sistema cautelar brasileiro e sistema …176 revista jurÍdica -instituiÇÃo toledo de ensino...

173 GILSON DELGADO MIRANDA

SISTEMA CAUTELAR BRASILEIRO E

SISTEMA CAUTELAR ITAliANO

Gilson Delgado Miranda*

Juiz de Direito em São Paulo capilal. Professor de Direito Processual Civil convidado para os Cursos de Graduação e

Pós-Graduação, loto sensu, da Faculdade de Direito de Bauru.

"O processo não se compreende separadamente do direito

material. O processo é um instrumento pelo qual se realiza essa obra maravilhosa que é a justiça em concreto. "J

Sumário: 1.- Noções Preliminares - Processo Cautelar; 2.-0 Sistema do Código de Processo Civil Brasileiro;. 2.1.- Natureza Jurisdicional das Medidas Cautelares; 2.2.-0 Poder Geral de Cautela do Juiz Brasileiro; 2.3.-A Thtela Cautelar e a Antecipação dos Efeitos da Thtela Pretendida no Pedido Principal (art. 273 do CPC, alterado pela Lei n 8.952 de 13.12.1994); 2.4.- Fungibilidade das Ações Cautelares; 3.- O Sistema do Código de Processo Civil Italiano; 3.1.- As Modificações Básicas Introduzidas pela Lei n. 353, de 26 de novembro de 1990; 3.2.- O Poder Geral de Cautela do Juiz Italiano; 4.- Conclusão.

*Monografia apresentada no Curso de Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob orientação do Professor Doutor Arruda Alvim, em 31 de janeiro de 1995;

Galeno Lacerda, Processo Cautelar, palestra proferida em Curso de Especialização da PUC/SP, no 10 semestre de 1986, sobre "Procedimentos Especiais", coordenado pelos Profs. Teresa Celina de Arruda Alvim e Nelson Luiz Pinto, in RePro 441186.

I

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 14, abr./jul. 1996

174 REVISTA JURíDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

1 - NOÇÕES PRELIMINARES - PROCESSO CAUTELAR

É evidente que o Estado, para prestar a tutela jurisdicional, precisa conhecer minudentemente os fatos; isto demanda tempo, que depende

invariavelmente do procedimento adotado.

Esta demora, aliás de todo aceitável, pode ser prejudicial à satisfação do direito reclamado; e, por certo, as conseqüências materiais e jurídicas da morosidade "não devem ser suportadas por quem tinha razão para litigar, mas por aquele que infundadamente sustentou a pretensão contrária".2

O processo cautelar aparece, portanto, como um necessário instrumento para a garantia de direitos. Sua finalidade precípua, assim,

consiste na obtenção de segurança com capacidade para tomar útil e viável a prestação jurisdicional (de conhecimento ou de execução). Nessa ótica, no dizer de Galeno Lacerda, três necessidades podem surgir: "a de garantir a prova, a de assegurar a execução quanto aos bens e a de outorgar-se logo a antecipação provisória e necessária".3

A posição acertada do processo cautelar, nos moldes da lição de

Camelutti4 , é de apresentá-lo como tertium genus do processo contencioso

(também tem como pressuposto a existência de uma lide), paralelamente aos processos de conhecimento e execução; e, como providência precautória, ao invés de servir a tutela do direito, particularmente considerado, serve à tutela

do processo onde esse direito será protegido.

Daí, claro está que, pela função mencionada, o processo cautelar,

colocado hodiemamente no sistema brasileiro e italiano como um terceiro gênero da tutela jurisdicional, será sempre considerado provisório (tendo em

2 Hugo Alsina, Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ia ed., 1943, vol.

I1I, p. 287; apud Humberto Theodoro Júnior, Processo Cautelar, lOa edição, São Paulo, Ed. Edição

Universitária de Direito, 1988, p.63.

3 Comentários ao Código de Processo Civil, 6a. edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I, 1994, p. 09. 4 Tratatto dei Processo Civile - Diritto e Processo, 1958, p.353 e seguintes; apud João Carlos Pestana de Aguiar, "Síntese informativa do processo cautelar", in RF 247/41.


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GILSON DELGADO MIRANDA

vista o fim a ser atingido), instrumental (porque visa uma outra função),

acessório (do processo principal) e dependente ("existe em atenção ao

possível resultado favorável a ser obtido"5).

2 - O SISTEMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

o legislador processual civil de 1973 deu ao processo cautelar,

contrariamente ao que ocorria no Código de 1939, um destaque merecido,

baseado, com rigor, no critério científico da distinção da função jurisdicional.

De tal sorte, dedicou todo o Livro III do Código de Processo Civil para

disciplinar o processo cautelar com a mesma importância dada aos processos

de conhecimento (Livro I) e de execução (Livro lI).

O Livro III é composto de um título único - DAS MEDIDAS

CAUTELARES (arts. 796 a 889), subdividido em dois Capítulos: L das

disposições gerais (arts. 796 a 812); lI. dos procedimentos cautelares

específicos (arts. 813 a 889), em quinze seções: a) do arresto (arts. 813 a 821);

b) do seqüestro (arts. 822 a 825); c) da caução (arts. 826 a 836), d) da busca

e apreensão (arts. 837 a 843); e) da exibição (arts. 844 a 845); f) da produção

antecipada de provas (arts. 846 a 851); g) dos alimentos provisionais (arts.

852 a 854); h) do arrolamento de bens (arts. 855 a 860); i) da justificação (arts.

861 a 866); j) dos protestos, notificações e interpelações (arts. 867 a 873); k)

da homologação de penhor legal (arts. 874 a 876); 1) da posse em nome no

nascituro (arts. 877 a 878); m) do atentado (arts. 879 a 881); n) do protesto e

da apreensão de títulos (arts. 882 a 887); o) das outras medidas provisionais

(arts. 888 a 889).

, Arruda Alvim, "Processo Cautelar", apostila do curso de mestrado da PUC/SP, 2. semestre, 1994, p.l9.

175


176 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

2.1 - NATUREZA JURISDICIONAL DAS MEDIDAS CAUTELARES

Só as medidas cautelares, propriamente ditas, têm natureza

jurisdicional, como anotou com propriedade o Prof. Arruda Alvim, "não

assim, as chamadas administrativas. Demais, a estas não se aplica, por inteiro,

o regime das medidas cautelares. Mas são regidas pelas normas

procedimentais do procedimento cautelar, no que cabível".ó

Daí, calha dizer que é perfeitamente aceitável a classificação das

medidas, segundo a natureza da tutela cautelar, defendida por Galeno

Lacerda7: 1. jurisdicional (ação - lide - sentença - ex. arresto, seqüestro,

caução, busca e apreensão, exibição, alimentos, atentado, cautelares

inominadas, em regra); 2. administrativas: a. voluntárias (pedido sem lide ou

fora da lide - ex: produção antecipada de provas, justificação, protesto,

notificações e interpelações etc.); b. decreto de ofício pelo juiz - art. 797 - ex.

reserva de bens em inventário (art. 1000, parágrafo único), suspensão do

processo ou da execução (arts. 266 a 793) etc.

Realmente, não é porque o Código arrolou determinadas medidas com

o procedimento cautelar, ou somente topograficamente cautelares que

teremos efetivamente medidas cautelares de natureza jurisdicional, vale dizer,

com o preenchimento de todos os atributos necessários.

De fato, "a dificuldade maior na análise das difíceis questões suscitadas

pelas medidas cautelares consiste na tendência natural de considerá-las

homogêneas. O erro se mostra freqüente na doutrina. Daí o perigo das

generalizações nesta matéria. Nunca foi tão necessário no direito processual

o apelo ao distínguo escolástico, à disciplina rigorosa ou lógica, ao

conhecimento profundo da teoria geral do processo, quanto ao estudo das

questões relacionadas com a segurança cautelar."H

Ó Arruda Alvim, "Processo Cautelar", apostila do curso de mestrado da PUC/SP, 2. semestre, 1994, p.14.

7 Comentários ao Código de Processo Civil, 6a edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I,

1994, p.ll.

•Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6a edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol.

VIII, tomo I, !994, p.ll.

2.2 - O PODER GERAL DE (

O poder cautelar geral do

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Diz o art. 798 do CPC, in

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da outra lesão grave e de difícil

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Duas grandes discussões

cautela do juiz: a) a respeito da I

concedida de ofício; b) a respei

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Quanto ao primeiro tema,

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

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Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I,

edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol.

2.2 - O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ BRASILEIRO

o poder cautelar geral do juiz está disciplinado nos artigos 798 e 799

do CPC, também chamado como poder cautelar inominado ou atípico,

porquanto está topograficamente fora das ações específicas.

Diz o art. 798 do CPC, in verbis: "Além dos procedimentos cautelares

específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz

determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver

fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito

da outra lesão grave e de difícil reparação".

E completou o legislador no art. 799 do CPC: "No caso do artigo

anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de

determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e

impor a prestação de caução".

Duas grandes discussões merecem relevo quanto ao poder geral de

cautela do juiz: a) a respeito da possibilidade ou não de a medida cautelar ser

concedida de ofício; b) a respeito da aplicação substitutiva ou não de outra

medida nominada.

Quanto ao primeiro tema, calha dizer que há três correntesY principais.

Uma, mais liberal, aceita por João Batista Lopes, permite irrestritamente a

aplicação de ofício dos artigos 798 e 799 do CPC; outra, mais limitada,

subscrita por Nelson Nery Júnior, admite a concessão da providência cautelar

tão somente nos casos de medidas incidentes; por derradeiro, a terceira, que

nos parece a mais correta, defendida pelo Ministro Sydney Sanches, não

permite ao juiz agir de ofício no que conceme às medidas cautelares, salvo no

caso de expressa autorização legal para tanto (art. 797 do CPC).

o art. 797 do CPC, que trata das cautelares de ofício, é claro e, por isso,

inviabiliza, ao nosso ver, qualquer posicionamento em contrário. Dispõe sobre as

, Nelson Nery Júnior, "Considerações Práticas sobre o Processo Cautelar", conferência proferida em São Luiz, Maranhão, em 17.08.1987, no "Curso de Aperfeiçoamento para Magistrados", sob os auspícios da Associação dos Magistrados do Maranhão, Escola Superior da Magistratura Nacional e Associação dos Magistrados Brasileiros, in RePro 53/191.

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REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO178

medidas cautelares, em casos excepcionais, com expressa autorização legal,

determinadas pelo juiz sem o requerimento de qualquer das partes. Ora, salvo

melhor posicionamento, os artigos 798 e 799 não estão elencados no rol daqueles

que permitem o provimento cautelar de ofício, inversamente ao que ocorre, por

exemplo, nos artigos 1000, parágrafo único, última parte, 1001 e 1018.

Por estes motivos Pestana de Aguiar ressaltou lO : "Somos pela negativa,

malgrado nossa relutância inicial e tendência até certo ponto favorável de

Galeno de Lacerda. Um confronto mais acurado entre os arts. 797 e 798

fornece solução. Se o art. 797 só admite a medida cautelar de ofício em casos

excepcionais, expressamente autorizados por lei, está limitando-a às hipóteses

especificamente previstas na normal legal. De outro modo não haveria

necessidade de se referir à expressa autorização legal. Bastaria o fundado

receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, causasse ao direito da

outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798).

Outrossim, só a medida de ofício dispensa, por ser determinação ex vi

legis, a audiência antecedente ou subseqüente das partes, desse modo devendo

ser subentendida a parte final do art. 797.

Por fim, como corolário do princípio ne procedat judex ex officio, há de

se convir que o poder cautelar geral só cabe nas medidas provocadas pelo

interessado. Para que este princípio referente à atividade jurisdicional não

vingue, impõe-se o seu inequívoco afastamento pela lei.

Quanto ao segundo tema, digo que o poder geral cautelar é

complementar em relação às previsões cautelares nominadas pelo legislador

no Capítulo lI: tem campo de atuação amplo, mas não pode ter aplicação.

substitutiva de outra medida específica.

Com efeito, o juiz não pode julgar adequada uma medida quando esta,

indiretamente, foi contemplada inadequada pelo próprio legislador, em

especial por não constar entre os motivos autorizadores da tutela (ex:

circunstância não prevista no art. 813; incabível a concessão do provimento

com base no poder geral de cautela do juiz).

10 apud Sydney Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1978, p.135.

I


2.3 -A TUTELA CAUTELAI1 TUTELA PRETENDIl DO CPC, ALTERADO

O provimento cautelar

acautelado. Se não há qualq

referibilidade, o caso encerra pl

De tal arte, Kazuo Watar

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de causa de pedir remota. O I

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As diferenças dizem respeite

(comparem-se, por exemplo, a "

seqüestro, ambos induvidosamel

que envolvem a pretensão caute perigosa".11

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principal do juiz, vale dizer, do

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essa causa de pedir remota, t

" Da cognição no Processo Civil, São Pa Guilherme Marioni, Tutela Cautelar e TUI 1992, p. 79.


INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA 179

m expressa autorização legal, 2.3 -A TUTELA CAUTELAR EAANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA lualquer das partes. Ora, salvo TUTELA PRETENDIDA NO PEDIDO PRINCIPAL (ART. 273 ~stão elencados no rol daqueles DO CPC, ALTERADO PELA LEI N° 8.952, DE 13.12.1994) lversamente ao que ocorre, por

!la parte, 1001 e 10] 8. O provimento cautelar sempre deve ter referência a um direito

acautelado. Se não há qualquer ligação ao direito acautelado, isto é,altou 'o: "Somos pela negativa, referibilidade, o caso encerra provimento satisfativo e nunca acautelatório. até certo ponto favorável de

ado entre os arts. 797 e 798 De tal arte, Kazuo Watanabe verberou em sua tese de mestrado que a

da cautelar de ofício em casos idéia de referibilidade realmente está presente em grande número de ações de

i, está limitando-a às hipóteses conhecimento, que são consideradas "satisfativas", em contraposição às ações De outro modo não haveria "assegurativas". Assim, diz o mestre, "quando alguém propõe uma ação de ;ão legal. Bastaria o fundado conhecimento exigindo o cumprimento de uma cláusula contratual, a

da lide, causasse ao direito da pretensão material afirmada na inicial está referida a uma relação jurídica

8). mais ampla, sendo que "idéia de transitividade" está presente, e poderá ser

bastante intensa na medida em que for importante a cláusula. A referibilidade, sa, por ser determinação ex vi porém, é no plano do direito material e para o processo vem apenas em termos as partes, desse modo devendo de causa de pedir remota. O mesmo fenômeno, somente com diferenças

acidentais que não afetam sua essência, parece-nos ocorrer na ação cautelar. Jrocedat judex ex oificio, há de As diferenças dizem respeito com a intensidade dessa referibilidade nas medidas provocadas pelo (comparem-se, por exemplo, a "referibilidade" existente no arresto com a do à atividade jurisdicional não seqüestro, ambos induvidosamente ações cautelares), e com as circunstâncias

) pela lei. que envolvem a pretensão cautelar, necessariamente referida a uma situação : o poder geral cautelar é perigosa".l'

res nominadas pelo legislador E continuou o doutrinador: "em termos de objeto da cognição " mas não pode ter aplicação . principal do juiz, vale dizer, do mérito da ação cautelar, do objeto litigioso,

o elemento que desponta, além da "situação perigosa", é o direito ou a

pretensão material à cautela afirmada na inicial, e é em relação a ela que se lada uma medida quando esta, formula o pedido de tutela cautelar. A relação jurídica mais ampla em que, pelo próprio legislador, em eventualmente, a pretensão deduzida se posiciona, virá ao processo apenas autorizadores da tutela (ex: como causa de pedir remota. A cognição sumária não diz respeito apenas a 'el a concessão do provimento essa causa de pedir remota, e sim, principalmente, ao próprio direito

11 Da cognição no Processo Civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 104; apud Luiz Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1978, Guilherme Marioni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,

1992, p. 79.


GILSON DELGADO MIRANDA 180 REVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

substancial de cautela afirmado". 12

De fato, a sentença cautelar não pode antecipar os efeitos próprios da

sentença do processo principal. Desta feita, há distorção do uso da tutela

cautelar quando "se dá ao resultado de uma prestação de tutela jurisdicional

cautelar uma satisfatividade que não pode ter"13, porquanto as medidas

cautelares devem apenas assegurar, como anotado, a viabilidade e a utilidade

do processo principal. Vale dizer, a missão do provimento cautelar é

totalmente diversa da do provimento antecipatório.

Pois bem, recentemente o legislador, em profunda ampliação dos

poderes do juiz, contemplou a possibilidade de concessão de provimento

antecipatório do direito. Diz, ipsis verbis, o art. 273 do CPc, modificado pela

Lei n° 8.950, de 13.12.1994:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde

que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o ma

nifesto propósito protelatório do réu.

§ JO Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de

modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2° Não se concederá a antecipação da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3° A exceção da tutela antecipada observará, no que

couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.

§ 4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada

12 Da cognição no Processo Civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 105; apud Luiz Guilherme Marioni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 80. 1.1 Donaldo Armelin, "A tutela jurisdicional cautelar", Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, vaI. 2, jun. 1985, p. 129; apud Luiz Guilherme Marioni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 77.

a qualquer tempo, em a

§ 5° Concedidc

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Como bem consignou o I

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lNSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

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dos Tribunais, 1987, p. lOS; apud Luiz 1, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,

ista da Procuradoria Geral do Estado de .z Guilherme Marioni, Tutela Cautelar e s, 1992, p. 77.


a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ SO Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá

o processo até final julgamento.

Como bem consignou o renomado jurista Cândido Rangel Dinamarco,

"a técnica engendrada pelo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem

veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve,

precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de

obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular

a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-Ihe

á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com

que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do

dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale,

mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial - com a diferença

fundamental representada pela provisoriedade".

"A lei fala em "antecipar... os efeitos da tutela pretendida no pedido

principal", no pressuposto conceitual de que a tutela seja o próprio

provimento a ser emitido pelo juiz. Antecipar os efeitos da tutela seria

antecipar os efeitos do provimento, ou da sentença que no futuro se espera.

Na realidade, tutela jurisdicional é a proteção em si mesma e consiste nos

resultados que o processo projeta para fora de si e sobre a vida dos sujeitos

que litigam. Ela coincide com os efeitos dos provimentos emitidos pelo juiz.

Beneficiar-se de efeitos antecipados, como está na letra do art. 273, é

precisamente beneficiar-se da tutela antecipada. Por isso é que neste estudo se

vai falando em antecipação da tutela, fórmula dotada de mais simplicidade do

que a antecipação dos efeitos da tutela".

E arrematou o emérito desembargador aposentado do Tribunal de

Justiça de São Paulo: "Essa coincidência no objeto traz logo a imperiosidade

da observância da regra de correlação entre a sentença e a demanda,

representada no direito positivo pelos arts. 128 e 460 do Código de Processo

Civil. A tutela antecipada, tanto quanto a definitiva, não pode ir extra vel ultra

petita, devendo respeitar os limites subjetivos e objetivos da demanda inicial.

181


REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO182

Obviamente, não se pode "antecipar" algo que de antemão já se sabe que será

impossível obter em caráter definitivo. O objeto cujo gozo se antecipará não

pode ser qualitativamente diferente, nem quantitativamente maior do que

aquele que foi pedido na inicial". 14

Agora, contrariamente ao que ocorria no passado (salvo com relação

às ações baseadas no Código de Defesa do Consumidor, ex vi da

interpretação tirada dos arts. 83 e 84), o juiz está autorizado a antecipar no

processo comum, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no

pedido principal, evidentemente se preenchidos os seguintes requisitos: a)

exista prova inequívoca da verossimilhança da alegação e: 1. haja fundado

receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou 2. fique caracterizado o

abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu; b) inexista a

possibilidade de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Os fundamentos para a concessão da antecipação da tutela são

diferentes: o inciso I do art. 273 está fulcrado na urgência decorrente do

periculum in mora (fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação);

e o inciso Ir, do reverso, está escorado em atos ilícitos perpetrados pelo réu,

sem qualquer cunho acautelatório, tratando-se de medida que visa coibir o

abuso de direito ou a prática de atividade protelatória.

O art. 273 trouxe à tona a preocupação da efetividade do processo,

abrindo "espaço para a consciência da necessidade de pensar no processo

como algo dotado de bem definidas destinações institucionais e que deve

cumprir os seus objetivos sob pena de ser menos útil e tomar-se socialmente

ilegítimo. Merecem menção muito destacada as iniciativas de Mauro

CappelIetti e Vittorio Denti, cujos discípulos e seguidores, na Itália, em toda

a Europa continental e em plagas americanas, compõem um grupo hoje muito

coeso em tomo da idéia que se convencionou denominar acesso à justiça". 15

"Acesso à justiça equivale à obtenção de resultados justos. É o que

também já se designou como acesso à ordem jurídica justa (Kazuo

14 A Refonna do Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. Malheiros, 1995, p. 139. " Cândido Rangel Dinamarco, A Refonna do Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. Malheiros, 1995, p. 19.


Watanabe). Não tem.

fazer-se ouvir em juí2

do processo, receberr

qualquer ordem. Augu

reduzam ao mínimo

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O pro€esso seja capaz

jurisdicional a que ter

chiovendiana, erigida

medida do que for

proporcionar a quem

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A tutela antecipatória

realização do direito consagrai

isto é, inafastabilidade da lesã

Judiciário, sem qualquer relaçã

não se assegura a viabilidade

exercício do próprio direito.

2.4 - FUNGIBILIDADE DA

O legislador, expressamf

de ofício ou a requerimento da

garantia menos gravosa para c

para evitar a lesão ou repará-Ia

Pela análise do disposil

fidejussória) tão-somente nas

com a finalidade de assegurar

Feitas as digressões nec

lO Cândido Rangel Dinamarco, A Refol 1995,p.19.


'lSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

~ antemão já se sabe que será

cujo gozo se antecipará não

ltitativamente maior do que

l passado (salvo com relação

do Consumidor, ex vi da

stá autorizado a antecipar no

~itos da tutela pretendida no

lS os seguintes requisitos: a)

I alegação e: 1. haja fundado

lO; ou 2. fique caracterizado o

telatório do réu; b) inexista a

provimento antecipado.

1 antecipação da tutela são

lo na urgência decorrente do

parável e de difícil reparação);

; ilícitos perpetrados pelo réu,

: de medida que visa coibir o

:latória.

o da efetividade do processo,

sidade de pensar no processo

:ões institucionais e que deve

lOS útil e tomar-se socialmente

lda as iniciativas de Mauro : seguidores, na Itália, em toda

~ompõem um grupo hoje muito denominar acesso à justiça" .\5

:) de resultados justos. É o que

à ordem jurídica justa (Kazuo

Malheiros, 1995, p. 139. 'ocesso Civil, São Paulo, Ed. Malheiros,

GILSON DELGADO MIRANDA 183

Watanabe). Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue

fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas

do processo, recebem uma justiça tarda ou alguma injustiça de

qualquer ordem. Augura-se a caminhada para um sistema em que se

reduzam ao mínimo inevitável os resíduos de conflitos não

jurisdicionáveis (a universalização da tutela jurisdicional) e em que

o proGesso seja capaz de outorgar a quem tem razão toda a tutela

jurisdicional a que tem direito. Nunca é demais lembrar a máxima

chiovendiana, erigida em verdadeiro slogan, segundo a qual "na

medida do que for praticamente possível o processo deve

proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter" .16

A tutela antecipatória deve ser aceita como instrumento eficaz à realização do direito consagrado no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal,

isto é, inafastabilidade da lesão de direito individual à apreciação do Poder Judiciário, sem qualquer relação com as medidas cautelares, pois, na hipótese,

não se assegura a viabilidade e utilidade do processo principal, mas sim o

exercício do próprio direito.

2.4 - FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES CAUTELARES

o legislador, expressamente, admitiu a substituição da medida cautelar,

de ofício ou a requerimento das partes, pela prestação de caução ou de outra

garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente

para evitar a lesão ou repará-la integralmente (art. 805 do CPC).

Pela análise do dispositivo, cabe a substituição por caução (real ou

fidejussória) tão-somente nas cautelares de natureza patrimonial, ajuizadas

com a finalidade de assegurar a efetividade da execução.

Feitas as digressões necessárias, cabe indagar se o juiz pode, com base

16 Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. Malheiros, 1995,p.19.


REVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA184

na sistemática atual, substituir uma medida por outra, excluindo-se a hipótese

do art. 805 do cpc. Em outra palavras, o juiz não está vinculado ao pedido

fom1Ulado pela parte?

A resposta é negativa. Com efeito, o art. 128 do CPC tem inteira

aplicação às ações cautelares. O juiz deve decidir a lide nos limites em que foi

proposta, sendo-lhe proibido conhecer de questões não suscitadas, a cujo

respeito a lei exige iniciativa da parte. Adota-se, neste particular, o princípio

do dispositivo.

Ora, a fungibilidade das ações só é permitida por expressa autorização

legal. O legislador não admitiu a substituição da medida cautelar, salvo no

caso do art. 805 do CPC, o que impede a concessão, pelo juiz, de provimento

divorciado do pedido.

3 - O SISTEMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ITALIANO

O CPC italiano, como dito alhures, também está baseado no critério

científico da distinção da função jurisdicional, dedicando um capítulo

próprio, inserido no Livro IV - Dos Procedimentos Especiais, ao

procedimentos cautelares.

Entretanto, aqui há uma grande diferença de sistematização entre o

processo cautelar italiano e o brasileiro; no Brasil há um Livro próprio para

o processo cautelar, ao passo que na Itália, conforme retro mencionado,

isto não ocorre.

Coniglio, em 1927, "enfatizava que a existência de uma boa disciplina

do processo cautelar era tão importante quanto dos processos de

conhecimento e de execução, como função integradora destes"I? E, por seu

turno, vigorosa foi a crítica de Liebman ao legislador italiano em razão do

não acolhimento do "voto da doutrina por um tratamento uniforme dos

17 La Riforma del Sistema Cautelares, Riv. di Dir. Proc. Civ., 1927, I, ps. 5 e 13; apud Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I, 1994, p. 02.

procedimentos cautelares"IK.

Pois bem, os procedim<

do Título I, do Livro IV do C

é dividido em cinco seções: 1

Del Sequestro; 3" Dei Proa

Danno Temuto; 4" Dei Prc

Provvedimenti D'Urgenza.

É bom que se diga, COI

a evolução na doutrina italiam

na fixação da autonomia da m

a posição das legislações e da5

mero apêndice da execução. ~

grande passo nesse sentido, a

Depois, seguiu-se a obra cláss

tônica da autonomia.2°Deven

Camelutti, a tomada de posiçã

grande maioria dos processu

defende a unidade do pro<

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Outrossim, na estrutur

aparece como uma necessárü

celeridade da tutela jurisdiciol

"não se pode, efetivamente, co

I' Unita del Procedimento Cautelare, Comentários ao Código de Processo C I, 1994, p. 02. I' Instituições, I' ed. bras, vol. 1°, n° 82 Processo Civil, 6' edição, Rio de Janei 20 Introduúone Alio Studio Sistematico trad. esp. Buenos Aires, 1945, p. 142; Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. F( 21 Unità del Procedimento Cautelare, in

ao Código de Processo Civil, 6' edição,

22 As Ações Cautelares e o Novo Proces


NSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

)utra, excluindo-se a hipótese

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da medida cautelar, salvo no

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~so CIVIL ITALIANO

lbém está baseado no critério

mal, dedicando um capítulo

:ocedimentos Especiais, ao

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rasil há um Livro próprio para

conforme retro mencionado,

listência de uma boa disciplina

~ quanto dos processos de

ltegradora destes"17. E, por seu

egislador italiano em razão do

um tratamento uniforme dos

Civ., 1927, I, ps. 5 e 13; apud Galena lição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI.


procedimentos cautelares" IR.

Pois bem, os procedimentos cautelares estão previstos no Capítulo III,

do Título I, do Livro IV do Código de Processo Civil. O Capítulo III, ainda,

é dividido em cinco seções: 1" Dei Procedimenti Cautelari - In Generale; 2"

Del Sequestro; 3" Dei Procedimenti Di Denuncia Di Nuova Opera e Di

Danno Temuto; 4" Dei Procedimenti Di Istruzione Preventiva; 5" Dei

Provvedimenti D'Urgenza.

É bom que se diga, como bem lembrou Galeno Lacerda, que foi lenta

a evolução na doutrina italiana, fonte e matriz do direito processual moderno,

na fixação da autonomia da medida cautelar. "De início, foi necessário afastar

a posição das legislações e das doutrinas. alemã e austríaca, que a consideram

mero apêndice da execução. Sem dúvida, deve-se a Chiovenda o primeiro e

grande passo nesse sentido, ao consagrar como autônoma a ação cautelar. I')

Depois, seguiu-se a obra clássica de Calamandrei, que viu no procedimento a

tônica da autonomia.2°Devemos, porém, a Liebman e, principalmente, a

Carnelutti, a tomada de posição mais autorizada sobre a matéria, seguida pela

grande maioria dos processualistas. O primeiro trabalho, bastante citado,

defende a unidade do procedimento cautelar, mostra-lhe os critérios

distintivos e conclui por afirmá-los como tertium genus, em face dos

processos de cognição e de execução"21.

Outrossim, na estrutura do procedimento cautelar, a sumariedade

aparece como uma necessária exigência da pretensão acautelatória, isto é,

celeridade da tutela jurisdicional. No dizer de Ovídio A. Baptista da Silva,22

"não se pode, efetivamente, conceber uma pretensão jurisdicional destinada a

" Unita dei Procedimento Cautelare, Riv. Dir. Proc., 1954, I, p. 248, apud Galena Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI. VIlI, tomo I, 1994, p. 02. " Instituições, I" ed. bras, vaI. 1°, n° 82, p. 3384; apl/d Galena Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1994, p. 03. 2ll lntroduzione Alio Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Ed. Cedam, 1936, p. 4 e segs, trad. esp. Buenos Aires, 1945, p. 142; apud Galena Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI. VIII, tomo I, p. 03. 21 Unità dei Procedimento Cautelare, in Riv di Dir. Proc., p. 248; apud Galena Lacerda, Comentários

ao Código de Processo Civil, 6" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI. VIII, tomo I, p. 03.

22 As Ações Cautelares e o Novo Processo Civil, 3" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1980, p. 5 I.


'

REVISTA JURÍDICA - INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO186

afastar os riscos de um dano jurídico derivados de uma situação de perigo,

muitas vezes reclamada para obviar a morosidade natural da prestação

jurisdicional normal, que não servisse de um procedimento sumário, célere,

vale dizer, funcionalmente adequado a dispensar a proteção almejada".•

E continuou o festejado doutrinador: "Poderíamos dizer, assim, que, ao

satisfazer-se o juízo cautelar como uma mera plausibilidade do direito

invocado, transmite essa função, especial conformação ao órgão por meio do

qual ela se exerce, simplificando-o e despindo-o de certos cuidados inerentes

e desejáveis no procedimento comum".

É nessa esteira que o CPC italiano é ímpar em realçar claramente a

diferença entre a instrução probatória comum e a existente no processo

cautelar; de fato, para caracterizar essa especial modalidade de demonstração

judicial da causa, o legislador do país da bota usa a expressão "sommarie

informazioni (ex: arts. 669, sexies; 672 - revogado pela Lei n° 353, de

26.11.1990 - 689; 695). Como consignou o ilustre tratadista Ugo Rocco 23, "a

diferença entre o juízo da ação cautelar (mesmo em sede de convalidação do

processo italiano) e o juízo da ação de natureza satisfativa reside no objeto da

cognição e do acertamento, seja pela intensidade desse conhecimento, seja

pela finalidade de ambas cognições: no procedimento cautelar, o juiz deve,

frontalmente, pronunciar-se sobre a efetiva existência de um perigo que faz

periclitar um interesse, abstratamente protegido pela ordem jurídica".

3.1 - DAS MODIFICAÇÕES BÁSICAS INTRODUZIDAS PELA LEI N° 353, DE 26 DE NOVEMBRO DE 1990

o CPC italiano passou, recentemente, por profundas modificações; o

legislador, além de alterar alguns dispositivos existentes anteriormente no

Código, ainda fez inúmeros acréscimos.

Inovou inserindo nova seção ao Capítulo IV, em um único artigo, para

disciplinar as regras gerais dos procedimentos cautelares. Trata o novo

2J Trattato, vol. V, p. 194; apud Ovídio A. Baptista da Silva, As Ações Cautelares e o Novo Processo Civil, 3" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1980, p. 54.


comando: a) da forma delta

anteriore alta causa (art. 669

669, quater); d) da competI

compromesso o di pendenza d

procedimento (art. 669, sexi

septies); g) dos provvedimen

ine.fficacia deI provvedimentc

modifica (art. 669, decies);

attuazione (art. 669, duode(

cautelari (art. 669, terdecieJ

quaterdecies).

A par destas inserções, ~

revogou diversos outros disp

sequestro anteriore alta causa

di causa); c) art. 674 (que tI

convalida deI sequestro autori;

tratava da convalida deI seqUl

(que tratava da decisione sepal

inefficacia deI sequestro); g immediati); h) art. 690 (que

immediati); i) art. 701 (que

d'urgenza); j) art. 702 (que

d'urgenza).

3.2 - O PODER GERAL DE

o poder de cautela do ~

Código de Processo Civil: "Fo

deste capítulo, quem tiver fum

necessário à tutela de seu dire

dano iminente e irreparável, po

que se mostrem, segundo as


STITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

de uma situação de perigo,

dade natural da prestação

lcedimento sumário, célere,

a proteção almejada". •

:ríamos dizer, assim, que, ao

1 plausibilidade do direito

nação ao órgão por meio do

de certos cuidados inerentes

lar em realçar claramente a

e a existente no processo

nodalidade de demonstração

usa a expressão "sommarie

ogado pela Lei n° 353, de . Rocco -,re tratadIsta Ugo 23"a

em sede de convalidação do

,atisfativa reside no objeto da

de desse conhecimento, seja

imento cautelar, o juiz deve,

;tência de um perigo que faz

pela ordem jurídica".

TRODUZIDAS PELA LEI

[990

or profundas modificações; o

; existentes anteriormente no

) IV, em um único artigo, para

tos cautelares. Trata o novo

\s Ações Cautelares e o Novo Processo


comando: a) da forma delta domanda (art. 669, bis); b) da competenza

anteriore alta causa (art. 669, ter); c) da competenza in corso di causa (art.

669, quater); d) da competenza in caso di clausoZa compromissoria di

compromesso o di pendenza deZ giudizio arbitraZe (art. 669, quinquies); e) do

procedimento (art. 669, sexies); f) do provvedimento negativo (art. 669,

septies); g) dos provvedimenti di accoglimento (art. 669, octeies); h) da

inefficacia deZ provvedimento cauteZare (art. 669, novies); i) da revoca e

modifica (art. 669, decies); j) da cauzione (art. 669, undecies); k) da

attuazione (art. 669, duodecies); 1) do reclamo contro i provvedimenti

cauteZari (art. 669, terdecies); m) do ambito di appZicazione (art. 669,

quaterdecies).

A par destas inserções, a Lei n° 353, de 26 de novembro de 1990, ainda

revogou diversos outros dispositivos, a saber: a) art. 672 (que tratava do

sequestro anteriore alta causa); b) art. 673 (que tratava do sequestro in corso

di causa); c) art. 674 (que tratava da cauzione); art. 680 (que tratava da

convalida deZ sequestro autorizato anteriormente alta causa); d) art. 681 (que

tratava da convalida deZ sequestro autorizato in corso di causa); e) art. 682

(que tratava da decisione separata sulta convalida); f) art. 683 (que tratava da

inefficacia deZ sequestro); g) art. 689 (que tratava dos provvedimenti

immediati); h) art. 690 (que tratava da pronuncia sui provvedimenti ti

immediati); i) art. 701 (que tratava da competenza dei provvedimenti

d'urgenza); j) art. 702 (que tratava do procedimento dei provvedimenti

d'urgenza).

3.2 - O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ITALIANO

o poder de cautela do juiz italiano está contemplado no art. 700 do

Código de Processo Civil: "Fora dos casos regulados nas precedentes seções

deste capítulo, quem tiver fundado motivo para recear que, durante o tempo

necessário à tutela de seu direito na via ordinária, este sofra ameaça de um

dano iminente e irreparável, pode requerer ao juiz as providências de urgência

que se mostrem, segundo as circunstâncias, mais adequadas para garantir

187


188 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

provisoriamente os efeitos da decisão de mérito"24.

Historicamente, o poder geral de cautela do juiz italiano era

reconhecido, às expressas, nas "inibições" dos Códigos Sardos de 1854 e

1859, tendo sido abolido no Código de 1865; retomou, entretanto, somente

com o Código de 1940, depois de inúmeras críticas da doutrina, continuando

inalterado o art. 700 até hoje.

O artigo 700 possibilita ao juiz, como se viu, a concessão de medidas

de urgência, em todos os casos que lhe parecer conveniente e necessária a

medida, desde que o caso não se enquadre em quaisquer das hipóteses

especificamente descritas pelo Código, isto é, nas seções anteriores do

Capítulo IV que tratam do sequestro (giudiziario e conservativo), da denuncia

de nuova opera e de danno temuto e da instruzione preventiva.

Na Itália, até por expressa disposição legal, o poder cautelar geral

somente é aplicado no caso de inexistência de medida específica ("fora dos

casos regulados nas precedente seções deste capítulo"). E isto é sustentado

como evidente pelos doutrinadores, pois é da "própria essência do sistema

cautelar, que não se possa recorrer a providência inominada senão na ausência

de medidas específicas" 25. Dini, aliás, considera "mesmo um dos

pressupostos das cautelas atípicas "a falta de providências específicas ou

determinadas"26.

É bom que se diga ainda, contrariamente ao que ocorre em nosso

" O artigo 700 do CPC italiano foi inspirado no ar!. 3324 do Projeto Carnelulli, que assim preconizava: "Quando dallo stato di fatto di una tite sorga ragionevole timore che i litiganti commettano violenza, ovvero che si compiano prima della decisione atti tali da poter ledere in modo grave e non facilmente e sicuramente riparabile un diritto colllroverso, ovvero che nel processo una

delle parti si trovi in condizione di grave inferiorità di frollle alláltra, il giudice puo prendere i provvedimenti provvisori idonei ad evitare che il pericolo se avveri. In particolare. e ferma ogni disposizione speciale della legge, puo dispore il sequestro di una cosa mobile o immobile, vietare o autorizzare il compimento di certi atti, assegnare somme provvisionali, imporre cauzioni" (cf. Luiz Montesano, I provvedimenti dúrgenza, Napoli, Jovenc, p. 23; apud Luiz Guilherme Marioni, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 36). 2.' Coniglio, Sui provvedimenti innominati, em Studi in Onore di Redenti, I, n. 2; apud Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo l, 1994, p. 88. 2ó I Provvedimenli D'Urgenza, Ed. Giufrc, 4' ediçao, 1973, p. 179, n. 58; apud Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I, p. 88.


direito, onde o procedimento d,

e inominadas (artigos 801 e ~

medidas cautelares de urgênci:

em relação ao adotado às medi:

Com efeito, o CPC de

exigida, por exemplo, para o

medida por mero mandado lim

Tal sumariedade

erroneamente27, era criticada

emprego de um provvedime

típicas constituiria meio de

pressupostos específicos di

respecti vo procedimento".

Isto não quer dizer que

medidas típicas, em casos e

específica, na hipótese de os pn

dos previstos em lepx.

Dissemos acima que

diferenciado para o procedin

dispensava, porquanto o pro

D'Urgenza foi modificado rece

de 1990, que revogou os artigo

Agora, em razão do ar

procedimento a ser adotado

(nominadas ou não).

27 Dini, I Provvedimenti D'Urgenza, E Comentários ao Código de Processo Ci' l, 1994, p. 88.

" Dini, I Provvedimellli D'Urgenza, E Comentários ao Código de Processo Cio I, 1994, p. 88.


:TITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO

ela do juiz italiano era

:ódigos Sardos de 1854 e

:omou, entretanto, somente

as da doutrina, continuando

'Íu, a concessão de medidas

conveniente e necessária a

m quaisquer das hipóteses

, nas seções anteriores do

~ conservativo), da denuncia

ne preventiva.

:gal, o poder cautelar geral

nedida específica ("fora dos

pítulo"). E isto é sustentado

'própria essência do sistema

inominada senão na ausência

msidera "mesmo um dos

providências específicas ou

lte ao que ocorre em nosso

!4 do Projeto Carnelutti, que assim ~a ragionevole timore che i litiganti isione aui tali da poter ledere in modo :troverso, ovvero che nel processo una Ite alláltra, il giudice puo prendere i ~ avveri. In particolare, e ferma ogni una cosa mobile o immobile, vietare o wisionali, imporre cauzioni" (cf. Luiz apud Luiz Guilhennc Marioni, Tutela

ribunais, 1992, p. 36). ore di Redenti, I, n. 2; apud Galena ;ão, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI.

p. 179, n. 58; apud Galena Lacerda, ~iro, Ed. Forense, vaI. VIII, tomo I, p. 88.


direito, onde o procedimento da cautelar é o mesmo para as ações nominadas

e inominadas (artigos 801 e seguintes), na Itália o procedimento para as

medidas cautelares de urgência era diferenciado, considerado mais simples

em relação ao adotado às medias típicas.

Com efeito, o CPC de 1940 dispensava a decisão de convalidação

exigida, por exemplo, para o sequestro conservativo, sendo cumprida a

medida por mero mandado liminar.

Tal sumariedade de procedimento, quando aplicada

erroneamente27, era criticada pela doutrina; com razão, dizia-se que "o

emprego de um provvedimento d'urgenza em lugar de providências

típicas constituiria meio de fraudar a lei, pela tentativa de fugir aos

pressupostos específicos destas e à disciplina mais completa do

respectivo procedimento".

Isto não quer dizer que, na Itália, não se defenda a aplicação das

medidas típicas, em casos excepcionais, no lugar de uma providência

específica, na hipótese de os pressupostos se apresentarem de maneira diversa

dos previstos em lei2x •

Dissemos acima que o CPC italiano dispensava tratamento

diferenciado para o procedimento das medias de urgência. Realmente,

dispensava, porquanto o procedimento à concessão dos provvedimenti

D'Urgenza foi modificado recentemente pela Lei n° 353, de 26 de novembro

de 1990, que revogou os artigos 701, 702.

Agora, em razão do art. 669, que trata das disposições gerais, o

procedimento a ser adotado é único para todas as medidas cautelares

(nominadas ou não).

27 Dini, I Provvedimenti D'UrgenZQ, Ed. Giufre, 1926, I, p. 186 a 193; apud Galena Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI. VIII, tomo I, 1994, p. 88. " Dini, I Provvedimenti D'Urgenza, Ed. Giufre, 1926, I, p. 186 a 193; apud Galena Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vaI. VIII, tomo I, 1994, p. 88.


REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA190

Diz o art. 669, sexies, do CPC vigente29 : "lI giudice, sentire le parti,

omessa ogni formalità non essenziale ai contraddittorio, procede nel modo

che ritiene piu opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai

pressupposti e ai fini dei provvedimento rechiesto, e provvede con ordinanza

ali'accoglimento o ai rigetto della domanda".

"Quando la covocazione della contraparte potrebbe pregiudicare

I'attuazione dei provvedimento, provvede con decreto motivado assunte ove

occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con la stesso decreto,

I'udienza di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non

superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non

superiore a otto giorni per la notificazione de ricroso e dei decreto. A tale

udienza il giudice, com ordinanza, conferma, modifica, o revoca i

provvedimenti emanati con decreto".

Afastada a questão do procedimento aplicável à espécie, indica-se, na

doutrina italiana, conforme lembrou Galeno Lacerda como objeto do poder

cautelar inominado a tutela de direitos concernentes: "a) a quem reclame o

cumprimento de obrigações de fazer, em virtude de um direito absoluto ou de

um crédito; b) a quem exija o cumprimento de obrigações de não-fazer, em

razão de um direito de crédito; c) a quem peça o cumprimento de obrigações

de não fazer, diversas das relativas a denunciação de obra nova ou a dano

infecto decorrente de direito absoluto; d) a quem peça a tutela de relações que

não importem obrigação a ser cumprida pelo sujeito passivo"Jo.

No objeto das cautelares inominadas, também, reside uma grande diferença entre o sistema brasileiro e o italiano. "Como existem cautelas específicas para a denunciação de obra nova e para o dano infecto, e como as

" Arruda Alvim traduziu este dispositivo, in Arresto, apostila do curso de mestrado da PUC/SP, 2" semestre, 1994, p. 5: "(Procedimento) O juiz, ouvidas as partes, omitida qualquer formalidade não essencial ao contraditório, procede na forma que entende mais oportuna tendo em vista os atos de instrução indispensáveis em relação aos pressupostos e aos fins do procedimento solicitado, e decidirá por interlocutória, acolhendo ou rejeitando a demanda". "Quando a convocação das partes puder prejudicar a eficácia da decisão, decidirá por interlocutória motivado, dela constantes as sumárias informações de que disponha..." 31' Dini, I Provvedimenti D'Urgenza, Ed. Giufre, Cedam 4" edição, 1973, ps 3, ps 184, 230, 231 e 306; apud Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6" edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I, 1994, p. 94.

obrigações de dar são tutel

conservativo (equivalente ao seqüestro propriamente dito) provvedimenti d'urgenza o específicas"J'.

Por fim, como o própri

considerados provisórios; visa]

de mérito. Não podem, contudc

"ter conteúdo igual ao da prest,

direito subjetivo que se discute

não se obtém uma antecipação

execução provisória do direito

"A verdade é que, na ,

cautelar, seja específica e d

(atípica), constitui, em hipóte

resolução do conflito de interes

"Tendo, como é sabido,

conteúdo e funções totalmente

considerada, em nenhum caso,

que a primeira não resolve, de I

o conflito que persiste e deverá

.11 Galeno Lacerda, Comentários ao CÓ Forense, vol. VIII, tomo I, 1994, p. 88. J2 Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civ Curso de Direito Processual Civil, lO' edi\ 3.\ Rocco, Tratado de Derecho Proce Theodoro Júnior, Curso de Direito Pro

vol. 11, J993, p. 378.

J4 Rocco, Tratado de Derecho Proce. Theodoro Júnior, Curso de Direito Pro vol. 11, J993, p. 378.



"Il giudice, sentite le parti, idittorio, procede nel modo '1dispensabili in relazione ai 0, e provvede con ordinanza

arte potrebbe pregiudicare ecreto motivado assunte ove issa, con la stesso decreto, a se entro un termine non

:te un termine perentorio non ricroso e dei decreto. A tale ma, modifica, o revoca i

cável à espécie, indica-se, na

lcerda como objeto do poder

lentes: "a) a quem reclame o

~ de um direito absoluto ou de

~ obrigações de não-fazer, em

o cumprimento de obrigações

ação de obra nova ou a dano

TI peça a tutela de relações que • • • "30uJelto paSSIVo . também, reside uma grande

ano. "Como existem cautelas para o dano infecto, e como as

ila do curso de mestrado da PUC/SP, 2° ntes, omitida qualquer formalidade não nais oportuna tendo em vista os atos de aos fins do procedimento solicitado, e mda". "Quando a convocação das partes [Iocutória motivado, dela constantes as

• edição, 1973, ps 3, ps 184, 230, 231 e [ocesso Civil, 6' edição, Rio de Janelfo,


obrigações de dar são tuteláveis pelas duas espec1es de seqüestro, o conservativo (equivalente ao nosso arresto) e o judiciário (equivalente ao seqüestro propriamente dito), segue-se que na Itália, se excluem dos provvedimenti d'urgenza os direitos amparados por tais medidas específicas"3l.

Por fim, como o próprio art. 700 diz, os provimentos cautelares são

considerados provisórios; visam apenas a garantia da viabilidade da decisão

de mérito. Não podem, contudo, e aqui vale também para o sistema brasileiro,

"ter conteúdo igual ao da prestação a que corresponde a realização do próprio

direito subjetivo que se discute na lide. Com elas, lembram Rocco e Calvosa,

não se obtém uma antecipação da decisão de mérito, nem se procede a uma

execução provisória do direito substancial do promovente"32.

"A verdade é que, na advertência de Rocco, nenhuma providência

cautelar, seja específica e determinada, seja genérica e indeterminada

(atípica), constitui, em hipótese alguma, uma antecipação provisional da

resolução do conflito de interesses"".

"Tendo, como é sabido, as providências cautelares e as de mérito,

conteúdo e funções totalmente diferentes, não pode a medida preventiva ser

considerada, em nenhum caso, uma antecipação da providência de mérito, já

que a primeira não resolve, de nenhum modo, nem mesmo provisionalmente

o conflito que persiste e deverá ser solucionado no processo principal"34.

" Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, 6' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. VIII, tomo I, 1994, p. 88. 32 Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. Y, ed. 1977, p. 435; apud Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 10' edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, vol. lI, 1993, p. 377. JJ Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. V, ed. 1977, p. 418; apud Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 10' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense,

vol. li, 1993, p. 378.

" Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. V, ed. 1977, p. 418; apud Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 10' edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, vol. 11, 1993, p. 378.

191


I

192 REVISTA JURÍDICA - INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO GILSON DELGADO MIRANDA

4 - CONCLUSÃO

Em apertada síntese, podemos concluir que:

1. Os sistemas cautelares brasileiro e italiano são bem semelhantes;

ambos estão enquadrados no critério científico da distinção jurisdicional, isto

é, considerados como tertium genus em relação aos processos de

conhecimento e de execução; embora a sistematização do CPC brasileiro seja

mais avançada, porquanto, contrariamente ao que ocorre na Itália, os

procedimentos cautelares aqui estão disciplinados em Livro específico.

2. °poder cautelar do juiz, nos dois sistemas, é aplicável somente em

caso de inexistência de medida específica, vale dizer, em complemento às

cautelares nominadas.

3. Na Itália e no Brasil, indistintamente, a sumariedade do

procedimento cautelar surge como exigência da pretensão acautelatória, a

ponto de, no país da bota, o legislador diferenciar claramente a instrução

comum (do processo principal) e a existente no processo cautelar (chamada

de sommarie informazioni).

4. As medidas cautelares, tanto no Brasil como na Itália, não podem ser

utilizadas como antecipação da providência de mérito, pois visam assegurar,

apenas, a utilidade e a viabilidade do processo principal.

5. São atributos das medidas cautelares, lá e cá, a provisoriedade, a

dependência, a instrumentalidade e a acessoriedade.

6. A fungibilidade da ação cautelar é permitida só quando há

autorização legal; assim, sem previsão legal, o juiz não pode conceder

provimento cautelar desvinculado do pedido feito pela parte, em face da

aplicação incondicionada do princípio do dispositivo.

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ISTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

e:

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a distinção jurisdicional, isto

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principal.

5, lá e cá, a provisoriedade, a

~dade.

é permitida só quando há

lI, o juiz não pode conceder

feito pela parte, em face da

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