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Servicio Nacional de Menores Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia.

NOTA TÉCNICA Nº5 - 2016; “El Derecho al Debido Proceso y

la Inconstitucionalidad del Procedimiento Contravencional.” Octubre 2016.

Servicio Nacional de Menores

Servicio Nacional de Menores. Página 1

I. ANTECEDENTES.

Contexto.

La presente nota técnica se desarrolla en el contexto actual de análisis y discusión

legislativa en materia de infancia y adolescencia, principalmente en atención al debate en

torno a la creación de una Ley que establezca un sistema de Garantías de los Derechos de

la Niñez, proyecto de ley remitido mediante Mensaje Presidencial Nº 950-363 de fecha 21

de septiembre de 2015 a la Honorable Cámara de Diputados, manteniéndose aún en

discusión parlamentaria.

En este sentido, y a la luz del citado proyecto el cual contempla un re diseño al sistema

de protección de la infancia y adolescencia en Chile traduciéndose a su vez en una serie de

modificaciones legislativas a normas jurídicas vigentes, en particular y la cual dice relación

con el presente documento, a la Ley Nº19.968 que crea los Tribunales de Familia, es que

consideramos apropiado aprovechar este espacio para realizar un análisis aún más

profundo sobre la Ley Nº 19.968, no solo desde la perspectiva del procedimiento

proteccional, si no que a su vez del procedimiento contravencional, procedimiento

especial contemplado desde los artículo 102 A al artículo 102 N de la Ley 19.968, el cual

establece el medio a través del cual se busca sancionar las faltas cometidas por

adolescentes que no tienen responsabilidad penal adolescente en conformidad al artículo

1 y 3 de la Ley 20.084.

Dicho procedimiento del cual no existe discusión legislativa, esconde entre sus normas

una serie de cuestionamientos planteados por la propia judicatura en cuanto a su

inconstitucionalidad, lo cual ha sido a su vez objeto de dos fallos emitidos por el Tribunal

Constitucional durante el año 2016, los que analizáramos más adelante, pronunciándose

respecto a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de artículos de la Ley que crea los

Tribunales de Familia que transgreden los derechos y garantías Constitucionales de los

niños, niñas y adolescentes, contraviniendo a su vez diversas normas internacionales, en

particular la Convención de los Derechos del Niño.

Legislación.

En cuanto a la normativa aplicable al estudio de la inconstitucionalidad del

procedimiento contravencional, y considerando que la raíz del mismo recae en la

transgresión a derechos humanos, encontramos diversas normas nacionales e

internacionales que establecen el marco regulador y los estándares mínimos en los cuales

los Estados en el ejercicio de la actividad punitiva, deben respetar la dignidad humana de

todos los hombres y mujeres, ya sean estos adultos o niños/as.



a) Constitución Política de la República:

La Constitución Política de la República es la norma jurídica de mayor jerarquía dentro

del ordenamiento jurídico chileno, en ella se expresan los valores predominantes de la

sociedad1, en donde se consagran los Derechos y Garantías de los chilenos y chilenas que

deben ser protegidos, respetados y garantizados por el Estado.

Artículo 1 CPR “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” Esa

primera oración de nuestra Constitución Política de la República marca el inicio del análisis

de este documento. Este primer inciso de la Constitución dice relación con el principio de

igualdad el cual sienta las bases de nuestro modelo democrático constitucional, dicho

principio implica la igualdad básica y fundamental de la especie humana, no hay

momentos privilegiados frente a la dignidad e igualdad, no son derechos que

correspondan a cierta etapa del desarrollo del ser humano, sin embargo y existiendo en

este punto una extensa discusión desde la ciencia, el derecho y la biótica respecto al

origen de la dignidad e igualdad de derechos en la cual no profundizaremos por no ser

objeto del presente estudio, debemos señalar que los niños, niñas y adolescentes como

sujetos de derechos gozan de igual dignidad de aquellos que han traspasado el umbral de

la adolescencia a la adultez, los derechos y garantías Constitucionales solo reconocen

aquello que le es inherente al ser humano, independiente de su fase de crecimiento o

madurez.

Artículo 19 de la CPR, es aquel que profundiza los derechos humanos, se refiere a las

“garantías, recursos y acciones judiciales para protegerlos y a los deberes de todo

ciudadano. Es la sección más importante dentro de la parte dogmática de la Constitución,

pues constituye la esencia del constitucionalismo”. 2

“Los derechos fundamentales de la persona humana se fundan en su carácter racional y

libre, en la necesidad ontológica de conservar, desarrollar y perfeccionar su ser, para

cumplir sus finalidades específicas. El hombre supera y trasciende a la sociedad de que

forma parte. Cada persona es un mundo íntimo…No se puede atropellar al hombre con el

pretexto de defender a la sociedad, porque el hombre no ha sido hecho para servir al

Estado, sino el Estado para servir al hombre.”3

En el análisis del presente documento nos abocaremos principalmente al artículo 19

N°3, cuya garantía central consiste en la igual protección de la ley en el ejercicio de los

1 Ángela Vivanco Martínez, “Curso de Derecho Constitucional, Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental

de 1980, tomo ii” Ediciones Universidad Católica de Chile, página 30. 2 Ob. Cit Ángela Vivanco, página 255.

3 Hübner, Jorge Panorama de los Derechos Humanos (Santiago, Editorial Andrés Bello, 1973), pág. 19.



derechos que traduce en la auténtica igualdad ante la ley, por lo cual este numeral del

artículo 19 busca hacer defendibles los derechos que se tienen en la teoría.

El artículo 19 Nº3 de la CPR establece “La Constitución asegura a todas las personas: La

igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a

defensa jurídica en la forma que la ley señala y ninguna autoridad o individuo podrá

impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido

requerida...”

El segundo párrafo señala “La Ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y

defensa jurídica a quienes ni puedan procurárselos por sí mismos. La Ley señalará los casos

y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de

asesoría y defensa jurídicas gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por

esta Constitución y las leyes. Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable

a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en

la oportunidad establecida por la ley.

Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el Tribunal que señalaré la

ley y que se hallare establecido por esta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un

procedimiento y una investigación racionales y justos…”

La citada norma legal contempla el principio de Igualdad ante la Ley, el cual se traduce

que los derechos que le son reconocidos en abstracto a las personas requieren de la

existencia de una organización procesal adecuada para que en la práctica no sean

conculcados. Lo que pretende es hacer justiciables o defendibles directamente los

derechos que se tienen en teoría.4 Es en este sentido que el artículo 19 Nº 3 erige el

derecho del debido proceso; previo y legalmente tramitado y a una sentencia dictada

como resultado de un proceso racional y justo, el derecho a un proceso ante juez

independiente e imparcial, el derecho a un juez natural preconstituido por la ley, el

derecho de acción y defensa, el derecho a un defensor, el derecho a un procedimiento

que conduzca a una pronta resolución del conflicto, el derecho a un procedimiento que

contemple la existencia de un contradictorio, el derecho a un procedimiento que permita

a las partes la rendición de prueba, el derecho a una igualdad de tratamiento de las

partes, el derecho a un procedimiento que contemple una sentencia que resuelva en

conflicto de relevancia jurídica y el derecho a un recurso procesal que permita impugnar

las resoluciones.5

4 Ob. Cit Ángela Vivanco, página 343.

5 Cristian Maturana Miquel, Disposiciones comunes a todo procedimiento. Pág. 18. Edición 2009.



En relación a los principios y derechos señalados precedentemente, destacamos el

Derecho a la defensa jurídica, toda vez que este derecho que contempla que toda

persona tiene derecho a acceder a una asesoría legal cuando requiera, es decir, a ser

representada por un abogado frente a diversos tipos de causas, penales, civiles, laborales

o de familia, se cumple principalmente a través de la Defensoría Penal Pública, la

Corporación de Asistencia Judicial, la institución de los Abogados de Turno, los Servicios

de Asistencia Gratuita de parte de Universidades, o el Programa de Defensa Laboral, sin

embargo ninguna de ellas contempla la representación de los niños, niñas o adolescentes

ante el procedimiento contravencional celebrado en los Tribunales de Familia.

Por otra parte el Principio del Debido Proceso el cual conforme adjetivos que le asigna

la propia carta fundamental deben ser racionales y justos, lo que implica que las

sentencias no pueden ser arbitrarias, sino a través de un proceso que otorgue certeza y

seguridad a las partes, en las cuales ambas puedan realizar el ejercicio de sus derechos

procesales, tener conocimiento oportuno de la acción, tener acceso a la defensa letrada,

presentar prueba y recurrir de las resoluciones judiciales, todo lo cual debe estar presente

en cualquier procedimiento judicial, sea este entre mayores de edad, o respecto de niños,

niñas y adolescentes.

Artículo 5 inciso segundo de la CPR “El ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es

deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentran vigentes” . En primer lugar el presente inciso señala que la soberanía

encuentra su límite en Los Derechos Esenciales que emanan de la naturaleza humana,

siendo el Estado el primer sujeto llamado a respetar los Derechos Humanos toda vez que

este se encuentra al servicio de la persona y no la persona al servicio del Estado. Dichos

derechos esenciales se encuentran consagrados en el artículo 19 de la CPR así como en los

Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Los tratados internacionales conforme el artículo 1 de la Convención de Viena de 1967,

consisten en “…un acto internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el

Derecho Internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más

instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular”.

Para que los Tratados Internacionales adquieran este rango de constitucional,

transformándose a su vez en el límite del ejercicio de la soberanía, es necesario que: a)

versen sobre derechos que emanan de la naturaleza humana; tales como la Carta de

Naciones Unidas; los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos,

Sociales y Culturales; la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Convención



de los Derechos del Niño, entre otros, b) hayan sido ratificados por Chile; entendiéndose

por tal conforme al artículo 2 de la Convención de Viena como “…el acto internacional así

denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su

consentimiento en obligarse por un tratado”, c) que se encuentre vigente en nuestro

ordenamiento jurídico; esto implica que se haya sancionado, es decir, que el Presidente

de la República haya aprobado el texto respecto del cual existe previamente acuerdo de

aprobación en el Congreso Nacional, es necesario que el Tratado sea promulgado y

publicado en el Diario Oficial.

b) Tratados Internacionales:

Dentro de las normas internacionales encontramos una serie de instrumentos que

contemplan regulación en materia de justicia penal relativa a niños, niñas y adolescentes,

las cuales desarrollaremos para un breve análisis.

i. Convención sobre Los Derechos del Niño.

La Convención de los Derechos del Niño, en adelante CDN, fue promulgada como ley

de la República de Chile mediante Decreto Supremo Nº830 del Ministerio de Relaciones

Exteriores de fecha 14 de agosto de 1990. La Convención establece en forma de ley

internacional que los Estados Partes deben asegurar que todos los niños y niñas —sin

ningún tipo de discriminación— se beneficien de una serie de medidas especiales de

protección y asistencia; tengan acceso a servicios como la educación y la atención de la

salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidades, habilidades y talentos; crezcan

en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y reciban información sobre la manera

en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y

activa.6

Artículo 2 inciso 1 y 2 CDN “I. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en

la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin

distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la

opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición econó-

mica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus

padres o de sus representantes legales.

II. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el

niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la

6 http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html [visitado en octubre 2016.]

http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html



condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus

tutores o de sus familiares.” En relación a la presente norma la Observación General Nº5

(2003) ha precisado que esta obligación de no discriminación exige a los Estados

identificar activamente a los niños y grupos de niños que se encuentren afectados por un

trato no igualitario debiendo adoptar las medidas especiales necesarias “la lucha contra la

discriminación puede exigir que se modifique la legislación, que se introduzcan cambios

en la administración, que se modifiquen la asignación de recursos y que se adopten

medidas educativas para hacer que cambien las actitudes”.7 Este principio de no

discriminación es uno de los principios rectores de la Convención de los Derechos del

Niño, en donde se exige otorgar al niño, niña o adolescente el trato de iguales en dignidad

y derechos. Los niños/as son sujetos de derecho sin importar para ello su edad o madurez,

los Estados partes son responsables de respetar dicha igualdad en los derechos y garantías

y velar por su cumplimiento por parte de todos los órganos del Estado en sus diversas

funciones; legislativas, judiciales y administrativas.

Artículo 3 inciso 1 CDN “I. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá

será el interés superior del niño…” El presente inciso del artículo 3 de la CDN señala que

todas las medidas que adopten los Estados, ya sea a través de la creación de leyes,

decisiones administrativas o resoluciones judiciales, y que afecten a los niños, niñas y

adolescentes deben considerar siempre el interés superior del niño. La Observación

general Nº 14 (2013) sobre el Derecho del niño a que su interés superior sea una

consideración primordial, señala que dicho principio tiene una triple identidad, toda vez

que es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, siendo el objetivo del

concepto el garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por

la Convención y el desarrollo holístico del niño8.

Artículo 12 inciso 1 y 2 CDN “I. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en

todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del

niño, en función de la edad y madurez del niño.

II. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo

procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por

7 Observación General Nº5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del

Niño, Introducción, punto 12. 8 El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" como "concepto holístico que abarca

el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño" (Observación general Nº 5, párr. 12).



medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de

procedimiento de la ley nacional.”

El derecho a ser escuchado es uno de los cuatro principios generales de la Convención

de los Derechos del Niño, junto con el derecho a la no discriminación; el derecho a la vida

y el desarrollo; y la consideración primordial del interés superior del niño. En este sentido

la Observación General Nº 12 (2009) señala “No se puede escuchar eficazmente a un niño

cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los

procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse

especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la

prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida

capacitación del personal, el diseño de las salas del Tribunal…”9. Este alcance de la

observación general obliga a los Estados partes a garantizar la efectividad del derecho de

ser escuchado, no bastando que en el proceso judicial solo escuche al niño/a, si no que

previamente se deben generar las condiciones necesarias para que dicha escucha se de en

un contexto protegido, no intimidatorio, en lenguaje sencillo que permita al niño o

adolescente entender el contexto del proceso judicial, junto con garantizarle una

adecuada defensa que vele por sus intereses personales, diferentes a los de los otros

intervinientes en el proceso.

Artículo 40 CDN “I. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se

alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber

infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la

dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las

libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la

importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función

constructiva en la sociedad.

II. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos

internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:

a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o

declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no

estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se

cometieron;

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se

acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

9 Observación General Nº 12 El Derecho del niño a ser escuchado, letra i)”El derecho a ser escuchado en

todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño”, número 34.



ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por

intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y

que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y

presentación de su defensa;

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial

competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en

presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se

considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en

particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá

interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el

interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y

toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano

judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño

contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma

utilizado;

vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

III. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el

establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los

niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o

declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños

no tienen capacidad para infringir las leyes penales;

b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos

niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán

plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

IV. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación

y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda,

los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades

alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de

manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias

como con la infracción.”

La citada norma, contempla las exigencias mínimas que efectúa la Convención de los

Derechos del Niño, respecto de aquellos niños, niñas o adolescentes en conflicto con la

ley. Dicho artículo no distingue respecto de la edad del infractor de ley, toda vez que son

variables determinadas por la legislación de cada Estado no siendo gravitantes en cuanto a



las garantías contempladas para ellos ya que sin importar la edad del niño/a o adolescente

estas deben ser respetadas y aseguradas por todos los Estados partes.

Destacamos entre ellas la exigencia que efectúa la CDN en cuanto que los niños, niñas y

adolescentes infractores de ley deben contar con asistencia jurídica u otra asistencia

apropiada en la preparación y presentación de su defensa, que la causa debe ser dirimida

sin demora por un juez independiente e imparcial en audiencia equitativa conforme a la

ley, y que el niño, niña o adolescente no puede ser obligado a prestar testimonio, todos

requerimientos fundamentales que no se encuentran presentes en el procedimiento

contravencional de la Ley 19.968, como analizaremos más adelante.

ii. Observación General Nº 10 (2007).

La presente observación tiene como principales objetos el incentivar a los Estados

partes del Comité aplicar una política general de justicia de menores que permita prevenir

y luchar contra la delincuencia juvenil, ofrecer orientación en cuanto a la dirección que

dichas políticas de justicia de menores deberían contener siendo concordantes con las

normas internacionales existentes en esta materia.

En este sentido y en relación al artículo 2 de la Convención respecto del principio de no

discriminación, la Observación General plantea que los Estados partes deben garantizar la

igualdad de trato de todos los niños que tengan conflicto con la justicia, debiendo estar

atentos a la discriminación o disparidades existentes de hecho, que se pueden generar por

falta de políticas coherentes. Asimismo y en cuanto a la concordancia con el principio del

Interés superior del niño, la observación plantea que todas las decisiones que adopte la

administración de justicia de menores debe tener como primordial consideración el

interés superior, el cual se traduce en materia de responsabilidad penal, en que los

objetivos de la justicia penal para los adultos basada en la represión o castigo deben ser

sustituidos en los procesos judiciales en donde los infractores de ley sean niños, niñas o

adolecentes en donde los principales objetivos de la medida o sanción deben ser la

rehabilitación y la justicia restitutiva.

Junto con lo anterior la Observación General señala que los Estados partes deben

adoptar la medidas necesarias para no judicializar todos los casos de niños en conflicto

con la justicia, en este sentido sugieren un sistema de justicia de menores que vele por el

pleno respeto de los derechos humanos y las garantías legales de los NNA, conformando

sistemas que permitan adoptar medidas de resguardo con intervenciones psicosociales

sugiriendo a cada Estado parte que adopte las medidas legales necesarias para dicho

objetivo.



La Observación General es enfática en señalar que las normas de un procedimiento

racional y justo deben garantizar al niño la asistencia jurídica profesional adecuada, por

ejemplo de abogados especializados o de profesionales parajurídicos, y que dicha defensa

debe disponer de un tiempo adecuado para preparar la defensa y establecer

comunicación con el niño, niña o adolescente que representa.

Destacamos a su vez de la Observación General que de manera expresa señala que el

niño debe tener derecho a apalear contra la decisión judicial, cuando el veredicto adopte

medidas por estimar su responsabilidad frente a los hechos que se le imputan, en este

sentido la Observación precisa que es fundamental que el niño/a o adolescente pueda

recurrir a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial

distinto a aquel que conoció del caso en primera instancia “el derecho de apelación no se

limita a los delitos más graves.”10

iii. Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de

menores “Reglas de Beijing”.

Las Reglas de BEIJING surgen en la Asamblea General de Naciones Unidas, lo anterior

en razón de que los integrantes tuvieron presente la Declaración Universal de Derechos

Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como otros instrumentos internacionales

de derechos humanos relativos a los derechos de los jóvenes, considerando que el año

1985 se designó como Año Internacional de la Juventud: Participación, Desarrollo, Paz, y

que la comunidad internacional expresó importancia a la protección y la promoción de los

derechos de los jóvenes, como lo atestigua la relevancia atribuida a la Declaración de los

Derechos del Niño, es así como estas reglas mínimas fueron consensuadas en la Reunión

preparatoria interregional celebrada en Beijing del 14 al 18 de mayo 1984, adoptadas por

la Asamblea General en su resolución Nro 40/33, de 28 de noviembre de 1985.11

Las reglas mínimas, reconocen que el adolescente involucrado en faltas o delitos, está

en un estado de desarrollo, donde se requiera asistencia para lograr el desarrollo de su

potencial cognitivo, físico, social y mental, por lo anterior al estar involucrados en hechos

delictuales requiere una protección jurídica especializada atendiendo a las características

de su ciclo evolutivo.

Destacamos las siguientes reglas:

a) “5to. Objetivos de la justicia de menores.

10

Observación General Nº 10, Los Derechos del niño en la justicia de menores, Nº60 El derecho de apelación (artículo 40 2 b) v)) 11

http://www.unicef.org/panama/spanish/7972.htm [visitado octubre de 2016]

http://www.unicef.org/panama/spanish/7972.htm



5.1 El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y

garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento

proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.12”

Esta regla tiene dos elementos o principios regulados, el primero de ellos relativo al

bienestar del niño, niña o adolescente, lo que implica que los sistemas judiciales o

administrativos deben evitar medidas o sanciones meramente penales, y buscar aquellas

que se encaminen a un mejor desarrollo del sujeto. Por otra parte encontramos el

principio de proporcionalidad, las sanciones deben considerar las circunstancias

individuales del infractor de la ley (es decir las condiciones de vulnerabilidad social y

familiar) así como evidenciar aquellos esfuerzos por el adolescente de indemnizar la

víctima o realizar un cambio en los hábitos de su vida.

b) “6to. Alcance de las facultades discrecionales.

6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la

diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de

facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de

la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento,

sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones.

6.2 Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y

niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales.

6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o

capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y

mandato.”13

Esta regla de Beijing promueve una administración de justicia, eficaz, justa y

humanitaria, de tal manera que cada causa sea analizada en su mérito y se adopten las

medidas de mayor pertinencia para el caso analizado, asegurando reglas de un debido

proceso que entreguen garantías al niño, niña o adolescente que ha infringido la ley,

enfatizándose en la preparación que deben tener los especialistas que se desempeñen en

estas áreas, para asegurar el ejercicio prudente de las facultades que tiene el sistema

judicial en cada uno de sus fases.

c)”7mo. Derechos de los menores.

7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantía procesales básicas tales

como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho

a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o

12

Reglas de Beijing Nº5, Adoptadas por la Asamblea General Resolución 40/33, 28 de noviembre de 1985. 13

Reglas de Beijing Nº6, Adoptadas por la Asamblea General Resolución 40/33, 28 de noviembre de 1985.



tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de

apelación ante una autoridad superior.”

Las reglas mencionadas hacen especial consideración a las garantías procesales

reconocidas internacionalmente en la declaración Universal de Derechos Humanos y el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, derechos que dentro de nuestro

ordenamiento jurídico se consagran con carácter de derechos fundamentales en la

Constitución Política de la República, tales como la presunción de inocencia, el derecho a

la a la representación jurídica, el derecho a la defensa, el derecho a recurrir de las

resoluciones judiciales y el derecho a guardar silencio. Todos elementos que deben estar

presentes en cualquier proceso judicial o administrativo en el cual se ponderé la eventual

infracción de las leyes por parte de niños, niñas o adolescentes.

iv. Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil

“Directrices de RIAD”.

Las directrices de RIAD se dictan en el desarrollo del octavo Congreso de las Naciones

Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (La Habana, 1990),

el documento completa las reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia

de menores en la cual se pone de manifiesto un enfoque bastante proactivo y positivo de

la prevención, manifestando la creciente conciencia de que los niños son seres humanos

de pleno derecho, sujetos de derecho y no objetos de protección jurídica.

Su principal principio radica en la prevención de la delincuencia juvenil como parte

esencial de la prevención del delito y de la necesidad de que los Estados partes elaboren

políticas públicas que permitan que los jóvenes sean orientados hacia la sociedad

enfocando la vida con criterio humanista y evitando que adquieran actitudes

criminógenas. Es por lo anterior, que las Directrices de RIAD estipulan que los organismos

gubernamentales deben asignar elevada prioridad a los planes y programas dedicados a

los jóvenes, y suministrar suficientes recursos que permitan prestar servicio eficaces,

adecuados en atención médica, salud mental, nutrición, vivienda, prevención del alcohol y

drogas, todo lo cual redunde en un real beneficio para el niño, niña o adolescente.

Conforme esta Directriz los gobiernos deben promulgar y aplicar leyes y

procedimientos especiales para fomentar y proteger los derechos y el bienestar de todos



los jóvenes14, leyes que prohíban la revictimización, los malos tratos y la explotación de los

niños, niñas y adolescentes, así como la utilización para actividades delictivas.

c) Ley que Crea los Tribunales de Familia Nº19.968:

La Ley que crea los Tribunales de Familia fue publicada con fecha 30 de agosto de 2004

la cual contempla una serie de procedimientos en los cuales se afectan los intereses de

los niños, niñas y adolescente, lo anterior y en razón de la “Doctrina de la Protección

Integral del Menor” en virtud de la cual los derechos del niño se ven respaldados por una

normativa orgánica y completa cuyo destinatario es el niño, esto a la luz de la Convención

de los Derechos del Niño, y habida consideración de esta evolución en el concepto del

niño/a como sujeto de derechos es un avance fundamental que hacía imperativo que en

Chile existiera un tribunal especializado en materias de menores, o de familia, que

reconociera estos derechos en los procesos que involucraran a los niños/as o

adolescentes, es que la legislación chilena crea los Tribunales de Familia en una Ley que

recoge el principio del interés superior del niño y el derecho a ser oído.

En un comienzo el proyecto de Ley no contemplaba de manera expresa el principio del

interés superior del menor como tal, reconociéndosele como un valor subyacente en

materias tales como; la obligación del juez de familia de velar porque los intereses de los

menores de edad se encontraran debidamente representados; o en el procedimiento

especial sobre medidas de protección de los derechos del menor, sin embargo y luego de

la discusión legislativa en el congreso, y a propuesta del ejecutivo, se incorporó

expresamente dentro de los principios del procedimiento, el principio del interés superior

del niño, niña o adolescente. Además, se eliminó la término “menores”, sustituyendo la

palabra por la de “niño, niña y adolescente”, con esta modificación se reconocía la

autonomía en desarrollo de las personas.

El artículo 16 de la Ley 19.968 expresa “Interés superior del niño, niña o adolescente y

derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y

adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo

de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios

rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la

resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha

cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los

dieciocho años de edad.”

14

Directrices de RIAD, Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990, VI. Legislación y Administración de la Justicia de Menores, Nº52.



La citada norma, consagra el interés superior del niño y el derecho a ser oído como

elementos gravitantes que debe tener en consideración el Juez al momento de resolver un

asunto sometido a su conocimiento, lo cual es reforzado por el artículo 19 de la Ley en

razón de que dicho artículo ordena al Juez que deberá velar porque los intereses

(refiérase al interés superior) del niño, niña o adolescente, sean debidamente

representados en el juicio.

La Ley que crea los Tribunales de Familia contempla dos procedimientos especiales

cuyos principales intervinientes son los niños y jóvenes; el procedimiento de Aplicación

Judicial de Medidas de Protección de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes,

regulado entre los artículos 68 y 80 bis, y el Procedimiento Contravencional ante los

Tribunales de Familia preceptuado entre los artículos 102 A y 102 N, ambos

procedimientos se ventilan en presencia de un Juez de Familia, sin perjuicio el primero de

ellos contempla una serie de principios y derechos consagrados en la Convención de los

Derechos del Niño, mientras que en el segundo se evidencia una serie de inobservancia a

las normas Constitucionales y de la CDN.

II. PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL Y ANÁLISIS

JURISPRUDENCIAL.

a) Procedimiento Contravencional.

La Ley Nº19.968 establece el procedimiento contravencional entre los artículos 102 A y

artículo 102 N, en razón del cual el Juez de Familia será competente para conocer:

Las faltas cometidas por adolecentes entre 14 y 15 años.

Las faltas no calificadas que cometan adolescentes de mayores de 16 y menores de

18 años.

Los hechos punibles perpetrados por un niño, niña o adolescente inimputables, en

cuyo caso deberá proceder en conformidad a lo establecido en el artículo 102 N de

la Ley, es decir, deberán citar a su padre, madre o a quien tenga el cuidado del

NNA, a la audiencia, para los fines previstos en el artículo 234 del Código Civil.

El procedimiento contravencional, también conocido como infraccional, establece

reglas en cuanto a la competencia:

Tratándose de faltas, con excepción de aquellas cometidas por mayores de 16 años

y que se rigen por la Ley Penal de Responsabilidad Adolescente, tales como;



desordenes en espectáculos públicos, amenazas con armas en contexto de riñas,

lesiones leves, hurto, etc., será competente para conocer del asunto aquel Tribunal

de Familia en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere ejecutado el hecho.

En caso de las faltas cometidas por adolescentes mayores de 14 años y menores

de 16 años, será competente para conocer el Tribunal de Familia en cuya

jurisdicción se encuentre el domicilio del menor.

El procedimiento contravencional se riegue por las normas del procedimiento de la Ley

de Familia contempladas en el Título III, en particular respecto del Párrafo Primero el cual

consagra los principios del procedimiento, estos son; el principio de oralidad, de

concentración y de procedimiento desformalizado, la inmediación, la actuación de oficio

del tribunal, de publicidad, el de primacía del interés superior del niño, niña o

adolescente, el derecho a ser oído y la búsqueda de soluciones colaborativas. Asimismo

son aplicables a este procedimiento las Reglas Generales del Párrafo Segundo del mismo

título sobre acumulación de causas, sobre comparecencia en juicio, respecto de la

representación y la designación de curador ad litem, sobre suspensión de las audiencias

de común acuerdo entre las partes, respecto del abandono del procedimiento, sobre la

potestad cautelar del juez en cuanto a la aplicación de medidas cautelares conservativas o

innovativas, las reglas en cuanto a las notificaciones, la extensión de la competencia,

normas sobre nulidad procesal, respecto a de los incidentes, y sobre las facultades del juez

en audiencia. Y por último respecto al Párrafo Tercero, el cual contempla disposiciones

generales acerca de la prueba.

El inicio del procedimiento:

El procedimiento Contravencional podrá iniciar por parte policial, ya sea este por una

denuncia interpuesta por un particular o por falta flagrante en que se haya sorprendido al

adolescente, o por denuncia ante el Tribunal de Familia efectuada por un particular.

De la citación:

El Tribunal, una vez recepcionados los antecedentes (parte policial o denuncia), y

contando con la individualización completa del niño, niña o adolescente, procederá a citar

a una audiencia especial tanto al NNA como adultos responsables, sean ellos sus padres o

a la persona que lo tenga bajo su cuidado, a su vez será citado el o la denunciante. Todos

los convocados a la audiencia de rigor deberán comparecer con sus medios de prueba, ya

que este procedimiento es especialmente concentrado.



De la rebeldía del niño, niña o adolescente:

En caso de que el niño, niña o adolescente individualizado como infractor de ley no

asista a la primera audiencia, el Juez podrá ordenar que sea conducido a su presencia por

medio de la fuerza pública, esta detención llamada Orden de Búsqueda y Recogimiento,

faculta a la autoridad policial a buscar al NNA, en cualquier domicilio aportado por el

Tribunal o en aquellos que se registren en sus bases de datos, incluso en establecimientos

educacionales o lugares de trabajo, debiendo practicarla en el tiempo más próximo a los

horarios de las audiencias de los Tribunales de Familia.

La Audiencia:

Al comienzo de la audiencia, y una vez individualizadas las partes el Juez procederá a

informar al niño, niña o adolescente de su derecho a guardar silencio, sin embargo será

igualmente interrogado por el Juez sobre la veracidad de los hechos que se le imputan en

el parte policial o en la denuncia.

Si el adolescente, decide reconocer los hechos el Juez dictará sentencia inmediata y sin

más trámite, resolución que no permite recurso procesal alguno.

Si el NNA niega los hechos o guarda silencio (el cual para los efectos procesales es la

voluntad tácita de oposición), el juez realizará inmediatamente el juzgamiento, en cuyo

caso procederá a oír a los comparecientes y luego de ello a recibir la prueba.

Una vez recepcionada la prueba el Juez le dará nuevamente la palabra al niño, niña o

adolescente a objeto de que este exprese lo que estime pertinente, una vez que este haya

agregado algo más o en caso de que haya guardado silencio el Juez deberá pronunciar la

sentencia ya se absolutoria o condenatoria.

La sentencia:

Si el niño, niña o adolescente reconoció los hechos objetos del procedimiento el

Tribunal podrá imponer la sanción de amonestación si resulta proporciona a la gravedad

de los hechos y a la edad del adolescente, sin embargo en caso de existir reiteración

deberán adoptarse algunas de las sanciones previstas en el artículo 102 J.

En caso de que se haya producido el juzgamiento y la sentencia fuera condenatoria, o

habiéndose reconocidos los hechos por el NNA existiese reiteración de la conducta el

Tribunal deberá adoptar alguna de las siguientes sanciones:

Amonestación.

Reparación material del daño.

Petición de disculpas al ofendido o afectado.

Multa de hasta 2 UTM.

Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un

máximo de 3 horas.



Y Prohibición de asistir a determinados espectáculos hasta por tres meses.

El Tribunal podrá adoptar conjuntamente más de una de las sanciones, lo que deberá

fundarse en la sentencia. La sentencia que resuelve procedimiento contravencional es

Inapelable.

b) Sentencia del Tribunal Constitucional.

En relación al procedimiento contravencional de la Ley de Tribunales de Familia, se

requirió el pronunciamiento del Excmo. Tribunal Constitucional mediante Oficio Nº12126-

CMB, de fecha 10 de noviembre de 2014, en causa RIT I-110-2014 seguida ante el Tribunal

de Familia de Pudahuel el cual generó el ROL 2743-2014 del Tribunal Constitucional, y a su

vez mediante Oficio Nº1-NGB, de fecha 11 de febrero de 2015, causa RIT I-136-2015

seguida ante el Tribunal de Familia de Pudahuel, ROL 2791-2015 del Tribunal

Constitucional, ambas causas fueron remitidas por la Magistrado Sra. Nel Greeven

Bobadilla en cuyas sentencias detalla minuciosamente las razones por las cuales solicita el

pronunciamiento del Excmo. Tribunal Constitucional en cuanto a la Inaplicabilidad por

Inconstitucionalidad del Procedimiento Contravencional de la Ley 19.968. Ambos

requerimientos fueron resueltos por el Tribunal Constitucional en sendas resoluciones de

fechas 03 de marzo de 2016, erigiéndose como los primeros precedentes en cuanto a la

Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del Procedimiento Contravencional, los cuales

cuentan con idénticos razonamientos y resolución, razón por la cual solo analizaremos el

fallo de 03 de marzo de 2016, causa ROL 2791-2015, y solo respecto de aquellos puntos

que el Tribunal Constitucional declara inaplicables por inconstitucional:

I. Inaplicabilidad del Artículo 102 E de la Ley 19.968.

La citada norma señala “De la realización de la primera audiencia a que deba

comparecer el imputado deberá notificarse también a sus padres o a la persona que lo

tenga bajo su cuidado, y al denunciante o al afectado, según corresponda.

Todos quienes sean citados deberán concurrir a la audiencia con sus medios de prueba.”

Al respecto el Tribunal Constitucional estimó que el concepto de imputabilidad que

utiliza la Ley es contrario a la normativa nacional e internacional; en particular que existe

en dicho precepto legal una contradicción con los términos empleados por la Convención

de los Derechos del Niño norma que en su artículo primero señala “niño (es) todo ser

humano menor de dieciocho años de edad”, expresiones utilizadas a su vez por las Reglas

de Beijing y en las Directrices de RIAD donde se utilizan los términos “niño” y “menor”15.

En este sentido en el considerando decimocuarto el Tribunal Constitucional ha apreció

15

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando decimotercero, fojas ciento cuarenta y uno, Excmo. Tribunal Constitucional.



que “no resulta pertinente la utilización de la expresión imputado, por contravenir la

referida Convención al tenor de lo preceptuado en el artículo 5 inciso segundo, de nuestra

Carta Fundamental”16 en este punto el Excmo. Tribunal Constitucional consideró que una

contravención o infracción a la Convención de los Derechos del Niño es atentatorio a su

vez de la Constitución Política de la República, toda vez que dicha CDN es parte de las

normas constitucionales en virtud del artículo 5 de la CPR, toda vez que corresponden a

tratados internacionales que versan sobre Derechos Esenciales, ratificados por Chile y

actualmente vigentes.

Es por lo anterior que en el considerando decimotercero el Tribunal Constitucional

resuelve que “declara inaplicable el precepto legal en esta parte, por tener efectos

contrarios a la Constitución, más precisamente a su artículo 1 que señala “que las

personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y en el artículo 19 Nº1, en cuanto

asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica”, agrega el

pronunciamiento que si bien “estas normas constitucionales no son invocadas por el

requerimiento judicial, esta Magistratura, en mérito a lo dispuesto en el artículo 88 de su

Ley Orgánica Constitucional, se encuentra facultada para fundamentar la

inconstitucionalidad de una norma en causales distintas a aquellas que han sido invocadas

por alguna de las partes en su solicitud de inaplicabilidad.”

El fundamento antes reproducido se traduce en el pronunciamiento del Tribunal

Constitucional frente al vocablo “imputado” del artículo 102 E de la Ley 19.968, el cual le

otorga una calidad jurídica diversa al niño, niña o adolescente que ha sido individualizado

como eventual infractor de Ley, declarando por ello Inaplicable por Inconstitucional el

citado precepto.

II. Inaplicabilidad del Artículo 102 H de la Ley 19.968.

“Al inicio de la audiencia, el juez explicará al adolescente sus derechos y, sin perjuicio de

lo dispuesto en el artículo anterior, lo interrogará sobre la veracidad de los hechos

imputados por el requerimiento. En caso de que el adolescente reconozca los hechos, el

juez dictará sentencia de inmediato, la que no será susceptible de recurso alguno.

En la sentencia se podrá imponer la sanción de amonestación si ésta resulta

proporcionada a la gravedad de los hechos y a la edad del adolescente para

responsabilizarlo por la contravención, a menos que mediare reiteración, en cuyo caso

deberá imponerse alguna de las restantes sanciones previstas en el artículo 102 J.”

En relación a la inaplicabilidad del presente artículo, pese a que el requerimiento de la

Magistrado del Juzgado de Familia de Pudahuel, realizaba un análisis y solicitada un

pronunciamiento respecto a la garantía del derecho a guardar silencio desarrollado en la

16

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando decimocuarto, fojas ciento cuarenta y dos, Excmo. Tribunal Constitucional



letra e) del requerimiento, el Tribunal Constitucional no se pronunció respecto de dicho

punto, efectuando un análisis más pormenorizado respecto las normas del debido

proceso. Es en razón de ello que en el considerando vigesimocuarto señala “En efecto, la

Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a un proceso

previo, legalmente tramitado, racional y justo, el cual debe contemplar, entre otras

garantías, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y el análisis de la

evidencia rendida en la sentencia correspondiente y la facultad de interponer recursos

para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores.”17

Del análisis planteado por la magistratura, se observa la existencia de un procedimiento

que no contempla etapas fundamentales para que las decisiones judiciales sean

sustentadas tales como la existencia de una etapa probatoria distinguible dentro del

proceso, que permita al adolescente, al igual que los demás intervinientes.

Por otra parte el Tribunal plantea que el debido proceso contempla necesariamente el

derecho al recurso, “el cual consiste en la facultad de solicitar a un tribunal superior que

revise lo resuelto por el inferior; el racional y justo procedimiento necesariamente debe

contemplar la revisión de ñas decisiones judiciales”18 es por lo anterior que resuelve en el

considerando vigesimoséptimo “que de conformidad a lo anterior, la dictación inmediata

de sentencia e impedir la interposición de todo recurso contra la sentencia dictada en la

causa, hace que la disposición tenga, indudablemente efectos contrarios a la Carta

Fundamental” complementando que “…se vulnera en tal sentido la garantía de igualdad

ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº2 de la Carta Fundamental…” y ”…sin perjuicio

de estimarse, que igualmente, existiría una violación del debido proceso consagrado en el

artículo 19 Nº3 inciso primero del estatuto constitucional”. En conclusión el Excmo.

Tribunal Constitucional resolvió la inaplicabilidad por inconstitucionalidad el citado

precepto legal por estimar que vulneraban garantías consagradas en el artículo 19 de la

CPR.

Sin embargo, volviendo al primer punto, coincidimos con la Magistrado en su

requerimiento ante el Tribunal Constitucional respecto al derecho del niño, niña o

adolescente a guardar silencio, y sin perjuicio de que el Tribunal haya desestimado dicha

vulneración de los derechos del niño/a, es preciso señalar que el artículo 40 de la

Convención de los Derechos del Niño, en su letra b) número iv) señala “…Que no será

obligado a prestar testimonio…”, considerando que en conformidad al artículo 5 inciso

segundo de la Constitución Política de la República, la Convención de los Derechos del

Niño tiene rango Constitucional, conforme lo expuesto en la letra a) del título I. de la

17

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando vigesimocuarto, fojas ciento cuarenta y dos, Excmo. Tribunal Constitucional. 18

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando vigesimosexto, fojas ciento cuarenta y dos, Excmo. Tribunal Constitucional.



presente nota, la infracción al artículo de la presente Convención es a su vez una

transgresión a la Carta Fundamental.

III. Inaplicabilidad del Artículo 102 I de la Ley 19.968.

“Si el adolescente negare los hechos o guardare silencio, se realizará el juzgamiento de

inmediato, procediéndose a oír a los comparecientes y a recibir la prueba, tras lo cual se

preguntará al adolescente si tiene algo que agregar. Con su declaración o sin ella, el juez

pronunciará sentencia de absolución o condena.”

En relación a la norma del artículo 102 I el Tribunal constitucional no considera

pertinente la expresión “de inmediato” toda vez que le atribuye una rapidez al

procedimiento contraria a garantías constitucionales y a derechos consagrados en la

Convención de los Derechos del Niño. A dicha inmediatez el fallo la analiza señalando “…la

doctrina denomina la prisa de gestión, que se entiende como aquel procedimiento que

tramitado rápidamente pugna con derechos y garantías esenciales de las partes en el

juicio…” agregando “…la rapidez en el actuar que se le impone al juez de familia, quien

debe proceder con el solo mérito del parte policial, lo pone en una situación difícil y

contraria a la reflexión necesaria con que debe contar todo magistrado para dictar un fallo

justo, y, desde luego, afecta la garantía del debido proceso a que tiene derecho el

adolescente, quien se ve juzgado por un solo acto policial que consta en un documentos

que se ha puesto en conocimiento del Tribunal de Familia respectivo.”19 Es por lo anterior,

que en la parte expositiva del fallo se declara la inadmisibilidad por inconstitucionalidad

de la palabra “de inmediato” presente en el artículo en análisis y respecto de la cual se

presenta el mayor cuestionamiento para los ministros del Tribunal por ser atentatoria con

las normas del debido proceso.

IV. Inaplicabilidad del Artículo 102 J de la Ley 19.968.

“El juez podrá imponer al adolescente únicamente alguna de las siguientes sanciones

Contravencionales:

a) Amonestación;

b) Reparación material del daño;

c) Petición de disculpas al ofendido o afectado;

d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;

e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecución instantánea o por un máximo de

tres horas, y

f) Prohibición temporal de asistir a determinados espectáculos, hasta por tres meses.

19

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigésimo, fojas ciento cuarenta y cuatro, Excmo. Tribunal Constitucional.



El tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una de las sanciones contempladas en

este artículo, lo que deberá fundamentarse en la sentencia.”

En cuanto a las medidas de sanción, asimiladas a la naturaleza de la pena conforme lo

ha señalado el fallo en estudio, los Ministros del Tribunal Constitucional no evidencian un

estándar básico de carácter constitucional, cual es el principio de proporcionalidad, esto

por cuanto la intervención del ius puniendi del Estado, requiere criterios más precisos

para las aplicaciones de sanciones o penas, en esta dirección el fallo señala “no se

establece por la disposición legal una gradualidad en la aplicación de dichas sanciones,

entregando total libertad al Juez de Familia para aplicar unas u otras o más de una, lo que

hace que se vulnere el principio de proporcionalidad al no existir reglas suficientemente

precisas para evitar la discrecionalidad en su aplicación por parte del juez”20 todo lo cual

observan los ministros se complejiza aún más cuando la ley le exige a la judicatura de

Familia la celeridad en la resolución del conflicto, es en este punto en que el fallo de

manera categórica señala “tenemos una amenaza evidente de una administración de

justicia que afecte seriamente las garantías más fundamentales del adolescente en su

experiencia ante un poder del Estado”21 en donde el riesgo inminente corresponde a una

sanción sujeta a la discrecionalidad del juez que puede eventualmente ser

desproporcionada o injusta, y repercutir en graves consecuencias para un ser humano que

se encuentra en una etapa de la vida en proceso de formación y de pleno desarrollo,

afectando “en la personalidad del adolescente y su conducta ante la sociedad”.22

Por otra parte es importante señalar un elemento que si bien el fallo del Tribunal

Constitucional no menciona es a nuestro juicio, un elemento gravitante que se encuentra

presente en el artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño, en las Reglas de

Beijing y en las Directrices de RIAD, este consiste en el fin de la pena. El artículo 40 N°1

señala que es fundamental tener presente en los procedimientos que sancionen a un

niño, niña o adolescente que ha infringido la ley la importancia de promover la

reintegración del sujeto y que este asuma una función constructiva en la sociedad, lo

anterior es reforzado en las Reglas de Beijing en las que se instruye a los países miembros

que uno de los principales objetivos que la justicia de menores debe tener presente en el

interés por garantizar el bienestar y el futuro del joven, precisando que “la respuesta que

se dé al delito (en este caso aplicable a la infracción) será siempre proporcionada, no solo

20

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimotercero, fojas ciento cuarenta y seis, Excmo. Tribunal Constitucional. 21

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimocuarto, fojas ciento cuarenta y siete, Excmo. Tribunal Constitucional. 22

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimocuarto, fojas ciento cuarenta y siete, Excmo. Tribunal Constitucional.



a las circunstancias y a la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y

necesidades del menor; así como las necesidades de la sociedad”.23

Por otra parte las Directrices de RIAD se desarrolla con mayor profundidad el rol de las

políticas públicas en el trabajo preventivo con niños, niñas y adolescentes, para evitar las

actividades delictivas y el consumo de drogas, principios que se transforman en una serie

de recomendaciones efectuadas a los países miembros tales como; que los gobiernos

deberán promulgar y aplicar leyes y procedimientos especiales para fomentar y proteger

los derechos y el bienestar de todos los jóvenes; el deber de promulgar y aplicar leyes que

prohíban la victimización de los NNA, así como los malos tratos, y la utilización de jóvenes

para actividades delictivas.

V. Inaplicabilidad del Artículo 102 K de la Ley 19.968.

“Las sentencias definitivas dictadas en procesos por infracciones cometidas por

adolescentes serán inapelables.”

En cuanto al artículo en cuestión la sentencia del Tribunal Constitucional señaló el

procedimiento contravencional no permite la posibilidad que un Tribunal superior revise

conforme a derecho la sentencia que afecta a un niño, niña o adolescente, por ello

enfatiza al señalar “…con lo cual se impide al adolescente una tutela judicial efectiva de sus

derechos, produciéndose una desprotección a éste y creando un vacío de control, lo que

pugna con la garantía del raciona y justo procedimiento, garantía establecida en el

artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental”.24 Agrega a su vez que dicha norma es

atentatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en atención a esta

consagra en el artículo 8 letra h) el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal

superior, quedando de manifiesto la inconstitucionalidad de la norma en análisis.

En conclusión, el fallo del Tribunal Constitucional resuelve:

I.-Que se declara inaplicable por inconstitucionales en el proceso seguido ante el

Tribunal de Familia de Pudahuel RIT I-136-2015, RUC 14-2-0521499-3, caratulado Torres

Alarcón José Ignacio, las siguientes normas:

a) En el artículo 102 E, la voz “imputado”;

b) En los artículos 102 H y 102 I, la expresión “de inmediato”;

c) En los artículos 102 H y 102 K, las oraciones “la que no será susceptible de recurso

alguno” y “serán inapelables”;

23

Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de BEIJING) Adoptadas por la Asamblea General, Resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, N°17 Principios rectores de la sentencia y la resolución, letra a) 24

Sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, ROL 2791-2015, considerando trigesimoséptimo, fojas ciento cuarenta y siete, Excmo. Tribunal Constitucional.



b) En el artículo 102 J, el párrafo “El Tribunal podrá aplicar conjuntamente más de una

de las sanciones contempladas en este artículo, lo que deberá fundamentarse en la

sentencia”

II.-Que se rechaza el requerimiento en relación al artículo 102 F;

III.-Que se pone término a la suspensión del procedimiento decretada en autos por

resolución de fojas 101, oficiándose al efecto”

El fallo del Tribunal Constitucional, conforme las facultades conferidas por la

Constitución y las Leyes declara la inaplicabilidad de algunos componentes de los artículos

de la Ley de Familia por ser contrarios a la Constitución Política de la República, sin

embargo el Tribunal no se pronuncia respecto de aquellas garantías consagradas de

manera explícita en la Constitución y en las diversas normas internacionales, cuando la

legislación en análisis no la ha contemplado como parte del proceso contravencional, es

decir, el fallo declara inaplicable inconstitucionalmente aquello que se expresa en la

norma pero no se pronuncia respecto de aquello de que carece el procedimiento en

revisión, pese a que dicha omisión implique a su vez una transgresión a la Constitución y a

la Convención de los Derechos del Niño.

En este sentido nos referimos al Derecho a la defensa letrada, o a la llamada

representación jurídica del niño, niña o adolescente, lo cual fue también un elemento

expuesto en su requerimiento por la Magistrado Nel Greeven Bobadilla al señalar en la

letra c) del numeral sexto de su presentación “El párrafo respectivo de la ley en ninguno de

sus numerales establece la obligación de designarle un defensor, lo que es de rigor en el

procedimiento penal para adultos e incluso para adolescentes sometidos a la

responsabilidad penal adolescente, de manera que no solo se vulnera el debido proceso

conforme al artículo 19 N°3 inciso segundo de la Carta Fundamental, artículo 8 número 2

letras e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino nuevamente la igualdad

ante la ley entre personas adultas y personas niños, niñas y adolescentes conforme el

artículo 19 N°2 del mismo texto…”. Al respecto concordamos con la Magistrado en cuanto

a que la omisión de la Ley frente a la obligatoriedad de la designación de un representante

judicial del NNA vulnera sus derechos, transgrediendo una importante garantía

constitucional que es parte de un principio fundamental del debido proceso. En el

escenario actual el niño/a o adolescente está en absoluta indefensión frente al rol

investigador que realiza el juez, quien deberá resolver el asunto sometido a su

conocimiento. El NNA no se encuentra en igualdad de condiciones, toda vez que

desconoce el procedimiento y sus derechos, y al no contar con un profesional que versado

en estas materias pueda representar y defender sus interese, se ve disminuido frente al

rol del ius puniendi del Estado.



Si bien el artículo 102 B se remite a las normas del párrafo Segundo del Título Tercero

de la Ley 19.968, en cuyo artículo 19 se establece el deber del Juez de Familia de designar

un curador ad litem a los niños, niñas o adolescentes, dicho deber solo se transforma en

tal cuando el juez estima, y con motivos fundados, que los intereses del NNA son

independientes o contradictorios con los que aquel a quien corresponde su

representación legal, dicha situación no se produce en el procedimiento contravencional,

en donde las partes intervinientes en el proceso son el adolescente y la víctima, siendo el

objeto del procedimiento el establecer la responsabilidad que le corresponde al niño/a

frente a los hechos que se le imputan, en un procedimiento en que solo es obligatoria la

citación a los adultos responsables del niño/a o adolescente más no su concurrencia a la

audiencia, en donde los intereses en pugna no son los del NNA y sus representantes

legales, si no los intereses del NNA y del agraviado, no cumpliéndose con los presupuestos

del artículo 19 de la Ley 19.968.

Esta ausencia de norma que contemple el deber del Juez de designar un defensor del

NNA transgrede los derechos constitucionales del niño/a, toda vez que no ha podido

ejercer su derecho a la defensa jurídica, lo anterior se consagra tal como expresó en su

requerimiento la Magistrado Greeven en el artículo 19 N°3 de la CPR, artículo 8 número 2

letras e) de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a su vez en el artículo 40

N°2, letra b, número iii), al señalar :”b)Que a todo niño del que se alegue que ha infringido

las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantica, por lo

menos, lo siguiente:.. iii) Que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u

órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa

conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado…”

todo lo cual repercute en la infracción de la Constitución en conformidad al artículo 5

inciso segundo de la CPR.

c) Cuadro comparativo.

Derecho o Garantía

Normativa LEY 19.968 Sentencia T.C. (voto

mayoritario que da lugar a la

Inaplicabilidad)

Sentencia T.C (voto

minoritario que rechaza la

Inaplicabilidad)

Derecho a la Defensa letrada.

Art. 19 N°3 CPR Art. 40 N°2, letra b) N° iii) CDN Art. 8 N°2, letra e) CADH Reglas de Beijing

La Ley no contempla la designación de un representante judicial.

No se pronuncia respecto de la omisión de la defensa letrada en la Ley.

No se pronuncia respecto de la omisión de la defensa letrada en la Ley.



Derecho a la igualdad en dignidad y derechos, y a la integridad psíquica

Art. 1 CPR Art. 19 N°1 Art. 1 CDN Reglas de Beijing

Art. 102 E refiere del NNA con la “imputado”

La utilización de la voz “imputado” transgrede la CDN y por ello la CPR en virtud del Art. 5 inc. segundo de CPR

No considera que se afecte la dignidad de la persona humana la voz “imputado” al adolescente, pues existe acusación de haber cometido una falta.

Derecho al debido proceso

Art. 19 N° 2 y 3 CPR Art. 40 CDN Art. 8 letra h) CADH Reglas de Beijing

Art. 102 H Respecto a la sentencia inmediata y la ausencia de recursos. Art. 102 K Sentencia inapelable.

La dictación de sentencia inmediata y la ausencia de recursos son indudablemente efectos contrarios a la Carta Fundamental, violación al debido proceso.

Considera que la falta de recurso se sustenta primero en la confesión del NNA donde no hay controversia, y en el caso en que si exista oposición la falta de recurso se justifica en la concentración y oralidad del procedimiento, y en que esa ausencia de recurso es la regla general en materias de faltas que conocen los Juzgados de Policía Local.

Principio de proporcionalidad de la pena

Art. 19 N°3 Art. 40 CDN Reglas de Beijing

Art. 102 J establece las sanciones contravencionales

La norma no cumple con los estándares de constitucionalidad de proporcionalidad de la pena. Que la aplicación de la sanción a la prudencia del juzgador.

Para el voto disidente las sanciones son proporcionadas, están determinadas y contemplan gradualidad en su aplicación, siendo primero la amonestación verbal.



III. CONCLUSIONES.

En atención a todo lo expuesto y analizado, es que se considera indispensable una

modificación al procedimiento Contravencional regulado en la Ley 19.968. Todos los

elementos expuestos, que a nuestra opinión transgreden de manera evidente los

derechos y garantías de la población infanto adolescente infractora de ley que es

inimputable ante la Ley Penal, transgreden diversas normas internacionales, en particular

la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Americana de Derechos Humanos

y las Reglas de Beijing, junto con ello la Ley 19.968 quebranta nuestra Constitución

Política de la República al contemplar artículos que no se condicen con los derechos y

garantías consagrados en la Carta Fundamental.

Dicho lo anterior, y considerando el proceso social y legislativo actual en donde se ha

instado a un debate respecto de la protección de la infancia y adolescencia, considerando

a su vez que el Proyecto de Ley de Garantías reconoce en una serie de disposiciones el

derecho de los niños, niñas y adolescentes de tener acceso a una justicia equitativa,

debidamente representados, en donde se tenga en especial consideración su interés

superior y en donde primen las garantías del debido proceso, con un imperativo a los

órganos del Estado a respetar y promover los derechos de los NNA consagrados en las

Convención de los Derechos del Niño, y habida consideración de que dicha discusión

legislativa implicará a su vez la revisión del modelo vigente y de los procesos judiciales

actualmente existentes, lo que a mediano plazo debe significar también un proyecto de

ley que modifique la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, es que estimamos

apropiado el tiempo para plantear una nueva discusión en esta materia agregando un

nuevo elemento de revisión, que permita hacer un estudio más amplio de los

procedimientos especiales de la Ley 19.968, de manera que las mejoras sean más

profundas e integrales en arras de dar plena efectividad a los derechos de los niños, niñas

y adolescentes.

En virtud de lo anterior, estimamos que las reformas que se deben realizar a la Ley N°

19.968 deben contemplar:

Mantener el procedimiento Contravencional bajo competencia de los

Tribunales de Familia.

Establecer la asistencia obligatoria de los padres o adultos responsables de los

niños, niñas y adolescentes a la audiencia especial.

Modificar la conducción del NNA mediante fuerza pública y establecer dicha

medida a sus adultos responsables, quienes son los que legalmente tienen el

deber de presentar al niño, niña o adolescente ante los Tribunales.



Incorporar el deber del Juez de Familia de designar un abogado al niño, niña o

adolescente quien debe asistir a la audiencia programada por el Tribunal y

ocupar un rol activo dentro del desarrollo de la audiencia.

Eliminar el concepto de “imputado” presente en el procedimiento

modificándolo por el de niño, niña o adolescente.

Contemplar dentro del procedimiento la adopción de medidas cautelares,

cuando se visualice que el niño, niña o adolescente está siendo víctima de

vulneraciones de su derechos, situación que se puede producir por ejemplo al

evidenciar que el NNA está siendo utilizado por sus adultos responsables para

infringir la ley o al tomar conocimiento el Tribunal de la deserción escolar, etc.

Respetar el derecho del niño, niña o adolescente a guardar silencio.

Incorporar en las sanciones el enfoque de reinserción social o de rehabilitación

del niño, niña o adolescente, estableciendo la asistencia a programas de

intervención especializada de acuerdo a las necesidades de cada caso, ya sea en

el área de salud, educación o psicosocial.

Instaurar un sistema de gradualidad de la pena, que determine en qué casos se

debe aplicar cada sanción o medida.

Establecer la doble instancia, consagrando el derecho a recurrir de las

resoluciones dictadas por el Tribunal de Familia.



Autor.

Dayan Sáez Pañero, Abogada, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia, Dirección

Nacional SENAME.

Apoyo en contenidos.

Paola Lopez Lopez, Trabajadora Social, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia,

Dirección Nacional SENAME.

Marcela Araya Salas, Abogada, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia, Dirección

Nacional SENAME.

Mario Ogaz xxxx, Egresado de derecho, Unidad del Comisionado para la Infancia y Adolescencia,

Dirección Nacional SENAME.

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