solicitan excarcelación y recusan

8/6/2019 Solicitan excarcelacin y recusan

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SOLICITAN EXCARCELACINDENUNCIAN INCONSTITUCIONALIDADRECUSAN

Seor Juez:

LUIS E. OSLER y GABRIELA BASALO, defensores de PabloAguirre, con domicilio ya constituido en autos, con el patrocinio del Dr.MARIANO H.SILVESTRONI, en la causa nro. 2671 caratulada Aguirre, Pablo Alberto s/infraccin ley 23.737, a V.S. como correspondedecimos:

I. Objeto

Que venimos por la presente, en los trminos de lo previsto en elart. 18 CN, 5, 7 y 8 CADH y 169, 170 y ccdtes. del CPP, a plantear laexcarcelacin de Pablo Alberto Aguirre denunciando, en los trminos delos arts. 18, 19 y 33 CN, una manifiesta inconstitucionalidad ysolicitando la urgente recomposicin de los derechos constitucionalesafectados.

Asimismo, en los trminos de los arts. 18 y 116 CN, 8 CADH y47 del CPP, venimos a plantear la recusacin del Juez Federico XavierTuya y a solicitar su inmediato apartamiento.

Solicitamos, en consecuencia, que se de urgente trmite a losplanteos sealados y se disponga, previo apartamiento del Juez Tuya, laaplicacin de las reglas constitucionales afectadas (en consonancia con

lo resuelto por la Corte en los fallos Vega Gimenez(Fallos 329:6019) yArriola (Fallos 332: 1963) y la inmediata libertad de nuestro cliente.


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II. Excarcelacin

1) Introduccin

Pablo Aguirre se encuentra detenido ilegalmente, ya que:aa) Su detencin es innecesaria para asegurar los fines del

proceso. bb) Su detencin contraviene la doctrina sentada por la Corte

Suprema en los precedentes Vega GimenezyArriola.cc) Su detencin fue dispuesta por un juez incompetente.dd) Su detencin ha sido ordenada por un Magistrado parcial, que

tiene animadversin con el caso y con el imputado.Estas aserciones quedarn claramente demostradas a lo largo de

esta presentacin y ello pondr de manifiesto la imperiosa necesidad dedisponer la inmediata libertad de nuestro asistido.

La excarcelacin se solicita invocando en forma directa y

operativa las reglas previstas en los arts. 18 CN, 7 y 8 CADH, de las quelas reglas procesales son una reglamentacin producida en los trminosdel art. 28 CN.

Es por ello que resulta secundario establecer en qu normaprocesal (art. 169 o 170 CPP) se funda concretamente la peticin, puestoque ella, como corresponde, est fundada en la propia Constitucin. Y,de hecho, requerimos precisamente que los arts. 169 y 170 se interpretenconforme lo ordena el art. 28 CN, lo que en el caso impide, comoveremos, que establezca una presuncin apriorstica que impida laconcesin de la libertad.

De todos modos se pide en el presente una excarcelacin ordinaria(recordemos que la pena impuesta es menor a la prevista en el art. 169-1CPP) y en subsidio extraordinaria en los trminos del art. 170 CPP.

2) Ausencia de riesgo procesal - Inconstitucionalidad

Ni el Juez recusado ni el Fiscal de la causa han demostrado, y nisiquiera invocado, causal alguna que permita presuponer que, en caso de


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permanecer en libertad, Pablo Aguirre intentar entorpecer el curso delproceso o evitar su normal consecucin. No existe, por ello, ninguna necesidad de disponer una medida

eminentemente instrumental y excepcional como lo es la detencin.La amenaza de pena (an cuando sta haya sido impuesta en

sentencia no firme), no es un elemento que demuestre per se lanecesidad de la detencin, sino tan slo uno ms que debe evaluarse enfuncin de las restantes circunstancias del caso. Pero, como se dijo, en

este caso no se ha evaluado ningn elemento ni razn que conduzca apresuponer que Aguirre intentar eludir la accin de la justicia y frustrarsu realizacin.

Por el contrario, y como se analizar en el punto siguiente, PabloAguirre ha decidido someterse a juicio oral (incluso en contra de lasugerencia del propio Juez Tuya enderezada a que aceptara una penasin juicio por el delito del art. 14 primera parte de la ley 23.737), con elobjeto de que la justicia establezca de forma definitiva que su conducta

de cultivar, tener y consumir marihuana es lcita, inocua a los ojos de laley penal, y amparada por el art. 19 de la Constitucin Nacional.

Esa fue la posicin de Aguirre y ello demuestra que, lejos deintentar sustraerse a la causa, su intencin es continuar discutiendo suderecho en todas las instancias judiciales.

Esto demuestra, sin margen de duda, que no hay peligro procesaly que, por ello, la detencin ordenada es innecesaria e inconstitucional.

Para el caso de que se considere que los arts. 169 y 371 CPP,establecen una presuncin iure et de jure de fuga y que, por ello, obligana disponer la detencin en virtud de la amenaza de pena, planteamosdesde ya la inconstitucionalidad de las normas citadas por resultarlesivas de la presuncin de inocencia (consagrada en los arts. 18 CN y8-2 CADH), y porque ello habilita la imposicin de una pena anticipadaexpresamente prohibida por el art. 18 de la Constitucin Nacional.

Los argumentos expuestos previamente, que demuestran la

inexistencia de riesgo procesal an ante la condena, ponen de manifiestola palmaria contrariedad de las normas procesales citadas (arts. 169 y371 y cc. CPP), con las reglas constitucionales invocadas.


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Ello, de conformidad con los criterios sentados por la CorteSuprema en los precedentes Npoli (CSJN del 22/12/98) y Verbitsky(CSJN del 3/5/2005)1, que encontraron recepcin en numerosos

1 En este fallo y en referencia a la situacin imperante en la Provincia de Buenos Aires, la CorteNacional sostuvo: 57) Que respecto de la prisin preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopteacerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, loque lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, segn inveteradajurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro dereconocer su amplia autonoma legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse lasimetra legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del pas, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federalcancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puedeborrar o eliminar otro de igual jerarqua. Una asimetra total en cuanto a la legislacin procesal penaldestruira la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de unnico Cdigo Penal. Partiendo de la conocida afirmacin de Ernst von Beling, de que el derechopenal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarletoda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensin de cancelar las asimetras, para la prisin preventiva que es donde ms incidencia represiva tiene el derecho procesal penal lasprovincias se hallan sometidas a un piso mnimo determinado por los estndares internacionales a losque se ajusta la legislacin nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad decondiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga despus de muchos meseso aos de prisin, sin que el Estado Federal se asegure de que en el ltimo caso, al menos, se respetaun piso mnimo comn para todo el territorio. Por lo dems, no puede soslayarse, que en esta materiala legislacin procesal nacional, receptara las distintas disposiciones establecidas en el derechointernacional de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque constitucional federal.58) Que conforme a lo sealado en el considerando anterior, cabra analizar la eventualconstitucionalidad de la legislacin vigente en la Provincia de Buenos Aires en materiaexcarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estndar trazado por el derecho internacional y quesigue la legislacin nacional. Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre estetema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de lasituacin y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provinciade Buenos Aires a que adecuen la legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva yexcarcelacin a los estndares mnimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta lalegislacin procesal penal de la Nacin.61) Que ya no hay controversias respecto a que el 75% de detenidos en la Provincia de Buenos

Aires an no tiene condena firme. Este hecho puede deberse a distintas razones: parlisis o colapsocasi total del sistema judicial, aplicacin generalizada a imputaciones por delitos de menor gravedad,etc. Se ha admitido en los autos que este fenmeno creci a partir de las reformas legislativas antessealadas y cuya eventual inconstitucionalidad corresponder analizar en caso de ser planteada y deverificarse que viola los estndares internacionales mnimos vlidos para toda la Nacin. No consta aesta Corte, si adems se produce un uso discrecional muy extendido en las decisiones judiciales, pueses un dato aportado por el Poder Ejecutivo de la provincia y no controlable por este Tribunal.62) Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente el sistemajudicial, est indicando el uso de la prisin preventiva como pena corta privativa de la libertad, contratoda la opinin tcnica mundial desde el siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas desde el primercongreso penitenciario internacional de Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad,desatando una cadena de opiniones condenatorias que fue casi unnime a lo largo de todo el sigloXX. Hace casi cincuenta aos, en el segundo congreso de Naciones Unidas para la prevencin del

crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad desuprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos.63) Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia y con el 75% de presos sin condenala descripcin que hace ciento treinta aos haca para Espaa doa Concepcin Arenal, para que si nose ha llegado a extremos anlogos a la radiografa de la clebre penitenciarista espaola, todos los


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tribunales inferiores en los casos "Macchieraldo, Ana Mara Luisa s/recurso de casacin e inconstitucionalidad", CNCP, Sala III ,del22/12/2004, " Barbar, Rodrigo Ruy s/exencin de prisin", del10/11/2003 causa; CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, Sala I,causa; plenario N 13 de la CNCP, " Daz Bessone, Ramn Genaros/recurso de inaplicabilidad de ley" del 30/10/2008.

3) Alzamiento contra la doctrina de la Corte, mediante el dictado de

una detencin provisional

La detencin de Pablo Aguirre consagra, en materia penal, unaespecie de regla de solve et repete, mediante la cual quien pretendeampararse en los criterios emergentes de los fallos Vega Gimenez yArriola y en el art. 19 CN, debe necesariamente constituirse endetencin mientras dura la discusin2.

Ello es absurdo e inconstitucional, pero es lo que ocurri en este

caso.Ntese que el imputado, en todo momento, invoc el derecho a la

privacidad (Arriola) como explicacin de su conducta y requiri que laspruebas sean interpretadas conforme el principio in dubio pro reo (VegaGimenez

3), pero ello no tuvo favorable acogida ni en la Fiscala ni anteel Juez que lo juzg.

poderes pblicos de la Provincia de Buenos Aires se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente se

han alcanzado, hagan lo propio por revertirlo: "Imponer a un hombre una grave pena, como es laprivacin de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la crcel, y esto sinhaberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista muchode la justicia. Si a esto se aade que deja a la familia en el abandono, acaso en la miseria; que lacrcel es un lugar sin condiciones higinicas, donde carece de lo preciso para su vestido y sustento;donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene conveniente asistencia y puedellegar a carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega,o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entonces la prisin preventiva es un verdaderoatentado contra el derecho y una imposicin de la fuerza. Slo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dnde lo es" (Concepcin Arenal, Estudios Penitenciarios, 2.Edicin, Madrid, Imprenta de T. Fortanet, 1877, pgina 12).2 Con el agravante de que en este caso el tiempo perdido en detencin es irrecuperable.3

En el que se resolvi 5) Que en autos existe cuestin federal suficiente para ser considerada enesta va extraordinaria toda vez que lo resuelto pone en tela de juicio el alcance del tipo penalcontenido en el art. 14, segundo prrafo de la ley 23.737 (art. 14, inc. 3 de la ley 48, de aplicacin almbito federal conf. art. 6 (de la ley 4055), comprometiendo el principio in dubio pro reo. 6) Que elart. 14 de la ley 23.737 sanciona, en su primer prrafo, con pena de prisin de 1 a 6 aos y multa al


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No slo eso. El Juez le habra propuesto una solucinalternativa consistente en aceptar una condena a un ao de prisin porel delito de tenencia simple de estupefacientes.

Pablo Aguirre no acept y ello le trajo aparejada consecuencias: lacondena, la detencin.

Ahora llega el momento de los recursos, ante la Cmara deCasacin de la Provincia, ante la Corte de la Provincia, y ante la CorteSuprema de la Nacin, en caso de que resulte necesario, para instar la

aplicacin de los criterios vulnerados por la imputacin y por lasentencia.

Es de suponer (y rige aqu una seria presuncin de buen derecho fumus bonis juri- en beneficio de Aguirre), que finalmente el criterio dela Corte Suprema prevalecer y que los principios de privacidad ylesividad (art. 19 CN), sern recompuestos.

El problema es que, mediante el alzamiento contra la doctrina dela Corte Suprema (y contra la propia Constitucin Nacional), se genera

una situacin ante la cual quien pretende hacer valer su derechoconstitucional, debe hacerlo privado de su libertad.

que tuviera en su poder estupefaciente y, en el segundo, con una pena ostensiblemente menor de1 mes a 2 aos de prisin, cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiereinequvocamente que la tenencia es para uso personal. 7) Que el Tribunal estima que la exigenciatpica de que la tenencia para uso personal deba surgir inequvocamente de la escasa cantidad ydems circunstancias, no puede conducir a que si el sentenciante abrigara dudas respecto del destinode la droga quede excluida la aplicacin de aquel tipo penal y la imputacin termine siendoalcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado. 8) Que semejante

conclusin supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en funcin del cual cabe dilucidarsi, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidadinvocada de ninguna manera existi. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratndose, cuantomucho, de una hiptesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no lograndestruir el estado de inocencia del acusado con base en aqul principio (art. 3 del Cdigo ProcesalPenal de la Nacin). 9) Que la valoracin de los hechos o circunstancias fcticas alcanzadas por el indubio pro reo incluye tambin los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguacin yreconstruccin resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos ltimostambin debe computarse a favor del imputado. De all que, ante la proposicin que afirma que no sepudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que tambin es formalmente ciertoque no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusin, favor rei, impide el juiciocondenatorio que slo admite la certeza. 10) Que, en tales condiciones, el estado de duda presente enel nimo del juzgador tal como admiti el tribunal apelado no pudo nunca razonablemente

proyectarse como hizo en certeza acerca de que se trat de una tenencia simple o desprovista definalidad. Mxime cuando el nico elemento de prueba tenido en cuenta para generar el estado deduda (la indagatoria de Vega Gimnez en la instruccin) ya daba cuenta de una finalidad, aunqueajena al consumo, pero finalidad al fin, habiendo optado el representante del Ministerio PblicoFiscal por no ahondar la pesquisa sobre el particular (fs. 92/94).


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Un verdadero despropsito que, como se dijo, importa consagrarel criterio solve et repete en materia penal. Un marche preso ydespus discuta, que carece de precedentes jurisprudenciales que loamparen.

Es por ello que planteamos, concretamente, que mediante laaplicacin de una detencin preventiva, lo que en verdad se esthaciendo es lesionar el art. 19 constitucional, y generar un alzamientocontra la doctrina de la Corte Suprema (sentada en los fallos Arriola y

Vega Gimenez), lo que importa una clara y manifiesta arbitrariedad, quetorna nula e inconstitucional a la decisin adoptada.

Los presupuestos de garanta consagrados en la ConstitucinNacional no pueden ser quebrantados ni de forma directa (por ejemplomediante una condena por un hecho no lesivo), ni de forma indirecta(por ejemplo, mediante una detencin provisoria fundada en lapresuncin de comisin de un hecho no lesivo).

La pirmide jurdica, consagrada en los arts. 28 y 31 CN, que

establecen la supremaca de la Constitucin, acarrea como necesariaconsecuencia la nulidad de toda norma (general o individual) que generepor va directa o indirecta la alteracin de las reglas constitucionales.

Y es por ello que la detencin preventiva no puede funcionarcomo instrumento oblicuo para generar una lesin a los presupuestossustantivos constitucionalmente protegidos.

Por lo expuesto, la detencin preventiva ordenada es nula einconstitucional y debe ser dejada sin efecto de forma inmediata.

4) Incompetencia y parcialidad

A lo expuesto corresponde agregar que el Juez que dispuso ladetencin de Pablo Aguirre es incompetente para entender y juzgarrespecto de un delito de competencia federal (como lo es el previsto enel inc. a primer prrafo de la ley 23.737, conforme lo dispone


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claramente el art. 34 de la ley 23.737 y la ley 26.052 a contrario sensu)

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,lo que pone de manifiesto la absoluta ilegitimidad de la detencinordenada.

Y si adems tomamos nota de que no slo fue ordenada por un juez incompetente (que se arroga nada ms ni nada menos que unacompetencia federal improrrogable), sino por uno que es tambin parcial(conforme se analiza en el punto siguiente), la ilegalidad de la detencines indiscutible.

III. Recusacin

Sin afectar en modo alguno el respeto que pudiera merecernos elJuez de la causa, es evidente que concurren circunstancias objetivas quedemuestran su prdida de imparcialidad, su compromiso con la tesisacusatoria y la comisin de serias irregularidades que ameritan suinmediato apartamiento de la causa.

Concretamente, nos referimos a las siguientes:a) Conforme surge del escrito titulado Deduce hbeas corpus

Formula planteos constitucionales, suscripto por Stella Maris Aguirre(y presentado ante la Cmara el da 16/5/11), el Juez Tuya habraincurrido en un cmulo de inconductas que denotan una actuacinirregular que genera, por un lado, un serio temor de parcialidad y, por elotro, la concurrencia de las previsiones de los inc. 10 y 13 del art. 47 delCPP5.

4 Esto ser discutido por la va del recurso de casacin que se deducir contra la sentenciacondenatoria y, eventualmente, por las vas procesales pertinentes para discutir la cuestin decompetencia.5 Nos referimos a la parte en que la Sra. Stella Maris Aguirre manifiesta: Y si bien la interposicindel presente habeas corpus no es ms que el ejercicio de un derecho, la decisin fue difcil luego de laconversacin que mantuve el da jueves 12 de mayo con el Dr. Tuya. Mientras esperaba a los letradosdefensores de mi hermano arribaran al juzgado, a los fines de presentar una solicitud de prisinmorigerada, se present el magistrado que orden la detencin de Pablo Aguirre el Dr. Tuya- y medijo en presencia de mi madre: tus abogados ya se equivocaron una vez, que no se equivoquen otra.Me voy tomar diez das para resolver la prisin morigerada y espero que no haya prensa haciendo

alusin a que esta causa no saliera en los medios de comunicacin. Es evidente que la primerasupuesta equivocacin de los letrados se refiere a la oportunidad en que el Dr. Tuya convoc a una delas letradas defensoras de Pablo Dra. Gabriel Basalo- para decirle que Aguirre firmara un acuerdo de juicio abreviado con el Fiscal Claudio Scapolan- por el delito de tenencia simple (art. 14 primerprrafo ley 23.737), que ms all del monto de la pena que pudiera pedir el fiscal en ese acuerdo, l


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En efecto, la conversacin mantenida por el Juez Tuya con una delas letradas que suscriben la presente (recomendando la asuncin de unacondena por tenencia simple), configura sin duda alguna la previsin delinc. 10 citado dado que constituy un consejo o asesoramientosobre el caso, que resulta impropio de un magistrado y que lo colocaante una situacin clara de prdida de imparcialidad.

Es que, si el juez considera que resulta conveniente para elimputado, asumir una condena por tenencia simple de estupefacientes,

es claro que tiene una posicin preconcebida sobre el caso, adversa a lasalegaciones del imputado que sostiene la inocuidad penal de sucomportamiento. Y ocurre que, en este caso, ese preconcepto sematerializ no slo en la sentencia de condena (infundada, apartada delas pruebas y en la que no se valor ni uno solo de los argumentosdefensivos) sino en una detencin totalmente arbitraria e innecesaria.

Vemos, entonces, que no slo concurre la causal del inc. 10 sinotambin la del inc. 13, en razn de la extrema gravedad del evento, en el

que un Juez asume una posicin activa en pos de lograr la condena de unimputado inocente.

Y lo mismo cabe decir de las advertencias que relata la firmantedel hbeas corpus, mediante las que se habra tratado de disuadir quebrinde difusin al caso y tambin futuros planteos que formularan losabogados defensores.

como magistrado lo condenara a una pena de prisin de un ao de cumplimiento efectivo. Ni mihermano, ni la Dra. Basalo aceptaron dicho acuerdo (no slo por la irregularidad inherente a que seael juez quien lo ofrezca, sino porque estn convencidos de que la conducta que se le atribuye aAguirre no constituye delito alguno, conforme la previsin del art. 19 CN), y se llev a cabo el juiciooral que termin con una sentencia condenatoria totalmente infundada y nula de 4 aos de prisin deefectivo cumplimiento y la inmediata detencin de mi hermano. Es por ello que digo que es evidenteque el error al que se refiri el Dr. Tuya es no haber arreglado la pena de un ao como l(ilegalmente) ofreca. Mientras que, la alusin a que se tomara una semana para resolver la prisin

preventiva tiene su razn en que el da anterior la Secretaria del Tribunal les transmiti a losabogados que deban presentar la solicitud de prisin morigerada que la resolvera el mismo da y mihermano quedara en libertad. Evidentemente la reaccin del magistrado tuvo su origen en que laprensa difundi el caso y los comentarios no fueron de su agrado, sin embargo, fue l mismo quienautoriz el ingreso de periodistas para que cubrieran el caso.


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b) En la sentencia condenatoria dictada por el Juez Tuya se lleva cabo una cita jurisprudencial manifiestamente inexistente, lo queconstituye un hecho de suma gravedad6.

Es que, con independencia de si semejante episodio podra tener ono relevancia a la luz del tipo del art. 269 del CP o a los fines de uneventual juicio poltico, lo cierto es que denota que se cre un falloque no existe como nico fundamento jurisprudencial de la aplicacindel primer prrafo del art. 5 inc. a) de la ley de drogas al presente caso.

La inexistencia de la cita surge con claridad de su propialectura, ya que: aa) se dice que se cita un fallo de la Cmara deCasacin, pero cuando se leen las referencias, se trata de fallos de otrostribunales diferentes; bb) la cita hace referencia al art. 5 inc. a de la ley23.737, pero las referencias indican que se trata de fallos de los aos1981 y 1988, o sea ANTERIORES A LA SANCIN DE LA LEY23.737; cc) las referencias son anteriores incluso a la propia creacin dela Cmara Nacional de Casacin Penal.

El hecho de que se haya efectuado esta cita inexistente comonico fundamento de la aplicacin de la norma en la que se subsume elcaso, pone de resalto la existencia de una situacin de gravedad como laprevista en el inc. 13 del art. 47 del CPP.

c) Conforme surge del escrito presentado por la Dra. LauraFechino el da 18 de mayo, en el acta de debate se omiti consignar un

6 En efecto, dice la sentencia: As lo ha dicho la Cmara Nacional de Casacin Penal: Elcontenido del dolo esta referido a la siembra o cultivo cuando el autor sabe que carece deautorizacin u obra con destino ilegitimo, y adems con el conocimiento de la calidad de la planta en punto a su aptitud para producir estupefacientes, sin que resulte de su letra ni de su espritu laexigencia de otro elemento intencional como podra ser el vinculado con el trafico-, pues debeconsiderarse que el cultivo de ese tipo de plantas es potencialmente eslabn del trafico, por lo que esesta la razn de que se lo haya incriminado como delito de peligro abstracto.Advirtase, por otra parte, que cuando el legislador ha querido reclamar un elemento subjetivoadicional lo ha expresado en el texto de la norma (art. 5 , inc. D, de la ley 23.737). En la medida enque el art. 5, inc. A, de la ley 23.737 no efecta distincin alguna sobre el particular, la siembra o elcultivo de plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes es alcanzada por la represin

cuando tales plantas o semillas, por su entidad y presencia de principios activos, resulta capaces deafectar el bien jurdico protegido, extremo que no depende de la cantidad sino de la calidad de losembrado o cultivado (Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal yCorreccional de la Capital, in re Rodrguez, Marcial del 24/4/81; y la Cmara Federal de SanMartn, in re Marconi, Claudio A.), del 19/7/88


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planteo fundamental de la defensa, cual fue el relacionado con laincompetencia del Juez para entender en materia federal.Esa casual omisin es de suma relevancia para el caso en razn

de que limita las posibilidades defensivas a los fines de la deduccin delrecurso de casacin y permite ocultar un punto central: la ausencia deaptitud jurisdiccional del juez Tuya para condenar por un delito federal.

En suma, no slo se resolvi sin competencia ni jurisdiccin einvadiendo una competencia improrrogable, sino que se omiti

consignar en el acta el planteo que la defensa formul sobre el punto. Nos encontramos, sin dudas, ante una situacin de tal gravedad

que amerita el urgente apartamiento del Juez Tuya de la presente causa.Pues bien, las normas procesales que regulan la procedencia de la

recusacin constituyen una reglamentacin directa (28 CN) de los presupuestos constitucionales que garantizan la defensa en juicio y eldebido proceso legal (18 CN, 8 CADH). Estamos tratando, por ello, unamateria de estricta raigambre constitucional. Estamos frente a normas

que son reglas de garanta para el justiciable, que tiene un derecho deapartar o excluir al funcionario sospechado de parcialidad.

Es aplicable al caso la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunalen el fallo Llerena7, cuyo considerando cuarto establece:

Que la sentencia impugnada si bien no es definitiva -puesto que no pone fin al

juicio, ni se pronuncia de modo final sobre el hecho imputado- resulta equiparable a tal

en tanto produce un perjuicio de tarda e insuficiente reparacin ulterior, ya que se

cuestiona la imparcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso,

que por su naturaleza exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica

oportunidad para su adecuada tutela (Fallos: 316:826 y sus citas; 322:1941,

disidencia de los jueces Boggiano y Fayt, y 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda

y Vzquez). Ello es as, puesto que el planteo supone que el proceso no progrese ante la

misma jueza sospechada de parcialidad. De lo contrario -es decir, de tener que

pronunciarse esta Corte luego de llevado a cabo el juicio y agotados los recursos

pertinentes- se producira una dilacin indebida del proceso, en perjuicio del imputado,

como as tambin un dispendio jurisdiccional innecesario, tomando en cuenta que de

resolverse favorablemente la pretensin de la defensa, se debera realizar un nuevo juicio.

7 Fallos 328:1491


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Por estos motivos la oportunidad para decidir la cuestin resulta ser sta en quese la invoca, toda vez que si no la posterior revisin de lo decidido dejara de ser eficaz

(Fallos: 313:584, disidencia del juez Fayt).

Es que, son motivos de tales apartamientos o exclusiones, ciertasrelaciones abstractas que la ley describe como fundantes de la sospechade parcialidad, vnculos con las personas que intervienen en el procedimiento (ser pariente de una de las partes) o con el objeto del

procedimiento (inters, como existi en este caso). Estos motivosotorgan a las partes el derecho de oponerse a que el funcionariosospechado acte en el caso.

Y ello es as pues la imparcialidad es un requisito indispensable para poder llevar a cabo un juicio justo (o tomar cualquier decisinjusta) como exige un Estado de derecho. Es un principio de principiosque impide la utilizacin arbitraria del poder.

La necesidad de una actuacin imparcial de los encargados de la

aplicacin de la ley penal es un requisito ineludible en un procesojudicial llevado a cabo en debida forma.

Imparcial significa no ser parte en una cuestin que se debadecidir, significa asumir esa tarea sin ningn inters personal en ella, entotal ausencia de prejuicios tanto a favor como en contra de laspersonas involucradas, como del tema que va a ser decidido. Significano tomar partido de modo apriorstico por ninguna de las hiptesis endanza y en este caso es evidente que el Juez lo hizo antes del juicio alsugerir que el imputado acepte una condena por el delito del art. 14primera parte de la ley 23.737, descartando toda posibilidad de que elcaso fuera resuelto conforme la posicin de la defensa y conforme ladoctrina de la Corte. Y es evidente que, sobre la base de esa posicinasumida a priori, contamin su modo de ver el caso, se apart de laspruebas de la causa y dict una sentencia y una detencin arbitrarias. Yno slo eso, ya que hemos visto que el dictado de la sentencia incurre en

vicios graves (constitutivos de la causal del art. 13 del art. 47 CPP) yque el Juez habra continuado llevando a cabo sugerencias inapropiadascomo la realizada a la hermana del imputado.


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En definitiva, el instrumento que el derecho ha establecido paraimpedir la sospecha de parcialidad o de prdida de objetividad es elapartamiento de los funcionarios encargados de aplicar la leysospechados de parcialidad y su reemplazo por otros que no tenganvnculos con el caso ni prejuicios respecto de los justiciables queresultan ser parte del mismo, que sea, por ello, presuntamenteimparciales frente al caso y las partes.

Por ello y en palabras de Maier, las causales previstas en los

cdigos procesales:

... no deben funcionar como clausura de las facultades de losintervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en elsentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultadde apartar a un juez (de substanciacin y prueba sencilla, y de alto ndicede predecibilidad), sin perjuicio de que el interesado pueda demostrar sutemor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado enrazones analgicas que fundan seriamente su pretensin8.

As, el temor de parcialidad, resulta suficiente para fundar elapartamiento que se solicita, conforme la doctrina y la jurisprudenciacitadas, y as debe ser resuelto.

A los fines de la recusacin ofrezco como prueba: a) la totalidad delas constancias de la presente causa y el escrito de habeas corpus presentado ante la Cmara para lo cual pido se requiera a sta suremisin; b) se cite a prestar declaracin testimonial a Stella Maris

Aguirre (con domicilio en Curapalige 1291 8vo. A, Parque Chacabuco,CABA) con el objeto de que deponga sobre la conversacin mantenidacon el Juez Tuya, su contenido y detalles y sobre el planteo deincompetencia efectuado por la defensa al momento del alegato; c) secite tambin como testigo a la Sra. Ema Mara Zieg, a fin de quedeponga sobre la citada conversacin con el juez Tuya; d) se tomedeclaracin testimonial a la abogada Gabriela Basalo con el objeto deque deponga sobre la sugerencia efectuada por el Juez Tuya respectode la condena anticipada y dems detalles de todas las conversaciones

8 MAIER, Julio; Derecho Procesal Penal, t I, Fundamentos, Editores del Puerto, pg. 754.


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previas mantenidas con el magistrado con anterioridad al juicio, comoasimismo, sobre el planteo de competencia efectuado al momento delalegato por la Dra. Laura Fechino.

IV. Reservas

Teniendo en cuenta las cuestiones planteadas precedentemente,vinculadas a la vigencia de los presupuestos constitucionales de la

libertad durante el proceso, la presuncin de inocencia, la imparcialidadde los magistrados, la libertad ambulatoria, la privacidad, la lesividad yel debido proceso legal (conforme fue suficientemente fundado),formulo desde ya expresa reserva del caso federal como, as tambin,protesta casatoria y de los recursos de nulidad, inaplicabilidad de ley einconstitucionalidad; todo ello con el objeto de recurrir, en caso de quepersista la lesin de los derechos afectados, ante la Cmara de Casacinde la Provincia, ante la Corte Suprema de la Provincia, ante la Corte

Suprema de la Nacin y ante la Comisin y la Corte Interamericanas deDerechos Humanos, a fin de que se recompongan los presupuestosafectados y se declare la invalidez de las normas individuales dictadasen contra del bloque de constitucionalidad.

V. Petitorio

Por todo lo expuesto, solicitamos:1) Se forme incidente de recusacin, se ordene la prueba ofrecida y,

oportunamente, se aparte al Juez Tuya del entendimiento de lapresente causa.

2) Se disponga la inmediata libertad de Pablo Aguirre.3) Se tengan presentes las cuestiones constitucionales planteadas y

las reservas formuladas.Proveer de conformidad

SER JUSTICIA

solicitan excarcelación y recusan

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