APERTURA DE LA SUCESIN, ACEPTACIN Y

Pontificia Universidad Catlica de Chile

Facultad de Derecho

DERECHO SUCESORIO

Profesor Joel Gonzlez Castillo

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

TEMARIO LICENCIATURA

VII. DERECHO SUCESORIO.

1. La Sucesin por Causa de Muerte

1.1. Concepto

1.2. Caractersticas como modo de adquirir

1.2.1 Derivativo

1.2.2. A ttulo gratuito

1.2.3. A ttulo universal o singular

1.3 Heredero y legatario

1.4 Los asignatarios

1.4.1. Asignatarios a ttulo universal o herederos

1.4.1.1. Herederos Universales

1.4.1.2. Herederos de Cuota

1.4.1.3. Heredero del remanente

1.4.2. Asignatarios a ttulo singular o legatarios

1.4.2.1. Legados de gnero

1.4.2.2. Legados de especie o cuerpo cierto

1.5. La Apertura de la sucesin

1.5.1 Concepto

1.5.2. Oportunidad en que se produce

1.5.3. Comurientes

1.5.4. Lugar en que se abre

1.5.5. Ley que la rige

1.6. Delacin de las asignaciones

1.6.1. Concepto

1.6.2. Momento en que se defiere

1.6.3. Momento en que se defiere la asignacin condicional

1.7. El derecho de transmisin

2. El Derecho Real de Herencia

2.1. Concepto

2.2 Caractersticas

2.3. Posesin de la Herencia 2

2.3.1. Posesin legal

2.3.2. Posesin real

2.4. Posesin efectiva

2.4.1. Nocin

2.4.2. Tramitacin

2.4.2.1. Solicitud

2.4.2.2. Quienes pueden solicitarla

2 Debe considerarse las disposiciones de la Ley 19.903, actualmente vigente.

2.4.2.3. Inventario

2.4.2.4. El auto de posesin efectiva y su publicacin

2.4.2.5. Inscripcin

2.4.2.6. Oposicin y revocacin del auto

2.5. Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes heredados

2.6. Adquisicin del Derecho real de herencia por tradicin y por prescripcin

3. Incapacidades e Indignidades

3.1. Requisitos para suceder

3.2. Capacidad para suceder

3.3. Indignidades

4. La Sucesin Intestada

4.1. Contexto, concepto y explicacin

4.2. El Derecho de Representacin

4.2.1. Concepto

4.2.2. Personas que intervienen

4.2.3. Requisitos para que opere

4.2.4. De dnde emana el derecho del representante

4.2.5. Efectos de la representacin

5. Los Herederos Abintestato

5.1. Quines son

5.2. Concepto de rdenes de sucesin

5.3. Sucesiones abiertas antes del da 26 de octubre de 1999

5.3.1. Clasificacin

5.3.1.1. Regular

5.3.1.2. Irregular

5.3.2. Ordenes de sucesin regular

5.3.2.1. Primer orden: de los descendientes legtimos. Con quines concurren.

5.3.2.2. Segundo orden: Ascendientes legtimos. Con quines concurren.

5.3.2.3. Tercer orden: Hijos naturales. Con quienes concurren.

5.3.2.4. Cuarto orden: El cnyuge. Con quienes concurren.

5.3.2.5. Quinto orden: los colaterales legtimos.

5.3.2.6. Sexto orden: El fisco

5.3.3. Los rdenes de sucesin irregular

5.3.3.1. Primer orden: de los hijos legtimos.

5.3.3.2. Segundo orden: de los hijos naturales.

5.3.3.3. Tercer orden: de los padres naturales.

5.3.3.4. Cuarto orden: del adoptado.

5.3.3.5. Quinto orden: de los hermanos.

5.3.3.6. Sexto orden: del cnyuge.

5.3.3.7. Sptimo orden: del Fisco

5.4. Sucesiones abiertas a partir del da 26 de octubre de 1999

5.4.1. Los rdenes de sucesin cuando la filiacin del causante se encuentra determinada

5.4.1.1. Primer Orden: De los descendientes.

5.4.1.2. Segundo Orden: Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes.

5.4.1.3. Tercer Orden: De los hermanos.

5.4.1.4. Cuarto Orden: De los otros colaterales.

5.4.1.5. Quinto Orden: Del fisco

5.4.2. Los rdenes de sucesin cuando la filiacin del causante no se encuentra determinada

5.4.2.1. Primer Orden: De los descendientes

5.4.2.2. Segundo orden: Del cnyuge

5.4.2.3. Tercer orden: Del Fisco

5.4.3. Perdida de los derechos sucesorios abintestato

5.4.4. Sucesiones mixtas: en parte testadas y en parte intestadas

5.4.5. Los extranjeros y la sucesin intestada

6. El Testamento

6.1. Concepto

6.2. Caractersticas

6.3. Requisitos

6.3.1. Capacidad

6.3.2. Voluntad exenta de vicios

6.4. Clasificacin

6.4.1. Otorgado en Chile

6.4.1.1. Solemne Abierto

6.4.1.2. Cerrado

EXCLUYE: Testamentos privilegiados.

Testamentos otorgados en el extranjero

6.5. Nulidad del Testamento

7. Las Asignaciones Testamentarias

7.1. Requisitos

7.1.1. Certidumbre y determinacin del asignatario

7.1.2. Requisitos de las asignaciones

7.2. Interpretacin del testamento

7.2.1. Asignaciones a ttulo universal o herencias

7.2.2. Asignaciones a ttulo singular

7.3. De las Donaciones Revocables

EXCLUYE: Clasificacin de las asignaciones testamentarias

Asignaciones sujetas a modalidad

8. Derechos que concurren en una sucesin

8.1. El derecho de acrecimiento

8.2. El derecho de sustitucin

8.3. Cmo concurren los derechos de representacin, transmisin, acrecimiento y sustitucin.

9. Las Asignaciones Forzosas

9.1. Concepto de asignaciones forzosas

9.2. Constituyen una limitacin a la libertad de testar

9.3. Enumeracin

9.4. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

9.5. Sucesiones abiertas antes del da 26 de octubre de 1999

9.5.1. La porcin conyugal

9.5.1.1. Concepto

9.5.1.2. Requisitos

9.5.1.2.1. Debe carecer de bienes

9.5.1.2.2. No debe haber dado lugar al divorcio por su culpa

9.5.1.2.2. Debe ser digno y capaz de suceder al causante

9.5.1.3. Clasificacin

9.5.1.3.1. Terica

9.5.1.3.2. Efectiva

9.5.1.3.2.1. Existen descendientes legtimos

9.5.1.3.2.1.1. Integra

9.5.1.3.2.1.2. Complementaria

9.5.1.3.2.2. No existen descendientes legtimos

9.5.1.3.2.1.1. Integra

9.5.1.3.2.1.2. Complementaria

9.5.1.4. Naturaleza Jurdica

9.5.1.5. Responsabilidad del cnyuge por su porcin conyugal

9.6. Legtimas y Mejoras

9.6.1. Concepto y naturaleza de las legtimas

9.6.2. Quines son legitimarios

9.6.3. Comparacin con la forma de distribuir la herencia abintestato

9.6.4. Clasificacin

9.6.4.1. Rigorosa

9.6.4.1.1. Concepto

9.6.4.1.2. Cmo se determina la mitad legitimaria

9.6.4.1.3. Cmo se divide

9.6.4.1.3.1. Por cabeza

9.6.4.1.3.2. Por estirpe

9.6.4.1.4. Caractersticas

9.6.4.1.4.1. Asignacin forzosa

9.6.4.1.4.2. No puede sujetarse a modalidades ni gravmenes

9.6.4.1.4.3. Testador puede sealar especies con que pagar legtima

9.6.4.1.4.4. Preferencia para su pago

9.6.4.1.5. Como concurren entre s

9.6.4.1.6. Caso en que falte un legitimario sin nadie que pueda representarlo

9.6.4.1.7. Las deducciones a la porcin conyugal acrecen a la mitad legitimaria.

9.6.4.2. Efectiva

9.6.4.2.1. Concepto

9.6.4.2.2. No favorece al cnyuge

9.6.4.2.3. La legtima efectiva solo existe si todos los herederos son legitimaros

9.7. Sucesiones a partir del da 26 de octubre de 1999

9.7.1. No existe porcin conyugal

9.7.2. El cnyuge sobreviviente es un legitimario.

9.7.3. Derechos y cargas especiales del cnyuge sobreviviente como legitimario

9.7.3.1. Porcin mnima segn art. 988

9.7.3.2. Prdida de la calidad de legitimario

9.7.4. La colacin o primer acervo imaginario

9.7.5. El segundo acervo imaginario

9.7.6. Cosas imputables a las legtimas

9.7.7. Como se pagan las legtimas y los diversos casos que se presentan.

9.8. La Cuarta de Mejoras

9.8.1. Beneficiarios de la Cuarta de Mejoras

9.8.2. Forma en que se puede distribuir la Cuarta

9.8.3. Caractersticas

9.8.4. Convencin respecto de la Cuarta de mejoras

10. El Desheredamiento

10.1. Concepto

10.2. Requisitos del desheredamiento

10.3. Efectos

10.4. Revocacin

11. Revocacin del Testamento

11.1. Qu es lo revocable

11.2. Cmo debe revocarse

11.3. Clasificacin

11.3.1. Expresa

11.3.2. Tcita

12. La Accin de Reforma del Testamento

12.1. Concepto

12.2. Caractersticas

12.3. Objeto: qu es lo que protege

12.4. La pretericin

13. De la Apertura de la Sucesin

13.1. La guarda y aposicin de sellos

13.2. Publicidad de la apertura

14. Aceptacin y Repudiacin

14.1. Concepto

14.2. Cul es el plazo para pronunciarse: desde y hasta cuando

14.3. Libertad para aceptar o repudiar: Excepciones

14.4. Caractersticas del acto de aceptacin y repudiacin

15. Reglas Particulares Relativas a las Herencias

15.1. La herencia yacente

15.2. Aceptacin tcita de la herencia

16. La Accin de Peticin de Herencia

16.1. Concepto

16.2. Caractersticas

16.3. Sujetos de la accin

16.4. Objeto de la accin

16.5. Efectos

EXCLUYE: El beneficio de inventario

Albaceas y ejecutores testamentarios

17. Particin de Bienes

17.1. La Accin de particin

17.1.1. Concepto, caractersticas

17.1.2. El pacto de indivisin

17.1.3. La indivisin forzada

17.2. Formas de hacer la particin

17.2.1. Por el propio causante

17.2.2. De comn acuerdo

17.2.3. Por un partidor

17.2.3.1. Designacin de partidor

17.2.3.2. Competencia

17.2.3.3. Responsabilidad y remuneracin

17.3. Desarrollo de la particin

17.3.1. Cuestiones de carcter previo

17.3.2. Juicio de particin

17.3.3. Liquidacin y distribucin de los bienes

17.3.4. Laudo y ordenata

17.4. Efectos de la particin

17.4.1. La adjudicacin y el efecto retroactivo de la particin

17.4.2. La eviccin en la particin

18. Pago de las Deudas Hereditarias

18.1. Responsabilidad e los herederos

18.2. Como se dividen las deudas hereditarias. Las excepciones a la divisibilidad.

18.3. Responsabilidad de los legatarios por deudas de la herencia

EXCLUYE: Pago de las cargas testamentarias o legados

19. El Beneficio de Separacin

19.1. Concepto

19.2. Personas que tiene derecho a solicitarlo

19.3. Contra quin se pide

19.4. Efectos

EXCLUYE: Donaciones revocables e irrevocables.

DERECHO SUCESORIO

En Derecho sucesorio la expresin sucesin designa la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley.

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala el art. 588.

a) La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor.

Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.

En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos.

b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestacin.

Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte.

La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.

Derechos intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su titular.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2); se extingue con la muerte del usufructuario (art. 806).

El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492).

d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos.

f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N 1 y 2186).

g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105).

i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art. 2169).

Obligaciones intransmisibles.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o empresario (art. 2005).

b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.

c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

Sucesin testamentaria e intestada.

Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de muerte requiere un ttulo.

El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abintestato" (art. 952).

Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto.

La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no lleg a expresarse.

Sucesin parte testada y parte intestada.

El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada".

Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.

Asignaciones por causa de muerte.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la denominacin genrica de asignaciones.

"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).

El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2).

La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc. 3).

Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin; tambin se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur.

Sucesin a ttulo universal o singular.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular".

La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a ttulo universal.

El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto".

Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.

El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".

Asignaciones a ttulo universal o singular.

Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genricamente.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.

Asignatarios a ttulo universal o singular.

El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el testador le haya atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato.

Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus;

f) La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario, y

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por testamento.

APERTURA DE LA SUCESIN

Y DELACIN DE LAS ASIGNACIONES

La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

Causas de la apertura de la sucesin.

La sucesin se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.

Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).

Momento de la apertura de la sucesin.

El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte".

Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808).

Importancia del momento de la apertura de la sucesin.

El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia por diversos motivos.

a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para suceder.

As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de abrirse la sucesin";

b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del acto de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas sobre que recaen le son ms tarde adjudicadas;

d) Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);

e) La sucesin se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos, legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).

Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el testador" (art. 19 de la misma ley).

Lugar de la apertura de la sucesin.

El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su muerte, "en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados".

El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera residencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (art. 68).

Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el de su padre, madre o guardador (art. 72).

La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en "los casos expresamente exceptuados".

La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesin en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

Importancia del lugar de la apertura de la sucesin.

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte.

La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo domicilio del testador (art. 1009).

El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales).

Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige, como se ver en seguida.

Ley que rige la sucesin.

El inc. 2 del art. 955 prescribe: "La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".

El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha abierto en el extranjero.

Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.

Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio

Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, "salvas las excepciones legales".

Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.

Regla del N 2 del art. 15

El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".

Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este pas.

La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo por la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del art. 955, inc. 2.

Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del art. 15, nada probablemente podrn reclamar los parientes chilenos.

Regla del art. 998

El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.

Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1: "En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno".

La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero tena al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre "dentro" de Chile no puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.

La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesin se abre fuera del territorio de la Repblica".

La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "los chilenos", y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les cabran en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera abierto en Chile.

El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero" (art. 998, inc. 2).

Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesin del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.

Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley chilena les acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 3 previene: "Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero".

Otras excepciones legales

Las dems excepciones legales son de menor importancia.

a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);

b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).

La delacin

Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define el arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin de aceptar o repudiar.

El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".

La delacin se opera normalmente al momento de la muerte del causante.

La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.

Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta a una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2 dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional".

Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.

Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario.

La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3).

Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya recibido.

El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".

Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin.

EL DERECHO DE HERENCIA.

Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y contine la personalidad del difunto.

La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.

La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos.

La herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes: la accin de peticin de herencia.

Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte.

En el Derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.

Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley. Adoptado por el Cdigo francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema.

En un sistema en que la adquisicin se produce ipso jure no debiera hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia.

Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo reglamenta? El heredero que acepta expresa su intencin de "permanecer" heredero. Como dice un autor, "la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar". En otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.

La posesin de la herencia

La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los bienes hereditarios. Qu ocurre, en cambio, con la posesin de la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesin legal, lo que podramos denominar posesin real y la posesin efectiva de la herencia.

Posesin legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art. 722 dispone: "La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams". Y el art. 688, inc. 1, aade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal".

La posesin legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesin, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el animo de seor o dueo, llamado simplemente nimus.

Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

Posesin real o material

Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.

Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta sucesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por prescripcin.

Posesin efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como sta , de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin intestada) o resolucin de la Direccin Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin.

El decreto o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva es una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.

Adquisicin de la herencia por otros medios.

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la prescripcin.

a) La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);

b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.

La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de posesin (art. 2512, N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia, la adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.

Incapacidades para suceder.

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".

Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

Incapacidad absoluta y relativa.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.

Incapacidades absolutas.

1.Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin".

Toda asignacin lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen aun cuando la sucesin se abre.

La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleci el causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. nicamente sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn los que nazcan con posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relacin con:

a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;

b) Las personas cuya existencia se espera;

c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;

d) Las asignaciones condicionales, y

e) El derecho de transmisin.

a)Personas concebidas al abrirse la sucesin.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recin nacido entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar "como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efecte el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia "legal".

Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del nacimiento.

De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido al tiempo de abrirse la sucesin.

b)Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3).

La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin".

Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.

c)Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4, previene que "valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propsito de bien comn.

La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.

Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo.

La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio determina la persona del asignatario.

Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste el servicio sealado por el testador.

d)Asignaciones condicionales.

Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesin; "ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin" (art. 962, inc. 2).

Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn de que nada haba adquirido.

e)Sucesores por derecho de transmisin.

Seala el art. 962 una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el caso de que se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1).

La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del primer causante al transmitente y de ste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye una aplicacin fiel de los principios generales.

2.Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.

A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.

Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse

Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".

El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida.

La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurdica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin modal.

Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:

1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;

2. Al confesor del causante, y

3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

1.Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien delinqui y no a otra persona;

Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la testamentaria.

No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, nomenclatura que no contempla el Cdigo Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos.

La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy slo civil) e incesto que castiga el Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito.

2.Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposicin testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como a la orden, convento o cofrada a que pertenezca.

Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima del confesor.

La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesin abintestato.

La expresin "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor abundamiento, el art. 965, inc. 2, aade que la incapacidad no recae "sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".

Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el confesor; pero "no comprender a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).

Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrs.

Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque sea su prroco el eclesistico confesor.

3.Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o asalariados (art. 1061, inc. 1).

Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).

Indignidades para suceder.

La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con ste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria.

Causas de indignidad.

El legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.

1.Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N 1).

2.Atentado grave contra el causante y parientes.

Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N 2).

Tiene que tratarse de un atentado grave.

La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del juicio de indignidad.

El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa).

Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes.

3.Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo" (art. 968, N 3).

No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se extiende slo hasta los hermanos.

4.Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad (ver art. 1007).

5.Detencin u ocultacin del testamento.

Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin" (art. 968, N 5).

La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposicin tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

6.Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).

Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.

No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casos siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del homicidio, ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7.Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sordomudo.

"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.

La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, "recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada" (art. 970, inc. 3);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por s o por procurador" (art. 970, inc. 1).

Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970, inc. 4).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems" (art. 970, inc. 2).

Cesa la indignidad "desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes" (art. 970, inc. 5).

8.Excusa sin causa del guardador o albacea.

Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempear el cargo.

9.Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).

La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse.

Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade: "Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.

Otras causas de indignidad

Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales de indignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto" (art. 114);

b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);

c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);

e) Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo (art. 1327);

f) Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin "se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

Caracteres y efectos de la incapacidad.

La incapacidad es de orden pblico.

Las incapacidades para suceder son de orden pblico.

Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme.

Sancin de la incapacidad.

El art. 966 establece perentoriamente; "ser nula la disposicin a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibicin de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.

La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por interpuesta persona.

La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (art. 966).

El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida.

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.

Forma como adquiere el incapaz la asignacin

La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por causa de muerte.

Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la signacin).

El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello".

Se trata de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla del art. 2517.

La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir ms derechos que el incapaz y este no tenia ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).

Caracteres y efectos de la indignidad

La indignidad no opera de pleno derecho.

No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus que se ha declarado la indignidad.

Quines pueden pedir la declaracin de indignidad.

La declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1).

En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a incrementar la suya.

Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente llamado.

Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l, porque dividirn la herencia excluyndole.

Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria.

Tambin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor.

La indignidad pasa a los herederos.

Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al igual que su autor, no pueden conservarla.

La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estn de buena fe.

El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".

Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones y gravmenes constituidos en su favor.

Restitucin de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.

El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".

Extincin de la indignidad.

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdn del ofendido, y

2. Por la prescripcin.

1.Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el indigno quedar rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni despus.

2.Extincin de la indignidad por prescripcin.

La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado".

La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado. Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.

Y si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Prescribir, en consecuencia, conforme a las reglas generales.

Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.

La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los arts. 978 y 979.

La excepcin de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad".

Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tena en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad del heredero.

Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.

Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse deber entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare;

En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una declaracin judicial.

El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una reconvencin contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrn ningn derecho a alimentos".

La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad.

Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prev el art. 965, mxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.

a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide solamente conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno es capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;

b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se refiere a una determinada sucesin;

c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye una prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser declarada judicialmente;

d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus herederos; el indigno les transmite la asignacin, aunque con el vicio de la indignidad;

e)La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe;

f) La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la asignacin.

EL DERECHO DE TRANSMISIN

Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignacin y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).

En el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin.

Concepto del derecho de transmisin.

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales.

El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.

El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar.

En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems bienes que integran la herencia.

Personas que intervienen en el derecho de transmisin.

Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi;

b) El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

Requisitos del derecho de transmisin.

Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los siguientes requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no la habra encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957 si el heredero o legatario), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus herederos);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2, previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisin- sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir.

TEORA DE LOS ACERVOS

Acervo bruto o cuerpo comn de bienes

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.

Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas.

El muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal; con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad conyugal y los bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consocios que le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.

Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes".

De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvi por su muerte, etc.

Acervo ilquido

Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De este acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales.

El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las bajas generales.

Acervo lquido

Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.

El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que "el resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El inc. 1 del mismo artculo 959 insiste que "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" debern practicarse las deducciones que a continuacin seala.

Bajas generales

El art. 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las siguientes:

1) Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin;

2) Las deudas hereditarias;

3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y

4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Orden o prelacin de las bajas

Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las enumera el Cdigo.

Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tena en vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los acreedores del difunto.

Descontados gastos, deudas e impuestos, llegar el momento de satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.

Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin.

El art. 959 seala como primera baja "las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin".

Entre estos gastos se contarn, por ejemplo:

a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

b) los gastos para poner por escrito el testamento verbal;

c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art. 1285);

d) Los gastos de posesin efectiva de la herencia;

e) Los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventarios.El art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin".49

Segunda baja: las deudas hereditarias.

La segunda baja general est constituida por "las deudas hereditarias", entendindose por tales las que el causante tena en vida.

Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la obligacin y despus la devocin. El art. 1374 establece, como norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados".

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y debe deducirse, por consiguiente, como baja general.

La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las asignaciones en particular. El art. 2 dispone que "el impuesto se aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin". Cada interesado podr pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

Seala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".

Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos ltimos se denominan alimentos legales o forzosos.

El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin alimenticia a personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre "alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas" (art. 1168).

Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:

a) Cuando el testador haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinados partcipes (art. 1168), y

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes de que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).

Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que por ley no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposicin (art. 11 71, inc. 1).

Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinacin de la cuanta de los alimentos, para establecer la baja general, habr de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por resolucin judicial.

Acervo imaginario

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.

El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.

El acervo que prev el art. 1185, denominado comnmente primer acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras.

El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo lquido o primer acervo imaginario si ste ltimo se ha formado. El exceso deber acumularse.

LA SUCESIN INTESTADA

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesin intestada es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.

Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los herederos del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse.

Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento tcito o presunto del causante.

Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.

Personas llamadas a suceder.

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los