A SIMULACIN EN LOS ACTOS JURDICOSLA SIMULACIN EN LOS ACTOS JURDICOS*

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. Definicin.- 3. Requisitos de la simulacin. 3.1 El acuerdo simulatorio; 3.2 El fin de engaar a terceros.- 4. Actos Simulables.- 5. Naturaleza jurdica de la simulacin. 5.1 Doctrina que considera a la simulacin como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin. Critica; 5.2 Doctrina que considera a la simulacin como vicio de la causa del acto jurdico; 5.3 Doctrina que considera que en la simulacin hay divergencia entre declaracin y contradeclaracin; 5.4 Doctrina que considera que la simulacin es un mero disfraz de la voluntad de las partes; 5.5 Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto; 5.6 Doctrina que considera a la simulacin como un acuerdo complejo nico.- 6.Evolucin histrica.- 7. Clases de simulacin. 7.1 Simulacin absoluta; 7.2 Simulacin relativa; 7.3Simulacin total y parcial; 7.4 Simulacin lcita e ilcita.- 8. Efectos de la simulacin. 8.1 Efectos de la simulacin absoluta entre las partes; 8.2 Efectos de la simulacin relativa entre las partes;8.3 Efectos de la simulacin parcial entre las partes; 8.4 Es posible una solucin jurdica diversa de las anteriores para desalentar la simulacin?; 8.5 Efectos entre simulantes y terceros.- 9.Accin de nulidad por simulacin.- 10. Simulacin y otras figuras. 10.1 Simulacin y reserva mental; 10.2 Simulacin y acto fiduciario; 10.3 Simulacin y representacin indirecta; 10.4Simulacin y dolo.-

1. INTRODUCCIN

La palabra simulacin proviene del latn simulare = fingir, hacer aparecer una cosa distinta de la realidad. El Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia define a la simulacin como la "alteracin aparente de la causa, la ndole o el objeto verdadero de un acto o contrato". Agrega que simular es "representar una cosa fingiendo o imitando lo que no es".

Simular, o fingir, o aparentar, importa mentir (1), ya porque se quiere ocultar (disimular), en todo o en parte, una verdad, ya porque se quiere hacer aparecer como verdad una falsedad, o ya porque se desea aparecer frente a terceros una verdad diversa de la efectiva, esto es, con una verdad aparente se disimula (se esconde) otra verdad real.

En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo, simula tener talento, carcter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disimula defectos, fracasos, vicios, enfermedades, etc. Muchos sujetos son unos verdaderos artistas en la escena de la vida (2).

En el mbito de los actos jurdicos, la simulacin es muy frecuente. Se usa para engaar a terceros con los ms diversos fines; aparentar solvencia o insolvencia econmica, defraudar a los acreedores, engaar a un pariente pedigeo, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realizacin de ciertos negocios, etc.

El acto jurdico es simulado cuando las partes, con el fin de engaar a terceros, se han puesto de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o extinguirlo) con un valor aparente, destinado a no producir efectos entre ellas, sino solamente respecto a terceros, ya porque no quieren realizar acto jurdico real alguno, ya porque con la apariencia quieren ocultar la verdadera naturaleza o contenido del acto que celebran. Por ejemplo, se simula realizar una compraventa, pero en realidad no se pretende vender ni comprar, o bien se pretende donar, se simula donar a Pedro cuando en realidad el donatario es Juan; se simula vender por 100 cuando el precio efectivo es de 150.

La intencin de los simulantes consiste: o bien en celebrar un acto jurdico meramente aparente que no tiene nada real, o bien en celebrar un acto real dndole una apariencia distinta para ocultarlo a la vista de los dems. De lo que se deduce que hay simulacin: a) cuando simplemente se crea un acto aparente que nada tiene de real; b) cuando se encubre la naturaleza jurdica de un acto bajo la apariencia de otro (ej., la donacin se encubre bajo la apariencia de una venta); c) cuando el acto contiene fechas, precios u otras estipulaciones que no son verdaderas; d) cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas ficticias, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Por la exigencia del acuerdo simulatorio se explica fcilmente que la simulacin es posible solamente en los actos bilaterales o plurilaterales, en los cuales el acuerdo se lleva a cabo entre las partes que intervienen en el acto y en los actos unilaterales receptivos, en los que el acuerdo simulatorio se produce entre el autor de la declaracin y el destinatario de la misma.

El convenio o acuerdo simulatorio, verbal o escrito, es mantenido en secreto por las partes. Hacia el exterior solamente declaran la apariencia como si se tratara de una autntica verdad a fin de engaar a terceros. En otras palabras, el acuerdo simulatorio se traduce en dos declaraciones de voluntad: una declaracin (interna) destinada a permanecer secreta, la misma que constituye el vehculo por el cual se exterioriza la comn intencin de las partes, lo que stas verdaderamente quieren como aparente y como real; y una declaracin (externa) por la cual las partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de su comn intencin, aspecto que pretenden que los terceros lo tengan como si fuera cierto, porque de otro modo no podran alcanzar el objetivo que persiguen con la simulacin. La declaracin interna es el todo, contiene lo que las partes desean como aparente y lo que desean como real, la externa en cambio, es solamente una parte del todo, contiene solamente el aspecto aparente de la declaracin interna.

Con la declaracin externa, o simulada, o aparente, se crea el acto simulado, el mismo que est limitado en su significacin y alcance por la declaracin interna. Por esta razn a la declaracin interna se le denomina tambin contradeclaracin. De sta consta que lo declarado al pblico es slo aparente.

Si el acuerdo simulatorio consta por escrito, al instrumento que contiene la declaracin externa se le denomina documento (que es revelado a los terceros) y al que contiene la declaracin interna se le llama contradocumento (que est destinado a permanecer secreto).

A los sujetos que intervienen en el acto se les conoce como sujetos simulados (3), o simulantes, o simuladores, por ejemplo, enajenante simulado o simulante, adquirente simulado o simulante.

El acto simulado es ineficaz entre las partes, salvo cuando se trate de actos no simulables como los familiares que no pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo: ej., el matrimonio, el reconocimiento de un hijo.

La simulacin es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene nada de verdad, por ejemplo, se aparenta celebrar una compraventa, pero en realidad este acto no produce los efectos de transferir la propiedad del bien ni de pagar el precio, ni otro cualquiera. La simulacin es relativa cuando el aspecto aparente del acto disimula (oculta) un aspecto real, por ejemplo, A simula vender un bien a B, pero en realidad lo dona. Este acto, en su aspecto aparente (la venta) es falso, y en su aspecto disimulado (la donacin) es verdadero: simulamus falsa, disimulamus vera.

2. DEFINICIN

Hay simulacin cuando las partes de comn acuerdo, con el fin de engaar a terceros, celebran un acto jurdico aparente que nada tiene de real o cuando ocultan el carcter real del acto que celebran, bajo una apariencia (4).

3. REQUISITOS DE LA SIMULACIN

Los requisitos de la simulacin (5) son:

a) El acuerdo simulatorio.

b) El fin de engaar a terceros.

3.1 El acuerdo simulatorio

Para que exista simulacin es necesario el comn acuerdo de todas las partes intervinientes, sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en pblico (6).

El acuerdo simulatorio, denominado tambin declaracin interna o contradeclaracin, es el resultado del consentimiento (7) de las partes (cuando el acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el destinatario de la declaracin (cuando el acto es unilateral recepticio). No puede existir acto simulado sin un convenio verbal o escrito entre las partes para producir una apariencia (8). La simulacin es un proceso que se inicia con el consentimiento oculto que origina el acuerdo simulatorio y concluye con la declaracin externa (simulada).

La simulacin es conocida, querida y acordada por todas las partes que intervienen en el acto. No hay simulacin, sino reserva mental, que no afecta la validez del acto, si una de las partes (con el fin de engaar a la otra) o ambas (las dos se engaan recprocamente) se reservan secretamente su intencin de no querer los efectos del acto. Tampoco hay simulacin, sino representacin indirecta, cuando una de las partes del acto jurdico acta por cuenta y en inters ajeno pero en nombre propio, como por ejemplo, A, enemigo de B (quien est vendiendo un bien), encomienda a su amigo C para que le compre el bien; el acuerdo es solamente entre Ay C, quien es una persona interpuesta real, que oculta el nombre de A que es la persona por cuenta de quien acta; los efectos de la compraventa realizada entre B y C son para C, quien mediante un nuevo acto jurdico deber transferirlos a su representado A. En la simulacin de persona, el testaferro es una persona interpuesta ficticia en cuanto no son para l los efectos del acto en cual interviene; por ejemplo, A finge donar una bien a C, pero en realidad lo dona a B, que no aparece en el contrato; el acuerdo simulatorio es entre A, B y C.

El acuerdo simulatorio contiene la comn intencin de las partes para crear la apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentacin de relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y, de otro, las relaciones de stos respecto de terceros; en l se establece si es simulada la declaracin externa en su integridad (simulacin total) o solamente en parte (simulacin parcial); si con su declaracin externa van a crear solamente una apariencia (simulacin absoluta) o si van a dar al acto jurdico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza (simulacin relativa).

El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultneo con la declaracin externa aparente. Lo que las partes pactan en privado es anterior o coetneo con la declaracin ostensible. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la declaracin aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto literal, se le denomina tambin contradeclaracin. Si el acuerdo fuese posterior al nacimiento del acto jurdico no hay simulacin, sino extincin (derogacin) total o parcial del acto por decisin comn de las partes.

3.2 El fin de engaar a terceros

El otro presupuesto indispensable para que exista simulacin es el fin de engaar a terceros --inocuamente o para perjudicarles-- concertado de comn acuerdo entre las partes.

El engao no siempre es en fraude de los terceros, porque la simulacin puede tener una finalidad lcita como ilcita. Es decir, "no es necesario el animus nocendi, sino el animus decipiendi".

Los que realizan un acto simulado no lo hacen por simple capricho o pasatiempo, tampoco est en su mira engaarse el uno al otro (10), sino que todos estn de acuerdo en provocar el engao de terceros. Esta es la razn por la cual no descubren lo que verdaderamente quieren en privado, porque si ello ocurre no hay simulacin. No presentan al acto aparente como tal, sino con la plenitud de sus atributos, como si se tratara de un acto real productor de los efectos que son propios, conforme aparece de la declaracin literal.

Con la declaracin simulada las partes muestran a terceras personas como real y autntico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan.

Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensible es verdadero, porque solamente engandolos podrn obtener los fines prcticos que persiguen alcanzar con la simulacin. Dan a los terceros un falso concepto sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quines son las partes verdaderas, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las autnticas modalidades del acto, etc.

El engao puede ser inocuo, sin dao, o en perjuicio de terceros (animus nocendi). Al respecto es ilustrativo el artculo 957o del Cdigo Civil argentino que declara: "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito", texto que fue reproducido por el artculo 1094o del C.C. peruano de 1936, pero que no se repite en el actual de 1984. Siendo una realidad que la simulacin puede tener el fin de perjudicar o no perjudicar a los terceros es necesario que se modifique el Cdigo Civil vigente de 1984, restituyndose el texto del artculo 1094o del Cdigo de 1936, con el fin de que est debidamente protegida la autonoma de la voluntad privada lcita.

4. ACTOS SIMULABLES

En principio son simulables la mayora de actos jurdicos sobre derechos patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando estn en juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los actos sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no slo estn en juego los intereses de los declarantes, sino, adems, intereses sociales de proteccin del bien comn.

La razn por la que la simulacin opera con naturalidad en el campo de los actos patrimoniales radica en el hecho de que, en estos actos, la autonoma de los particulares goza de la mayor amplitud de poder; lo que no sucede, en cambio, en actos jurdicos, como los de Derecho de Familia, para los cuales, el ordenamiento jurdico, por razones superiores de inters social, orden pblico o moral, pone lmites muy precisos a la libertad de los particulares. No son simulables el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la adopcin, el divorcio (11), la separacin de cuerpos, etc.

El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden tico, material y social, ya que la familia es la clula bsica de la sociedad y del Estado. La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamentales de la sociedad (artculo 4o de la Constitucin), lo que equivale a decir que la sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ah que no se puede simular y anular el matrimonio como si se tratara de una simple compraventa, sino que hay la necesidad de mantener la firmeza, estabilidad y absoluta certeza de la relacin familiar. Estas son las razones fundamentales para que el ordenamiento jurdico civil no considere a la simulacin como una causal de nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la prctica los matrimonios simulados constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos guerras mundiales o por razones polticas se simularon matrimonios para obtener la ciudadana de ciertos pases (12); en pases en vas de desarrollo se simulan matrimonios con el fin de poder ingresar a trabajar en pases desarrollados (13). En el Derecho Romano era permitida la ficcin en el matrimonio: "simulatae nuptias mullius momenti sunt" (Dig., fr. 30, 23, 2). En derecho ninguna regla puede ser absoluta, qumicamente pura, por lo que consideramos que en situaciones extremas se debe evaluar para declarar la nulidad del matrimonio por simulacin, cuando es necesario hacer prevalecer la verdad sobre la falsedad y evitar situaciones injustas e intolerables.

Hay actos para los cuales la ley exige la intervencin de funcionario pblico. Esta intervencin del funcionario pblico puede ser integradora, como cuando en el matrimonio asisten el alcalde para integrarlo y darle existencia o puede limitarse a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los realizados ante notario pblico. Por las razones antes expuestas, es discutible la doctrina que considera que los primeros no son simulables. Sobre los segundos no cabe duda que pueden ser simulables; la intervencin en el acto del notario o del registrador pblico no impide que las partes lo celebren slo aparentemente o que detrs de la apariencia no escondan un carcter real del acto. El notario o el registrador pblico no son partes en el acto, por lo que no hay necesidad de que intervengan en el acuerdo simulatorio para que exista simulacin, y si lo hacen estaran incurriendo en inconducta funcional sancionada administrativa, civil y penalmente.

La doctrina concuerda en que no puede haber simulacin en los actos de potestad del Estado, por cuando "la intencin de engaar, de producir una apariencia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del poder pblico" (14). Esta aseveracin no concuerda con la realidad, puesto que en la prctica encontramos contratos en los que intervienen dependencias estatales provistas de su facultad de imperio, celebrados por medio de testaferros, o por cantidades o fechas falsas, etc. Esta prctica nociva es difcil de desterrar en pases donde por la concentracin del poder poltico en el gobernante de turno no es posible el control para la efectiva aplicacin de las leyes que rigen solamente para los enemigos del rgimen.

El requisito del acuerdo simulatorio determina que la simulacin opere solamente en los actos jurdicos bilaterales o plurilaterales y en los actos unilaterales recepticios (ej. la notificacin al deudor cedido, la emisin de un ttulo a la orden). Por falta de acuerdo para generar la ficcin, la simulacin no es posible en los actos unilaterales no recepticios, por ejemplo, la promesa al pblico, el testamento, la aceptacin o renuncia de la herencia, la pblica recompensa que por ley son actos de declaracin de voluntad no recepticia, salvo que por decisin del declarante y del destinatario se la convierta en recepticia. Sin la concurrencia de manifestaciones de voluntades recepticias no hay consentimiento que d como resultado a un acuerdo simulatorio, y sin ste no hay simulacin. En los actos unilaterales recepticios el acuerdo simulatorio se establece entre el declarante y el destinatario (15), como lo admite expresamente el tercer prrafo del artculo 1414o del Cdigo italiano que establece que las disposiciones sobre los efectos de la simulacin entre las partes "se aplicarn tambin a los actos unilaterales destinados a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario".

5. NATURALEZA JURDICA DE LA SIMULACIN

5.1 Doctrina que considera a la simulacin como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin crtica

Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulacin como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaracin, por considerar que los simulantes hacen una declaracin de voluntad que no coincide con su real querer interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicolgico y su manifestacin exterior, la simulacin constituira un vicio de la manifestacin de la voluntad que difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sera un acto no querido. As, Windscheid (16) dice que la simulacin es la declaracin de un contenido volitivo no querido, emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurdico. Ferrara (17) manifiesta que en la simulacin de los negocios jurdicos hay una declaracin deliberadamente disconforme con la real intencin de las partes; la diferencia entre el error y la simulacin se debe a que el que yerra dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intencin de producir en otro una falsa representacin de su querer, en cambio el que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intencin de engaar a los dems.

De acuerdo a esta teora el acto simulado es inexistente por faltarle un elemento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurdico, sino una mera apariencia; con la accin de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que efectivamente no existe (18).

No participamos de esta corriente de opinin, porque considerar como una caracterstica inconfundible de la simulacin a la divergencia entre el querer interno y lo declarado es hacer una afirmacin que est lejos de la realidad, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su interno querer. As, por ejemplo, los que de comn acuerdo celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien a la accin del acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad que no es distinta, sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa para disimular una donacin, las partes declaran lo que es su comn intencin: quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia de verdadera para disimular la donacin; quieren tanto la faceta aparente (la compraventa) como la real (la donacin) del acto que realizan. Las partes quieren crear una apariencia para el mundo externo y regular, al mismo tiempo, de modo diverso sus relaciones en el mbito interno (19). En los supuestos de simulacin --sostiene De Cossio(20)-- ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas estn de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente.

En la simulacin no hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaracin del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaracin del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponden al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo comn de realizar un acto ficticio, de mentira, para engaar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real (simulacin absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulacin relativa).

En todos los supuestos de simulacin, los simulantes realizan intencionalmente un acto aparente, cuando en realidad no quieren realizar acto verdadero alguno (que tambin es un querer negativo) o quieren un acto real diferente que lo disimulan con la apariencia. En el acto simulado hay fiel concordancia, no divergencia, entre la voluntad y su manifestacin.

Coincidimos, por consiguiente, con Stolfi (21) cuando sostiene que los simulantes no manifiestan una voluntad en contraste con su querer interno, sino que concuerdan en dar forma a una voluntad diversa de la verdadera, pero discrepamos de l cuando afirma que componen dos actos autnticos: de un lado declaran querer en apariencia algo, y de otro declaran en realidad que no quieren nada o quieren algo distinto. En nuestra opinin, no hay dos actos jurdicos distintos, sino un solo acto con dos caras: una aparente y otra real. As, en el socorrido ejemplo de la donacin disimulada por una compraventa, las partes no celebran dos actos jurdicos: de un lado, una compraventa y de otro, una donacin, sino que realizan un slo acto jurdico de compraventa que oculta a la donacin. Con mayor razn si la simulacin es absoluta, las partes celebran un slo acto con un slo carcter: el aparente; no encontramos otro acto por ninguna parte.

5.2 Doctrina que considera a la simulacin como vicio de la causa del acto jurdico

Esta doctrina considera a la simulacin como una de las anomalas estructurales del acto jurdico que incide sobre la causa entendida en su doble acepcin: como la funcin social que el acto debe cumplir y como el fin prctico que las partes quieren alcanzar (22). En la simulacin hay una divergencia entre la causa tpica de la figura jurdica utilizada y la finalidad concreta que las partes quieren alcanzar. Las partes persiguen, a travs del acto jurdico, un fin disimulado, distinto de su causa tpica (23).

Expliquemos con un ejemplo: Si se concluye un contrato de compraventa real, la finalidad tpica perseguida por los contratantes consiste en obtener una cantidad de dinero para el vendedor y adquirir la propiedad de un bien para el comprador (artculo 1529o); en cambio, si se celebra un contrato de compraventa simulada, el fin prctico perseguido por las partes no es el de obtener una cantidad de dinero o adquirir la propiedad de un bien a ttulo oneroso, sino que puede consistir en sustraer el bien a la accin del acreedor del simulado vendedor, o evitar ser vctima de la delincuencia, o librarse de los requerimientos de terceros para que les transfiera el bien, o transferir el bien a ttulo gratuito, etc. En el acto simulado hay una causa fin ficticia (la causa tpica) y una causa fin real (la finalidad concreta).

Los simulantes quieren y tienen conciencia del acto que realizan, pero lo usan solamente como instrumento para conseguir un fin diverso de aqul que constituye su causa tpica. La finalidad real o subyacente puede afectar a la naturaleza del acto o a cualquiera de sus elementos: a las partes, al objeto, a las modalidades, a los gravmenes, etc. Esta finalidad subyacente es de ndole diversa, por ejemplo, evitar la malsana curiosidad ajena, evitar que el acreedor realice los bienes de su deudor, favorecer con un acto de liberalidad a determinada persona, eludir una prohibicin legal, evadir o reducir el pago de impuestos, etc. En efecto, nadie crea una apariencia de acto jurdico as porque s, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace con el propsito de obtener algn resultado especfico. La simulacin, sea total o parcial, afecta siempre a la causa del acto jurdico.

Con el acto simulado las partes crean una regulacin de intereses con la intencin de que sea inoperante entre ellas, o sea, utilizan de modo ficticio una figura jurdica que tiene una especfica funcin econmico-social, persiguiendo un fin prctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar a entender que desean los efectos tpicos de la figura jurdica que exprofesamente han escogido, es designado comosimulado y como disimulado el fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresin sensible frente a los terceros puede consistir en que las partes no quieren ningn resultado especfico o desean esconder un resultado diferente.

Por consiguiente, en la simulacin no hay divergencia entre la voluntad y su declaracin, sino, lo que hay es una divergencia conocida y querida, o sea, programada por las partes, entre el fin prctico que ellas quieren alcanzar y los efectos correspondientes a la funcin econmico-social de la figura paradigmtica que han utilizado. Tomemos el ejemplo de la compraventa simulada con la que las partes persiguen como fin prctico sustraer el bien vendido a la accin ejecutiva del acreedor del vendedor; este fin perseguido por los contratantes es contrario a la funcin econmico-social de la compraventa consistente en transferir la propiedad de un bien a cambio de un precio en dinero (artculo 1529o). La causa fin objetiva, tpica (simulada), difiere del fin prctico (disimulado) perseguido por las partes.

El fin "disconforme" (con la funcin propia del acto simulado), o real, o subyacente, querido por las partes, puede coincidir con la causa de un acto diverso del simulado: ej. una compraventa simulada, en la cual las partes han convenido que no habr pago del precio, por cuanto el fin disimulado es la causa de una donacin; lo que persiguen los contratantes es que el adquirente reciba el bien no en venta, sino en donacin (simulacin relativa). Pero puede suceder que el objetivo disimulado no represente la causa de un acto jurdico diverso del simulado, es decir, que se trate de un fin no comprendido entre los actos de autonoma privada: ej. el caso de una compraventa simulada realizada por el deudor con una persona complaciente con el nico fin de sustraer su patrimonio a la accin ejecutiva de su acreedor, acto en el cual el fin disimulado no tiene naturaleza negocial, sino que consiste en un fraude en dao del acreedor (simulacin absoluta ilcita).

Si la simulacin es absoluta, las partes quieren solamente la causa aparente, y si es relativa, desean tanto la causa aparente como la real.

Notamos que, de acuerdo a esta teora, se puede hablar de simulacin por divergencia entre el fin prctico perseguido por las partes y la causa tpica, slo con referencia a los actos causales, mientras en los actos abstractos, que persiguen causas variadas, tal disconformidad puede asumir relevancia slo con referencia al fin ilcito que priva al acto de su funcin econmico-social. Adems, por esta teora, se llega tambin a la conclusin ajena a la realidad, cuando considera que en la simulacin relativa las partes, con su declaracin insincera, esconden una intencin subyacente de celebrar un acto jurdico distinto del aparentemente celebrado, es decir, celebran dos actos jurdicos, aparente el uno y real el otro.

5.3 Doctrina que considera que en la simulacin hay divergencia entre declaracin y contradeclaracin

No puede haber acto jurdico simulado sin que concurran en l dos o ms partes que se ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin de engaar a terceros. Para consumar su propsito de engaar a terceros, los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaracin interna, denominadacontradeclaracin, destinada a permanecer secreta y la declaracin externa que aparece frente a terceros.

Por la razn expuesta se ha llegado a afirmar que en la simulacin se asiste, antes que a un contraste entre la voluntad y la declaracin, a la divergencia entre la declaracin, que rige para el mundo externo, y la contradeclaracin, destinada a operar entre las partes.

Dentro de esta orientacin doctrinaria, Trabuchi (24) dice que en la simulacin, antes que divergencia entre voluntad y declaracin, existe divergencia entre dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que, en cambio, se refiere a la efectiva relacin entre las partes; se quiere el acto, pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intencin consta de una contradeclaracin que las partes se entregan al momento de la conclusin del acto aparente.

Por su parte, Messineo (25) afirma que se debe distinguir, del acuerdo simulatorio, las contradeclaraciones; el acuerdo simulatorio prepara la simulacin del negocio, pero no la perfecciona en todos los casos: slo la perfecciona en el caso de simulacin absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulacin relativa (de negocio o de persona), son necesarias las contradeclaraciones; las cuales, precisamente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, indican cul sea el contenido del negocio simulado o, respectivamente, quin es el sujeto efectivo que ocupa el lugar del sujeto ficticio.

En opinin de Albaladejo (26), la discrepancia es tanto entre la voluntad y la declaracin, y entre la declaracin y la contradeclaracin. Este autor dice: "Realmente la divergencia existe entre declaracin y voluntad; porque en el negocio simulado, la declaracin externa, que es la declaracin propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaracin --declaracin interna o contradeclaracin--, no modifica las cosas, pues lo que acontece es que, adems de discrepar de la voluntad, la declaracin discrepa tambin de la contradeclaracin (en la que se recoge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no sta, aunque es cierto que es a travs de sta como aqulla se hace patente".

En nuestra opinin no hay discrepancia entre la declaracin interna y la externa, sino que ambas son concordantes, la externa es slo un aspecto de la interna. La interna revela la totalidad de la voluntad comn de las partes, la externa solamente el aspecto aparente destinado a ser conocido por terceros (ver supra 1).

5.4 Doctrina que considera que la simulacin es un mero disfraz de la voluntad de las partes

Esta teora considera que, por la simulacin, las partes adoptan un lenguaje convencional, atribuyendo a la declaracin un significado atpico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real (27). Cada una de las partes sabe bien lo que, con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se emplea entre las partes un lenguaje convencional (o de jerga), o sea, un lenguaje que tiene un sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de las declaraciones de voluntad, por consiguiente, en la simulacin no hay divergencia entre la voluntad y la declaracin (28). As, por ejemplo, en los actos con forma solemne bastar que la declaracin simulada, y no la contradeclaracin, revista la forma requerida, porque es como si el acuerdo simulatorio atribuyese a la declaracin simulada un significado convencional, oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos realmente queridos derivan de la declaracin simulada, por eso es suficiente que el requisito de forma est presente solamente en ella.

5.5 Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto

Esta doctrina explica el fenmeno sobre la validez del contrato simulado, diciendo que es estructuralmente perfecto, y, por consiguiente, idneo a constituir frente a los terceros el ttulo de adquisicin, contraponindola a la eficacia, que depende de la autorregulacin delineada por las partes, pudiendo resolverse as en una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones internas entre ellas (29). El acto simulado es estructuralmente correcto, pero aparente, porque su contenido no coincide con la comn intencin de las partes, detrs del cual se esconde otro acto jurdico con una funcin social y econmica distinta, el cual s es coincidente con los intereses que las partes quieren regular.

5.6 Doctrina que considera a la simulacin como un acuerdo complejo nico

Esta doctrina, defendida especialmente por Scognamiglio (30), sostiene que no persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de declaraciones o de causas, que en la simulacin concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posicin de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinacin negocial de los estipulantes. Tampoco es posible reducir el fenmeno de la simulacin a un mero disfraz de la voluntad de las partes bajo signos convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes quieren crear para el mundo externo un acto dotado de realidad dentro de los lmites por ellas establecidos. La teora de la divergencia entre la causa tpica y la funcin prctica perseguida por las partes representa un progreso sustancial, pero permanece dentro de la alternativa que considera que en la simulacin existe una duplicidad de negocios. No puede adoptarse la teora que separa el perfil de la validez como perfeccin estructural del negocio del otro de la eficacia segn las disposiciones de las partes; proponiendo as una inadmisible fractura entre los dos momentos: el de la disciplina legislativa (validez) y el de la disciplina o autorregulacin de los particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal va la esencia de la simulacin: consistente en la compleja estructura del acuerdo.

Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurdica, la simulacin es un caso de anomala de la autonoma de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulacin de los intereses en juego: una regulacin valedera para los terceros, y otra regulacin operativa solamente entre las partes. Un acuerdo unitario en el cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente mbito de accin: el mbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas entre las partes. La autonoma de la voluntad privada asume la funcin especfica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, funcin que est reconocida por el ordenamiento jurdico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto.

Compartimos esta corriente de opinin, debido a que, por la simulacin, las partes adoptan una determinacin compleja nica. El nico acuerdo simulatorio se resuelve en una declaracin interna o contradeclaracin y en una declaracin externa, pero ambas exteriorizan aspectos diversos del mismo acuerdo simulatorio. La declaracin interna coincide con todos los aspectos de la compleja determinacin de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y alcance del acto, tanto en su carcter simulado como disimulado: si la simulacin es absoluta para acreditar que el acto aparente esconde a la nada y si es relativa para demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera naturaleza o contenido del acto (la naturaleza, o el objeto, o el sujeto del acto es diverso del aparente). La declaracin externa contiene el aspecto aparente de la voluntad comn. La declaracin externa no exterioriza un consentimiento distinto al que origin el acuerdo simulatorio, que no es otra cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades de todos los simulantes. La simulacin no supone dos convenios distintos, contrapuestos y antagnicos, sino un nico convenio que se disuelve en una regulacin valedera slo frente a terceros y otra regulacin que operar slo entre las partes.

Demostremos con algunos ejemplos que la simulacin requiere de un consentimiento complejo nico, por el cual se establece una doble regulacin de intereses:

1) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su patrimonio en pago de una supuesta deuda y as liberarse del acoso de los delincuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dacin en pago lo celebran por escritura pblica con inscripcin en el registro pblico respectivo.

Aqu, el acuerdo es nico, no hay dos voluntades que se contraponen, las disposiciones que integran este acuerdo no son antagnicas, todas ellas tienen validez en sus respectivos mbitos de accin. En su aspecto aparente el acto es vlido y eficaz frente a terceros, v. gr., se deben pagar los honorarios del notario ante el cual se otorg la escritura pblica, se deben pagar los derechos de inscripcin, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los terceros acreedores del adquirente simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar sus crditos, etc. En su aspecto real es invlido e ineficaz entre las partes, para quienes no hay transferencia de la propiedad de los bienes ni existe la supuesta deuda en cancelacin de la cual se aparenta darlos en pago; pero la ineficacia no es total, porque pueden producirse algunos efectos entre los simulantes, v. gr., el simulante transferente deber pagar, si se ha convenido, la retribucin al adquirente por el servicio que le presta, a su vez, el adquirente estar obligado a indemnizar al transferente en caso de que disponga de esos bienes, etc. De este acto simulado nacen dos regulaciones: una que rige entre las partes y otra frente a terceros. Esa y no otra es la voluntad comn de los simulantes. Esa y no otra es la funcin que cumple la simulacin en la vida prctica.

2) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con un acto de liberalidad, para hacer aparecer como que le vende el bien que le est donando.

Tambin aqu el acuerdo es nico, con una doble regulacin: una que operar frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurdicos, el uno real y el otro aparente, en posicin de antagonismo, sino un acto nico, querido as por voluntad nica, o, mejor, por un consentimiento nico, con una doble faceta, aparente de un lado (la venta) y verdadero del otro (la donacin): los dos integran el nico acuerdo complejo de las partes. Aun admitiendo la teora tradicional del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo permite, que el acto simulado es inexistente y existente el disimulado. El acto simulado existe en la realidad social y jurdica y regula las relaciones entre las partes y los terceros; precisamente porque existe, prescribe la accin de nulidad por simulacin a los 10 aos (artculo 2001.1); porque existe como si fuera verdadero frente a terceros, la simulacin no puede ser opuesta a los terceros que de buena fe y a ttulo oneroso hayan adquirido derechos del titular simulado (artculo 194o); por la misma razn, el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso un bien que est registrado como de propiedad del simulado enajenante, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho (artculo 2014o). Y, por supuesto, el acto disimulado existe y regula las relaciones entre los otorgantes.

3) A quiere hacer una donacin a B, pero no deseando que este figure en el contrato, convienen con C para que aparezca como donatario; el acuerdo entre A, B y C es nico, con una doble regulacin.

Como se aprecia, con la simulacin las partes quieren crear un acto jurdico dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los lmites por ellas establecidos, y de otra realidad para sus relaciones internas. Un acto con un doble carcter: ficticio y verdadero; en su carcter ficticio el acto existe realmente como aparente para las partes y como verdadero frente los terceros de buena fe (31), y en su carcter verdadero el acto existe realmente para las partes, pero es inexistente para los terceros de buena fe, porque quien desconoce el aspecto que las partes mantienen en secreto, no puede afirmar la existencia de lo desconocido. La realidad de los hechos confirma que en la simulacin hay un acuerdo nico con el cual se crea una doble regulacin de las relaciones entre los estipulantes, por un lado, y respecto a los terceros, por el otro. La declaracin y la contradeclaracin no son otra cosa que la traduccin del nico consentimiento simulatorio. La declaracin externa no revela otra cosa que el carcter aparente del consentimiento comn; ni la una ni la otra expresan una voluntad distinta de la voluntad comn. La contradeclaracin no tiende a modificar o derogar la apariencia del acto, sino explica su verdadero carcter, mostrando su exacta fisonoma, conforme a la intencin comn de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que la declaracin exterior y la contradeclaracin revelan aspectos distintos de un todo nico, de una sola convencin comn.

6. EVOLUCIN HISTRICA

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. En base a textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulacin y su distincin en absoluta (sicut corpus sine spiritu, quia consensus est remotus), que es la apariencia, nada ms, de un negocio y relativa (contractos figuratus, depictus, coloratus), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda percibirse en ello una conversin voluntaria (32).

El originario formulismo rgido y la tipicidad de los actos jurdicos constituy un obstculo para la simulacin, ya que los sujetos slo podan ejercitar su autonoma negocial utilizando esquemas rituales. Vala el negocio exteriormente reconocible; el derecho no consideraba las intenciones no expresadas mediante el ritual formal del negocio.

Superada la fase primitiva del ius civile romano, la jurisprudencia y el pretor no permanecieron insensibles a la exigencia prctica de regular el negocio simulado, sancionndolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin simulado en relacin a su naturaleza y segn que se trate de simulacin absoluta o de simulacin relativa. Para los romanos la verdad deba prevalecer sobre el escrito; slo tena valor del acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que est contenido en el C., 4,22: "Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur" (33)

El principio general de considerar invlido el acto simulado est afirmado en el D. 44, 7, 54, que establece:"Contractus imaginarii etiam in emptionibus iuris vinculum non optinent, cum fides facti simulatur, non intercedente veritate". (Los contratos imaginarios, an en la compraventa, no alcanzan vnculo de derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23, 2, 30, dice "Simulatae nuptias nullius momneti sunt", es decir, que no existen en ningn momento.

Para los romanos eran nulos los actos prohibidos por la ley. La simulacin absoluta que ocultaba un fin ilcito, vale decir, que transgreda normas o principios jurdicos, era nula; la nulidad opera frente a las partes y a los terceros perjudicados. Si la simulacin era relativa, el acto disimulado era vlido si el fin perseguido con l era lcito, caso contrario era nulo, como sucede, por ejemplo, con la donacin entre cnyuges disfrazada bajo la apariencia de venta, caso en el que la venta era nula por simulada y tambin nula la donacin por estar prohibida por la ley (D., 24, 1, 5: Venditionem, donationis causa inter virum et uxorem factam nullius esse momenti, si modo cum animum maritus vendendi non haberet). En todos los casos se tiende a afirmar la regla: "plus valere quod agitur quam simulate concipitur" (C. 4,22), por la cual tiene prevalencia el reglamento de intereses efectivamente programados por las partes respecto al acto representado ficticiamente.

Como refiere Pastori (34), la doctrina moderna, que considera a la simulacin como un "vicio" de la determinacin causal del acto jurdico, es limitada si nos remitimos a la historia de la institucin. Esto por dos razones: primero, porque, al menos en el Derecho clsico, la simulacin determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea en cuanto las partes no desean el negocio simulado, sino en base a la objetiva consideracin del fin diferente que tienden a superar con el vnculo debido a la tipicidad de las figuras negociables. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulacin es considerada como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuando no es querido por las partes. En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurdicos, el criterio para juzgar la validez era solamente el de la conformidad a los esquemas legales, mientras que se sustraa a la valoracin del Derecho el eventual fin prctico perseguido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda razn se debe a que en el Derecho romano el instituto de la simulacin no constituye siempre una anomala del negocio, relevante en sentido negativo para el Derecho, sino que cumple una funcin positiva, como medio para alcanzar finalidades prcticas de autonoma privada exigidas por el desarrollo econmico-social, pero no permitidas por las limitaciones de las figuras negociales reconocidas.

A propsito de lo expuesto, veamos el caso histrico de la mancipatio (35), cuya estructura originaria fue adecuada a la especfica funcin del cambio de una cosa por un precio. Pero enseguida el esquema formal de lamancipatio es adoptado para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso notorio de lamancipatio que ocurra "sestertio nummo uno", o sea con un precio simblico, lo que implicaba, antes que una venta, una donacin: fin de autonoma privada, ste, que luego obtiene reconocimiento por obra de la interpretacin jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio escogido a propsito. Otros ejemplos: la mancipatio familiae, con la cual en proximidad de la muerte se transfera el patrimonio mortis causaconstituyendo a un amigo en heredero, relacin que luego asume autonoma como testamentum per aes et libram; la aplicacin de la mancipatio para constituir, transferir o extinguir la potestad familiar; la datio in adoptionem; la emancipatio; la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre.

Los mencionados negocios fundados en la mancipatio, reconocidos como relaciones autnomas en edad posterior, son calificados como "imaginarri" en cuanto al esquema tpico de la venta real propio de lamancipatio se recurre slo formalmente "dicis gratia propter veteris iuris imitationem" Gayo 2,103, a propsito del testamento, refiere esta expresin: "per aes et libram" que se cumple con la mancipatio y la intervencin del familiae emptor, pero el interesado no usa el acto con el fin de transferir sino para disponermortis causa. Negocios de este gnero, que "imitaban" el viejo esquema de la mancipatio para cumplir diversas funciones, en su origen era negocios simulados, en cuanto el objetivo prctico que las partes entendan realizar era diferente de la causa tpica de la mancipatio. Desde esta perspectiva se aprecia que la simulacin no configura un vicio del negocio jurdico, sino un instrumento de promocin jurdica, que permita utilizar viejos esquemas negociales para conseguir finalidades nuevas.

A la mancipatio desprendida de su tpica funcin de venta real y adaptada para la transferencia de la propiedad a cualquier ttulo, se le denomina imaginaria venditio (Gayo 1,119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurri con la acceptilatio (acto solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestacin) que poda ser usada como medio de extincin de la obligacin cuando el cumplimiento todava no se haba realizado, por lo que tratndose de un pago ficticio, se le denominimaginaria solutio. Gayo 3,109: Item per acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio; quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remittere poterit sic fieri, ut patiaris verba me dicere: quod ego tibi promisi, habesne aceeptum? et tu respondeas; habeo ("Igualmente con la acceptilatio se extingue la obligacin. La acceptilatio es como un pago imaginario; por esto que yo te debo en base a una obligacin verbal, si deseas remitirme el dbito, puedes comportarte de modo de soportar que yo te diga estas palabras: esto que yo te he prometido, lo has recibido? y tu respondes: lo he recibido). En otros trminos, la acceptilatio es un pago imaginario consistente en una interrogacin seguida de una respuesta conforme a la pregunta. Pero es el deudor quien pregunta diciendo: quod ego tibi promisi habesne acceptum? Tenis por recibido lo que os debo? El acreedor responde: habeo. Lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. La in iure cessio se resuelve en una fingida vindicatio, o sea una lis imaginaria, en cuanto el acto slo formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad est dirigido a diversa finalidad, como aquella de transferir la propiedad de una res mancipi.

Hay textos que dan cuenta de que en la simulacin de persona prevaleca tambin la verdad sobre la ficcin: C., 4, 22, 4: Si quis gestum a se fecerit alium egisse scribi, plus actum quam scriptum valet, esto es que se debe estar a la realidad y no a la apariencia; el acreedor prendario estaba prohibido de adquirir el bien prendado, por lo que en caso de comprarlo mediante testaferro, la adquisicin era nula (C., 8,27.10: Et qui sub imagine alterius personae, quam supposuerat, iugiter tenet, cum sibi negotium gerat, allienasse non videtur. Si igitur poteris evidentibus probationibus monstrare, creditorem per suppositam imaginarii emptoris personam semper possessionem tenuisse).

En el Derecho intermedio subsistieron las disposiciones romanas, con algunas nuevas disposiciones introducidas por las costumbres (36). Para disfrazar la usura fueron frecuentes los siguientes contratos: Elcontrato de mohatra era una compraventa a trmino que esconda un prstamo usurario, por ejemplo, el prestamista venda un bien al prestatario por 1000, despus el prestatario venda el mismo bien al prestamista por 800; el inters est representado por la diferencia entre los dos precios. El contractus trinus, por el cual se realizaban tres contratos sucesivos: 1) un contrato social entre dos personas, aportando, por ejemplo, una 30 mil y la otra 10 mil; 2) un contrato de seguro, por el cual la primera asegura a la otra el capital de 10 mil, obligndose a devolverlo a su vencimiento, con el cargo de que le ceder parte de sus ganancias a la otra; es decir, si el capital le produce un 15% le dar 6%; 3) un contrato de venta, por el cual el segundo socio transfiere al otro su capital asegurado de 10 mil, comprometindose a abonarle el precio al vencimiento del contrato, con ms la suma de 500. El contrato de compra de censos, en la cual el fraude reside en la adquisicin de un censo consignativo, por ejemplo, A venda un censo que pesaba sobre el fundo con la reserva del derecho de redimirlo. El precio percibido era el capital prestado y el censo representaba el inters; despus se rescataba ste, restituyendo la suma percibida, quedando liberado el deudor (37).

En el Derecho espaol clsico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan engao a la simulacin (P. V, ley 40, t. 11). La Novsima recopilacin declara nula las donaciones en fraude de las contribuciones reales.

El Cdigo de Napolen se ocupa de la simulacin en forma desordenada (artculos 1321o, 1396o, 1099o, 1100.o. En el Cdigo alemn de 1900 y en el italiano de 1942, y en todos los cdigos que en ellos se inspiran, hay una regulacin detallada sobre la simulacin.

El Cdigo civil peruano de 1852 regula la simulacin en la forma que lo hace el Cdigo de Napolen. El C.C. de 1936, que se inspir en el alemn, regul la simulacin en los artculos 1094o a 1097o. El CC vigente de 1984, lo hace en los artculos 190o a 194o.

7. CLASES DE SIMULACIN

7.1 Simulacin absoluta

Hay simulacin absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no corresponde a ningn acto real (38). Por ejemplo, cuando el deudor, ante una inminente ejecucin de sus bienes por su acreedor, se pone de acuerdo con otra persona para venderlos fingidamente, disminuyendo as aparentemente su patrimonio para impedir que aqul pueda cobrar su crdito, pero en realidad no se transfiere la propiedad del bien ni se paga el precio. Aqu no hay venta ni ningn otro acto jurdico; lo que hay es nicamente una apariencia de venta. En principio, el acto con simulacin absoluta no produce efecto alguno entre las partes, ni el expresado en l, ni cualquier otro.

Los simulantes quieren solamente la declaracin, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurdicas entre los otorgantes, destinada a engaar a terceros. Hay una declaracin exterior vaca de sustancia para los declarantes: colorem habet, substantiam vero nullam. La apariencia de acto jurdico no responde a ningn designio negocial verdadero de las partes. El artculo 190o dice: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo". Los simulantes celebran un acto aparente que nada tiene de verdad entre ellas.

Al acto aparente se le denomina acto simulado.

7.2 Simulacin relativa

Por la simulacin relativa exteriormente se declara celebrar un determinado acto que no es ms que una apariencia con la cual se oculta su verdadero carcter que consta de la contradeclaracin; de ella consta el verdadero contenido, significacin y alcance del acto con simulacin relativa. Por ejemplo, se declara celebrar un contrato de compraventa, cuando en realidad es una donacin (39).

La doctrina predominante considera que, a diferencia de la simulacin absoluta, en la relativa las partes quieren al mismo tiempo dos actos jurdicos: el simulado (resultante de la declaracin), aparente y ostensible, y eldisimulado, (resultante de la contradeclaracin), real, autntico. El simulado se quiere nicamente para ocultar (disimular) al disimulado. De aceptarse esta opinin, tambin se debe admitir que es intencin de las partes realizar tanto el acto aparente como el real.

En realidad, la simulacin relativa no supone la realizacin de dos actos jurdicos distintos, sino de un slo acto complejo, querido as por una nica voluntad comn, con doble carcter: aparente y verdadero. Por ejemplo, si se simula celebrar un contrato de compraventa cuando en realidad es una donacin, los contratantes no celebran dos contratos: uno de compraventa y otro de donacin, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la compraventa) y verdadera la otra (la donacin). En su carcter aparente, el acto es querido como carente de efectos jurdicos entre ellas, con el propsito de que sirva de envoltura, de cubierta, del carcter real que es el productor de los efectos jurdicos. El acto no tiene validez en su carcter aparente, pero s en su carcter verdadero, si es que rene los elementos esenciales exigidos para su existencia y si es lcito. Consideramos acertada la definicin que da Dalmacio Velez Srsfield sobre la simulacin relativa, en la 2da. parte del artculo 956o del C.C. argentino que dice: La simulacin "es relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter". Colorem habet, substantiam vero alterum, decan los romanos.

Con el carcter aparente se encubre el carcter verdadero del acto que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. La diversidad entre el carcter aparente (simulado) y el efectivo (disimulado u oculto) puede estar en la naturaleza del acto: ej., la donacin es disimulada (ocultada) con una compraventa aparente; o la diversidad puede radicar en el objeto: ej., se declara vender en mil, pero el precio real que pagar el comprador es de dos mil; o tambin la diversidad puede estar referida a los sujetos: ej., A finge vender a B, pero en realidad vende a C. Las partes se rigen por el carcter disimulado del acto y los terceros por el carcter simulado.

7.2.1 Simulacin de persona

La simulacin relativa puede ser simulacin de negocio (simulacin relativa objetiva) cuando est referida a la naturaleza del acto, al objeto, o a la causa fin, o simulacin de persona (simulacin relativa subjetiva), llamada tambin de interposicin de persona, cuando la declaracin se hace con un determinado sujeto, mientras que en la realidad est destinada a otro: ej., A finge realizar un negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo concluye con C, que no aparece, pero que es mencionado en la contradeclaracin. Al sujeto con el cual se realiza en apariencia el acto (B) se le denomina persona interpuesta, prestanombre, hombre de paja, testaferro, cabeza de turco. Este sujeto que aparece en la declaracin es el sujeto disimulado o aparente (B) y el otro que no figura es el sujeto real o simulado (C).

No debe confundirse la interposicin simulada o ficticia con la interposicin real; en la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni transmite derechos, sirve solamente de puente para que el derecho pase del transmitente al efectivo titular; y en la segunda, la persona interpuesta es real, adquiere efectivamente el derecho y despus lo vuelve a transmitir al verdadero interesado mediante otro acto jurdico (40).

En la interposicin simulada de persona una de las partes del acto (A) slo se obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo obligarse realmente hacia un tercero: la parte disimulada (C), frente a la cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se establece entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el interponente A y el interpuesto o testaferro B) y el tercero (C) que, aun no siendo mencionado en el acto simulado, adquiere sus efectos (41); todos saben que los efectos del acto jurdico son para el sujeto disimulado (C) (42).

Los elementos de la interposicin simulada de persona son:

1) que haya dos o ms personas interesadas en la realizacin de un acto jurdico;

2) que todas o algunas de ellas no quieran o no puedan realizarlo directamente;

3) que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo;

4) que el testaferro no tenga inters propio en la realizacin del acto en que interviene como parte (43);

5) que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos partes interesadas (partes reales: el disponente del derecho y el adquirente efectivo) y el testaferro (parte ficticia).

El acto jurdico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no adquiere nada, sirve nicamente de puente para que los derechos pasen del transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulacin de persona no puede ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro, sino del sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada, salvo que sea un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, a quien no puede oponer la simulacin (artculo 194o), por estar amparado por la fuerza legitimadora de la apariencia de verdad creada por el acto simulado. La funcin del testaferro consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al otro otorgante, sino ante los terceros.

En la interposicin real, en cambio, la relacin jurdica se instaura entre las partes que concluyen el acto; los efectos son para la persona interpuesta, quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aqul por cuya cuenta e inters actu. Por ej., si A, enemistado con B, el carpintero del barrio, encomienda a su amigo C que le encargue la confeccin de un determinado juego de muebles, es obvio que A no slo no le apodera a C para que utilice su nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que acte por su cuenta e inters. El contrato para la confeccin de los muebles se celebra entre la persona interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes asumen todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivados de dicho contrato que es para ellos una res inter alios acta; B se obliga a confeccionar los muebles y C a pagarle la retribucin convenida. El carpintero (B) desconoce que los muebles son para A. En la contradeclaracin intervienen solamente la persona interpuesta (C) y el tercero interesado en la realizacin del acto (A); la otra parte (B) transferente del derecho ignora la contradeclaracin. Esto se denomina representacin indirecta. Afecta al acto jurdico los vicios de la voluntad de la persona interpuesta (C), sta, y no la persona por cuenta y en inters de quien actu (A), es la obligada y responsable por los daos causados por el incumplimiento de su prestacin frente al transferente (B). La funcin de la persona interpuesta real (C) consiste en ocultar al verdadero interesado (A) en la adquisicin del derecho que se transfiere, y que quiere permanecer oculta.

7.3 Simulacin total y parcial

La simulacin puede ser total o parcial, segn que la apariencia se refiera a todo el acto o slo a una parte de l.

La simulacin absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su integridad. No produce ningn efecto entre las partes.

La simulacin relativa puede ser total o parcial. La simulacin relativa total afecta a la integridad del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es ocultado con una compraventa.

La simulacin relativa parcial recae solamente sobre algunas estipulaciones del acto. Esto sucede cuando el acto contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas, v. gr., cuando se simulan fechas (antedatando o postdatando el acto) precios (consignndose uno ms bajo o ms alto del realmente pactado), condiciones, plazos, cargos. Las estipulaciones simuladas son invlidas, pero el acto jurdico es vlido y eficaz conforme a la voluntad real de las partes. Por ejemplo, en una compraventa en la que se ha simulado un precio menor con el fin de evadir el pago de impuestos, descubierta la verdad, la compraventa es vlida, pero las partes tendrn que ajustarse al precio real, pagando el impuesto correspondiente.

7.4 Simulacin lcita e ilcita

La simulacin puede ser utilizada por las partes con fines lcitos o ilcitos. Las personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurdicos en la forma que mejor les parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera naturaleza del acto que realizan, pero este derecho slo puede serles reconocido a condicin de que el acto no encierre el propsito de causar daos a terceros o la violacin de normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres (44).

La simulacin es lcita, legtima, inocente o incolora (45), como se le ha denominado, cuando no tiene por fin perjudicar a terceros o transgredir normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres. Se funda en razones honestas, ejemplos: un comerciante que desea hacer descuentos especiales a un cliente sin suscitar la protesta de los otros puede recurrir a la simulacin del precio: aqu el fin es lcito (si no se trata de una de aquellas hiptesis en las cuales la ley impone la paridad de tratamiento a los clientes); quien desee hacer una donacin sin suscitar el celo de terceros puede simular una compraventa; el que desea liberarse del acoso de los que le exigen les venda un bien que quiere conservar o que les preste dinero, puede realizar actos simulados de enajenacin de su patrimonio; quien quiere evitar ser vctima de la delincuencia, puede recurrir a testaferros para adquirir o enajenar bienes; tambin, el benefactor que quiere permanecer en el anonimato realiza actos de liberalidad mediante testaferros. Qu de malo puede haber, en principio, al realizar actos simulados con el fin de aparentar una condicin econmica modesta para evitar el acoso o la malsana curiosidad ajena, o para aparentar una gran capacidad adquisitiva con el fin de ser admirado o poder acceder a cierto empleo, o por razones de modestia, o por discrecin.

Por ser innegable la existencia de simulaciones lcitas, el C.C. de 1936 fue muy claro y terminante al respecto, consignando en su artculo 1094o (copia textual del artculo 957o del C.C. argentino) que "la simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica, ni tiene un fin ilcito".

En cambio, la simulacin es ilcita, maliciosa, cuando tiene por fin perjudicar a terceros u ocultar la transgresin de normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres, ejemplos: el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos a la accin ejecutiva de su acreedor; con donaciones disimuladas dentro de la apariencia inatacable de compraventas se puede defraudar el derecho de los herederos forzosos sobre la cuota a ellos reservada (46); una compraventa con indicacin de un precio ms bajo que el que realmente paga el comprador puede ser hecha con el fin de pagar un menor impuesto; la transmisin de un bien a un prestanombre puede ser hecha con el fin de ocultar al Estado la tenencia patrimonial y no pagar o pagar menos impuestos; para dar apariencia legal a un acto prohibido por la ley se puede recurrir a la figura del testaferro. Es decir, con la simulacin ilcita se puede perseguir eludir prohibiciones legales, evitar el pago de tributos, defraudar a los acreedores, etc.

En la simulacin relativa, el problema de la licitud o ilicitud del carcter disimulado del acto es diverso de aqul de la licitud o ilicitud del carcter simulado. Si, por ejemplo, un inmueble es vendido por 500 mil, pero se declara un precio aparente de 300 mil con el fin de defraudar al Estado, la simulacin es ilcita, por haber sido hecha en fraude del Estado, pero la compraventa al precio efectivamente deseado es lcita.

Si el acto es de aquellos para los cuales la ley exige una forma determinada (ej., escritura pblica bajo sancin de nulidad), bastar que la declaracin simulada (y no la contradeclaracin disimulada) revista la forma prescrita, puesto que el acto con simulacin relativa es nico desde el inicio: ej., se simula la compraventa de un inmueble cuando en realidad se trata de una donacin, si ocurre que la declaracin de compraventa es hecha por escritura pblica: sta es la forma requerida para la validez de la donacin (artculo 1625o). La contradeclaracin, en cambio, puede ser hecha en cualquiera forma. El carcter aparente del acto jurdico oculta al carcter real, por ello es suficiente que el requisito de la forma est presente solamente en la declaracin externa o aparente.

8. EFECTOS DE LA SIMULACIN

Los efectos de la simulacin son distintos, segn se trate de las relaciones entre las partes simulantes, entre simulantes y terceros, y entre terceros entre s.

8.1 Efectos de la simulacin absoluta entre las partes

Artculo 190o.- Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.

No es cierto, como se afirma en el artculo 190o, que "por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico". La verdad es que por la simulacin absoluta se celebra realmente y efectivamente un acto aparente que no corresponde a un acto verdadero, con el fin de engaar a terceros. El acto con simulacin absoluta tiene un carcter aparente (ficticio) que esconde a la nada (47); no modifica para nada la realidad, sino que "la deja tal como est" (48). Pero no es verdad que el acto aparente no exista, por el contrario est all en la realidad social y jurdica produciendo sus efectos, no entre las partes, pero s frente a terceros. No es verdad que se aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto que no exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebr; la verdad es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la comn intencin de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca efectos entre ellas. La razn de su celebracin es para que cumpla con la nica funcin de aparentar, frente a terceros, como verdadera una situacin jurdica ficticia.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engaar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaracin pero no su contenido, por lo que no pueden exigirse su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningn efecto entre las partes, por la razn de que no es efectivamente sino slo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurdico que adolece de simulacin absoluta (artculo 219.5). Por ejemplo, si una compraventa es simulada con simulacin absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador, ni ste deviene en deudor del precio; el acto jurdico compraventa es invlido e ineficaz ab initio, entre las partes que lo produjeron.

La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independiente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lcito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su comn intencin al otorgarlo. Con mayor razn si el acto simulado es ilcito, no produce efectos para las partes, ni para nadie. Si la simulacin es inocente, la nulidad por simulacin solamente puede ser demandada por los otorgantes. Los terceros no podrn hacerlo, porque quien no puede invocar inters y legitimidad para obrar no tiene accin.

Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos entre las partes, porque ellas as lo han querido, se justifica una disposicin legal como la contenida en el primer prrafo del artculo 1414o del C.C. italiano que dice: "El contrato simulado no tiene efectos entre las partes".

Por lo expuesto, proponemos el siguiente texto para una ulterior modificacin del Cdigo Civil:

"Artculo 190o.- Por la simulacin absoluta se celebra un acto jurdico aparente que no corresponde a ningn acto jurdico real.

El acto jurdico simulado no produce efectos entre los otorgantes".

8.2 Efectos de la simulacin relativa entre las partes

Artculo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

En el supuesto de simulacin relativa, el acto es invlido e ineficaz entre las partes en su carcter simulado y vlido y eficaz en su carcter disimulado, siempre que rena los requisitos esenciales para su validez y que no encierre una violacin a normas imperativas, al orden pblico o a la buenas costumbres, y que no perjudique el derecho de terceros (49). El carcter real de la voluntad prevalece inter partes sobre el carcter aparente.

Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulacin relativa entre las partes estn inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su carcter disimulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtir los efectos que le son propios; en cambio, en su carcter simulado es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (artculo 219.5) porque los efectos que le son propios a la figura jurdica usada para esconder el carcter real del acto, no son queridos por las partes.

Se impone el principio del Derecho romano: la verdad debe prevalecer sobre las falsas apariencias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo, destinado a engaar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente nulo por simulacin, queda solamente su aspecto verdadero, vlido y eficaz si es lcito y rene los requisitos esenciales; el carcter real del acto sobrevive a la nulidad del carcter aparente, porque utile per utile non vitiatur. De ese modo, el dogma de la autonoma de la voluntad privada recobra todo su imperio como principio regulador de intereses particulares. As, por ejemplo, en una venta simulada con el fin de garantizar un prstamo, probada la simulacin, el acto valdr solamente en su carcter de garanta; en una donacin bajo la apariencia de venta, demostrado el verdadero carcter del acto, el donante podr revocar el acto por las causales de indignidad para suceder y de desheredacin (artculo 1637o); demostrado que la venta ficticia oculta un mandato, las partes se regirn por ste ltimo y, v. gr., el mandatario deber rendir cuenta de su actuacin (artculo 1793.3).

El artculo 191o dispone que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si concurren "los requisitos de sustancia y forma", repitiendo la misma expresin contenida en el artculo 1414o del C.C. italiano, sin advertir que la "observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad" est comprendida dentro de los requisitos de validez del acto jurdico contemplados en el artculo 140o; por consiguiente, no es correcto, por no ajustarse a la realidad jurdica, hablar de "requisitos de sustancia y forma", sino solamente de "requisitos de validez" (o de sustancia). El C.C. italiano, en cuyo artculo 1414o distingue entre requisitos de sustancia y forma del contrato, no contiene una teora general sobre el acto jurdico, como s lo tiene el Cdigo patrio. Doctrinariamente a los requisitos de validez se les denomina tambin requisitos esenciales, o sustanciales.

Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisin de las partes o por declaracin judicial de la simulacin, queda solamente el acto disimulado desplegando toda su validez y eficacia si rene los elementos esenciales requeridos por la ley, carece de vicios de la voluntad y es lcito; caso contrario ser invlido e ineficaz. Es decir, desaparecida la simulacin queda el acto jurdico con su nico carcter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situacin que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el acto oculto que deja de serlo no es ms ni menos vlido, no es ms ni menos eficaz que un acto que siempre fue ostensible, vlido y eficaz, por lo que no hay justificacin alguna para que el artculo 191o establezca que el acto ocultado tiene efecto entre las partes solamente cuando "no perjudique el derecho de terceros". El acto que antes fue oculto y ahora es notorio es eficaz entre las partes aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de stos, cuando un acto jurdico ajeno perjudique sus derechos, hacer valer las acciones que le confiere la ley para la proteccin de sus pretensiones como son la accin pauliana, la oblicua, el abuso del derecho, las acciones penales, etc.

Para adecuar el artculo 191o a la realidad social y jurdica es necesaria su modificacin, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto:

Artculo 191o.- Cuando las partes han querido concluir un acto jurdico ocultando su carcter verdadero bajo un carcter aparente, no tiene validez en su aspecto aparente, pero s en el verdadero, siempre que concurran los requisitos de validez sealados en el artculo 140o.

8.3 Efectos de la simulacin parcial entre las partes.

Artculo 192o.- La norma del artculo 191o es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona.

La invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la totalidad del acto en caso de simulacin total o a las estipulaciones aparentes en caso de simulacin parcial.

Cuando la simulacin relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando las partes no esconden el carcter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o clusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados, por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lcitos y no afecten los derechos de terceros.

En la simulacin relativa subjetiva parcial por interpsita persona ficticia, el testaferro no adquiere ni trasmite derechos, sino que sirve de puente para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulacin de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relacin a uno de los sujetos. El testaferro no adquiere nada; presta una colaboracin puramente material; la relacin jurdica se constituye desde el primer instante entre el transmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho slo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. Ej., un hombre que desea hacer una donacin a su conviviente, para evitar sospechas de su mujer, lo hace mediante un testaferro; el bien donado no pasa al domicilio del testaferro sino directamente a la conviviente, porque ese es el comn secreto entre el donante, el testaferro y la donataria.

8.4 Es posible una solucin jurdica diversa de las anteriores para desalentar la simulacin?

Cabe preguntarnos si no sera preferible un rgimen jurdico distinto, que sacrifique la voluntad de las partes con el fin de desalentar el recurso a la simulacin. Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El primero sera el de considerar nulo el acto tanto en su carcter simulado como en el disimulado. El segundo sera el de considerarlo vinculante en su faceta simulada y nulo en la disimulada. As, por ejemplo, si un vendedor para evitar el pago de impuestos simula un precio inferior al real, se encontrara --con la primera solucin-- de no haber estipulado ninguna venta vlida, o bien --con la segunda solucin-- se encontrara vinculado por una venta a un precio inferior del querido (esta ltima es la solucin adoptada en Francia). En un caso y en el otro, el vendedor no conseguira el provecho que ha buscado ocultar, y esto desalentara el recurso a la simulacin.

Contra este tipo de soluciones no valdra la objecin que la simulacin puede tambin ser lcita. En todo caso, soluciones como las descritas estaran limitadas a las simulaciones ilcitas.

Con soluciones como las mencionadas se amparan comportamientos de mala fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara la segunda solucin, el comprador podra abusar de la confianza del vendedor declarando primero estar dispuesto a simular un precio inferior y luego pretendiendo pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento contrasta con la exigencia que el derecho sea justo y no solamente eficaz.

8.5 Efectos entre simulantes y terceros

Recordemos quines son partes y quines terceros en un acto jurdico. Son partes los que intervienen en su celebracin, por s o mediante representante, constituyndose una en sujeto activo y otra en sujeto pasivo de la relacin jurdica creada, o de la relacin preexistente modificada, regulada o extinguida.

Terceros son aquellos que no han tenido participacin en la celebracin del acto jurdico, ni por s ni mediante representante, y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos. Los terceros y sus herederos no son parte, activa ni pasiva, de la relacin jurdica creada con el acto jurdico. Los terceros pueden ser absolutos o relativos. Los primeros no tienen relacin jurdica de ninguna clase con los que son partes en el acto jurdico, por lo que sus efectos no les pueden tocar para nada; los terceros relativos son aquellos ajenos a las partes del acto jurdico, pero que pueden ser alcanzados, positivamente o negativamente, por sus efectos, por ejemplo, el comprador de un bien arrendado, si el arrendamiento est inscrito, debe respetar el contrato convenido por su vendedor con un tercero; el acreedor afectado por el acto de disposicin realizado por su deudor con un tercero, puede impugnarlo va accin pauliana, etc.

El testaferro tampoco es parte, sino tercero, de la relacin jurdica creada con un acto simulado, desde que todos los derechos u obligaciones que recibe aparentemente, se reputan adquiridos directamente por la parte oculta, quien en realidad ser la verdadera propietaria, poseedora, acreedora, deudora, etc. El prestanombre no es sujeto activo ni pasivo de la relacin jurdica creada, o modificada o extinguida.

Con referencia al acto simulado, los terceros relativos son los causahabientes de una de las partes del acto simulado. Ellos se distinguen en terceros adquirentes (de una de las partes simulantes) de derechos o garantas reales sobre los bienes materia del acto simulado y terceros acreedores. Los unos o los otros pueden ser adquirentes o acreedores del simulante enajenante (titular efectivo) o del simulante adquirente(titular aparente). En la simulacin de persona, el titular aparente es el testaferro y el titular efectivo podr ser o el enajenante (si la enajenacin es invlida) o el adquirente disimulado (si la enajenacin es vlida).

Las relaciones entre simulantes y terceros se basa en el principio de la inoponibilidad de la simulacin por los simulantes a los terceros de buena fe. La simulacin, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. Por principio, el acto simulado es vlido y eficaz frente a los terceros. Si la simulacin es relativa, descorrido el velo que ocultaba el carcter real del acto, sera indudablemente este carcter, antes oculto y ahora notorio, por el que se rigen no solamente las partes, sino tambin los terceros.

8.5.1 Efectos entre simulantes y terceros adquirentes del titular aparente

Artculo 194o.- La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derecho del titular aparente.

La fuente del artculo 194o es el artculo 1097o del C.C. de 1936 que dice: "Si la persona favorecida por la simulacin ha trasferido a otro sus derechos, la accin contra el tercero ser admisible si la trasmisin tuvo lugar a ttulo gratuito. Si la transmisin se oper a ttulo oneroso, la revocacin solo ser posible, si el sub-adquirente obr con mala fe" (50).

El tercero que adquiere derechos del titular aparente ser de buena fe si al tiempo de la adquisicin ignoraba la simulacin, ni estaba en la posibilidad de conocerla observando una normal diligencia; caso contrario, es de mala fe. La buena fe se presume (se presume que el tercero adquirente no saba de la simulacin, ni poda conocerla) y quien la niegue debe probarla.

Cuando el tercero adquirente es de buena fe, hay que distinguir si la adquisicin lo hizo a ttulo oneroso o gratuito.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 194o, ninguno de los simulantes, ni el titular aparente, ni el efectivo, ni sus herederos, ni sus acreedores, aunque estos resulten perjudicados, puede oponer la simulacin a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Por el principio de seguridad jurdica, quien es causahabiente (51) del titular aparente por haber adquirido, de buena fe y a ttulo oneroso, derechos o garantas reales sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, est plenamente protegido por el beneficio de la inoponibilidad de la simulacin, aun cuando el acto simulado haya sido declarado nulo.

Ejemplo: A vende simuladamente un bien a B, quien, burlando la confianza en l depositada, vende el bien a Cque lo compra de buena fe, esto es, en la firme creencia de que B es el verdadero propietario. Ni los contratantes simulantes A y B, ni sus herederos, ni sus acreedores, ni cualquier otro tercero perjudicado puede oponer la simulacin al comprador C, ni a sus herederos. La sentencia que declare la nulidad de la venta simulada entre Ay B no surte efectos contra C. Los acreedores de C pueden embargar y rematar judicialmente el bien.

Del mismo modo, si B se limitase a constituir sobre el bien un derecho real menor a ttulo oneroso, o bien lo diera, por ejemplo, en arrendamiento, el derecho del tercero de buena fe est a salvo. Otro ejemplo, si A asume simuladamente la obligacin de pagar una cantidad de dinero a B, y B cede el crdito a ttulo oneroso a un tercero de buena fe, la adquisicin del tercero est a salvo.

Si el derecho del simulante adquirente est inscrito en el registro pblico correspondiente, el tercero subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso est plenamente protegido por la regla del artculo 2014o que dice: "El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el registro pblico. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro".

En opinin de Laurent (52) la accin de simulacin procede contra el tercero que adquiere derechos del titular aparente. El adquirente es privado del derecho, ya que su autor no lo haba tenido para transmitrselo. Aplica el principio segn el cual nadie puede transmitir un derecho que no tiene o mejor que el que el que posee, con su corolario "resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis" por tanto, siendo nulo el derecho del propietario aparente lo es tambin el del adquirente del bien enajenado por l o el del acreedor que entendi quedar garantizado con ese bien. En la hiptesis considerada que A aliene un bien a B y ste, aprovechando deshonestamente de la falsa apariencia as creada, lo venda a un tercero de buena fe (C), se debe concluir que el tercero no deviene propietario por haber contratado con B que no era propietario sino en apariencia. Propietario efectivo ser A, el cual podra hacer valer su derecho aun contra el tercero C.

La opinin de Laurent, que implica la frustracin de la confianza del tercero, es claramente inaceptable; no ha prosperado ni en la doctrina, ni en la legislacin porque atentara contra la ms elemental exigencia de seguridad jurdica. Si la apariencia engaosa ha sido creada con pleno certant de lucro captando, certant de damno vitando, segn el cual es preferible evitar un perjuicio (damno vitando) --al propietario efectivo de los bienes transmitidos por el titular aparente-- que favorecer un lucro (lucro captando) --el del adquirente, el cual slo deja de obtener un provecho, pero no experimenta perjuicio alguno--.

8.5.2 Entre los simulantes y el acreedor del simulante enajenante

A los terceros que tengan un legtimo inters derivado del acto simulado, siempre se les conoce el derecho de hacer valer, frente a las partes, la realidad escondida detrs de la faz aparente del acto, cuando ella perjudique sus derechos. Es el caso de los acreedores del enajenante ficticio de bienes, los mismos que mediante actos simulados son sustrados a la ejecucin por parte de aqullos. Los acreedores perjudicados por la simulacin, pueden recurrir a la ejecucin forzada aun de aquellos bienes que su deudor ha fingido enajenar a otros, haciendo, cuando sea necesario, que previamente se declare judicialmente la nulidad por simulacin del acto de enajenacin (artculo 193o).

En este caso, como en otros, el acreedor del enajenante simulante tiene inters en hacer prevalecer la verdad sobre la apariencia, por tanto, puede demandar la nulidad del acto por simulacin a los fines de la ejecucin forzosa del bien aparentemente salido del patrimonio del deudor.

8.5.3 Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del titular aparente

El acto simulado es vlido y eficaz frente a los terceros acreedores del adquirente aparente (titular aparente).

El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un inters opuesto al del acre