sentencia del tribunal de justicia (gran...

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)

de 19 de mayo de 2009 *

«Incumplimiento de Estado – Libertad de establecimiento – Libre circulación de capitales – Artículos 43 CE y 56 CE – Salud pública – Farmacias – Normativa que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a explotar una farmacia –

Justificación – Abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad – Independencia profesional de los farmacéuticos – Empresas de

distribución de productos farmacéuticos – Farmacias municipales»

En el asunto C-531/06,

que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto el 22 de diciembre de 2006 con arreglo al artículo 226 CE,

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. E. Traversa y H. Krämer, en calidad de agentes, asistidos por los Sres. G. Giacomini y E. Boglione, avvocati, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandante,

contra

República Italiana, representada por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de agente, asistido por el Sr. G. Fiengo, avvocato dello Stato, que designa domicilio en Luxemburgo,

parte demandada,

apoyada por:

República Helénica, representada por la Sra. E. Skandalou, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo;

* Lengua de procedimiento: italiano.

ES

SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTO C-531/06

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Reino de España, representado por los Sres. J. Rodríguez Cárcamo y F. Díez Moreno, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo;

República Francesa, representada por los Sres. G. de Bergues y B. Messmer, en calidad de agentes;

República de Letonia, representada por las Sras. E. Balode-Buraka y L. Ostrovska, en calidad de agentes;

República de Austria, representada por la Sra. C. Pesendorfer y el Sr. T. Kröll, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,

partes coadyuvantes en el asunto

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. P. Jann, C.W.A. Timmermans, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot y T. von Danwitz, Presidentes de Sala, y los Sres. J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský (Ponente) y L. Bay Larsen y la Sra. P. Lindh, Jueces;

Abogado General: Sr. Y. Bot;

Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 3 de septiembre de 2008;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 16 de diciembre de 2008;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 56 CE, al mantener en vigor:

– una normativa que reserva el derecho a explotar una farmacia privada minorista exclusivamente a las personas físicas que dispongan de un título de farmacéutico y a las sociedades de explotación compuestas únicamente por socios farmacéuticos, y

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– disposiciones normativas que impiden que las empresas de distribución de productos farmacéuticos (en lo sucesivo, «empresas de distribución») adquieran participaciones en las sociedades de explotación de farmacias municipales.

2 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2007, se admitió la intervención de la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República de Letonia y la República de Austria en el presente asunto, en apoyo de las pretensiones de la República Italiana.

Marco jurídico

Normativa comunitaria

3 El vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DO L 255, p. 22), enuncia:

«La presente Directiva no coordina todas las condiciones de acceso a las actividades del ámbito farmacéutico y su ejercicio. En concreto, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por otra parte, la presente Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha práctica.»

4 Este considerando reproduce, en esencia, el segundo considerando de la Directiva 85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 34; EE 06/03, p. 25), y el décimo considerando de la Directiva 85/433/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de farmacia y que incluye medidas tendentes a facilitar el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento de ciertas actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 37; EE 06/03, p. 28). Ambas Directivas fueron derogadas con efectos a partir de 20 de octubre de 2007 y sustituidas por la Directiva 2005/36.

Normativa nacional

5 La normativa nacional establece dos regímenes para la explotación de las farmacias, a saber, el régimen de farmacias privadas y el régimen de farmacias municipales.


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Régimen de farmacias privadas

6 El artículo 4 de la Ley nº 362, de 8 de noviembre de 1991, de reorganización del sector farmacéutico (en lo sucesivo, «Ley nº 362/1991») establece, a efectos de la explotación de las farmacias, un procedimiento de concurso convocado por las regiones y las provincias, reservado a los ciudadanos de los Estados miembros que estén en posesión de sus derechos cívicos e inscritos como farmacéuticos en el Colegio de farmacéuticos.

7 A tenor del artículo 7 de la Ley nº 362/1991:

«1. La explotación de una farmacia privada quedará reservada a las personas físicas, conforme a la normativa en vigor, así como a las sociedades personalistas y a las sociedades cooperativas de responsabilidad limitada.

2. Las sociedades mencionadas en el apartado 1 tendrán como objeto exclusivo la explotación de una farmacia. Sus socios serán farmacéuticos que estén inscritos en el Colegio de farmacéuticos y tengan la cualificación prevista en el artículo 12 de la Ley nº 475 de 2 de abril de 1968 (por la que se regula el servicio farmacéutico; en lo sucesivo, “Ley nº 475/1968”), en su versión modificada posteriormente.

3. La dirección de la farmacia explotada por la sociedad será encomendada a uno de los socios, quien será su responsable.

[…]

5. Cada una de las sociedades mencionadas en el apartado 1 podrá explotar una sola farmacia y obtendrá la autorización correspondiente siempre que la farmacia esté situada en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

6. Cada farmacéutico podrá tener una participación en una sola sociedad de las contempladas en el apartado 1.

7. La explotación de las farmacias privadas estará reservada a los farmacéuticos inscritos en el Colegio de farmacéuticos de la provincia en que la farmacia tenga su domicilio.

[…]

9. En el supuesto de adquisición mortis causa de una participación en una sociedad de las contempladas en el apartado 1, si dejaren de cumplirse los requisitos señalados en la segunda frase del apartado 2, el causahabiente deberá ceder la participación en un plazo de tres años a partir de su adquisición. En el supuesto de que el causahabiente fuere el cónyuge o el heredero en línea directa hasta el segundo grado, dicho plazo se ampliará hasta que el causahabiente cumpla treinta años de edad o, si fuera posterior, hasta transcurridos diez años

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desde la fecha de adquisición de la participación. Dicho plazo de diez años se aplicará exclusivamente en caso de que el causahabiente, dentro del año siguiente a la fecha de adquisición de la participación, se matricule como estudiante en la facultad de farmacia de una universidad estatal o habilitada para expedir títulos reconocidos legalmente. […]

10. El apartado 9 se aplicará igualmente al supuesto de explotación de una farmacia privada por los causahabientes en el sentido del artículo 12, apartado 12, de la Ley [nº 475/1968], en su versión modificada.

[…]»

8 Con arreglo a este último precepto, en caso de fallecimiento del titular, los herederos podrán, en el plazo de un año, ceder los derechos de explotación de la farmacia a un farmacéutico inscrito en el Colegio de farmacéuticos y que ya sea titular de una farmacia o haya sido considerado apto en un concurso anterior. Durante dicho período, los herederos tendrán derecho a continuar provisionalmente con la explotación de la farmacia bajo la responsabilidad de un director.

9 El artículo 8 de la Ley nº 362/1991 dispone:

«1. La participación en el capital de las sociedades mencionadas en el artículo 7 […] será incompatible:

a) Con cualquier otra actividad ejercida en el sector de la producción y distribución de medicamentos, así como de la difusión de información científica sobre medicamentos;

[…].»

10 El artículo 12, apartado 8, de la Ley nº 475/1968 establece:

«La transmisión de una farmacia podrá efectuarse a favor de un farmacéutico inscrito en el Colegio profesional de farmacéuticos, que tenga la cualificación requerida o una experiencia profesional de al menos dos años, certificada por la autoridad sanitaria competente.»

Régimen de farmacias municipales

11 En el régimen aplicable a las farmacias municipales, el municipio es el titular de la farmacia (en lo sucesivo, «farmacia municipal»). Al objeto de gestionar dichas farmacias, los municipios podrán constituir, con arreglo al artículo 116 del Decreto legislativo nº 267, de 18 de agosto de 2000, sociedades por acciones cuyos socios no sean necesariamente farmacéuticos.

12 A este respecto, el artículo 116, apartado 1, de dicho Decreto establece:


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«A efectos del ejercicio de los servicios públicos y con el fin de realizar los trabajos necesarios para el buen funcionamiento del servicio, así como para la realización de las infraestructuras y otros trabajos de interés público que, a tenor de la normativa nacional y regional en vigor, no sean competencia institucional de otra entidad, las entidades locales podrán constituir sociedades por acciones sin tener que dotarlas de propiedad pública mayoritaria, no obstante lo dispuesto en la normativa específica. Las entidades en cuestión velarán por que la selección de los socios privados y la eventual salida a bolsa de la sociedad se efectúen mediante un procedimiento de licitación. La escritura de constitución de la sociedad deberá incluir la obligación de la entidad pública de nombrar a uno o varios administradores y censores de cuentas. […]»

13 Mediante sentencia de 24 de julio de 2003, la Corte costituzionale extendió a dichas sociedades la prohibición de ejercer conjuntamente la actividad de distribución, establecida en el artículo 8 de la Ley nº 362/1991, que hasta entonces sólo se aplicaba a las sociedades que explotan farmacias privadas.

14 El ejercicio conjunto de las actividades de distribución mayorista de medicamentos y de venta minorista de medicamentos se declaró asimismo incompatible con el artículo 100, apartado 2, del Decreto legislativo nº 219 de 24 de abril de 2006, mediante el que se adaptó el Derecho interno a la Directiva 2001/83/CE (y a las directivas posteriores que modificaron ésta), por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano, así como a la Directiva 2003/94/CE (suplemento ordinario de la GURI nº 142, de 21 de junio de 2006).

Decreto-ley nº 223 de 4 de julio de 2006

15 La normativa italiana en materia de farmacias fue modificada por el Decreto-ley nº 223 de 4 de julio de 2006, que estableció disposiciones urgentes para la reactivación económica y social, para el control y la racionalización del gasto público, así como actuaciones en materia fiscal y de lucha contra el fraude fiscal (en lo sucesivo, «Decreto Bersani»).

16 Concretamente, el artículo 5 del Decreto Bersani suprimió los apartados 5 a 7 del artículo 7 de la Ley nº 362/1991, así como el artículo 100, apartado 2, del Decreto nº 219 de 24 de abril de 2006, y modificó el artículo 8, apartado 1, letra a), de la Ley nº 362/1991 suprimiendo en ese precepto la expresión «y de la distribución».

Procedimiento administrativo

17 Considerando que el régimen italiano de explotación de farmacias no era compatible con los artículos 43 CE y 56 CE, la Comisión incoó el procedimiento por incumplimiento previsto en el artículo 226 CE, párrafo primero. Con arreglo a dicha disposición, y tras haber requerido a la República Italiana, mediante escrito de 21 de marzo de 2005, para que presentara sus observaciones, la Comisión

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emitió el 13 de diciembre de 2005 un dictamen motivado, instando a dicho Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse a sus obligaciones derivadas del Tratado CE en un plazo de dos meses desde la recepción del dictamen. Al considerar que la respuesta de las autoridades italianas al dictamen motivado no era satisfactoria, la Comisión decidió interponer el recurso que ha dado lugar al presente procedimiento.

Sobre la admisibilidad

18 La República Italiana ha propuesto tres excepciones de inadmisibilidad contra el recurso de la Comisión.

19 En primer lugar, señala que no sólo en el ordenamiento jurídico italiano, sino también en la mayoría de los Estados miembros, se reserva la titularidad de las farmacias exclusivamente a las personas físicas que tengan un título de farmacéutico (en lo sucesivo, «farmacéuticos») y a las sociedades de explotación compuestas únicamente por socios que sean farmacéuticos. Considera necesario que la Comisión defina su postura de un modo unívoco frente al conjunto de normativas de los Estados miembros, evitando hacer distinciones entre éstos o entre sus normativas.

20 En segundo lugar, según la República Italiana, la Comisión alega con carácter principal la infracción de los artículos 43 CE y 56 CE, pero no tiene en cuenta las directivas relativas a la aplicación de la libertad de establecimiento. Éstas confirman expresamente los requisitos de acceso al sector farmacéutico, que aún no están armonizados, y señalan que la regulación de ese ámbito es competencia de los Estados miembros. Dadas las circunstancias, incumbe a la Comisión especificar de forma precisa y concreta la supuesta infracción del Derecho comunitario, ya que, al regular la actividad de los farmacéuticos, la República Italiana ha aplicado correctamente dichas directivas y la reserva de competencia nacional recogida en éstas.

21 En tercer lugar, la República Italiana señala que la modificación introducida por el Decreto Bersani ha suprimido la prohibición de que las empresas de distribución adquieran participaciones en las sociedades de explotación de farmacias. A pesar de ello, la Comisión considera que dicha prohibición puede aplicarse todavía por los tribunales italianos. Por lo tanto, la República Italiana concluye que el incumplimiento imputado no es concreto y actual, sino que depende de futuras e hipotéticas decisiones de esos tribunales.

22 Procede desestimar esta argumentación.

23 En lo relativo a la primera excepción de inadmisibilidad, debe recordarse que corresponde a la Comisión, en el marco de la tarea que le ha sido encomendada por el artículo 211 CE, velar por la aplicación de las disposiciones del Tratado y verificar si los Estados miembros han actuado conforme a esas disposiciones. Si la


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Comisión considera que un Estado miembro ha incumplido dichas disposiciones, le corresponde apreciar la oportunidad de actuar contra ese Estado, especificar las disposiciones que éste haya podido infringir y elegir el momento en que inicia en su contra el procedimiento por incumplimiento, sin que puedan afectar a la admisibilidad del recurso las consideraciones que determinen dicha decisión (véanse las sentencias de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96, Rec. p. I-3851, apartado 27, y de 8 de diciembre de 2005, Comisión/Luxemburgo, C-33/04, Rec. p. I-10629, apartado 66).

24 Habida cuenta de dicho margen de apreciación, la Comisión tiene libertad para incoar un procedimiento por incumplimiento únicamente contra algunos de los Estados miembros que se encuentren en una situación comparable desde el punto de vista del respeto al Derecho comunitario. En particular, puede posponer la incoación de procedimientos por incumplimiento contra otros Estados miembros a una fase posterior, en la que conozca la resolución de los primeros procedimientos.

25 En cuanto a las excepciones de inadmisibilidad segunda y tercera propuestas por la República Italiana, procede señalar, por un lado, que la Comisión, tanto en su escrito de demanda como en su réplica, ha detallado con suficiente precisión la naturaleza del incumplimiento imputado. Por otro lado, la cuestión de si procede apreciar el comportamiento del Estado miembro a la luz de los artículos 43 CE y 56 CE o de las directivas relativas a la aplicación de dichos artículos pertenece al fondo del asunto. Lo mismo sucede respecto a la cuestión de si el incumplimiento imputado existía en el momento pertinente para su apreciación.

26 Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad del recurso interpuesto por la Comisión.

Sobre el fondo

Sobre el primer motivo

Alegaciones de las partes

27 La Comisión alega que la normativa nacional infringe los artículos 43 CE y 56 CE en la medida en que impide que las personas físicas que no dispongan de título de farmacéutico y las personas jurídicas que no estén compuestas únicamente por socios farmacéuticos exploten una farmacia (en lo sucesivo, «principio de exclusión de no farmacéuticos»).

28 Afirma que dicho principio constituye una restricción en el sentido de los citados preceptos, que sólo cabría justificar por razones imperiosas de interés general y, en particular, por el objetivo de protección de la salud pública.

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29 Sin embargo, la Comisión señala que, en primer lugar, el principio de exclusión de no farmacéuticos no es adecuado para garantizar la realización de dicho objetivo, dado que se basa en la presunción errónea de que un farmacéutico que explota una oficina de farmacia está menos inclinado a primar su interés personal a costa del interés general que quien no es farmacéutico.

30 En segundo lugar, la Comisión sostiene que la citada normativa va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de protección de la salud pública, ya que éste puede lograrse a través de medidas menos restrictivas de las libertades garantizada por los artículos 43 CE y 56 CE, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la oficina de farmacia, la obligación de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces.

31 La República Italiana, con el apoyo de la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República de Letonia y la República de Austria, alega que la normativa nacional en materia de explotación de farmacias no infringe los artículos 43 CE y 56 CE.

32 Los citados Estados miembros consideran relevante señalar, ante todo, que el Derecho comunitario atribuye competencia a los Estados miembros para regular el sector farmacéutico, a excepción de las cuestiones relativas al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos.

33 Seguidamente, afirman que las restricciones que se derivan de la citada normativa nacional están justificadas por el interés general de protección de la salud pública. Dicha normativa se aplica sin discriminación y garantiza que el abastecimiento regular de medicamentos a la población prevalezca sobre consideraciones económicas. En su opinión, sólo en caso de que los titulares de las farmacias, que influyen en la gestión de éstas, dispongan de conocimientos y de una experiencia específica completa, la gestión otorgará sistemáticamente preferencia al interés de protección de la salud frente a objetivos económicos.

34 Finalmente, aducen que otras medidas menos restrictivas no cumplirían los objetivos de interés general con la misma eficacia que la normativa nacional.

Apreciación del Tribunal de Justicia

– Observaciones preliminares

35 En primer lugar, tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como del artículo 152 CE, apartado 5, y del vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36 resulta que el Derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios como las oficinas de farmacia. No obstante, al ejercitar dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades de circulación,


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incluida la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales. Dichas disposiciones implican la prohibición de que los Estados miembros establezcan o mantengan en vigor restricciones injustificadas al ejercicio de dichas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de mayo de 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, apartados 92 y 146, y de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-0000, apartado 29).

36 A la hora de apreciar el respeto de dicha obligación, hay que tener presente que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que éste puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband, C-322/01, Rec. p. I-14887, apartado 103; de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania, C-141/07, Rec. p. I-0000, apartado 51, y Hartlauer, antes citada, apartado 30).

37 En segundo lugar, procede señalar que ni la Directiva 2005/36 ni ninguna otra medida de aplicación de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado establecen, a efectos del acceso a las actividades del ámbito farmacéutico, requisitos que delimiten las personas que tienen derecho a explotar una oficina de farmacia. Por consiguiente, la normativa nacional debe examinarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en el Tratado.

38 En tercer lugar, procede señalar que el régimen aplicable a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor varía de un Estado miembro a otro. Mientras que, en determinados Estados miembros, sólo los farmacéuticos autónomos pueden ser titulares de farmacias y explotarlas, otros Estados miembros aceptan que personas que no tengan la condición de farmacéutico autónomo sean propietarios de una farmacia y encarguen la gerencia de ésta a farmacéuticos contratados.

39 En cuarto lugar, en la medida en que la Comisión imputa a la República Italiana una infracción paralela de los artículos 43 CE y 56 CE, procede examinar si la normativa nacional controvertida debe verificarse a la luz de las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento o a la libre circulación de capitales.

40 A este respecto, debe recordarse que si la normativa examinada se refiere a una participación que confiere a su titular una influencia real en las decisiones de la sociedad y le permite determinar las actividades de ésta, resultarán aplicables las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento (sentencias de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98, Rec. p. I-2787, apartados 21 y 22, y de 21 de noviembre de 2002, X e Y, C-436/00, Rec. p. I-10829, apartados 37 y 66 a 68). Sin embargo, si dicha normativa no sólo resulta aplicable a las participaciones que permiten ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y

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determinar las actividades de ésta, procederá examinarla tanto en relación con el artículo 43 CE como con el artículo 56 CE (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Rec. p. I-11753, apartados 36 y 38, y de 24 de mayo de 2007, Holböck, C-157/05, Rec. p. I-4051, apartados 23 y 25).

41 En el caso de autos, ha de señalarse que la Comisión contempla en su recurso dos supuestos diferentes a los que resulta aplicable la normativa nacional controvertida. Por un lado, la Comisión se refiere a la circunstancia de que dicha normativa se opone a que, en las sociedades de explotación de farmacias, personas que no sean farmacéuticos sean titulares de participaciones importantes que les confieran una influencia real en las decisiones de dichas sociedades. Por otro, las imputaciones de la Comisión se refieren a la circunstancia de que dicha normativa impide que inversores de otros Estados miembros que no sean farmacéuticos adquieran, en dichas sociedades, participaciones menos importantes que no confieran tal influencia.

42 Dadas las circunstancias, procede examinar la normativa nacional a la luz tanto del artículo 43 CE como del artículo 56 CE.

– Sobre la existencia de restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales

43 En lo relativo al artículo 43 CE, según se desprende de reiterada jurisprudencia, dicho precepto se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado (véanse, entre otras, las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32, y de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos, C-299/02, Rec. p. I-9761, apartado 15).

44 Concretamente, constituye una restricción en el sentido del artículo 43 CE una normativa que supedite el establecimiento, en el Estado miembro de acogida, de un operador económico de otro Estado miembro a la expedición de una autorización previa y que reserve el ejercicio de una actividad por cuenta propia a determinados operadores económicos que respondan a requisitos predeterminados cuya observancia condiciona la expedición de esa autorización. Dicha normativa disuade, o incluso se lo impide, a los operadores económicos de otros Estados miembros de ejercer, en el Estado miembro de acogida, sus actividades a través de un establecimiento permanente (véase en este sentido la sentencia Hartlauer, antes citada, apartados 34, 35 y 38).

45 El principio de exclusión de no farmacéuticos constituye una de tales restricciones, dado que reserva la explotación de las farmacias exclusivamente a


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los farmacéuticos, privando a los demás operadores económicos del acceso a dicha actividad por cuenta propia en el Estado miembro en cuestión.

46 En cuanto al artículo 56 CE, ha de recordarse que deben calificarse de restricciones en el sentido del apartado 1 de dicho artículo las medidas nacionales que puedan impedir o limitar la adquisición de participaciones en las empresas afectadas o disuadir a los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital de éstas (véanse las sentencias de 23 de octubre de 2007, Comisión/Alemania, C-112/05, Rec. p. I-8995, apartado 19, y de 6 de diciembre de 2007, Federconsumatori y otros, C-463/04 y C-464/04, Rec. p. I-10419, apartado 21).

47 En el caso de autos, la normativa nacional establece que sólo los farmacéuticos podrán ser socios de las sociedades de explotación de farmacias. Así pues, dicha normativa impide a los inversores de otros Estados miembros que no sean farmacéuticos adquirir participaciones en este tipo de sociedades.

48 Por consiguiente, dicha normativa impone restricciones en el sentido de los artículos 43 CE y 56 CE, apartado 1.

– Sobre la justificación de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales

49 Las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las sentencias de 25 de enero de 2007, Festersen, C-370/05, Rec. p. I-1129, apartado 26, y Hartlauer, antes citada, apartado 44).

50 En el caso de autos, procede señalar, en primer lugar, que la normativa nacional controvertida se aplica sin discriminación por razón de nacionalidad.

51 En segundo lugar, la protección de la salud pública figura entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado, entre las que figuran la libertad de establecimiento (véase entre otras la sentencia Hartlauer, antes citada, apartado 46) y la libre circulación de capitales.

52 Concretamente, las restricciones a dichas libertades de circulación pueden estar justificadas por el objetivo de garantizar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Deutscher Apothekerverband, apartado 106, y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania, apartado 47).

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53 En tercer lugar, procede examinar si el principio de exclusión de no farmacéuticos es adecuado para garantizar dicho objetivo.

54 A este respecto, es relevante señalar que, cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos. Asimismo, el Estado miembro puede adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, un riesgo para la salud pública (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2007, Rosengren y otros, C-170/04, Rec. p. I-4071, apartado 49), incluidos, en concreto, los riesgos para el abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad.

55 En este contexto, procede destacar el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 1991, Delattre, C-369/88, Rec. p. I-1487, apartado 54).

56 Como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración.

57 Por otro lado, el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación (véanse por analogía, en relación con los centros hospitalarios, las sentencias de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y van Riet, C-385/99, Rec. p. I-4509, apartado 80, y Watts, antes citada, apartado 109). A este respecto, procede señalar que existe una relación directa entre dichos recursos financieros y los beneficios de los operadores económicos activos en el sector farmacéutico, dado que, en la mayoría de los Estados miembros, las entidades encargadas del seguro de enfermedad asumen la financiación de los medicamentos prescritos.

58 A la vista de tales riesgos para la salud pública y para el equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social, los Estados miembros pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios. Concretamente, pueden reservar la venta de medicamentos al por menor, en principio, exclusivamente a los farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la información que deben ser capaces de proporcionar al consumidor (véase en este sentido la sentencia Delattre, antes citada, apartado 56).

59 A este respecto, habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros para decidir el nivel de protección de la salud pública, procede admitir que éstos


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pueden exigir que los medicamentos sean distribuidos por farmacéuticos que tengan una independencia profesional real. Asimismo, pueden adoptar medidas que permitan eliminar o reducir el riesgo de que se vulnere dicha independencia, dado que tal vulneración podría afectar al nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población.

60 En este contexto, es preciso distinguir tres categorías de potenciales titulares de una farmacia, a saber: las personas físicas que tienen la condición de farmacéutico, las personas activas en el sector de los productos farmacéuticos como fabricantes o mayoristas y las personas que no tienen la condición de farmacéutico ni desarrollan una actividad en dicho sector.

61 En relación con los titulares de una farmacia que tienen la condición de farmacéutico, es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional. Por lo tanto, su interés privado en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional.

62 A diferencia de los farmacéuticos, las personas que no tienen dicha condición carecen, por definición, de una formación, experiencia y responsabilidad equivalentes a las de los farmacéuticos. Dadas las circunstancias, procede señalar que no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos.

63 Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco de su margen de apreciación señalado en el apartado 36 de la presente sentencia, que, a diferencia de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una farmacia por una persona que carezca de dicha condición puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor, dado que el ánimo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores como los indicados en el apartado 61 de la presente sentencia, que caracterizan la actividad del farmacéutico (véase por analogía, en relación con la prestación de servicios de asistencia social, la sentencia de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros, C-70/95, Rec. p. I-3395, apartado 32).

64 Así pues, los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la

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independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos.

65 Con carácter subsidiario, la Comisión alega que, en el caso de autos, el principio de exclusión de no farmacéuticos no puede justificarse por el interés general, dado que el modo en que se pretende alcanzar este objetivo no es coherente.

66 A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma coherente y sistemática (véanse las sentencias de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros, C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891, apartados 53 y 58; de 17 de julio de 2008, Corporación Dermoestética, C-500/06, Rec. p. I-0000, apartados 39 y 40, y Hartlauer, antes citada, apartado 55).

67 En este contexto, ha de señalarse que la normativa nacional no excluye en términos absolutos la explotación de farmacias por personas que no sean farmacéuticos.

68 En efecto, el artículo 7, apartados 9 y 10, de la Ley nº 362/1991 establece, con carácter excepcional, que los herederos de un farmacéutico que no tengan a su vez la condición de farmacéutico podrán explotar la farmacia heredada durante un período de uno, tres o diez años, en función de la situación personal de los herederos.

69 No obstante, la Comisión no ha demostrado que dicha excepción implique que la normativa nacional es incoherente.

70 Primeramente, esta excepción se justifica por la protección de los derechos e intereses patrimoniales legítimos de los familiares del farmacéutico fallecido. A este respecto, debe señalarse que los Estados miembros pueden considerar que los intereses de los herederos de un farmacéutico no desvirtúan los requisitos y garantías establecidos en sus respectivos ordenamientos jurídicos y que han de cumplir los titulares de farmacias que tengan la condición de farmacéutico. En este contexto, ha de tenerse en cuenta ante todo que, durante la totalidad del período transitorio, la farmacia heredada debe explotarse bajo la responsabilidad de un farmacéutico titulado. Por consiguiente, en este concreto contexto, los herederos no pueden ser asimilados a otros titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico.

71 Seguidamente, ha de destacarse que dicha excepción sólo tiene efectos temporales. En efecto, los herederos deben transferir, por regla general, los derechos de explotación de la farmacia a un farmacéutico en el plazo de tan sólo un año. Únicamente en caso de tratarse de una participación en una sociedad constituida por farmacéuticos que explotan una farmacia, los causahabientes


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disponen de un plazo más largo para cederla, a saber, tres años a partir de la adquisición de la participación.

72 De este modo, dichas excepciones tienen por objeto permitir que los causahabientes cedan la farmacia a un farmacéutico dentro de un plazo razonable.

73 Finalmente, si bien el artículo 7, apartados 9 y 10, de la Ley nº 362/1991 otorga a ciertos herederos un plazo de diez años para ceder la farmacia, plazo que podría considerarse irrazonable, ha de señalarse que, habida cuenta de su ámbito de aplicación particularmente restringido, limitado al supuesto de que el causahabiente sea el cónyuge o el heredero en línea directa hasta el segundo grado del farmacéutico fallecido, así como del hecho de que el causahabiente debe, dentro del año siguiente a la fecha de adquisición de la oficina de farmacia, matricularse como estudiante en una facultad de farmacia, dicho precepto no basta para apreciar la incoherencia de la normativa nacional controvertida.

74 La Comisión tampoco ha demostrado que la normativa nacional sea incoherente por el hecho de permitir a determinadas personas que no son farmacéuticos la explotación de farmacias municipales, en la medida en que establece que, al objeto de gestionar dichas farmacias, los municipios podrán constituir sociedades por acciones cuyos socios no sean necesariamente farmacéuticos.

75 Primeramente, de la documentación que obra en autos no se desprende en modo alguno que exista un riesgo de que los municipios, que son titulares de prerrogativas del poder público, se dejen guiar por un objetivo comercial particular y exploten las farmacias municipales en detrimento de las exigencias de la salud pública.

76 Seguidamente, la Comisión no ha impugnado los elementos de prueba aportados al Tribunal de Justicia por la República Italiana al objeto de demostrar que los municipios tienen facultades de control que se extienden a las sociedades encargas de la gestión de las farmacias municipales y que esas facultades les permiten salvaguardar el interés general.

77 Según dichas indicaciones, el municipio en cuestión continúa siendo el titular de tales farmacias, define las concretas modalidades de gestión del servicio farmacéutico en éstas y selecciona a los socios de las sociedades encargadas de la gestión de las farmacias mediante licitación, teniendo en cuenta que las disposiciones que tienen por objeto garantizar el respeto de las citadas modalidades se anuncian en la licitación y se recogen en los instrumentos contractuales que regulan las relaciones jurídicas entre el municipio y la concreta sociedad.

78 Asimismo, de las indicaciones no impugnadas de la República Italiana se desprende que el municipio mantiene la competencia de designar a uno o varios administradores y censores de cuentas para la sociedad encargada de la gestión de la farmacia municipal, y que participa de este modo en la elaboración de las

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decisiones y en el control interno de las actividades de ésta. Las personas designadas tienen la facultad de velar por que dicha farmacia municipal se guíe sistemáticamente por el interés general y de evitar que se comprometa la independencia profesional de los farmacéuticos contratados.

79 Finalmente, según las citadas indicaciones, el municipio no pierde la posibilidad de cambiar, modificar o disolver la relación jurídica con la sociedad encargada de la gestión de la farmacia municipal, al objeto de aplicar una política comercial que optimice el objetivo del interés público.

80 Por consiguiente, a falta de elementos de prueba suficientes por parte de la Comisión, la normativa nacional relativa a las farmacias municipales no puede considerarse incoherente.

81 Habida cuenta de todo lo anterior, procede declarar que la normativa objeto del incumplimiento imputado es adecuada para garantizar la realización del objetivo de asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad y, por lo tanto, la protección de la salud pública.

82 En cuarto lugar, procede analizar si las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales no van más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo, es decir, si no existen medidas menos restrictivas de las libertades garantizadas por los artículos 43 CE y 56 CE que permitan alcanzar dicho objetivo de un modo igualmente eficaz.

83 A este respecto, la Comisión alega que dicho objetivo podría alcanzarse a través de medidas menos restrictivas, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la oficina de farmacia, la obligación de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces.

84 Sin embargo, a la vista del margen de apreciación atribuido a los Estados miembros según se ha señalado en el apartado 36 de la presente sentencia, un Estado miembro puede considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja la normativa legal dirigida a garantizar la independencia profesional de los farmacéuticos, puesto que el ánimo de lucro de una persona que no sea farmacéutico no está mitigado de un modo equivalente al de los farmacéuticos autónomos y la subordinación del farmacéutico, como trabajador por cuenta ajena, al titular de la farmacia podría dificultar que aquél se oponga a las instrucciones de dicho titular.

85 Pues bien, aparte de consideraciones de carácter general, la Comisión no ha presentado ningún elemento que pueda demostrar cuál es en concreto el sistema que podría garantizar –con la misma eficacia que el principio de exclusión de no farmacéuticos– que dichas normas legales no se infrinjan en la práctica a pesar de las consideraciones expuestas en el apartado anterior de la presente sentencia.


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86 Además, contrariamente a lo alegado por la Comisión, los riesgos para la independencia de la profesión de farmacéutico no pueden evitarse, con la misma eficacia, a través de la medida consistente en la imposición de la obligación de contratar un seguro, como por ejemplo un seguro de responsabilidad civil por hecho ajeno. Si bien dicha medida permitiría al paciente obtener una indemnización económica en concepto de reparación de los daños y perjuicios eventualmente sufridos, sólo intervendría a posteriori y sería menos eficaz que el citado principio, en el sentido de que no impediría en absoluto que el titular de la farmacia ejerciera su influencia sobre los farmacéuticos contratados.

87 Dadas las circunstancias, no ha quedado acreditado que una medida menos restrictiva de las libertades garantizadas por los artículos 43 CE y 56 CE, distinta del principio de exclusión de no farmacéuticos, permita asegurar, con la misma eficacia, el nivel de seguridad y calidad en el abastecimiento de medicamentos a la población que resulta de la aplicación de dicho principio.

88 Por consiguiente, la normativa nacional resulta ser adecuada para garantizar la realización de su objetivo y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. En consecuencia, procede admitir que las restricciones que se derivan de dicha normativa pueden justificarse por ese objetivo.

89 Esta conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia (C-140/03, Rec. p. I-3177), alegada por la Comisión, en la cual el Tribunal de Justicia declaró que la República Helénica había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 48 CE al adoptar y mantener en vigor disposiciones nacionales que supeditan la posibilidad de que una persona jurídica abra una óptica a los requisitos, entre otros, de que la autorización para abrir y explotar la óptica se expida a nombre de un óptico titulado, persona física, y que el titular de la autorización para explotar la óptica participe al menos en un 50 % en el capital de la sociedad y en sus beneficios y pérdidas.

90 Habida cuenta del peculiar carácter de los medicamentos y de su mercado y dado el estado actual del Derecho comunitario, lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Grecia, antes citada, no se puede trasladar al ámbito de la distribución de medicamentos al por menor. A diferencia de los productos de óptica, los medicamentos prescritos o utilizados por motivos terapéuticos pueden, no obstante, resultar gravemente perjudiciales para la salud si se consumen innecesaria o incorrectamente, sin que el consumidor pueda advertirlo durante su administración. Además, la venta de medicamentos sin justificación médica supone un derroche de recursos financieros públicos que no es comparable con el que resulta de la venta injustificada de productos de óptica.

91 Habida cuenta de todo lo anterior, procede desestimar el primer motivo por infundado.

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Sobre el segundo motivo

Alegaciones de las partes

92 En el marco del segundo motivo, la Comisión alega que el régimen de farmacias municipales es contrario a los artículos 43 CE y 56 CE. En su opinión, es cierto que, por un lado, dicho régimen permite que personas que no sean farmacéuticos exploten farmacias municipales en determinadas condiciones, dado que regula la posibilidad de constituir, para la gestión de éstas, sociedades por acciones cuyos socios no sean necesariamente farmacéuticos. No obstante, señala que, por otro lado, la normativa nacional impide que las empresas de distribución de productos farmacéuticos adquieran participaciones en dichas sociedades, restricción que no pude justificarse en modo alguno por objetivos relativos a la protección de la salud pública.

93 La Comisión aduce, en primer lugar, que dicha normativa no es adecuada para cumplir tales objetivos. Por un lado, está basada en la presunción errónea de que una empresa de distribución, al explotar una farmacia municipal, está más tentada a primar su interés personal a costa del interés general que quien no desarrolla ninguna actividad en el sector de la distribución farmacéutica.

94 Por otro lado, la Comisión considera que dicha normativa es incoherente, puesto que permite excepciones de considerable alcance. En particular, una persona puede hacerse socio de una empresa de distribución y, a pesar de ello, explotar una farmacia municipal a condición de que no tenga una posición de decisión y control en dicha empresa.

95 En segundo lugar, la Comisión alega que la prohibición de que las empresas de distribución adquieran participaciones en las farmacias municipales no es necesaria, dado que el mismo objetivo podría alcanzarse a través de medidas menos restrictivas, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la farmacia, la obligación de contratar un seguro o la imposición de un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces.

96 Por su parte, la República Italiana alega que el segundo motivo carece de fundamento, dado que el Decreto Bersani suprimió la prohibición de que las empresas de distribución adquieran participaciones en las farmacias municipales.

97 En todo caso, según la República Italiana, dicha prohibición no es contraria al artículo 43 CE, ya que puede justificarse por el interés general de protección de la salud pública. La prohibición en cuestión se aplica sin discriminación y tiene por objeto impedir que las empresas de distribución promocionen a través de las farmacias municipales los medicamentos que comercializan. Señala que otras medidas menos restrictivas no alcanzarían dicho objetivo de interés general con la misma eficacia.


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Apreciación del Tribunal de Justicia

98 Ante todo, en lo relativo a la alegación de la República Italiana basada en la adopción del Decreto Bersani, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al finalizar el plazo fijado en el dictamen motivado y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por el Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las sentencias de 30 de enero de 2002, Comisión/Grecia, C-103/00, Rec. p. I-1147, apartado 23, y de 17 de enero de 2008, Comisión/Alemania, C-152/05, Rec. p. I-39, apartado 15).

99 En el caso de autos, es incontrovertido que, cuando expiró el plazo señalado en el dictamen motivado, la normativa nacional no permitía que las empresas de distribución adquiriesen participaciones en las sociedades encargadas de la explotación de las farmacias municipales, y que el Decreto Bersani no se adoptó hasta una fecha posterior.

100 Seguidamente, ha de señalarse que, a la vista de la jurisprudencia citada en los apartados 43 a 46 de la presente sentencia, la normativa nacional genera restricciones en el sentido de los artículos 43 CE y 56 CE. En efecto, se opone a que determinados operadores económicos, a saber, los que ejercen una actividad de distribución de productos farmacéuticos, desempeñen simultáneamente una actividad en las farmacias municipales. Asimismo, dicha normativa impide a los inversores procedentes de Estados miembros distintos de la República Italiana, que sean empresas de distribución, la adquisición de participaciones en ciertas sociedades, a saber, en las encargadas de la explotación de las farmacias municipales.

101 En cuanto a la eventual justificación de dichas restricciones, procede señalar de entrada que la normativa nacional se aplica sin discriminación por razón de nacionalidad y que su objetivo consiste en asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad.

102 Además, dicha normativa es adecuada para garantizar la realización de dicho objetivo. En primer lugar, tal y como se desprende de los apartados 62 a 64 de la presente sentencia, un Estado miembro puede considerar que las empresas de distribución podrían ejercer cierta presión sobre los farmacéuticos contratados al objeto de primar el interés consistente en la realización de beneficios.

103 En segundo lugar, a la luz de las consideraciones expuestas en los mismos apartados de la presente sentencia, el Estado miembro en cuestión puede opinar, en el marco de su margen de apreciación, que las facultades de control de los municipios sobre las sociedades encargadas de la gestión de las farmacias municipales no son adecuadas para evitar la influencia de las empresas de distribución sobre los farmacéuticos contratados.

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104 En tercer lugar, procede señalar que la Comisión no ha aportado elementos de prueba concretos y precisos que permitan al Tribunal de Justicia apreciar la incoherencia de la normativa a que se refiere el segundo motivo basándose en otras normas nacionales, como la que permite a una persona hacerse socio de una empresa de distribución y de una sociedad encargada de la explotación de una farmacia municipal a condición de que no tenga en la primera empresa una posición de decisión y control.

105 Finalmente, en lo relativo al carácter necesario de la normativa nacional, debe señalarse que, tal y como se ha expuesto en los apartados 84 a 86 de la presente sentencia, un Estado miembro puede considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja o se eluda la normativa legal que protege la independencia profesional de los farmacéuticos. Asimismo, los riesgos para la seguridad y la calidad del abastecimiento de medicamentos a la población no pueden evitarse, con la misma eficacia, a través de una medida consistente en la obligación de contratar un seguro, ya que dicha medida no impediría necesariamente que el titular en cuestión ejerciera su influencia sobre los farmacéuticos contratados.

106 Por consiguiente, procede desestimar igualmente el segundo motivo por infundado.

107 Dado que ninguno de los motivos formulados por la Comisión es fundado, procede desestimar el recurso en su totalidad.

Costas

108 A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. En el caso de autos, la República Italiana ha solicitado al Tribunal de Justicia que declare inadmisible o infundado el recurso de la Comisión «con las consecuencias legales consiguientes». Esta pretensión no puede considerarse una solicitud de condena en costas de la parte demandante (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de marzo de 1992, Burban/Parlamento, C-255/90 P, Rec. p. I-2253, apartado 26). Por consiguiente, procede resolver que la Comisión y la República Italiana cargarán con sus propias costas.

109 Con arreglo al artículo 69, apartado 4, del mismo Reglamento, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República de Letonia y la República de Austria, como partes coadyuvantes, cargarán con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

1) Desestimar el recurso.


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2) La Comisión de las Comunidades Europeas, la República Italiana, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, la República de Letonia y la República de Austria cargarán con sus propias costas.

Firmas

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)

de 19 de mayo de 2009 *

«Libertad de establecimiento – Artículo 43 CE – Salud pública – Farmacias – Normativa que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a explotar una farmacia – Justificación – Abastecimiento de medicamentos a la población

seguro y de calidad – Independencia profesional de los farmacéuticos»

En los asuntos acumulados C-171/07 y C-172/07,

que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 234 CE, por el Verwaltungsgericht des Saarlandes (Alemania), mediante respectivas resoluciones de 20 y de 21 de marzo de 2007, recibidas en el Tribunal de Justicia el 30 de marzo de 2007, en los procedimientos entre:

Apothekerkammer des Saarlandes,

Marion Schneider,

Michael Holzapfel,

Fritz Trennheuser,

Deutscher Apothekerverband eV (C-171/07),

Helga Neumann-Seiwert (C-172/07)

y

Saarland,

Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales,

en los que participa:

DocMorris NV, * Lengua de procedimiento: alemán.

ES

SENTENCIA DE 19.5.2009 – ASUNTOS C-171/07 Y C-172/07

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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala),

integrado por el Sr. V. Skouris, Presidente, los Sres. P. Jann, C.W.A. Timmermans, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot y T. von Danwitz, Presidentes de Sala, y los Sres. J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský (Ponente), L. Bay Larsen y la Sra. P. Lindh, Jueces;

Abogado General: Sr. Y. Bot;

Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 3 de septiembre de 2008;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre de la Apothekerkammer des Saarlandes, la Sra. Schneider, los Sres. Holzapfel y Trennheuser y el Deutscher Apothekerverband eV, por el Sr. J. Schwarze, catedrático, asistido por el Sr. C. Dechamps, Rechtsanwalt;

– en nombre de la Sra. Neumann-Seiwert, por el Sr. H.-U. Dettling, Rechtsanwalt;

– en nombre del Saarland y el Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, por el Sr. W. Schild, en calidad de agente, asistido por el Sr. H. Kröninger, Rechtsanwalt;

– en nombre de DocMorris NV, por el Sr. C. König, catedrático, asistido por la Sra. F. Diekmann, Rechtsanwältin;

– en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. M. Lumma y la Sra. C. Schulze-Bar, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno helénico, por la Sra. E. Skandalou, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno francés, por los Sres. G. de Bergues y B. Messmer, en calidad de agentes;

– en nombre de Irlanda, por el Sr. D. O’Hagan, en calidad de agente, asistido por los Sres. A. Collins, SC, y N. Travers, BL;

– en nombre del Gobierno italiano, por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de agente, asistido por el Sr. G. Fiengo, avvocato dello Stato;

– en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. C. Pesendorfer y el Sr. T. Kröll, en calidad de agentes;

APOTHEKERKAMMER DES SAARLANDES Y OTROS

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– en nombre del Gobierno polaco, por las Sras. E. Ośniecka-Tamecka y M. Kapko, en calidad de agentes;

– en nombre del Gobierno finlandés, por las Sras. J. Himmanen y A. Guimaraes-Purokoski, en calidad de agentes;

– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los Sres. E. Traversa y H. Krämer, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 16 de diciembre de 2008;

dicta la siguiente

Sentencia

1 Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 43 CE y 48 CE y de determinados principios del Derecho comunitario.

2 Dichas peticiones se presentaron en el marco de sendos litigios interpuestos, por un lado, por la Apothekerkammer des Saarlandes, la Sra. Schneider, el Sr. Holzapfel, el Sr. Trennheuser y el Deutscher Apothekerverband eV (C-171/07) y, por otro, por la Sra. Neumann-Seiwert (C-172/07), contra el Saarland (Land del Sarre) y el Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales (Ministerio de Justicia, Salud y Asuntos Sociales; en lo sucesivo, «Ministerium»), relativos a una normativa nacional que reserva la titularidad y la explotación de las farmacias exclusivamente a quienes tengan la condición de farmacéutico.

Marco jurídico

Normativa comunitaria

3 El vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (DO L 255, p. 22), enuncia:

«La presente Directiva no coordina todas las condiciones de acceso a las actividades del ámbito farmacéutico y su ejercicio. En concreto, la distribución geográfica de las farmacias y el monopolio de dispensación de medicamentos deben seguir siendo competencia de los Estados miembros. Por otra parte, la presente Directiva no altera las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíben a las empresas la práctica de ciertas actividades farmacéuticas o imponen ciertas condiciones a dicha práctica.»


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4 Este considerando reproduce, en esencia, el segundo considerando de la Directiva 85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 34; EE 06/03, p. 25), y el décimo considerando de la Directiva 85/433/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985, relativa al reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos de farmacia y que incluye medidas tendentes a facilitar el ejercicio efectivo del derecho de establecimiento de ciertas actividades farmacéuticas (DO L 253, p. 37; EE 06/03, p. 28). Ambas Directivas fueron derogadas con efectos a partir de 20 de octubre de 2007 y sustituidas por la Directiva 2005/36.

Normativa nacional

5 A tenor del artículo 1 de la Ley de farmacias (Gesetz über das Apothekenwesen), en su versión publicada en el BGBl. 1980 I, p. 1993, modificada por el Reglamento de 31 de octubre de 2006 (BGBl. 2006 I, p. 2407; en lo sucesivo, «ApoG»):

«1) Corresponde a las farmacias asegurar, conforme al interés público, el adecuado abastecimiento de medicamentos a la población, con observancia de la legislación.

2) La persona que desee explotar una farmacia, y hasta tres sucursales, deberá obtener la autorización de la autoridad competente.

3) La autorización será válida únicamente para el farmacéutico a quien le haya sido concedida y sólo para los locales designados en el documento de autorización.»

6 El artículo 2 de la ApoG dispone:

«1) La autorización se concederá a petición del interesado, siempre que el solicitante:

1. sea alemán en el sentido del artículo 116 de la Ley Fundamental [Grundgesetz], nacional de alguno de los demás Estados miembros de la Unión Europea o de otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo […];

2. tenga plena capacidad jurídica;

3. esté habilitado conforme a la legislación alemana para ejercer de farmacéutico;

4. presente las garantías de fiabilidad necesarias para la explotación de una farmacia;


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[…]

7. no esté impedido por motivos de salud para gestionar una farmacia;

[…]

4) A instancia del interesado, procederá conceder la autorización para la explotación de varias oficinas de farmacia siempre y cuando:

1. el solicitante cumpla los requisitos señalados en los apartados 1 a 3 respecto de cada una de las oficinas de farmacia en cuestión y

2. la farmacia y las sucursales estén ubicadas en la misma mancomunidad [“Kreis”], en el mismo municipio no mancomunado o bien en mancomunidades o municipios no mancomunados vecinos.

5) Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará mutatis mutandis a la explotación de varias oficinas de farmacia, teniendo en cuenta que:

1. el titular deberá gestionar personalmente una de las oficinas de farmacia (farmacia principal);

2. para cada una de las sucursales, el titular deberá designar por escrito a un farmacéutico responsable que garantice el respeto de las obligaciones impuestas a los gerentes de farmacias en la presente Ley y en el Reglamento relativo a la gestión de las farmacias.

[…]»

7 El artículo 7 de la ApoG establece:

«La autorización obligará al farmacéutico a gestionar personalmente la farmacia bajo su responsabilidad. […]»

8 El artículo 8 de la ApoG tiene el siguiente tenor:

«Una farmacia sólo podrá ser gestionada conjuntamente por varias personas en caso de que éstas revistan la forma de sociedad de Derecho civil o de sociedad colectiva, en cuyo caso todos los socios deberán obtener la autorización. […]»

9 El artículo 13, apartado 1, de la ApoG dispone:

«En caso de fallecimiento del titular de la autorización, sus herederos podrán encargar la gerencia de la farmacia a un farmacéutico durante un plazo máximo de doce meses».

10 Con arreglo al artículo 14 de la ApoG, los hospitales podrán optar por encargar su abastecimiento de medicamentos bien a una farmacia interna, es decir, una


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farmacia explotada dentro del recinto del propio hospital, bien a la farmacia de otro hospital o bien a una farmacia externa a un recinto hospitalario. La autorización de explotar una farmacia interna se concederá siempre y cuando el centro hospitalario demuestre, en particular, que ha contratado a un farmacéutico que cumple los requisitos establecidos en el artículo 2, apartado 1, puntos 1 a 4, 7 y 8, de dicha Ley.

Litigios principales y cuestiones prejudiciales

11 DocMorris NV (en lo sucesivo, «DocMorris») es una sociedad anónima establecida en los Países Bajos que ejerce, entre otras, la actividad de venta de medicamentos por correo. Mediante resolución de 29 de junio de 2006, el Ministerium le concedió, con efectos a 1 de julio de 2006, una autorización para la explotación de una sucursal de farmacia en Sarrebruck (Alemania), a condición de que contratara a un farmacéutico encargado de dirigir personalmente y bajo su propia responsabilidad la farmacia en cuestión (en lo sucesivo, «resolución de 29 de junio de 2006»).

12 Los días 2 y 18 de agosto de 2006, los demandantes en los litigios principales interpusieron recursos ante el Verwaltungsgericht des Saarlandes, en los que solicitaban la anulación de la resolución de 29 de junio de 2006.

13 En sus recursos, alegaban que dicha resolución es contraria a la ApoG, puesto que vulnera el principio denominado «Fremdbesitzverbot», es decir, el principio que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a ser propietarios de un farmacia y a explotarla, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, punto 3, en relación con los artículos 7 y 8, de la ApoG (en lo sucesivo, «principio de exclusión de no farmacéuticos»).

14 El Ministerium, con el apoyo de DocMorris, señaló que la resolución de 29 de junio de 2006 es válida, dado que el Ministerium tiene el deber de no aplicar los preceptos de la ApoG citados porque infringen el artículo 43 CE, que garantiza la libertad de establecimiento. Conforme a aquellos preceptos, una sociedad de capital que explota legalmente una farmacia en un Estado miembro no tiene acceso al mercado farmacéutico alemán. No obstante, según el Ministerium, tal restricción no es necesaria para la realización del objetivo legítimo de protección de la salud pública.

15 Dadas las circunstancias, el Verwaltungsgericht des Saarlandes decidió suspender los procedimientos y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales, que se formulan en términos idénticos en los dos asuntos C-171/07 y C-172/07:

«1) ¿Deben interpretarse las disposiciones sobre la libertad de establecimiento de las sociedades de capital (artículos 43 CE y 48 CE) en el sentido de que se oponen a [el principio de exclusión de no farmacéuticos], tal y como se


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desprende de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, puntos 1 a 4 y 7, en relación con el artículo 7, primera frase, y el artículo 8, primera frase, de la [ApoG]?

2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

¿Está una autoridad nacional facultada y obligada con arreglo al Derecho comunitario, especialmente al artículo 10 CE y al principio de efectividad del Derecho comunitario, a no aplicar las disposiciones nacionales que considere contrarias al Derecho comunitario, aunque no exista una vulneración evidente del Derecho comunitario y la incompatibilidad de éste con las citadas disposiciones no haya sido declarada por el Tribunal de Justicia […]?»

16 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 2007, se ordenó la acumulación de los asuntos C-171/07 y C-172/07 a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento, así como de la sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales

Primera cuestión

17 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a una normativa nacional como la controvertida en los litigios principales, en virtud de la cual no pueden ser titulares de farmacias ni explotar éstas quienes no tengan la condición de farmacéutico.

Observaciones preliminares

18 En primer lugar, tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como del artículo 152 CE, apartado 5, y del vigésimo sexto considerando de la Directiva 2005/36 resulta que el Derecho comunitario no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios, tales como las oficinas de farmacia. No obstante, al ejercitar dicha competencia los Estados miembros deben respetar el Derecho comunitario y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades de circulación, incluida la libertad de establecimiento. Dichas disposiciones implican la prohibición de que los Estados miembros establezcan o mantengan en vigor restricciones injustificadas al ejercicio de dichas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de mayo de 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, apartados 92 y 146, y de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. p. I-0000, apartado 29).

19 A la hora de apreciar el respeto de dicha obligación, hay que tener presente que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses


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protegidos por el Tratado y que el Estado miembro puede decidir qué nivel de protección de la salud pública pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel. Dado que éste puede variar de un Estado miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2003, Deutscher Apothekerverband, C-322/01, Rec. p. I-14887, apartado 103; de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania, C-141/07, Rec. p. I-0000, apartado 51, y Hartlauer, antes citada, apartado 30).

20 En segundo lugar, procede señalar que ni la Directiva 2005/36 ni ninguna otra medida de aplicación de las libertades de circulación garantizadas por el Tratado establecen, a efectos del acceso a las actividades del ámbito farmacéutico, requisitos que delimiten las personas que tienen derecho a explotar una oficina de farmacia. Por consiguiente, la normativa nacional debe examinarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en el Tratado.

21 En tercer lugar, procede señalar que el régimen aplicable a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor varía de un Estado miembro a otro. Mientras que, en determinados Estados miembros, sólo los farmacéuticos autónomos pueden ser titulares de farmacias y explotarlas, otros Estados miembros aceptan que personas que no tengan la condición de farmacéutico autónomo sean propietarios de una farmacia y encarguen la gerencia de ésta a farmacéuticos contratados.

Sobre la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento

22 Según jurisprudencia reiterada, el artículo 43 CE se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado (véanse, entre otras, las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. I-1663, apartado 32, y de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos, C-299/02, Rec. p. I-9761, apartado 15).

23 Concretamente, constituye una restricción en el sentido del artículo 43 CE una normativa que supedite el establecimiento, en el Estado miembro de acogida, de un operador económico de otro Estado miembro a la expedición de una autorización previa y que reserve el ejercicio de una actividad por cuenta propia a determinados operadores económicos que respondan a requisitos predeterminados cuya observancia condiciona la expedición de esa autorización. Dicha normativa disuade, o incluso se lo impide, a los operadores económicos de otros Estados miembros de ejercer, en el Estado miembro de acogida, sus actividades a través de un establecimiento permanente (véase en este sentido la sentencia Hartlauer, antes citada, apartados 34, 35 y 38).


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24 El principio de exclusión de no farmacéuticos constituye una de tales restricciones, dado que reserva la explotación de las farmacias exclusivamente a los farmacéuticos, privando a los demás operadores económicos del acceso a dicha actividad por cuenta propia en el Estado miembro en cuestión.

Sobre la justificación de la restricción a la libertad de establecimiento

25 Las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo (véase la sentencia Hartlauer, antes citada, apartado 44).

26 En los litigios principales, procede señalar, en primer lugar, que la normativa nacional controvertida se aplica sin discriminación por razón de nacionalidad.

27 En segundo lugar, la protección de la salud pública figura entre las razones imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado, entre las que figura la libertad de establecimiento (véase entre otras la sentencia Hartlauer, antes citada, apartado 46).

28 Concretamente, las restricciones a dichas libertades de circulación pueden estar justificadas por el objetivo de garantizar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Deutscher Apothekerverband, apartado 106, y de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania, apartado 47).

29 En tercer lugar, procede examinar si el principio de exclusión de no farmacéuticos es adecuado para garantizar dicho objetivo.

30 A este respecto, es relevante señalar que, cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos. Asimismo, el Estado miembro puede adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, un riesgo para la salud pública (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2007, Rosengren y otros, C-170/04, Rec. p. I-4071, apartado 49), incluidos, en concreto, los riesgos para el abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad.

31 En este contexto, procede destacar el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 1991, Delattre, C-369/88, Rec. p. I-1487, apartado 54).


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32 Como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración.

33 Por otro lado, el consumo excesivo y la utilización incorrecta de medicamentos suponen un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación (véanse por analogía, en relación con los centros hospitalarios, las sentencias de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y van Riet, C-385/99, Rec. p. I-4509, apartado 80, y Watts, antes citada, apartado 109). A este respecto, procede señalar que existe una relación directa entre dichos recursos financieros y los beneficios de los operadores económicos activos en el sector farmacéutico, dado que, en la mayoría de los Estados miembros, las entidades encargadas del seguro de enfermedad asumen la financiación de los medicamentos prescritos.

34 A la vista de tales riesgos para la salud pública y para el equilibrio financiero de los sistemas de seguridad social, los Estados miembros pueden someter a las personas encargadas de la distribución de medicamentos al por menor a requisitos estrictos en lo que atañe, en particular, a las modalidades de comercialización de los medicamentos y a la obtención de beneficios. Concretamente, pueden reservar la venta de medicamentos al por menor, en principio, exclusivamente a los farmacéuticos, debido a las garantías que éstos deben presentar y a la información que deben ser capaces de proporcionar al consumidor (véase en este sentido la sentencia Delattre, antes citada, apartado 56).

35 A este respecto, habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros para decidir el nivel de protección de la salud pública, procede admitir que éstos pueden exigir que los medicamentos sean distribuidos por farmacéuticos que tengan una independencia profesional real. Asimismo, pueden adoptar medidas que permitan eliminar o reducir el riesgo de que se vulnere dicha independencia, dado que tal vulneración podría afectar al nivel de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población.

36 En este contexto, es preciso distinguir tres categorías de potenciales titulares de una farmacia, a saber: las personas físicas que tienen la condición de farmacéutico, las personas activas en el sector de los productos farmacéuticos como fabricantes o mayoristas y las personas que no tienen la condición de farmacéutico ni desarrollan una actividad en dicho sector.

37 En relación con los titulares de una farmacia que tienen la condición de farmacéutico, es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional. Por lo tanto, su interés privado


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en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional.

38 A diferencia de los farmacéuticos, las personas que no tienen dicha condición carecen, por definición, de una formación, experiencia y responsabilidad equivalentes a las de los farmacéuticos. Dadas las circunstancias, procede señalar que no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos.

39 Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco de su margen de apreciación señalado en el apartado 19 de la presente sentencia, que, a diferencia de las farmacias explotadas por farmacéuticos, la explotación de una farmacia por una persona que carezca de dicha condición puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor, dado que el ánimo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de elementos mitigadores como los indicados en el apartado 37 de la presente sentencia, que caracterizan la actividad del farmacéutico (véase por analogía, en relación con la prestación de servicios de asistencia social, la sentencia de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros, C-70/95, Rec. p. I-3395, apartado 32).

40 Así pues, los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos.

41 En sus observaciones formuladas ante el Tribunal de Justicia, DocMorris y la Comisión de las Comunidades Europeas alegaron que, en los litigios principales, el principio de exclusión de no farmacéuticos no puede justificarse por el interés general, dado que el modo en que se pretende alcanzar este objetivo no es coherente.

42 A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma coherente y sistemática (véanse las sentencias de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros, C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891, apartados 53 y 58; de 17 de julio


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de 2008, Corporación Dermoestética, C-500/06, Rec. p. I-0000, apartados 39 y 40, y Hartlauer, antes citada, apartado 55).

43 En este contexto, ha de señalarse que la normativa nacional no excluye en términos absolutos la explotación de farmacias por personas que no sean farmacéuticos.

44 Primeramente, el artículo 13, apartado 1, de la ApoG establece, con carácter excepcional, que los herederos de un farmacéutico que no tengan a su vez la condición de farmacéutico podrán explotar la farmacia heredada durante un plazo máximo de doce meses.

45 Sin embargo, esta excepción se justifica por la protección de los derechos e intereses patrimoniales legítimos de los familiares del farmacéutico fallecido. A este respecto, debe señalarse que los Estados miembros pueden considerar que los intereses de los herederos de un farmacéutico no desvirtúan los requisitos y garantías establecidos en sus respectivos ordenamientos jurídicos y que han de cumplir los titulares de farmacias que tengan la condición de farmacéutico. En este contexto, ha de tenerse en cuenta ante todo que, durante la totalidad del período transitorio, la farmacia heredada debe explotarse bajo la responsabilidad de un farmacéutico titulado. Por consiguiente, en este concreto contexto, los herederos no pueden ser asimilados a otros titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico.

46 Además, ha de destacarse que dicha excepción sólo tiene efectos temporales, dado que los herederos deben transferir los derechos de explotación de la farmacia a un farmacéutico en un plazo de doce meses.

47 De este modo, dicha excepción tiene por objeto permitir que los causahabientes cedan la farmacia a un farmacéutico dentro de un plazo razonable, por lo que se puede considerar que no supone un riesgo para la seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos a la población.

48 Por su parte, el hecho de que los hospitales puedan explotar farmacias internas tampoco encierra tal riesgo. Dichas farmacias no se dedican al abastecimiento de medicamentos a personas externas a esos hospitales, sino al suministro de medicamentos a los centros en los que están ubicadas. Así pues, los hospitales que explotan dichas farmacias no pueden influir, en principio, en el nivel general de seguridad y calidad del abastecimiento de medicamentos al conjunto de la población. Por otro lado, habida cuenta de que dichos centros hospitalarios prestan servicios de asistencia médica, no cabe presumir que tengan interés en obtener beneficios en perjuicio de los pacientes a quienes están destinados los medicamentos de sus farmacias internas.

49 Finalmente, si bien la citada normativa permite a los farmacéuticos explotar hasta tres sucursales de una misma farmacia, tal posibilidad está supeditada a diversos requisitos que tienen por objeto salvaguardar los imperativos de la salud pública.


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Primero, las sucursales se explotan bajo la responsabilidad del farmacéutico en cuestión, quien, por lo tanto, determina la política comercial general de las sucursales. Por consiguiente, se supone que las sucursales se explotan igualmente con un criterio profesional, dado que el interés privado en la obtención de beneficios está mitigado en la misma medida que en el caso de la explotación de farmacias que no sean sucursales. Por otro lado, las sucursales deben estar ubicadas dentro de un radio territorial concreto, con el fin de garantizar una presencia suficiente del farmacéutico titular y una vigilancia efectiva por parte de éste. Por último, el farmacéutico titular ha de designar a un farmacéutico responsable para cada sucursal, quien debe velar por el respeto de las obligaciones legales y por que la gestión de la sucursal cumpla la política comercial general determinada por el farmacéutico titular.

50 Dado que la explotación de las sucursales está sometida a dichos requisitos, la normativa controvertida en los litigios principales no puede considerarse incoherente.

51 Habida cuenta de todo lo anterior, procede declarar que la normativa controvertida en los litigios principales es adecuada para garantizar la realización del objetivo de asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad y, por lo tanto, la protección de la salud pública.

52 En cuarto lugar, procede analizar si la restricción a la libertad de establecimiento no va más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo, es decir, si no existen medidas menos restrictivas de la libertad garantizada por el artículo 43 CE que permitan alcanzar dicho objetivo de un modo igualmente eficaz.

53 A este respecto, DocMorris y la Comisión alegaron ante el Tribunal de Justicia que dicho objetivo podría alcanzarse a través de medidas menos restrictivas, como la presencia obligatoria de un farmacéutico en la oficina de farmacia, la obligación de contratar un seguro o un sistema de controles adecuados y sanciones eficaces.

54 Sin embargo, a la vista del margen de apreciación atribuido a los Estados miembros según se ha señalado en el apartado 19 de la presente sentencia, un Estado miembro puede considerar que existe el riesgo de que en la práctica se infrinja la normativa legal dirigida a garantizar la independencia profesional de los farmacéuticos, puesto que el ánimo de lucro de una persona que no sea farmacéutico no está mitigado de un modo equivalente al de los farmacéuticos autónomos y la subordinación del farmacéutico, como trabajador por cuenta ajena, al titular de la farmacia podría dificultar que aquél se oponga a las instrucciones de dicho titular.

55 Pues bien, aparte de consideraciones de carácter general, la Comisión no ha presentado ningún elemento que pueda demostrar cuál es en concreto el sistema que podría garantizar –con la misma eficacia que el principio de exclusión de no


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farmacéuticos– que dichas normas legales no se infrinjan en la práctica a pesar de las consideraciones expuestas en el apartado anterior de la presente sentencia.

56 Además, contrariamente a lo alegado por DocMorris y la Comisión, los riesgos para la independencia de la profesión de farmacéutico no pueden evitarse, con la misma eficacia, a través de la medida consistente en la imposición de la obligación de contratar un seguro, como por ejemplo un seguro de responsabilidad civil por hecho ajeno. Si bien dicha medida permitiría al paciente obtener una indemnización económica en concepto de reparación de los daños y perjuicios eventualmente sufridos, sólo intervendría a posteriori y sería menos eficaz que el citado principio, en el sentido de que no impediría en absoluto que el titular de la farmacia ejerciera su influencia sobre los farmacéuticos contratados.

57 Dadas las circunstancias, no ha quedado acreditado que una medida menos restrictiva de la libertad garantizada por el artículo 43 CE, distinta del principio de exclusión de no farmacéuticos, permita asegurar, con la misma eficacia, el nivel de seguridad y calidad en el abastecimiento de medicamentos a la población que resulta de la aplicación de dicho principio.

58 Por consiguiente, la normativa nacional controvertida en los litigios principales resulta ser adecuada para garantizar la realización de su objetivo y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. En consecuencia, procede admitir que las restricciones que se derivan de dicha normativa pueden justificarse por ese objetivo.

59 Esta conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia (C-140/03, Rec. p. I-3177), alegada por el Saarland, el Ministerium, DocMorris y la Comisión, en la cual el Tribunal de Justicia declaró que la República Helénica había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 48 CE al adoptar y mantener en vigor disposiciones nacionales que supeditan la posibilidad de que una persona jurídica abra una óptica a los requisitos, entre otros, de que la autorización para abrir y explotar la óptica se expida a nombre de un óptico titulado, persona física, y que el titular de la autorización para explotar la óptica participe al menos en un 50 % en el capital de la sociedad y en sus beneficios y pérdidas.

60 Habida cuenta del peculiar carácter de los medicamentos y de su mercado y dado el estado actual del Derecho comunitario, lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Grecia, antes citada, no se puede trasladar al ámbito de la distribución de medicamentos al por menor. A diferencia de los productos de óptica, los medicamentos prescritos o utilizados por motivos terapéuticos pueden, no obstante, resultar gravemente perjudiciales para la salud si se consumen innecesaria o incorrectamente, sin que el consumidor pueda advertirlo durante su administración. Además, la venta de medicamentos sin justificación médica supone un derroche de recursos financieros públicos que no es comparable con el que resulta de la venta injustificada de productos de óptica.


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61 A la vista de todo lo anterior, procede responder a la primera cuestión que los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en los litigios principales, que impide a quienes no tengan la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas.

Segunda cuestión

62 Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión, no procede responder a la segunda.

Costas

63 Dado que el procedimiento tiene, para las partes de los litigios principales, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes de los litigios principales, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

Los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en los litigios principales, que impide a quienes no tengan la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas.

Firmas

СЪД НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS SOUDNÍ DVŮR EVROPSKÝCH SPOLEČENSTVÍ

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS DOMSTOL GERICHTSHOF DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

EUROOPA ÜHENDUSTE KOHUS ∆ΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ

COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN COMMUNITIES COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

CÚIRT BHREITHIÚNAIS NA gCÓMHPHOBAL EORPACH CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE

EIROPAS KOPIENU TIESA

EUROPOS BENDRIJŲ TEISINGUMO TEISMAS

AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK BÍRÓSÁGA

IL-QORTI TAL-ĠUSTIZZJA TAL-KOMUNITAJIET EWROPEJ

HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN

TRYBUNAŁ SPRAWIEDLIWOŚCI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS

CURTEA DE JUSTIŢIE A COMUNITĂŢILOR EUROPENE

SÚDNY DVOR EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV

SODIŠČE EVROPSKIH SKUPNOSTI

EUROOPAN YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS DOMSTOL

Prensa e Información

COMUNICADO DE PRENSA Nº 44/09

19 de mayo de 2009

Sentencias del Tribunal de Justicia en el asunto C-531/06 y en los asuntos acumulados C-171/07 y otros

Comisión / Italia Apothekerkammer des Saarlandes y otros

LA TITULARIDAD Y EXPLOTACIÓN DE LAS FARMACIAS PUEDE RESERVARSE EXCLUSIVAMENTE A LOS FARMACÉUTICOS

Las normativas italiana y alemana que establecen dicha reserva están justificadas por el objetivo de asegurar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad

Hoy, el Tribunal de Justicia ha resuelto dos series de asuntos relativos al régimen de propiedad de las farmacias.

Dichos asuntos se refieren principalmente al problema de si el Derecho comunitario se opone a las disposiciones de las normativas italiana y alemana que establecen que sólo los farmacéuticos pueden ser titulares de una farmacia y explotarla.

Los asuntos acumulados C-171/07 y C-172/07 (Apothekerkammer des Saarlandes y otros) tienen su origen en la autorización que concedió el ministerio competente del Land del Sarre a la sociedad anónima neerlandesa DocMorris de explotar a partir del 1 de julio de 2006 una farmacia en Sarrebruck como sucursal. La decisión del ministerio fue impugnada ante el Tribunal Administrativo del Land del Sarre por varios farmacéuticos y sus asociaciones profesionales por no ser conforme con la legislación alemana que reserva exclusivamente a los farmacéuticos el derecho a ser titulares de una farmacia y explotarla.

El Tribunal Administrativo se ha dirigido al Tribunal de Justicia para que se determine si las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a tal legislación.

Por otro lado, en el asunto C-531/06 (Comisión/Italia), la Comisión solicita, en particular, al Tribunal de Justicia que declare que Italia ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario al reservar la titularidad y la explotación de farmacias privadas exclusivamente a los farmacéuticos.

En sus sentencias dictadas hoy, el Tribunal de Justicia señala que la exclusión de quienes no sean farmacéuticos de la posibilidad de explotar una farmacia o adquirir participaciones en sociedades

de explotación de farmacias constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales.

Sin embargo, dicha restricción puede justificarse por el objetivo de garantizar un abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad.

Cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud de las personas, el Estado miembro puede adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad de tales riesgos. Asimismo, el Estado miembro puede adoptar medidas que reduzcan, en la medida de lo posible, un riesgo para la salud pública, incluidos, en concreto, los riesgos para el abastecimiento de medicamentos a la población seguro y de calidad.

En este contexto, el Tribunal de Justicia destaca el peculiar carácter de los medicamentos, cuyos efectos terapéuticos los distinguen sustancialmente de otras mercancías.

Como consecuencia de dichos efectos terapéuticos, si los medicamentos se consumen innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración.

Por otro lado, un consumo excesivo o una utilización incorrecta del medicamento supone un derroche de recursos financieros, que resulta tanto más perjudicial cuanto que el sector farmacéutico genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los recursos financieros que pueden destinarse a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación.

Habida cuenta de la facultad reconocida a los Estados miembros para decidir el nivel de protección de la salud pública, éstos pueden exigir que los medicamentos sean distribuidos por farmacéuticos que tengan una independencia profesional real.

Es innegable que el objetivo de los farmacéuticos, al igual que el de otras personas, es la obtención de beneficios. No obstante, en el caso de los farmacéuticos de profesión se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional. Por lo tanto, su interés privado en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional.

A diferencia de los farmacéuticos, las personas que no tienen dicha condición carecen, por definición, de una formación, experiencia y responsabilidad equivalentes a las de los farmacéuticos. Dadas las circunstancias, procede señalar que no ofrecen las mismas garantías que los farmacéuticos.

Por consiguiente, un Estado miembro puede considerar, en el marco de su margen de apreciación, que la explotación de una farmacia por una persona que no sea farmacéutico puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor.

Tampoco ha quedado acreditado que una medida menos restrictiva distinta del principio de exclusión de los no farmacéuticos permita asegurar, con la misma eficacia, el nivel de seguridad y calidad en el abastecimiento de medicamentos a la población que resulta de la aplicación de dicha exclusión.

A la vista de su margen de apreciación, un Estado miembro puede considerar que existe el riesgo de que se infrinjan en la práctica normas menos estrictas, tales como un sistema de controles y sanciones, dirigidas a garantizar la independencia profesional de los farmacéuticos puesto que el ánimo de lucro de una persona que no sea farmacéutico no está mitigado de un modo equivalente al de los farmacéuticos autónomos y la subordinación del farmacéutico, como trabajador por cuenta ajena, al titular de la farmacia podría dificultar que aquél se oponga a las instrucciones de dicho titular.

El Tribunal de Justicia concluye que la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales no se oponen a una normativa nacional que impide a quienes no tengan la condición de farmacéutico ser titulares de farmacias y explotarlas.

Señalando que no sólo es justificable la exclusión de quienes no sean farmacéuticos de la explotación de una farmacia privada, sino también la prohibición de que las empresas de distribución de productos farmacéuticos adquieran participaciones en las farmacias municipales, el Tribunal de Justicia desestima igualmente el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra Italia.

Documento no oficial, destinado a los medios de comunicación y que no vincula al Tribunal de Justicia.

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El texto íntegro de las sentencias se encuentra en el sitio de Internet del Tribunal de Justicia http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=ES&Submit=rechercher&numaff=C-531/06 http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=ES&Submit=rechercher&numaff=C-171/07

Generalmente puede consultarse a partir de las 12 horas CET del día de su pronunciamiento

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