer que por convertir al arren-datario en un precario ya estamos “conde-nados” a acudir ante el JE: ¿acaso en alguna parte del CPC se establece la competencia del JPL o del JE con base en si el deman-dado es un precario o un arrendatario con contrato vencido? ¡No! Lo determinante es si en algún momento, entre demandante y demandado, existió una renta convenida. Es perfectamente posible plantear ante el JPL una demanda de desalojo por precario con-tra el exarrendatario cuya renta no superaba las 50 URP.

Por otro lado –y esto es algo en lo que la mayoría no ha reparado– la ventaja de la posición que vengo sustentando es que salva la competencia del JPL para procesos de de-salojo. Me explico: es cierto que cada vez que el arrendatario es requerido para la devo-lución del bien queda convertido en precario. Lo que el Pleno ha agregado es que en estos casos ya no se puede demandar el desalojo ante el JPL.

Imaginemos entonces un arrendamiento entre A y B que acaba de vencer. A no le envía una carta notarial porque no quiere convertirlo en precario y así poder deman-darlo ante el JPL. Sin embargo, antes de plantear la demanda debe invitar a conci-liar al arrendatario. ¿Qué efectos produce

pp. 13-30 •



dicha conciliación? La Corte Suprema ha dicho que: “Constituyendo la conciliación un acto de requerimiento de devolución del inmueble arrendado, desde la referida fecha el contrato de arrendamiento se constituye en un título fenecido y, por tanto, deviene en precario el poseedor”4.

Es decir, luego de dicha invitación a con-ciliar, B pasó a ser un precario y, por ende, el propietario (A) ya no podrá plantear su demanda de desalojo ante un JPL, sino ante el JE. ¿Qué signifi ca esto? Que ningún de-salojo podría iniciar ante un JPL invocando la causal de “vencimiento del plazo”, por-que al ser requisito de dicha demanda invitar previamente a la conciliación, ello automá-ticamente convertirá al arrendatario en pre-cario, deviniendo en un imposible jurídico (siguiendo al Pleno) plantear dicha demanda ante el JPL.

Como resulta manifi esto, la interpretación que ha hecho el Pleno conlleva a una extin-ción de la competencia reconocida en la pro-pia ley, algo que de ninguna manera resulta admisible. Como bien lo señala el artículo 6 del CPC, la competencia solo puede ser esta-blecida por la ley y no puede ser modifi cada (ni suprimida) salvo en aquellos casos expre-samente previstos en la ley o en los conve-nios internacionales respectivos.

Ni una interpretación académica ni aquella que haga un Pleno Nacional (ni siquiera un Pleno Casatorio) puede dejar sin competen-cia a los juzgados de paz para conocer proce-sos de desalojo.

Y ojo que la situación que se ha generado no es culpa de que en el IV Pleno se haya establecido que una vez hecho el requeri-miento extrajudicial de devolución el arren-datario se convierte en precario. Esto es algo

4 Casación Nº 4628-2013-Arequipa, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 30/04/2015.

jurídicamente correcto. El error ha sido creer que por el hecho de estar ante un precario entonces el JPL queda proscrito de conocer dicho proceso. Esta interpretación (a todas luces errónea) olvida que entre las partes existió en su momento una renta establecida y es en función a ella que debe establecerse la competencia.

En conclusión, no hay ningún problema con demandar desalojo por ocupación precaria ante un JPL. Lo determinante será: ¿en algún momento hubo entre las partes un monto de renta que sirva como referencia?

• Si la respuesta es no, entonces la compe-tencia será del JE (por ejemplo, desalojo contra el invasor).

• Si la respuesta es que sí, entonces habrá que analizar si dicha renta supera las 50 URP o no. Si las supera, la competencia será del JE. Si no las supera, la compe-tencia será del JPL. Y esta competencia

Como resulta manifiesto, la interpre-tación que ha hecho el Pleno conlleva a una extinción de la competencia reconocida en la propia ley, algo que de ninguna manera resulta admisi-ble. Como bien lo señala el art. 6 del CPC, la competencia solo puede ser establecida por la ley y no puede ser modificada (ni suprimida) salvo en aquellos casos expresamente pre-vistos en la ley o en los convenios internacionales respectivos.


• pp. 13-30


no varía en absoluto por el hecho de que luego de vencido el plazo del arrenda-miento, el arrendador haya solicitado o no la devolución del bien (tal pedido resultará irrelevante para determinar la competencia).

Considero que mientras no haya una pro-puesta de reforma legislativa que ordene al desalojo y delimite claramente tanto sus causales de procedencia como su respectiva competencia procesal, esta es la única inter-pretación capaz de salvar el despropósito creado por el Pleno.

IV. La propuesta de solución que no ganó: ¿puede decidir el arrenda-dor qué causal de desalojo invo-car?

En el punto precedente me enfoqué en ana-lizar los errores de la solución adoptada por el Pleno. Corresponde ahora analizar la otra propuesta de solución (segunda ponencia) que fue debatida, pero que no obtuvo el res-paldo mayoritario de nuestros magistrados:

El Cuarto Pleno Casatorio no establece que el arrendador, cuando envía al arren-datario la carta notarial de requerimiento de devolución del bien, queda impedido de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino que única-mente lo faculta demandar, alternativa-mente, por esta causal o por ocupación precaria. Por ello, el juez de paz letrado ante quien se interpone desalojo por ven-cimiento de contrato aun existiendo tal requerimiento, debe calificar la demanda y conocer el proceso.

5 Vid. Pozo, J. (20 de noviembre de 2017). Precario y desalojo por vencimiento de contrato. Obtenido de http://laley.pe/not/4373/precario-y-desalojo-por-vencimiento-de-contrato; Pretel, E. (27 de noviembre de 2017). Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario. Obtenido de http://laley.pe/not/4398/dos-vias-vigentes-para-la- restitucion-de-bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario

Considero que esta propuesta –que ha reci-bido el apoyo de algunos autores en nues-tro medio5– no es adecuada por una sencilla razón: A no puede optar –a su libre elección– por cualquiera de dichas causales de desa-lojo en tanto estas son incompatibles. Si ya se convirtió a B en precario, entonces no corresponde demandarlo invocando su con-dición de arrendatario. No puede ser facultad del arrendador optar por uno o por otro, del mismo modo como no es potestad del acree-dor que ya resolvió un contrato de compra-venta, demandar posteriormente el cumpli-miento de dicho contrato. Del mismo modo como un contrato resuelto no puede ser “revivido” para pretender ahora su cumpli-miento, a quien ya se le convirtió en “preca-rio” no se le puede exonerar de dicha califi-cación porque así se le ocurra al arrendador.

Se ha pretendido sustentar este “derecho de elección” del demandante con el siguiente argumento:

¿Acaso contra un “poseedor precario” no se puede demandar también reivindica-ción? Sí, es totalmente posible demandar al “poseedor precario” con la acción rei-vindicatoria. En ese sentido: afirmar que el arrendador, que a su vez es propietario en muchos casos, solo puede demandar desalojo por ocupación precaria, limita su derecho imprescriptible a demandar (también) la reivindicación. (Pozo, 2017)

Conviene hacer algunas aclaraciones. Pri-mero, el Pleno en ningún momento ha negado que el propietario, además del desa-lojo por precario, cuente con la acción rei-vindicatoria para recuperar el bien. Esto es algo que no ha estado en discusión por la

pp. 13-30 •



claridad del tema: sin duda alguna es facul-tad del propietario decidir si opta por la rei-vindicación o por el desalojo.

Segundo, lo que está en discusión es si puede depender del arrendador demandante “cali-fi car” a su contraparte de precario o arren-datario. Lo que yo sostengo es que esas categorías son intrínsecas a la situación del poseedor (o se es precario o se es arrendata-rio) y no dependen de la voluntad de alguien (demandante).

En tercer lugar, entiendo que lo que se busca con dicho ejemplo es demostrar que, así como el propietario tiene dos vías para obte-ner la restitución del bien (reivindicación y desalojo), entonces no hay problema con reconocerle al arrendador dos vías (desalojo por precario y desalojo por vencimiento de contrato) para que recupere la posesión.

Creo que el símil no es correcto. Me explico: la acción reivindicatoria y el desalojo no son pretensiones contradictorias en la medida que parten de una misma premisa: el deman-dado (contra quien se plantea la reivindica-ción o el desalojo) no tiene derecho a estar en el bien, y por eso se le exige la restitución. Ambas pretensiones parten de atribuirle al demandado la misma condición.

Pero cuando se pretende facultar al arren-dador a elegir entre el desalojo por venci-miento del plazo o desalojo por precario estamos ante vías contradictorias porque la primera se sustenta en darle al demandado la califi cación de “arrendatario”, mientras que la segunda pasa por otorgarle la condición de “precario”. ¿Puede alguien ser arrendatario y precario a la vez? Obviamente no.

Voy a dar un segundo ejemplo para que quede más claro: A vende el inmueble a B y le entrega la posesión. Al cabo de 2 meses A resuelve el contrato extrajudicialmente por-que B no cumplió con el pago del precio. A quiere recuperar la posesión del bien. ¿Qué demanda debe plantear?

Podrá demandar el desalojo por precario en la medida que el vínculo contractual ha quedado resuelto y B pasó a tener la condi-ción de precario (así lo ha reconocido el IV Pleno). Sin embargo, para evitar que luego B, en otro proceso, cuestione la resolución extrajudicial realizada por A, este podría plantear una demanda solicitando –como pretensión principal– que se valide la resolu-ción extrajudicial realizada en su momento, y –como pretensión accesoria– la restitución de la posesión.

Sin duda alguna estamos ante dos vías alter-nativas para el demandante, pero son alter-nativas (y, por ende, no contradictorias) porque parten de la misma premisa: reco-nocer que el contrato ha quedado resuelto y que, por ende, B no tiene razón para per-manecer en posesión del bien. Lo que no se puede sostener es que A tiene el dere-cho de optar entre demandar el desalojo o el pago del precio de venta: ambas preten-siones son contradictorias, pues lo primero supone que el contrato ya quedó resuelto, lo segundo implica que el contrato se man-tiene vigente. Algo similar se pretende hacer al darle al arrendador el derecho de “ele-gir” entre causales de desalojo que resultan contradictorias.

El error ha sido creer que por el hecho de estar ante un precario entonces el JPL queda proscrito de conocer dicho proceso. Esta inter-pretación (a todas luces errónea) olvida que entre las partes existió en su momento una renta establecida y es en función a ella que debe esta-blecerse la competencia.


• pp. 13-30


Otro argumento que pretende justificar que el arrendador elija entre el desalojo por pre-cario o por vencimiento de plazo ha sido el siguiente: ambas pretensiones buscan lo mismo (recuperar la posesión), por lo cual el demandante tiene derecho a optar cuál camino seguir.

Según este razonamiento, entonces, el hecho de que la finalidad sea la misma justifica que la causal a invocar no tenga mayor impor-tancia. Siguiendo ese criterio, frente a un contrato que presenta un vicio de nulidad se podría plantear una demanda invocando cualquiera de las 8 causales que regula el artículo 219 del CC, porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la nulidad) entonces la causal a invocarse carece de rele-vancia. Y lo mismo aplicaría cuando alguien pretenda divorciarse: como al margen de la causal invocada siempre se busca lo mismo (obtener la disolución del vínculo matrimo-nial), el demandante podría optar a su libre elección por cualquiera de las causales de divorcio.

Claramente, un criterio como este no es admisible.

Finalmente, en el IV Pleno Casatorio (que trató sobre la posesión precaria) se con-cluyó que el plazo para demandar el desa-lojo es de un año. Entonces, si se plantea la demanda luego de más de un año de haber convertido al (ex)arrendatario en precario, el demandado podría invocar la excepción de prescripción6.

Por ende, para el demandado por desalojo sí es fundamental que se invoque la causal correcta: si el desalojo es por precario enton-ces puede invocar el plazo precriptorio que

6 Mis críticas al establecimiento de este plazo prescriptorio pueden verse en: Pasco, A. (27 de enero de 2017). ¿Qué debió cambiarse en la sentencia del IV Pleno Casatorio? Obtenido de http://laley.pe/not/3779/-que-debio-cambiarse-en- la-sentencia-del-iv-pleno-casatorio-.

la Corte ha establecido en el IV Pleno; por el contrario, si la causal es por vencimiento del plazo difícilmente el demandado pueda ampararse en dicho plazo prescriptorio, pues el IV Pleno no se ha pronunciado sobre el desalojo por esta causal.

Esta es una razón adicional para descartar que el arrendador demandante pueda optar por la causal que él prefiera. Si admitimos ello, ¿dónde queda la posición del deman-dado?; ¿no es un atropello para él?

Pero a todo esto: ¿por qué razón se le quiere dar al arrendador este derecho de elección?

Entiendo que lo que se busca es que el arren-dador que ya solicitó la devolución del bien –y con ello convirtió al arrendatario en precario– no esté condenado a iniciar su demanda ante un juez especializado (JE) y con ello llegar hasta la Corte Suprema. Si se le permite demandar el desalojo por venci-miento del plazo el proceso iniciará ante un juez de paz letrado (JPL).

Sin embargo, a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada interpreta-ción del Código Procesal y sin necesidad de confundir conceptos. Me explico: es cierto que al solicitar extrajudicialmente la devolu-ción del bien convertimos al arrendatario en precario, pero ello no excluye que el desa-lojo se pueda plantear ante un JPL. Se podría pensar que en este caso ya no existe cuan-tía (pues el contrato quedó sin efecto) y, por ende, el JPL ya no resulta competente.

No obstante –y como ya detallé en el nume-ral precedente–, debemos interpretar que cuando el CPC habla de “cuantía” (renta) esta puede ser una cuantía vigente o “histórica”.

pp. 13-30 •



Bastará con que, en algún momento, entre demandante y demandado haya existido un contrato de arrendamiento para que la com-petencia se determine en función a la renta pactada, con independencia de si al momento de la interposición de la demanda el contrato (y la renta) sigue o no vigente7.

Por ello discrepo de quien considera que en ningún caso de desalojo la renta está vigente:

En los procesos de desalojo (…) no exis-ten rentas vigentes: en el caso del venci-miento de contrato, vencido el plazo ya no hay renta; en caso del precario, con-cluido el arrendamiento, ya no hay renta; e incluso en la falta de pago, el arren-datario dejó de pagar, por lo que no hay renta actual. Sin embargo, nadie cues-tionaría que en el primer y último caso existe cuantía. ¿Existe alguna diferencia con el segundo caso? Ninguno. (Pretel, 2017)

No es cierto que en un arrendamiento con plazo vencido no exista renta. El CC es cla-rísimo cuando establece que al vencimiento del plazo el contrato (salvo en el plazo) se mantiene “bajo sus mismas estipulaciones” y ello, obviamente, incluye la renta.

Asimismo, en el caso del arrendatario que deja de pagar renta tampoco es cierto que no haya renta. ¿Acaso puede depender del arrendatario moroso el determinar que se extinga la renta? Obviamente no. El incum-plimiento no puede permitirle al incumpli-dor dar por extinguido el contrato (y con ello la renta). Si el arrendatario persiste en el incumplimiento, pero yo jamás le resuelvo el contrato, este nos sigue vinculando y por ende sigue habiendo renta. El hecho de que

7 Esto lo he explicado en detalle en: Pasco, A. (27 de noviembre de 2017). ¿Desalojo por precario o por vencimiento de contrato? ¿Ante juez de paz o juez especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil! Obtenido de http://legis.pe/desalojo-precario-vencimiento-contrato-juez-paz-juez-especializado-pleno-nacional-civil/

se incumpla el pago de la renta no la extin-gue como concepto, del mismo modo que el incumplimiento en el pago del precio de venta no implica que el contrato deje de tener un precio.

Entonces, en estos dos supuestos sí existe renta vigente y, por ende, no son iguales al caso del exarrendatario que ha pasado a ser precario. Sin embargo, ello no excluye que, en todos estos casos, ya sea con renta vigente o renta “histórica”, esta deba tomarse como referencia para determinar la competencia del juez del desalojo.

En conclusión, en un arrendamiento por 1500 soles de renta en donde el arrenda-dor ya solicitó extrajudicialmente la devolu-ción del bien, la causal de desalojo será la de posesión precaria, y el juez competente será el JPL. Para llegar a esta conclusión no es necesario darle al arrendador ningún “dere-cho de elección”, que lo único que hace es confundir conceptos y poner en indefensión al demandado.

Bastará con que, en algún momento, entre demandante y demandado haya existido un contrato de arren-damiento para que la competencia se determine en función a la renta pactada, con independencia de si al momento de la interposición de la demanda el contrato (y la renta) sigue o no vigente.


• pp. 13-30


V. ¿A los contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento tam-bién se les aplica la decisión del Pleno?

Lo más probable es que mientras el Pleno no se modifique, los jueces de instancias infe-riores sigan el criterio fijado en el mismo, por lo que será moneda corriente que JPL se declaren incompetentes para conocer pro-cesos de desalojo contra (ex)arrendatarios a quienes ya se les solicitó la devolución del bien, aun cuando el monto de la renta (his-tórica) esté muy por debajo de las 50 URP.

Un sector de nuestra doctrina ha sostenido que podrían evitarse los efectos del Pleno introduciendo en el contrato de arrenda-miento la (mal) denominada “cláusula de allanamiento”. De acuerdo con esta opinión, en un arrendamiento que incluya esta cláu-sula, la competencia la seguiría teniendo el JPL, aun cuando el arrendador hubiese pre-viamente solicitado la devolución del bien:

[E]xisten dos formas por las que se podría acudir a un juez de paz letrado y simplificar los tiempos para la devo-lución del bien: el uso de la cláusula de allanamiento futuro que permite la Ley N° 30201 o, arrendar conforme las for-malidades que exige el Decreto Legis-lativo N° 1177. Esto, por cuanto enten-demos que el Pleno Jurisdiccional in comento solo será aplicable a aque-llos contratos de arrendamiento que no se hayan celebrado conforme a la Ley N° 30201 o al Decreto Legislativo N° 1177. (Pozo, 2017)

Discrepo con esta opinión, en lo que se refiere a los alcances de lo resuelto por el

8 Voy a dejar para un trabajo posterior –por la extensión e importancia del tema– el análisis de si lo resuelto por el Pleno aplica también para los procesos de desalojo tramitados al amparo del proceso único de ejecución de desalojo, que regula el Decreto Legislativo N° 1177.

Pleno sobre los contratos de arrendamiento que incluyan la cláusula de allanamiento8.

La Ley N° 30201 –que incorporó al artículo 594 del CPC la posibilidad de que las partes regulen la referida cláusula– simplemente establece: “Es competente para conocer la solicitud de restitución del inmueble, en con-tratos con cláusulas de allanamiento, el juez del lugar donde se encuentra el bien mate-ria del contrato”. Es decir, la norma esta-blece una competencia por razón de territo-rio (Fuero Real), lo cual en nada afecta a la competencia por cuantía, que ha sido “escla-recida” por el Pleno.

Y es que como bien señala un sector de nues-tra doctrina:

[L]as reglas de competencia por la cuan-tía constituyen criterios de distribución “vertical”, en el sentido de que el legisla-dor le atribuye el conocimiento de espe-cíficos asuntos a los órganos jurisdiccio-nales de un determinado nivel dentro de la organización judicial (así, juzgados de paz, de paz letrados, especializados civil o de familia, salas civiles superior o suprema). (Ariano, 2009, p. 123)

Por el contrario,

[L]as normas de competencia territorial están enderezadas a establecer el juez horizontalmente competente, vale decir del mismo nivel en la organización judi-cial. Así nos indican cuál de los jueces de paz, de paz letrados, especializados y salas superiores debe conocer un deter-minado asunto, teniendo presente que cada uno de tales órganos ejerce su potes-tad jurisdiccional en un ámbito territorial delimitado. (Ariano, 2009, p. 129)

pp. 13-30 •



Por consiguiente, el que introduzcamos en nuestro contrato de arrendamiento una cláu-sula de allanamiento no evita que se apli-que la conclusión del Pleno. En tal sentido –y siguiendo la lógica del Pleno–, un arren-damiento con cláusula de allanamiento, que ha sido resuelto por el arrendador, dejaría de tener cuantía y por ello la competencia ya no podría ser del JPL, sino del JE.

En efecto, imaginemos que A celebra con B un contrato de arrendamiento con cláusula de allanamiento sobre un inmueble ubicado en el Cercado de Lima y se pacta una renta de 3000 soles mensuales. Al término del plazo del contrato, A envía una carta nota-rial a B exigiéndole la devolución del bien, pero este se niega (o si se quiere pensemos que B no pagó la renta y A le resuelve el con-trato por falta de pago). ¿Quién será el juez competente? Aplicando el Pleno, al haberse dejado sin efecto el contrato ya no existe cuantía, con lo cual el juez competente será el JE. Y aplicando el artículo 594 del CPC, de todos los JE, el competente por razón de territorio será el JE de Lima. ¿Nos salvamos de tener que iniciar nuestro proceso ante el JE por haber incluido una cláusula de allana-miento? Por supuesto que no.

Y esta solución, aun cuando no me guste, es la más coherente. Si se va a tomar por válida la decisión del Pleno, entonces esta debe aplicar para todos los contratos de arrenda-miento, independientemente de si incluyen o no una cláusula de allanamiento. El incluir esta cláusula en el contrato no tendría por qué permitirles a las partes suprimirse de la decisión del Pleno.

Y con esto no pretendo defender la solución del Pleno, simplemente niego que la aplica-ción del Pleno a un caso en concreto pueda depender de si las partes tuvieron la precau-ción de incluir una determinada cláusula. Tal como he venido señalando, la decisión del Pleno no debe ser adoptada en ningún caso de desalojo derivado de un arrendamiento y

ello responde a las razones que he detallado previamente y no a la inclusión de la cláu-sula de allanamiento.

Conclusión

La decisión del Pleno es desafortunada. Por el solo hecho de que el arrendador –tal vez sin saber lo que hacía, actuando simplemente por sentido común– exigió a su contraparte la restitución del bien, se le obliga a iniciar un proceso judicial ante el JE, el cual podría terminar ante la Corte Suprema después de muchos años. Y esta decisión se ha adop-tado sin tomar en cuenta que ese inmueble –cuya restitución se pretende– podría ser de un valor tan irrisorio que litigar 4 ó 5 años por su recuperación podría terminar siendo mucho más oneroso para el arrendador que permitirle a su contraparte permanecer en el bien pagando lo que le plazca.

Meditar un poco más en torno al caso (sin que ello signifi que estar de acuerdo con la otra propuesta de solución del Pleno, res-pecto de la cual he mostrado y sustentado mi discrepancia en el presente trabajo) habría permitido darle al arrendador una solución

El que introduzcamos en nuestro contrato de arrendamiento una cláu-sula de allanamiento no evita que se aplique la conclusión del Pleno. En tal sentido –y siguiendo la lógica del Pleno– un arrendamiento con cláu-sula de allanamiento que ha sido resuelto por el arrendador dejaría de tener cuantía, y, por ello, la compe-tencia ya no podría ser del JPL, sino del JE.


• pp. 13-30


en la que la lavada no le resulte más cara que la camisa.

� Referencias bibliográficas

Ariano, E. (diciembre de 2009). Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Ius et Veritas (39).

Fuenteseca, C. (2002). La posesión mediata e inmediata. Madrid: Dykinson.

Pasco, A. (febrero de 2012). Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Anali-zando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable. Actualidad Jurídica.

Pasco, A. (27 de noviembre de 2017). ¿Desalojo por precario o por vencimiento de contrato? ¿Ante juez de paz o juez especializado? ¡Qué ha hecho el Pleno Nacional Civil! Obtenido

de http://legis.pe/desalojo-precario-venci-miento-contrato-juez-paz-juez-especializado-pleno-nacional-civil/.

Pasco, A. (27 de enero de 2017). ¿Qué debió cam-biarse en la sentencia del IV Pleno Casatorio? Obtenido de http://laley.pe/not/3779/-que-debio-cambiarse-en-la-sentencia-del-iv-pleno-casatorio-.

Pozo, J. (20 de noviembre de 2017). Precario y desalojo por vencimiento de contrato. Obte-nido de http://laley.pe/not/4373/precario-y-desalojo-por-vencimiento-de-contrato.

Pretel, E. (27 de noviembre de 2017). Dos vías vigentes para la restitución de bienes: ven-cimiento de contrato y precario. Obtenido de http://laley.pe/not/4398/dos-vias-vigen-tes-para-la-restitucion-de-bienes-vencimien-to-de-contrato-y-precario.

pp. 13-30 •

summer december 19, 2017 - bepress

Documents