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Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano VII – nº 39 – Jun-Jul 2017

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DIretor eXeCutIVoElton José Donato

Gerente eDItorIAlMilena Sanches T. dos Santos

CoorDenADor eDItorIAlCristiano Basaglia

eDItorAPatrícia Rosa da Costa Ruiz

Conselho eDItorIAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADores DestA eDIção

ISSN 2236-3025

ComItê téCnICoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Ivan Barbosa RigolinKatia Maria da Costa Simionato

Marcus Augusto Gomes Cerávolo

Paulo Bernardes Honório de MendonçaRodrigo Corrêa da Costa Oliveira Victor Aguiar Jardim de Amorim

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 7, n. 39 (jun./jul. 2017)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025

1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 39ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Contributos para o Estabelecimento de Critérios de Resoluções de Conflitos de Competência Legislativa em Matéria de Licitação e Contratos Administrativos”, elaborado pelo Advogado e Consultor Jurídico, Dr. Victor Aguiar Jardim de Amorim.

Na Parte Geral, selecionamos três artigos, quais sejam: “As Licitações nas Empre-sas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016”, elaborado pelo Advogado Dr. Ivan Barbosa Rigoli; “Contratações Públicas Diretas e a Relevância da Instrução do Processo Administrativo”, elaborado pela Dra. Katia Maria da Costa Simionato, Advo-gada, Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maringá, Especialista em Di-reito Empresarial pela Faculdades Integradas Metropolitanas de Campinas – Metrocamp e em Gerenciamento e Auditoria Ambiental pela Universidade Tecnológica Federal do Paraná – UTFPR, Aluna Especial do Programa de Mestrado em Direito Negocial da Uni-versidade Estadual de Londrina. Atuou como consultora jurídica do Sebrae-SP na área de Direito Administrativo. Foi Professora Substituta da Universidade Tecnológica Federal do Paraná – UTFPR; “Da Prática de Atos Processuais Fora do Prazo de Expediente – O Recente Entendimento do Tribunal de Contas da União e Algumas Considerações sobre o Artigo 213 do Novo CPC em Relação ao Pregão na Forma Eletrônica”, elaborado pelo Dr. Paulo Bernardes Honório de Mendonça, Analista em Planejamento, Gestão e Infra-estrutura em Ciência e Tecnologia, Chefe de Divisão de Compras e Instrução Processual do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações/MCTIC, Chefe da Divisão de Compras e Instrução Processual, Professor-Colaborador da Escola Nacional de Administração Pública – ENAP.

Ainda na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judi-cial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessantes acórdãos.

Na Parte Especial, contamos com a Seção “Em Poucas Palavras”, com artigo inti-tulado “ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte II – Os ‘Benefícios’ do Artigo 48”, elaborado pelo Assessor Técnico do TCE-SP Marcus Augusto Gomes Cerávolo e o Chefe Técnico da Fiscalização do TCE-SP Rodrigo Corrêa da Costa Oliveira.

Por fim, não deixe de ver também nossa seção denominada “Aconteceu”, em que oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam de forma resumida os principais acontecimentos do período, tais como Notícias, Projetos de Leis e Normas relevantes.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

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SUMÁRIOSUMÁRIO

normAs eDItorIAIs pArA enVIo De ArtIGos..............................................................................................................................................................................7

DestAque DA eDIção

Contributos para o Estabelecimento de Critérios de Resoluções de Conflitos de Competência Legislativa em Matéria de Licitação e Contratos AdministrativosVictor Aguiar Jardim de Amorim ........................................................................................................................................................................................................................9

pArte GerAl

Doutrinas

1. As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016Ivan Barbosa Rigolin ................................................................................................................................................................................................................................................25

2. Contratações Públicas Diretas e a Relevância da Instrução do Processo AdministrativoKatia Maria da Costa Simionato ......................................................................................................................................................................................................................34

3. Da Prática de Atos Processuais Fora do Prazo de Expediente – O Recente Entendimento do Tribunal de Contas da União e Algumas Considerações sobre o Artigo 213 do Novo CPC em Relação ao Pregão na Forma EletrônicaPaulo Bernardes Honório de Mendonça ....................................................................................................................................................................................................42

Jurisprudência Administrativa

AcÓRDãO nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................46

2. Tribunal de Contas do Estado da Paraíba ...................................................................................................................................................................................................87

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................90

Jurisprudência Judicial

AcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Supremo Tribunal Federal ................................................................................................................................................................................................................................. 100

2. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 110

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 115






9. Tribunal de Justiça do Estado do Acre ...................................................................................................................................................................................................... 174

10. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará ................................................................................................................................................................................................... 178

11. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais .................................................................................................................................................................................. 185

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 194

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pArte espeCIAl

em poucas palavras

1. MME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte II – Os “Benefícios” do Artigo 48Marcus Augusto Gomes Cerávolo e Rodrigo Corrêa da Costa Oliveira ............................................................................................................................. 218

AConteCeu

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 220

normas do período1. Normas do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 229

ínDICe AlfAbétICo e remIssIVo ............................................................................................................................................................................................................ 230

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomenda-rá ou não as suas publicações.

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4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍN-TESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remunera-ção ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revi-sões gramaticais e à adequação dos artigos às nor-mas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RESUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do tex-to, as finalidades, os aspectos abordados e as con- clusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finali-zadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-

zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

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17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

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20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Contributos para o Estabelecimento de Critérios de Resolu-ções de Conflitos de Competência Legislativa em Matéria de Licitação e Contratos Administrativos

VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIMmestre em Direito Constitucional (IDp), especialista em Direito público (fesurv), especialista

em Direito processual Civil (unisul), bacharel em Direito (ufG), professor do Curso de pós-Gra-duação em Direito legislativo do Ilb, professor do Curso de pós-Graduação em Administração

pública do IDp, Analista legislativo do senado federal, Advogado e Consultor Jurídico.

RESUMO: Com base na técnica de repartição vertical de competência, a Constituição Federal, no art. 22, XXVII, preconiza que caberá à União definir as normas gerais sobre licitação e contratos administrativos, permitindo, por outro lado, aos demais entes federativos legislar sobre normas específicas de acordo com as suas particula-ridades. Atualmente, é a Lei nº 8.666, de 1993, editada pela União, que cumpre o papel de definir as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Contudo, com esteio na diferenciação entre “lei nacional” e “lei federal”, tem-se que a Lei nº 8.666/1993 apresenta não só “normas gerais” – que ostentam âmbito na-cional – como também normas de cunho “específico”. A despeito da inexistência de um critério preciso para a caracterização de “norma geral” e “norma específica”, é possível depreender, a partir da análise jurisprudencial e doutrinária, que se enquadrarem como “normas gerais” os princípios, os fundamentos e as diretrizes conforma-doras do regime licitatório no Brasil. Com efeito, a regulamentação das condições de participação no certame e demais nuances relativas ao procedimento licitatório poderão constituir objeto de normatização pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde que respeitadas as normas gerais fixadas por lei da União e o limites traçados quanto ao núcleo essencial dos princípios inerentes à atividade licitatória.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação; competência; federação; normas gerais.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O sistema de repartição de competências estabelecido pela Constituição Federal de 1988; 2 Da competência legislativa em matéria de licitação; 2.1 Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto; 2.2 Contribuição sobre o tema: mapeamento da Lei nº 8.666/1993; 2.2.1 Normas gerais; 2.2.2 Normas específicas; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Em razão do imbricado sistema de distribuição de competências legislativas entres os entes federados instituído pela Constituição Federal de 1988, desponta a necessidade de uma análise da problemá-tica atinente à delimitação da atuação da

cada ente nas matérias de competência normativa concorrente.

O critério de distribuição de compe-tência do tipo vertical pressupõe a existên-cia de um critério para a conciliação de interesses entre os entes, sendo conferida à União a prerrogativa de editar normas

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – Destaque da Edição

gerais em relação às matérias especificamen-te indicadas pela Constituição.

Tais normas gerais deverão ser obser-vadas pelos demais entes federativos quando da edição de suas respectivas leis tendentes a complementar as disposições gerais advindas da União.

Diante de tal realidade e considerando a previsão do art. 22, XXVII, da CF, que con-fere à União a competência de editar normas gerais sobre licitações e contratos administra-tivos, é necessária a realização de acurado estudo para se identificar, a partir da atual lei nacional que dispõe sobre o assunto (Lei nº 8.666/1993), as normas de cunho geral, de modo que, dessa forma, sejam delimita-dos os espaços normativos passíveis de serem preenchidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

1 O SISTEMA DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ES-TABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A forma federativa de Estado prescinde da concatenação de diversos requisitos que lhe possibilitam a existência.

O Estado Federal apresenta uma com-plexa estrutura organizacional, tanto no as-pecto jurídico, quanto no aspecto político.

Diante da autonomia dos entes que compõem a Federação e, consequentemen-te, da pluralidade de ordenamentos jurídicos coexistente, mostra-se necessária a organi-zação e estruturação do Poder Central e Re-gional de modo a evitar eventuais conflitos e sobreposições de competências.

Federação implica igualdade jurídica entre a União e os Estados, traduzida num do-cumento (constitucional) rígido, cuja prin-cipal função é discriminar competência de cada qual, de modo a não ensejar violação

da autonomia recíproca por qualquer das partes.1

Em sede de conclusão preliminar, as-senta-se ser a repartição de competência re-quisito essencial para a manutenção da for-ma federativa de Estado.

Não há dúvida de que a manutenção da autonomia dos entes federados perpassa, necessariamente, pela adequada estrutura-ção de um sistema de repartição de compe-tências, com vistas a garantir o equilíbrio e a harmonia.

Cabe à Constituição Federal o papel de assegurar a coexistência entre os múltiplos ordenamentos jurídicos existentes: o da pró-pria Federação, que é central, e dos Estados--Membros, que são parciais.

Com efeito, é assente que a existência da Federação pressupõe um sistema cons-titucional de repartição das competências atribuí das aos entes autônomos, cabendo à Constituição disciplinar os critérios de distri-buição.

Tem-se que competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ór-gão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são, assim, as diver-sas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.

Consoante José Afonso da Silva, in verbis:

Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir de-cisões. Competências são as diversas mo-dalidades de poder de que se servem os

1 ATALIBA, Geraldo. Princípio federal, rigidez constitucional e Poder Judiciário. In: Estudos de Direito Tributário, São Paulo, 3, p. 9 e 10, 1980, p. 9.

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 39 – Jun-Jul/2017 – Destaque da Edição

órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.2

A necessidade de manutenção de um sistema de equilíbrio e harmonia entre os en-tes federativos traduz a enorme relevância do sistema de repartição de competências para a existência do Estado Federado.

Nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos:

Competências federativas são parcelas de poder atribuídas, pela soberania do Esta-do Federal, aos entes políticos, permitindo--lhes tomar decisões, no exercício regular de suas atividades, dentro do círculo pré--traçado pela Constituição da República [...] O exercício harmônico dessas atribui-ções é responsável pela manutenção do pacto federativo, pois uma entidade não pode adentrar o campo reservado à outra, praticando invasão de competências.3

Com base, primordialmente, na expe- riên cia federalista norte-americana, ao longo do tempo, foram sendo desenvolvidas diver-sas “técnicas” de distribuição de competência entre os entes que compõem a Federação4.

Mostra-se como técnica mais utilizada pelos países ocidentais a repartição vertical, por meio da qual é permitida a coordenação e a complementação de atribuições por parte dos entes constitucionais. Abrange a compe-tência comum, em que todas as pessoas da Federação podem atuar em determinadas es-feras ao mesmo tempo, preferencialmente de maneira coordenada, além da competência concorrente, em que as normas de caráter geral são definidas pela União, podendo os demais entes federativos, dentro do mesmo

2 BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 477.

3 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 764.

4 Cf. BULOS, Uadi Lammego. Ob. cit., p. 765-768; SILVA, José Afonso da. Ob cit., p. 477-480.

campo material, dispor sobre as regras perti-nentes aos interesses regionais ou locais.

A aplicação da técnica da repartição vertical funda-se no critério da predominân-cia do interesse, segundo o qual as matérias de interesse nacional são normatizadas pela União, as de interesse regional pelos Estados, ficando os Municípios encarregados dos as-suntos de interesse local.

Por sua vez, é notória a ausência de consenso jurisprudencial ou doutrinário a respeito do entendimento do termo “normas gerais” utilizado no texto constitucional, con-forme anota José Adércio Leite Sampaio, in verbis:

A formulação de um conceito de normas gerais, como salientamos, não é tarefa das mais fáceis. A doutrina se tem debati-do com esse tema e os resultados não são muito úteis. Podemos reunir sucintamente a construção jurídica do conceito de nor-mas gerais a partir das qualidades que uma norma jurídica deve apresentar para ser considerada como tal: sua natureza prin-cipiológica ou diretiva (normas-diretrizes), a “fundamentalidade” ou “essencialidade” do objeto de sua disciplina para o sistema jurídico-constitucional, seu amplo alcance subjetivo, de modo a contemplar todos os entes públicos (norma de caráter nacional), e também objetivo, a disciplinar todas as situações ou institutos jurídicos de mesma espécie (norma uniforme) e, enfim, sua eficácia indireta para os cidadãos ou ime-diatamente vinculante apenas ao legislador estadual (norma de norma).

Segundo o Ministro Carlos Velloso, fun-dado em Alice Borges, tais normas seriam identificadas como normas nacionais, de caráter mais genérico e abstrato do que apresentam as normas jurídicas em geral e, notadamente, aquelas normas locais. Todavia esse índice mais elevado de gene-ralidade só pode ser avaliado caso a caso, de acordo com as suas peculiaridades e


a uma certa dose de discricionariedade judicial, exigindo, da mesma forma, uma apresentação casuísta de um conceito que se vai perfilhando de maneira negativa. As-sim, por exemplo, a União recebeu compe-tência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação em todas as modalida-des para as administrações públicas dire-tas, autárquicas e fundacionais dela pró-pria, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 22, XXVII). Pois bem, no exercício dessa competência, ela terminou cometendo excessos. Os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 que proibiam a doação de imóvel e a permuta de bem móvel, que não fossem para outro órgão da Administração Pública, bem como a imposição obrigató-ria de condição resolutiva às doações de imóveis – permitida a inalienabilidade, pe-los donatários, dos bens doados – que, por entrarem em detalhamento na disciplina do assunto, fugiam do conceito de norma geral.5

É preciso reconhecer que, em várias situações, o interesse municipal pode preva-lecer sobre o nacional, ou sobre o estadual, ou, então, o estadual sobre o nacional.

Tal avaliação perpassa pela concepção de “interesse público”, que, nos dizeres de Toshio Mukai:

Não pode ser medido apenas quantitativa-mente, visto que se trata de um conceito indeterminado e não matemático. E é de Georges Vedel o conceito mais preciso de interesse público, para quem ele não é nem a soma dos interesses particulares, nem é alheio aos indivíduos que compõem a Nação: “é a composição entre diversos interesses particulares, sendo, quantitativa-mente, o interesse do maior número de pes-soas, e, qualitativamente, podendo ser o de

5 SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 639-640.

uma minoria cujo interesse, pelo seu valor humano, se considera superior aos interes-ses da maioria”.

É também a linha de ensinamento de Celso Bastos, lembrada por Edgard Silveira Bueno Filho: “A verdade é que o interesse da coletividade local deve prevalecer sobre o geral, desde que dentro do parâmetro lembrado por Celso Bastos. Ou seja, se o bem afetado tem maior repercussão na necessidade local e menor na necessida-de geral, deve prevalecer a proteção da primeira”.6 (grifos nossos)

De todo modo, tem-se que o parâme-tro mais consentâneo com a lógica federativa para analisar eventual conflito de competên-cia entre União e os demais entes da Federa-ção é, de fato, o critério da preponderância de interesses, sendo inadmissível que haja uma presunção absoluta de supremacia do interesse federal sobre os demais entes que compõem a federação brasileira.

Ora, a lógica da presunção acima cri-ticada, ao determinar a preferência do inte-resse federal diante de um caso de colisão com qualquer que seja o interesse envolvido, independentemente das variações presentes no caso concreto, termina por suprimir os es-paços para ponderações.

Nesse sentido, vejamos as precisas pa-lavras de Gustavo Binenbojm, verbis:

[...] se o interesse público, por seu um con-ceito jurídico indeterminado, só é aferível após juízos de ponderação entre direitos individuais e metas ou interesse coletivos, feitos à luz de circunstâncias normativas e fáticas do caso concreto, qual o sentido em falar num princípio jurídico que apenas afirme que, no final, ao cabo do processo ponderativo, será obtida uma solução (isto é, o interesse público concreto) que sempre

6 MUKAI, Toshio. Direito urbano-ambiental brasileiro. São Paulo: Dialética, 2002. p. 93.



prevalecerá? Em outras palavras: qualquer que seja o conteúdo desse “interesse públi-co” obtido em concreto, ele sempre preva-lecerá. Ora, isso não é um princípio jurí-dico. Um princípio que se presta a afirmar que o que há de prevalecer sempre preva-lecerá não é um princípio, mas uma tauto-logia. Daí propor-se que é o postulado da proporcionalidade que, na verdade, explica como se define o que é o interesse público, em cada caso. O problema teórico verda-deiro, para o direito administrativo, não é a prevalência, mas o conteúdo do que deve prevalecer.7 (destaque no original)

Pugna-se, portanto, que a aferição da prevalência de interesse deve ser pautada em um processo hermenêutico de ponderação dos valores e interesses envolvidos no caso concreto, sendo rechaçada toda e qualquer presunção absoluta em que se preconize, de per si, uma ordem hierárquica entre os entes federativos.

2 DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EM MATÉRIA DE LICITAÇÃO

No tocante à competência legislativa em matéria de licitação, dispõe a Constitui-ção Federal, no art. 22, XXVII, que compete privativamente à União dispor sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos, em todas as modalidades, para as adminis-trações públicas diretas, autárquicas e funda-cionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Com esteio na referida previsão cons-titucional, lastreada no critério de repartição vertical de competência, caberá à União de-finir as normas gerais sobre o tema, sendo, por outro lado, permitido aos demais entes legislar sobre normas específicas de acordo

7 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 102.

com as suas particularidades. Logo, apenas as normas gerais são de obrigatória obser-vância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamen-te o restante.

Nesse aspecto, cumpre anotar a impor-tância de estabelecimento de um critério de-finidor do alcance da normatização da União no tocante à licitação e aos contratos admi-nistrativos.

Como dito, tal critério funda-se na dis-tinção entre “normas gerais” e “normas espe-cíficas”. Com efeito, quando a União estabe-lece uma “norma geral”, tal diploma ostenta a condição de “lei nacional”, aplicável em todo o território, devendo ser observada in-distintamente por todos os entes federativos. Noutra via, ao criar “norma específica” sobre o assunto, tal lei terá âmbito federal, só atin-gindo a própria União.

Quanto à distinção entre os conceitos de “lei nacional” e “lei federal”, vale transcre-ver ensinamento de Geraldo Ataliba8:

a) lei nacional – veicula normas gerais, é produto legislativo do Estado fe-deral, transcende à esfera de qual-quer pessoa política;

b) lei federal – vincula todo aparelho administrativo da União e todas as pessoas que a ela estejam subordi-nadas ou relacionadas.

Atualmente, é a Lei nº 8.666, de 1993, editada pela União, que cumpre o papel de definir as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

Contudo, com esteio na diferenciação entre “lei nacional” e “lei federal”, vale fri-sar que a Lei nº 8.666/1993 apresenta não só “normas gerais” – que ostentam âmbito

8 Apud CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das normas ge-rais: alcance e extensão da competência legislativa concor-rente. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 56.


nacional –, como também normas de cunho “específico”.

Resta claro que não foi intenção do le-gislador federal esgotar na Lei nº 8.666/1993 toda a matéria atinente à licitação, suprindo dos demais entes a necessidade de especifi-car a disciplina no tema de acordo com as suas particularidades.

No caso, o que desbordar da Lei nº 8.666/1993 em caráter de “norma geral” será de aplicação específica para a Adminis-tração Pública Federal. Caso contrário, se a Lei nº 8.666/1993 limitasse a estabelecer apenas os princípios, as diretrizes e os funda-mentos das licitações públicas, não haveria disciplinamento específico para os procedi-mentos licitatórios realizados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.

Faz-se, portanto, necessário o estabe-lecimento de standarts precisos quanto ao âmbito de aplicabilidade das normas que compõem a Lei nº 8.666/1993 em relação à União, aos Estados, o Distrito Federal e aos Municípios.

Nesse diapasão, surge grande cizânia doutrinária9 relativa à definição de quais re-gras são normas gerais e quais são normas específicas em matéria de licitação.

Preceitua Fernanda Marinela que “são normas gerais os preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes, enfim, os critérios básicos conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria10”.

É oportuno salientar que a edição da Lei nº 8.666/1993 não exauriu a competência legislativa da União para editar normas gerais sobre licitação. Não há qualquer óbice para

9 Nesse sentido, vide o tópico “Sistematização dos entendi-mentos doutrinários” na obra de CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Ob. cit., p. 57-58.

10 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. Niterói: Impetus, 2010. p. 316.

que a União discipline o assunto em outros diplomas normativos, como foi feito no caso da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão), da Lei nº 8.248/1991 (aquisição de bens e ser-viços de informática), da Lei nº 12.232/2010 (contratação de serviços de publicidade), da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação) e da Lei nº 13.303/2016 (que estabelece o “Estatuto Jurídico da Empresa Pública”).

De todo modo, busca-se, nas linhas a seguir, o esboço de um mapeamento da qualificação das normas contidas na Lei nº 8.666/1993 de acordo com as caracterís-ticas de generalidade e especificidade e, por conseguinte, o estabelecimento do espaço de atuação normativa subsidiária dos Estados, Distrito Federal e Município no que tange ao disciplinamento dos procedimentos licitató-rios realizados pelas suas respectivas entida-des administrativas.

2.1 Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto

Inicialmente, é possível apontar a ine-xistência de consenso jurisprudencial no âm-bito do Supremo Tribunal Federal no tocante à definição do conceito de “normas gerais”, o que dificulta a identificação do espaço de atuação normativa dos entes federativos em tal assunto.

Sobre o tema, merece repercussão o entendimento sufragado pelo Pretório Excel-so na apreciação da ADIn 4.060/SC, em 25.02.2015:

[...]

1. O princípio federativo brasileiro re-clama, na sua ótica contemporânea, o abandono de qualquer leitura ex-cessivamente inflacionada das com-petências normativas da União (se-jam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta de novas



searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo po-lítico, um dos fundamentos da Re-pública Federativa do Brasil (CRFB, art. 1º, V).

2. A invasão da competência legis-lativa da União invocada no caso sub judice envolve, diretamente, a confrontação da lei atacada com a Constituição (CRFB, art. 24, IX e parágrafos), não havendo que se falar nessas hipóteses em ofensa reflexa à Lei Maior. Precedentes do STF: ADIn 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-177 de 19.09.2008; ADIn 4.423, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-225 de 14.11.2014; ADIn 3.645, Relª Min. Ellen Gracie, DJ 01.09.2006.

3. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, revela oportuno ao Supre-mo Tribunal Federal rever sua pos-tura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de com-petência legislativa, para que passe a prestigiar, como regra geral, as iniciativas regionais e locais, a me-nos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição de 1988 [...].11 (grifos nossos)

Restou consagrada a analogia feita pelo Ministro Carlos Velloso em seu voto na Medida Cautelar na ADIn 927/RS12, segundo o qual a norma geral traz uma moldura do quadro a ser pintado pelos Estados, DF e Mu-nicípios. Tal analogia é bem desenvolvida por Raul Machado Horta, in verbis:

11 ADIn 4.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, J. 25.02.2015, DJe 04.05.2015.

12 ADIn 927-MC/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, J. 03.11.1993, DJ 11.11.1994, p. 30635.

[...] a lei de normas gerais deve ser uma lei quadro, uma moldura legislativa. A lei estadual suplementar introduzirá a lei de normas gerais no ordenamento do Estado, mediante o preenchimento dos claros dei-xados pela lei de normas gerais, de forma a aperfeiçoá-la às peculiaridades locais. É manifesta a importância desse tipo de le-gislação em federação continental, como a brasileira, marcada pela diferenciação entre grandes e pequenos Estados, entre Estados industriais em fase de alto desen-volvimento e Estados agrários e de incipien-te desenvolvimento industrial, entre Estados exportadores e Estados consumidores.13

Notadamente no que tange à compe-tência legiferante em matéria de licitação, no julgamento da citada Medida Cautelar na ADIn 927/RS, o STF reconhece que as normas de caráter específico contidas na Lei nº 8.666/1993 são aplicáveis apenas à pró-pria União, não vinculando os Estados e os Municípios que poderão dispor em contrário em suas respectivas legislações.

Destarte, as normas específicas contidas na Lei nº 8.666/1993 seriam constitucionais em relação à União – por enquadrarem-se na qualidade de “lei federal” – e inconstitu-cionais em relação aos Estados e Municípios, que, nesse contexto, poderão dispor diversa-mente sobre os temas específicos.

Analisando o julgado pretoriano, con-signa Marçal Justen Filho que

[o] STF reputou constitucionais os arts. 1º e 118 da Lei nº 8.666 e a grande maioria dos dispositivos objeto de questionamento foi reconhecida como enquadrável no concei-to de normas gerais. Mas se entendeu que algumas disposições legais não podiam ser assim qualificadas. Tais dispositivos foram reputados como normas exclusivamente fe-derais. Ou seja, apenas apresentavam na-

13 Apud CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Ob. cit., p. 61.


tureza vinculante no âmbito da União e de sua Administração direta e indireta.14

Na oportunidade do julgamento, vis-lumbrou-se a tentativa de definição do con-ceito de “norma geral”, não havendo, contu-do, consenso.

Em seu voto, assentou o relator, Minis-tro Carlos Velloso:

[...] Penso que essas “normas gerais” de-vem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Penso que “norma geral”, tal como posta na Constitui-ção, tem o sentido de diretriz, de princípio geral. A norma geral federal, melhor será dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municípios no âmbito de suas competências [...]. Não são normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, minúcias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurin-do o assunto de que tratam [...] São normas gerais as que se contenham no mínimo in-dispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferen-tes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos.

A seu turno, o eminente Ministro relator, com o fito de subsidiar a fundamentação de seu voto e buscando apresentar uma linha de definição entre “norma geral” e “norma espe-cífica”, transcreveu as elucidativas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, que, den-tre outras, reputa serem “normas específicas” aquelas concernentes à definição de valores, prazos e requisitos de publicidade (art. 21), a regulamentação sobre registros cadastrais (arts. 34 a 37), o arrolamento exaustivo de recursos cabíveis e os prazos de interposição (art. 109), o estabelecimento dos documentos

14 In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2010. p. 19.

exigíveis de licitantes (arts. 27 a 33), os casos de dispensa de licitação (art. 24) e a especi-ficação dos tipos e o iter procedimental dos procedimentos licitatórios (art. 45).

Por outro lado, impõe transcrever o en-tendimento de Marçal Justen Filho sobre os temas enquadráveis no conceito de “normas gerais”, in verbis:

[...] pode-se afirmar que norma geral so-bre licitação e contratação administrativa é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza positiva compreende a disciplina imposta pela União e de obser-vância obrigatória por todos os entes fede-rados (inclusive da Administração indireta), atinente à disciplina de:

a) requisitos mínimos necessários e indis-pensáveis à validade da contratação ad-ministrativa;

b) hipóteses de obrigatoriedade e de não obrigatoriedade de licitação;

c) requisitos de participação em licitação;

d) modalidade de licitação;

e) tipo de licitação;

f) regime jurídico da contratação adminis-trativa.15

Em precedente destacável, o STF, no julgamento da Medida Cautelar na ADIn 3.05916, consignou que a relativização ou fle-xibilização do princípio da isonomia, em tema de licitação pública, é matéria de competên-cia legislativa da União, posto que relativa às diretrizes gerais.

Seguindo tal entendimento, a Supre-ma Corte na ADIn 3.15817 consignou que o art. 9º da Lei nº 8.666/1993, que estabelece

15 Ob. cit., p. 16.

16 ADIn 3.059-MC/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, J. 15.04.2004, DJ 20.08.2004, p. 36.

17 Rel. Min. Eros Grau, DJ 20.04.2005.



as hipóteses de impedimento de participação na licitação, “é dotado de caráter geral, visto que confere concreção aos princípios da mo-ralidade e da isonomia”.

Para o Pretório Excelso, portanto, a competência estadual e municipal tendente à “especificação” das normas gerais denota um caráter de “suplementação” normativa. Nesse sentido, destaca-se o voto do Minis-tro Ayres Britto no julgamento do mérito da ADIn 3.059/RS18:

[...]

É de se questionar, então: as normas gerais de licitação e contratação, editadas pela União, têm por contraponto, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, normas espe-cíficas ou normas suplementares? Respos-ta: a competência que assiste aos Estados e ao Distrito Federal, em matéria de licitação, é de natureza suplementar.

Embora topograficamente inserida no art. 22 da Constituição Federal, a compe-tência da União para legislar sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as Administrações Públicas Diretas, autárquicas e fundacionais da União, Esta-dos, Distrito Federal e Municípios se limita à edição de “normas gerais” (inciso XXVII do art. 22 da CF), assim como a competência legislativa de todas as matérias referidas no art. 24 da Constituição (§ 1º do art. 24 da CF). Ademais, inexistindo lei federal sobre normas gerais de licitação, ficam os Esta-dos autorizados a exercer a competência legislativa plena para atender a suas pecu-liaridades (§ 3º do art. 24 da CF). A não ser assim, o que se tem é recusa aos Estados--membros quanto a sua própria autonomia administrativa, quebrantando o princípio federativo. (grifo no original)

18 ADIn 3.059/RS, Tribunal Pleno, Rel. p/o Ac. Min. Luiz Fux, J. 09.04.2015, DJe 08.05.2015.

Noutra senda, no tocante ao estabele-cimento de regras de preferência para aqui-sição de produtos economicamente mais viá-veis para a Administração, em decisão recen-te, no bojo do julgamento da ADIn 3.059/RS, o Pretório Excelso consignou que

[...] a competência legislativa do Estado--membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei de preferência para a aquisição de softwares livres pela Administração Pública regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da União para fixar normas gerais sobre o tema.

A seguir a tendência do entendimento do STF sufragado na ADIn 3.059/RS – em especial, a partir da leitura do voto do Minis-tro Ayres Britto – em consideração às diretri-zes de tratamento diferenciado e critérios de preferência em licitações instituídas pelas Leis Federais nºs 11.196/2005, 12.349/2010 e 13.146/2015, que promoveram alterações no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, é dado aos Estados e Municípios “suplementar” a legislação federal sobre tal temática, especifi- can do-a.

Outrossim, a despeito da inexistência de um critério preciso para a caracterização de “norma geral” e “norma específica”, é possível depreender, a partir da análise ju-risprudencial, que a Suprema Corte reputa enquadrar-se como “normas gerais” os prin-cípios, os fundamentos e as diretrizes confor-madoras do regime licitatório no Brasil.

Com efeito, os Estados e Municípios poderão inovar naqueles aspectos específicos dos procedimentos licitatórios, desde que não haja infração direta ou indireta a preceito bá-sico contido na Lei nº 8.666/1993, especial-mente no tocante aos princípios estabelecidos no art. 3º.

Estabelecidas tais premissas jurispru-denciais e doutrinárias, passa-se, no próximo


tópico, à aferição da caracterização das nor-mas contidas na Lei nº 8.666/1993.

2.2 Contribuição sobre o tema: mapeamento da Lei nº 8.666/1993

2.2.1 Normas gerais

Com esteio na jurisprudência do STF e na manifestação contida em estudos es-pecializados, dúvida não há de que a Lei nº 8.666/1993 dispõe não só sobre “normas gerais”, em atendimento ao art. 22, XXVII, da CF, mas, também, sobre “normas específi-cas”, sendo estas aplicáveis apenas no âm-bito da União.

Em sendo claro tal ponto, há de se aprofundar na análise dos dispositivos da Lei nº 8.666/1993 no intento de apresentar um esboço de mapeamento que delimite, com a maior clareza possível, as normas de caráter específico para, desse modo, evidenciar o espaço de criação normativa a ser ocupada pelos Estados e pelos Municípios quando do disciplinamento dos procedimentos normati-vos realizados pelas suas respectivas entida-des administrativas.

De plano, pode-se inferir que os prin-cípios e as diretrizes gerais estabelecidas nos arts. 1º a 5º enquadram-se no conceito de “normas gerais”, sendo, pois, de observância obrigatória por todos os entes da Federação.

No tocante às modalidades de licita-ção, em atenção à redação do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, há de se conside-rar que o estabelecimento e a definição das modalidades é matéria de “norma geral” da União, motivo pelo qual as modalidades ins-tituídas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão) e na Lei nº 10.520/2002 (pregão) devem ser obrigatoriamente observadas por todos os entes federativos.

Logo, não será a admitida a criação de modalidade excepcional por lei do Esta-do ou do Município. Da mesma forma, com fulcro nos ensinamentos de Marçal Justen Filho, amplia-se a exclusividade legislativa da União em relação ao estabelecimento dos ti-pos de licitação (critérios de julgamento) no art. 45 da Lei nº 8.666/1993.

Todavia, é necessário ponderar que a regulamentação do iter procedimental das li-citações, por ser matéria enquadrada como “norma específica”, poderá ser disciplinada por lei estadual ou municipal de acordo com as particularidades de cada ente.

Afinal, não se pode olvidar que a Cons-tituição de 1988, em seu art. 24, XI, esta-belece ser concorrente a competência para legislar sobre “procedimentos em matéria processual”, o que contemplaria, também, procedimentos administrativos19, como são considerados os “procedimentos licitatórios”, conforme consigna o próprio art. 4º da Lei nº 8.666/199320.

Nessa senda, há os casos de leis locais que estabelecem procedimento de realiza-ção das etapas do procedimento licitatório

19 Nesse sentido, vide CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli (Ob. cit., p. 80): “[...] se existem processo e procedimento também na esfera administrativa, independentemente do critério utili-zado para apartá-los, há que se reconhecer a importância da distinção em função da competência legislativa na matéria: processo administrativo é de competência legislativa privati-va da União (art. 22, I) e procedimentos administrativos é de competência concorrente entre União, Estados e DF (art. 24. 24, XI), podendo o Município suplementar a legislação federal e estadual, no que couber (art. 30, II, da CF)”.

20 Conforme Justen Filho (Ob. cit., p. 99-100): “O dispositivo acentua a natureza procedimental da licitação. Ratifica que os atos da licitação não são independentes entre si nem podem ser enfocados isoladamente. A licitação é uma série preor-denada de atos. A lei e o edital estabelecem a ordenação a ser observada. [...] Seria possível existir um procedimento sem processo? A resposta é positiva. Nada impede que o Direito subordine a validade de um ato unilateral à observância de certa ordenação predeterminada, ainda que não haja qual-quer conflito de interesses. A própria licitação, especialmente na fase interna, fornece inúmeros exemplos. Assim, a abertura da fase externa da licitação pressupõe o desenvolvimento de uma série ordenada de atos administrativos, no âmbito exclu-sivo do Poder Público”.



(habilitação e julgamento das propostas) di-ferenciados em face do consignado na Lei nº 8.666/1993, o que se convencionou de-nominar “inversão de inversão”.

Destaca-se, nesse sentido, previ-são contida na Lei do Estado da Bahia nº 9.433/2005 (art. 78) e na Lei do Estado do Paraná nº 15.608/2007 (art. 40, II) de-terminando que o julgamento da habilitação seria posterior à escolha da proposta vence-dora.

Sobre o assunto, assentou Justen Filho, in verbis:

Nos últimos anos, no entanto, verificou-se a tendência à produção de leis locais perti-nentes a licitações, introduzindo inovações relevantes. A questão mais conhecida en-volveu a alteração da ordem procedimental prevista na Lei nº 8.666. A primeira inicia-tiva nesse campo coube à Lei do Estado da Bahia, cuja inovação mais marcante residiu na previsão de que o julgamento da habili-tação seria posterior à escolha da proposta vencedora (art. 78 da Lei nº 9.433/2005). Tal inovação também foi seguida na Lei do Estado do Paraná (Lei nº 15.608/2007) e na legislação de outros entes federativos. Essa solução foi reputada como válida pela maioria dos estudiosos e não foi declarada inválida pelo Poder Judiciário.21

Entendemos que não há qualquer ví-cio em tal previsão, tendo em vista tratar-se de regulamentação específica apenas no to-cante ao procedimento em si, mantendo-se a disciplina afeta às modalidades e tipos de licitação estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. Ressalte-se que os tipos de licitação previs-tos no art. 45 no Estatuto de Licitações (me-nor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta) referem-se aos critérios de julgamento das propostas a serem obser-vados pela Comissão de Licitação.

21 Ob. cit., p. 18.

Com efeito, ao inverter as fases do pro-cedimento, não estará a lei estadual ou muni-cipal subvertendo a lógica de aplicabilidade dos critérios de julgamento; estará, apenas, refletindo sob a subserviência das diretrizes da Lei nº 8.666/1993, uma opção do ente federado por um roteiro que, na sua ótica, otimiza o procedimento licitatório.

Em sendo assim, a regulamentação das condições de julgamento da proposta em si, por se tratar de tipo de licitação, não poderá ser alterada por lei que não seja da União, sob pena de desvirtuar os critérios já estabe-lecidos na Lei nº 8.666/1993.

Para fins de ilustração, imaginemos uma previsão contida em lei estadual na qual seja estabelecido que, na licitação do tipo menor preço, a Comissão julgadora só poderá pros-seguir à análise dos preços ofertados após a aferição das propostas cujos produtos rela-cionados atendam aos critérios mínimos de qualidade fixados no ato convocatório. Nessa situação hipotética, não haverá qualquer ví-cio na norma estadual, uma vez que foi pre-servada a estrutura do critério de menor pre-ço definido no art. 45 da Lei nº 8.666/1993, afinal, a Administração deve buscar o melhor preço, entendido este como a conciliação de bens e serviços com requisitos mínimos de qualificação técnica (condições de aceitabili-dade) e o menor preço22.

Porém, caso o ato normativo estadual estabeleça que, diante da situação de empate entre as propostas, será escolhida aquela que apresente as melhores condições técnicas de acordo com o edital, haverá vício por afronta à Lei nº 8.666/1993.

Ainda quanto aos tipos de licitação, é oportuno consignar a compulsória observân-cia pelos Estados e Municípios do disposto no art. 4º, X, da Lei nº 10.520/2002, que esta-

22 Nesse sentido: TCU, Acórdão nº 904/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.


belece a obrigatoriedade da adoção do cri-tério de menor preço no julgamento das pro-postas relativas aos procedimentos licitatórios regidos na modalidade pregão. Afinal, consi-derando que a definição das modalidades e tipos de licitações é afeta à lei da União, em havendo a vinculação de um tipo de licitação a determinada modalidade, tal opção legisla-tiva deverá ser respeitada pelos demais entes.

Outrossim, no que tange aos critérios de preferência e de tratamento diferenciado em sede de licitações e contratos, por envol-verem uma perspectiva de ponderação do legislador federal face ao princípio da isono-mia e o objetivo do desenvolvimento nacional sustentável, os Estados e Municípios deverão se ater às hipóteses previstas nos §§ 2º e 5º da Lei nº 8.666/1993, sendo-lhes vedado instituir “novas” hipóteses de preferência que afetam diretamente o procedimento de julga-mento e apreciação das propostas.

Quanto às condições de habilitação fi-xadas nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, impende, num primeiro momento, consignar que os requisitos habilitatórios externados pela norma refletem um juízo de ponderação feito pelo legislador federal como resultado da colisão entre o princípio da ampla parti-cipação e do interesse público, materializado na necessidade de uma contratação satisfató-ria pela Administração.

Desse modo, os arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem as condições para o exercício do direito de licitar, de modo que a Administração só passará à análise da proposta dentre aqueles licitantes aos quais foi reconhecida a titularidade de tal direito.

Não obstante o reconhecimento da exaustividade do rol dos requisitos de habili-tação estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993 pela doutrina23 e jurisprudência, as hipóteses então elencadas são de cunho genérico, não

23 Nesse sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 400.

afastando, pois, a viabilidade de fixação de requisitos específicos pelo ato convocatório, dada a natureza e extensão do objeto a ser contratado.

Ademais, de acordo com entendimen-to do STJ24 e do TCU25, o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo, de modo que não é obrigatória a exigência pela Administração de todos os requisitos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993. Resta claro, assim, que o edital não poderá exigir mais do que ali pre-visto, mas poderá demandar menos26.

Destarte, como a fixação das condições de habilitação está necessariamente relacio-nada com os contornos estabelecidos pelo legislador federal a respeito do princípio da ampla participação em sede de licitações pú-blicas, entende-se que é vedado aos Estados e Municípios fixar requisitos abstratos que po-tencializem a dificuldade de participação nos certames, restringindo, assim, a competição.

Será, todavia, admissível que a legisla-ção estadual ou municipal apenas discrimine de maneira mais precisa do rol dos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993, instituindo detalhes quanto à forma de apresentação dos docu-mentos ali relacionados, desde que não im-pliquem ampliação indireta das restrições ora constantes do Estatuto Federal de Licitações.

O mesmo raciocínio aplica-se às con-dições de validade da proposta estabelecidas no art. 48 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que poderão implicar a desclassificação dos licitantes e sua consequente exclusão do certame.

Adiante, convém analisar se as normas contidas na Lei nº 8.666/1993 concernentes

24 REsp 402.711/SP, Rel. Min. José Delgado, J. 11.06.2002.

25 Acórdão nº 991/2006, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira.

26 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 401.



aos recursos são de observância obrigatória para os demais entes federativos.

A análise de tal questão deve partir, ne-cessariamente, da premissa de que é assegu-rado ao cidadão o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, da CF) e as garantias do contradi-tório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF). Logo, a interposição de recurso em rela-ção às decisões das Comissões de Licitação é direito inafastável do licitante. Da mesma maneira, em razão dos princípios da legali-dade, moralidade e publicidade, não poderá ser suprimida a garantia de qualquer cidadão em impugnar o ato convocatório (art. 41, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) e solicitar esclare-cimentos (art. 40, VIII, da Lei nº 8.666/1993).

Especificamente, no tocante aos recur-sos, depreendem-se, a partir do art. 109 da Lei nº 8.666/1993, regras de cunho geral e específico. Tem-se como regra geral o cabi-mento de recurso administrativo em relação a cada decisão da Comissão de Licitação pro-ferida em cada etapa do procedimento licita-tório: habilitação e julgamento. Logo, mesmo que a lei estadual ou municipal determine a inversão de fases, deverá ser assegurada ao licitante a oportunidade de interpor recurso em cada fase do certame.

Da mesma forma, devem ser preser-vadas as demais hipóteses de cabimento de recurso administrativo previstas nas alíneas c, d, e e f do inciso I do mencionado art. 109.

Ainda nesse sentido, os demais entes deverão observar o cabimento dos recursos previstos nos incisos II e III, quais sejam, a re-presentação e o pedido de reconsideração.

No caso da modalidade pregão, a le-gislação estadual e municipal não poderá subverter a premissa de “fase recursal úni-ca” (unirrecorribilidade), instituída no art. 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002.

A seu turno, impende esclarecer que a disciplina atinente à forma de interposição e

aos prazos dos recursos são matérias de or-dem específica, motivo pelo qual poderá ha-ver disciplina própria por parte dos demais entes federativos.

É clarividente que a fixação dos prazos não poderá ser de tal forma que desvirtue ou esvazie o núcleo essencial do direito de peti-ção, de modo que as condições materiais de defesa do licitante sejam praticamente inviabi-lizadas pelo exíguo prazo recursal ora previs-to. Com esteio de tais considerações, pode-se concluir que os Estados e Municípios poderão fixar prazos de recursos diferentes daqueles previstos no art. 109 da Lei nº 8.666/1993, desde que, no mínimo, respeitem os prazos então fixados na referida norma.

Por fim, não se pode deixar de anali-sar a questão atinente à previsão dos casos de dispensa e inexigibilidade previstos nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993: trata-se de “norma geral” ou “norma específica”?

Partindo-se do pressuposto segundo o qual são normas gerais aquelas que estabe-lecem diretrizes a serem seguidas pelos le-gisladores estaduais e municipais, há de se reputar que os casos de dispensa e inexigibili-dade, por constituírem situações excepcionais que afastam o dever da Administração Públi-ca de realizar procedimento licitatório para contratar, são de previsão normativa privativa da União.

A bem da verdade, tal premissa é cal-cada na previsão contida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, no ponto em que menciona a possibilidade de exceção à regra da licitação nos casos “especificados na legislação”.

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante pro-cesso de licitação pública que assegure igual-dade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações


de pagamento, mantidas as condições efeti-vas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualifi-cação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)

Com esteio no entendimento do STF exarado na ADIn 3.059-MC, é possível con-cluir que toda e qualquer exceção a princí-pio básico inerente à matéria de licitação e contratos administrativos é matéria de com-petência legislativa da União. Destarte, por representar certa relativização do princípio da isonomia, as situações que admitem a não incidência do regime formal de licitação de-verão ser exaustivamente previstas em lei da União, não sendo possível a ampliação do rol de hipóteses por lei estadual ou municipal.

Por outro lado, é possível que os Esta-dos e Municípios editem normas regulamen-tares com o fito de disciplinar o procedimento a ser adotado para as contratações diretas em seu âmbito27, desde que respeitadas as hipóteses de dispensa constantes no art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

2.2.2 Normas específicas

Com fulcro nas premissas lançadas alhures, infere-se que os pormenores atinen-tes à regulamentação dos procedimentos lici-tatórios, desde que não afetem as estruturas principiológicas e as diretrizes lançadas pela Lei nº 8.666/1993, poderão ser normatiza-dos de maneira específica pelos Estados, Dis-trito Federal e Municípios naquilo que lhes for peculiar.

À primeira vista, podemos destacar que as seguintes regras da Lei nº 8.666/1993, por enquadrarem-se como “normas especí-ficas” e por serem aplicáveis apenas à Ad-ministração Pública Federal, poderão ser dis-

27 Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 297.

ciplinadas de maneira distinta pelos demais entes federativos:

a) definição de valores, prazos e re-quisitos de publicidade dos editais e avisos (art. 21);

b) iter procedimental relativo à ordem de realização das etapas da lici-tação;

c) regulamentação sobre registros ca-dastrais (arts. 34 a 37);

d) forma e prazos de interposição dos recursos administrativos, des-de que respeitados os limites míni-mos traçados pelo art. 109 da Lei nº 8.666/1993;

e) procedimento e condições para alienação dos bens pertencentes à Administração dos Estados, DF e Municípios (arts. 17 a 19);

f) acréscimos em relação ao conteú-do mínimo dos editais de licitação (art. 40).

No que pertine à disciplina do iter pro-cedimental, será constitucional o estabeleci-mento pelos Estados e Municípios da “inver-são de fases”, na qual se procede o exame da habilitação apenas dos licitantes vencedores na fase de julgamento das propostas.

Quantos às regras relativas aos pra-zos e requisitos de publicação dos avisos de licitações, aos demais entes é conferida a prerrogativa de estabelecerem prazos dife-renciados de intervalo entre a publicação do aviso contendo o resumo do edital e a ses-são de abertura do procedimento licitatório, desde que observados os prazos mínimos definidos no art. 21 da Lei nº 8.666/1993 e art. 4º, V, da Lei nº 10.520/2002, sob pena de malferimento do princípio da transparên-cia, considerando que a fixação de prazo me-nor do que aquele reputado como razoável pelo legislador federal implica a afetação do



núcleo essencial dos primados da publicida-de e da ampla competitividade28.

Nessa seara, a legislação estadual ou municipal poderá esmiuçar as formalidades de modo a conferir maior objetividade dos critérios de divulgação dos avisos contendo os resumos dos editais de licitação29. Com efeito, mostra-se não só constitucional como louvável a previsão então contida no art. 74 da revogada Lei nº 16.920/2010 do Estado de Goiás30 no sentido de que os editais de-verão ser disponibilizados, sempre que pos-sível, em meio eletrônico de comunicação. Ademais, a referida lei goiana estabelecia, em seu art. 8º, XLIII, o conceito de “jornal de grande circulação local”, assim considerado aquele que

[...] possua tiragem diária e abrangência de distribuição em no mínimo 60% (sessenta por cento) dos municípios do Estado, estes com pelo menos o mesmo percentual de participação no total da população esta-

28 Note-se que a Lei do Município de São Paulo nº 13.278/2002, a despeito de reproduzir os prazos mínimos de divulgação constantes do art. 21 da Lei nº 8.666/1993, estabelece, em seu § 3º do art. 17, que “as publicações dos editais de con-corrência e tomada de preços para a contratação de serviços e obras de menor complexidade poderão ter os prazos reduzi-dos para 20 (vinte) e 10 (dez) dias, respectivamente, a critério da autoridade competente para autorizar a abertura do proce-dimento licitatório, levando-se em conta a natureza do objeto a ser licitado, os requisitos para a formulação das propostas e as demais exigências do edital”. Em nosso entender, pelas ra-zões expostas anteriormente, tal dispositivo é inconstitucional.

29 Nesse sentido, o STF assentou no julgamento da ADIn 2.444/RS, realizado em 06.11.2014: “1. O art. 22, XXVII, da Constitui-ção Federal atribuiu à União a competência para editar nor-mas gerais de licitações e contratos. A legislação questionada não traz regramento geral de contratos administrativos, mas simplesmente determina a publicação de dados básicos dos contratos de obras públicas realizadas em rodovias, portos e aeroportos. Sua incidência é pontual e restrita a contratos es-pecíficos da administração pública estadual, carecendo, nesse ponto, de teor de generalidade suficiente para caracterizá-la como ‘norma geral’ [...] 3. A legislação estadual inspira-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, nesse contexto de aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo o princípio constitucional da publicidade da admi-nistração pública (art. 37, caput, da CF/1988)”.

30 Revogada pela Lei Estadual nº 17.317/2011.

dual, além de grande aceitação popular, atestadas, por certificador independente, de notório reconhecimento regional ou na-cional.

Portanto, a regulamentação das con-dições de participação no certame e demais nuances relativas ao procedimento licitatório poderão constituir objeto de normatização pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde que respeitadas as normas gerais fi-xadas por lei da União e o limites traçados quanto ao núcleo essencial dos princípios inerentes à atividade licitatória.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, lastreado na técnica de repartição vertical de competên-cia, caberá à União definir as normas gerais sobre o tema, sendo, por outro lado, permi-tido aos demais entes legislar sobre normas específicas de acordo com as suas particula-ridades. Logo, apenas as normas gerais são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante.

Atualmente, é a Lei nº 8.666, de 1993, editada pela União, que cumpre o papel de definir as normas gerais sobre licitações e con-tratos administrativos. Contudo, com esteio na diferenciação entre “lei nacional” e “lei federal”, vale frisar que a Lei nº 8.666/1993 apresenta não só “normas gerais” – que os-tentam âmbito nacional –, como também normas de cunho “específico”.

Consoante a doutrina especializada e a jurisprudência do STF, o que desbordar da Lei nº 8.666/1993 em caráter de “nor-ma geral” será de aplicação específica para a Administração Pública Federal. Logo, as normas de caráter específico contidas na Lei nº 8.666/1993 são aplicáveis apenas à pró-pria União, não vinculando os Estados e os


Municípios, que poderão dispor em contrário em suas respectivas legislações.

A despeito da inexistência de um critério preciso para a caracterização de “norma ge-ral” e “norma específica”, é possível depreen-der, a partir da análise jurisprudencial, que a Suprema Corte reputa enquadrarem-se como “normas gerais” os princípios, os fundamen-tos e as diretrizes conformadoras do regime licitatório no Brasil.

Com efeito, a regulamentação das con-dições de participação no certame e demais nuances relativas ao procedimento licitatório poderão constituir objeto de normatização pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, desde que respeitadas as normas gerais fi-xadas por lei da União e o limites traçados quanto ao núcleo essencial dos princípios inerentes à atividade licitatória.

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SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição rein-ventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitu-cional. São Paulo: Malheiros, 2004.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016

IVAN BARBOSA RIGOlINAdvogado.

(mar./2017)

PRIMEIRA PARTE

INTRODUÇÃO. A LEI Nº 13.303/2016 E AS RECEN-TES LEIS BRASILEIRAS

A Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, marca o fim de uma angustiante espera, de duas décadas, pelo estatuto jurídico das empresas estatais. Ansiado – mais ao início e menos atualmente, diga--se, porque todos os ânimos se arrefecem quando duas décadas se passam... – pe-los praticantes do direito público, enfim foi promulgada a lei nacional que estabelece, de modo generalizado para todos os entes da federação, as regras e os parâmetros jurídicos para a instituição, a organização e o funcionamento, em grandes linhas, das empresas estatais, nominadamente as sociedades de economia mista e as em-presas públicas.

Parecia mesmo necessário que vies-se a lei, por tardia que fosse, já que esse tema das empresas paraestatais, muito particularmente o das sociedades de eco-nomia mista, precisava, como precisa, de uma parametração nacional e uniforme. O assunto é palpitante e grande por de-mais, e economicamente relevantíssimo, para ficar ao sabor das peculiaridades e das vicissitudes locais.

Com efeito, dificilmente se concebe que matéria de tal relevância institucional--jurídica, econômica, política e organiza-cional como é a das empresas do Esta-do, muita vez mais poderosas e opulentas que o próprio Estado que as institui – vide Petrobrás – fique ao sabor das variáveis, das instabilidades, das mutações a cada eleição que passa, das picuinhas baixas e odiosas, e das demais mazelas e torpezas locais, sejam estaduais, sejam municipais, sejam distritais.

O assunto e os valores envolvidos, de toda ordem como afirmado, são por demais grandiosos e fundamentais para permanecer ao talante e ao alvedrio das autoridades locais, desde aqueles estadis-tas admiráveis até os mais empedernidos loucos de todo gênero, genuínas bestas--feras quase hidrófobas que a população – amiúde tão rematadamente irracional e imbecil quanto aqueles – com frequência elege para as governar.

Claro, em casos assim, a população eleitora merece por completo o animal alucinado – corrupto, celerado e crápula – que elegeu, mas o mesmo não se aplica ao respectivo ente estatal, e ao seu erário. Estes precisam de proteção institucional firme e sólida, que muito possivelmente

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios26 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Doutrina

uma legislação nacional unitária, unívoca e centrada tende a lhes assegurar.

Tal foi, com rigorosa certeza, o escopo mediato da lei que deu afinal o estatuto jurí-dico das estatais em nosso país. E que, tanto quanto a lei de responsabilidade fiscal, tar-dou demais.

Não se poderia, neste curto artigo, dis-correr em extenso sobre toda a lei, mas tão só, e mesmo assim com brevidade, sobre a assaz alongada parte de licitações constante do diploma.

Com o recente e ainda atual episódio dos escândalos da Petrobrás – recorde pla-netário da corrupção e vergonha máxima do Brasil ante o conjunto das nações institucio-nalizadas –, o legislador percebeu que, além de ser mais que hora de disciplinar os negó-cios das estatais, dentre os pontos capitais de um tal disciplinamento emerge a questão das licitações, que são o adminículo, o portal de entrada, o duto de acesso dos contratos.

Os contratos a seu turno constituem, quando malversados e corrompidos como vêm sendo em nosso país a partir do ano da graça de 1500 sem um minuto de inter-rupção, afiguram-se como o vertedouro do dinheiro público para os cofres particulares do banditismo da mais variada matiz, o su-midouro da fonte de manutenção do próprio Estado.

Natural, assim, que a nova lei cuidasse com afinco de enquadrar o regime licitató-rio das empresas do Estado em regras su-postamente melhores que as atuais normas gerais de licitação e contrato, dadas pela Lei nº 8.666/1993 e que para as empresas es-tatais servem mal, canhestramente como uma chuteira de futebol a uma bailarina.

As paraestatais, sendo empresas regi-das no fundo pelo direito privado e não pelo direito público, exigiam regras mais adequa-das que aquelas ideadas para a Administra-

ção direta e as autarquias, mundos esses por inteiro diversos do das empresas, ainda que pertencentes ao Estado.

Lancemos os olhos então, posto que com a inescapável ligeireza que os limites de um artigo impõem, sobre as regras de licita-ção constantes da Lei nº 13.303, de 2016.

Os dispositivos específicos so-bre licitação nas estatais dentro desta Lei nº 13.303/2016 são os arts. 28 a 67, qua-renta portanto, o que, numa lei de 97 artigos, representa, grosso modo, quase metade da extensão total da lei. Quando a isso se so-mam os dezessete outros relativos aos con-tratos, os arts. 68 a 84; então, o percentual que todo esse conjunto (licitações e contratos) ocupa da lei integral atinge quase 59% do volume de artigos. É quase outra lei de lici-tações.

Pelo que então se observa, parece que o legislador visou a disciplinar a licitação den-tro das estatais antes e mais do que qualquer outro tema, e, como lhe deve haver sobra-do tempo, cuidou também de alguma coisa mais.

Sua claríssima intenção foi a de ten-tar sufocar, ou ao menos reduzir e mitigar, as – sabidamente mais amplas que o infini-to – possibilidades de corrupção, ladroagem, banditismo, roubalheira, falcatrua, negocia-ta, propinagem, maracutaia, pilhagem, sa-que, surrupiamento e descaminho das verbas das empresas paraestatais, mais exuberantes, como são, que a selva amazônica.

Aquele louvável esforço legislativo en-tretanto, ante a infindável criatividade de-linquencial do ser humano, só em si pouco resultado daria ou dará se não for indispen-savelmente apoiado em ofensivas muito rígi-das do Ministério Público e, sobretudo, que sejam técnica e decididamente prestigiadas pelo Poder Judiciário, tudo como o que se vem observando já há alguns anos no de-


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Doutrina

senrolar da dita operação policial-ministerial--judiciária Lava Jato. Esta, sim e aliás, foi o verdadeiro mote e o agente propulsor desta Lei nº 13.303/2016. Não fora aquela opera-ção, a nação talvez ainda aguardaria outras décadas antes de ter a lei do estatuto jurídico das estatais.

Os artigos sobre licitação dividem-se em sete Seções do Capítulo I do Título II1 da lei, enquanto que os relativos a contratos ocupam três Seções daquele Capítulo. São artigos e divisões muita vez gigantescas, de uma complexidade que um dia talvez o legis-lador brasileiro aprenda que somente entrava e prejudica a aplicação da lei, dificultando-a ao extremo sem qualquer proveito aparente.

Ignora que, quando existem algumas regras a cumprir, elas tenderão a ser conhe-cidas e com tanto poderão ser observadas; quando existem muitas regras, aquilo natural-mente se dificulta; porém, quando as regras são intermináveis, é praticamente certo que, na sua grossa maioria, serão ignoradas, re-jeitadas in limine, postas solenemente de lado ao primeiro lanço de olhos, e com isso des-cumpridas.

As leis não podem constituir ritos de tor-tura aos aplicadores nem aos destinatários, porque, além de por completo desviada de sua finalidade, essa é a atitude menos in-teligente que o legislador possa ter. Costu-ma ser a garantia de que nada de novo irá acontecer...2

1 E bem tentamos transcrever a inteira denominação do Título II, porém, antes de terminarmos, esgotou-se a memória de nosso computador.

2 Vide as recentes leis federais relativas às PPPs, às organiza-ções sociais, à contratação de publicidade dos atos da Ad-ministração, à transparência da Administração, às parcerias da Administração pública, ao RDC – regime diferenciado de contratações, aos consórcios públicos, e as relativas ainda a diversos outros grandes temas publicísticos do momento. São tão difíceis de ler, de entender, de assimilar e, com isso, de sistematizadamente aplicar , que, em geral, a própria União evita aplicá-las – simplesmente porque parece não saber como fazê-lo! E, quando as aplica, espere-se rapidamente pelo pior. O legislador brasileiro, que jamais foi tão ruim na

Não se livrou de um todo-indesejado gigantismo a parte de licitações desta lei do estatuto jurídico das estatais.

Não se deu conta o legislador ainda, repita-se, que, quando a lei de licitações era simplíssima – e era basicamente a Lei paulis-ta nº 89, de 1972, que inspirou o Decreto--Lei nº 2.300, de 1986, que engendrou a Lei nº 8.666, de 1993, que agora está para ser alterada para muito maior e muito mais com-plicada – havia muito menos banditismo nas licitações, e muito menos desvio de dinheiro público, e muito menos calamidades com o Erário. Não percebeu.

Repisa o erro e o acentua a cada nova lei, sempre mais rebarbativa que a anterior, mais prolixa a repetir-se ou a negar-se (!!) continuadamente, mais labiríntica e mais repleta de detalhes tão importantes quanto nada, mas que desviam tremendamente a atenção do que importa, e que – curioso fe-nômeno – incitam aventuras e empulhações inéditas, e pirotecnias fraudatórias em que ninguém jamais pensara! Que minas de ouro sempre se descortinam, nas novas leis que es-poucam, aos crápulas de todo gênero!

O diabo mora nos detalhes é o que ain-da não percebeu o legislador brasileiro, mer-gulhado na eterna ilusão de que quanto mais rebuscada ou indecifrável for a lei, melhor será, quando, em verdade, a complicação sempre piora o que quer que seja em direito, como na vida mesma. Desconhece que, em textos legais tanto quanto em culinária, quan-tidade não é nem nunca foi qualidade – e muito amiúde são realidades desabridamente conflitantes.

história institucional do País, vive ainda no mundo fantasioso de que quanto mais complicada for a lei, melhor ele estará de-sempenhando seu papel. A verdade é bem o oposto disso. Esta própria Lei nº 13.303/2016 deu-se uma vacatio aplicationis – perdoe-nos, Cícero – de dois anos, para que possa ser razo-avelmente deglutida pelos destinatários.


Escrever economicamente e bem, dan-do todo o recado, constitui uma arte das mais difíceis, seja para redigir um código, seja uma lei menor, seja uma peça literária, seja um bilhete ao filho. O Brasil, pelas amostras legislativas que dá, tem um penosíssimo ca-minho à frente se quer superar este marasmo evolutivo em que se encontra chafurdado até o cabelo.

Ao invés de tentar simplificar suas leis – para que alguém as entenda – sempre en-vereda nosso legislador pela senda oposta, de complicar por complicar, pretendendo de-monstrar cuidado e apuro á clientela, que a cada evento resta mais atônita e embasba-cada. Então lei será isso? – perguntar-se-á o perplexo espectador. Que oceano de ilusão! Que equívoco monumental!

Perdeu-se a matriz da simplicidade. Quanto mais se exige transparência gover-namental, menos transparentes são as novas leis. Quanto mais se reclama por publicidade, menos publicáveis parecem ser os ideários das novas leis que se editam, aparentemente criptografadas para iniciados, e refratárias a qualquer senso comum.

E se de fato constituem algo assim, en-tão a que espírito sombrio pretendem agra-dar? Que tenebroso propósito veiculam, e que real ideologia agasalham semelhantes mastodontes? A quem tem olhos para ver, eis o inquietante panorama.

OS ARTIGOS 28 A 67 DA LEI Nº 13.303/2016

Adentrando a Lei nº 13.303/2016, aqui não se farão duas coisas: (i) transcrever a lei, inútil encompridamento de texto, e (ii) comen-tar sempre cada tópico interno dos arts. 28 a 67, o que faz senso num livro inteiro; porém, em um artigo como este, descabe técnica e volumetricamente. Comentam-se os grupos de tópicos que assim em conjunto possam ser analisados, destacando-se apenas os pontos

isolados que, pela matéria, tecnicamente re-comendem exame individuado.

Refere-se à lei em exame doravante apenas por L. 13.303, e o comentário a cada artigo merece uma chamada em destaque.

ARTIGO 28

O art. 28, no caput, em redação infan-til e bem pouco técnica – lembrando passa-gens iniciais da lei nacional de licitações – anuncia que se aplicam as regras licitatórias desta L. 13.303 aos contratos pretendidos pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista, ressalvadas as hipóteses de dispensa do art. 29 e de contratação dire-ta do art. 30.

A infantilidade da lei consiste em exem-plificar alguns contratos licitáveis, como se já não o fossem naturalmente, e neles inclui os de engenharia (?), de publicidade, aquisição, alienação e locação de bens e de ativos, exe-cução de obras, e implementação de ônus reais sobre aqueles bens próprios.

Pergunta-se ao legislador: a) que é um contrato de engenharia? Seria de algum ob-jeto de concepção ou de execução privativa de engenheiro? Alguém licita ou contrata al-guma engenharia?...; 2) era mesmo preciso dar esses exemplos de objetos de contratos? Já não estavam compreendidos esses obje-tos contratuais entre os necessariamente lici-táveis? Por que a prolixidade, que somente prejudica a ideia de que todo contrato é em princípio exigidor de licitação?

O art. 28, § 1º, informa que se apli-cam às estatais as regras dos arts. 42 a 49 da lei das micro e pequenas empresas, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2.006, regras essas protetivas das MEs e das EPPs no confronto com empresas que não o sejam. Parece também rebarbativo o dispositivo, porque, mesmo sem ele, entende-mos que a LC 123, dada a sua propositada



abrangência, já se aplicaria, ou já se conti-nuaria aplicando, àquelas micro e pequenas empresas, salvo se esta L. 13.303 as excluís-se expressamente.

O § 2º estabelece que os convênios e os contratos de patrocínio e celebrados pelas estatais aplicarão, no que couber, as normas de licitação da L. 13/303. Dispositivo franca-mente estúpido como o são quase todos os que se referem “ao que couber”, não serve para rigorosamente coisa nenhuma, na me-dida em que cada pessoa pode legitimamen-te entender que isto ou aquilo cabe inteira-mente, ou que descabe por completo, à falta de regra objetiva numa ou noutra direção. Excelente perdida oportunidade para o legis-lador, que não faz a menor ideia do que cabe e do que não cabe, ter permanecido silente.

O § 3º deste – já penoso – art. 28 dis-pensa as estatais de observar estas presen-tes regras de licitação nas hipóteses de con-tratação de (i) serviços, obras ou venda de produtos que estejam incluídos nos contratos sociais da estatal contratante, e (ii) se o “par-ceiro” for escolhido por suas características particulares – seja lá o que for que isso sig-nifique, na medida em que todas as pessoas têm características particulares.

Antes disso, já é estranha a dicção par-ceiro, porque as partes em contratos não são exatamente parceiras, mas competidoras com interesses conflitantes e não convergentes.

Mas não é só, porque ainda deve ser justificada a inviabilidade de licitação como pressuposto da contratação direta. Ora, se é preciso justificar a inviabilidade de licitação, então esta última hipótese deveria constar do rol das licitações inexigíveis no art. 30. Ou, de outro modo, nem precisaria constar de lu-gar algum da lei, porque o que não se pode licitar é de per si e ipso facto insuscetível de ser posto em licitação. Não se olvide nin-

guém de que o rol do art. 30 desta L. 13.303 é exemplificativo, tanto quanto o art. 25 da Lei nº 8.666/1993.

Acontece que o inciso II do § 3º – e isso não dissemos para não embaralhar ain-da mais o horizonte – exige que a escolha do parceiro esteja vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas. A seguir o § 4º, encerrando o artigo, define essa expres-são de maneira extensa e detalhada, indican-do sempre a associação ou a desassociação da estatal contratante com entidade congê-nere, além de, também, admitir operações no mercado de capitais como sendo oportunida-de de negócio.

Trata-se de matéria mais comercial que administrativa, inquestionavelmente. A legis-lação regedora do mercado de capitais e das associações empresariais, e a da extinção de tais associações na mesma toada, entra em cena com vigor máximo, tudo para con-figurar uma hipótese em que essas regras da L. 13.303 não se aplicam a contratações das estatais.

Apesar de relativamente intricadas as regras, o fim é bom e desejável, por permitir às estatais afastar a incidência da L. 13.303 de certos negócios que celebrem – o que é sempre muito desejável, como sempre é de-sejável escapar de areia movediça, de pânta-nos e de poder contornar chifres na cabeça de cavalo. A lei do estatuto jurídico das esta-tais é, neste ponto, tão desejável que quem puder dela escapar fará o melhor negócio de sua vida.

Em suma, com este art. 28, e se essa é a técnica da lei, começamos mal. Ao que tudo indica, não foi desta vez ainda que o Brasil se livrou da lei ruim, que fala pelos co-tovelos sem necessidade, e que talvez permita às estatais brasileiras refletirem no sentido de que, antes do advento da lei, eram felizes e não sabiam.


ARTIGO 29

Chega-se ao longo art. 29, que elenca as hipóteses de dispensa de licitação pelas estatais, algo como o art. 24 da lei nacional das licitações, mas com apenas 18 (dezoito) hipóteses – ao invés das 33 (trinta e três) da-quela lei, nesta data.

Trata-se, como naquele caso, de um elenco taxativo, fechado ou exaustivo, um numerus clausus dos latinos, fechado a hipó-teses estranhas ao elenco: ou a dispensa se dá com base no inciso ... do art. 29, ou não se fala em dispensa de licitação. E tal qual na lei de licitações, a licitação aqui é apenas dispensável pela autoridade, que assume o ônus e o risco de demonstrar que a hipóte-se ocorre no caso concreto, não se tratando de licitações já dispensadas pela própria lei (como é no art. 17 da lei de licitações). A lei autoriza que a autoridade demonstre a dis-pensabilidade se a cada pretendida contrata-ção entender que é o caso, mas não é a lei em si que dispensa o procedimento licitatório. O rol deste art. 29 nada tem, portanto, de exemplificativo.

O elenco deste art. 29 está pratica-mente todo calcado no do art. 24 da lei de licitações. Houve apenas uma filtragem do material, tanto numericamente quanto por vezes na redação de cada inciso, o que foi de boa técnica por depurar a colcha de re-talhos caótica e casuística do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, que até há poucos anos au-mentava um inciso a cada nova dor de barri-ga que acometia o Executivo.

Por ser mera cópia reduzida do elenco da lei de licitações, comentar-se-ão apenas os incisos XVI a XVIII do artigo, e não se co-mentarão os incisos I a XV deste art. 29, se-não em pontos isolados de divergência com relação àquele3.

3 E quanto a isso, indicamos a leitura dos seguintes textos, de nossa autoria, de comentários às dispensas e às inexigi-

E tais breves comentários são os se-guintes:

Inciso XVI – é dispensável a licitação na transferência de bens a órgãos e entida-des da Administração Pública, inclusive por permuta. Hipótese original desta lei, o con-tratante pode dispensar a licitação quan-do sua estatal transferir definitivamente, a qualquer título – como são a permuta, a cessão ou a doação –, bens seus a outros entes públicos, de qualquer natureza, nível ou esfera de governo.

Os bens referidos, à indiferenciação da lei, podem ser também de qualquer natureza (materiais ou imateriais, móveis ou imóveis, fungíveis ou infungíveis, ou que mais catego-rias revistam). Não há limitação legal do va-lor desses bens transferendos.

A lei também não manda justificar a transação, mas, por princípio, toda transfe-rência deve ser justificada em se tratando de bens públicos, ou paraestatais, o que signifi-ca semipúblicos, ou parcialmente públicos, já que se trata de aplicar o princípio da indispo-nibilidade dos bens públicos.

Inciso XVII – “doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após ava-liação da oportunidade e conveniência socio-econômica relativamente a outra forma de alienação”.

Agora se cuida apenas de doação de bens móveis, dentro da classificação clássica, originária do Código Civil. Podem ser doa-dos sem licitação à entidade escolhida, que pode ser pública ou privada, após justifica-

bilidades de licitação, constantes dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993: do Manual prático das licitações. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, capítulo 11; artigo “Contratações dire-tas. Dispensa e inexigibilidade de licitação”, publ. em Boletim de Administração Pública Municipal, São Paulo: Fiorilli, mar. 2017, assunto 314, artigo esse produzido em 2015. A maté-ria é quase inteiramente aplicável ao art. 29 da lei do estatuto jurídico das estatais, cujo legislador autor quis manter-se em terreno mais do que conhecido.



da a conveniência de uma doação antes que outras formas de alienação, ou seja, por que razões a doação é preferível a outras espécies de alienação. Não se exige que sejam bens inservíveis neste caso, mas a justificativa do negócio, agora exigida expressamente, resul-ta claramente mais importante que no caso do inciso anterior.

Essa justificativa deverá enfrentar pelo menos a questão da escolha da entidade do-natária, a da escolha dos bens doandos e a da vantagem na doação com relação a ou-tras possíveis alienações, essa última tendo em vista os valores em questão, potencial-mente muito altos. Mas também aqui inexiste limite de valor para a doação.

Inciso XVIII – compra e venda de ações; compra e venda de títulos de crédito e de dí-vida; bens que a estatal produza ou comer-cialize.

A redação deste inciso foi acima ressis-tematizada em prol de sua clareza.

Permite à estatal, sem licitação, (i) com-prar ou vender ações de quem quer que seja, ou (ii) comprar títulos de crédito ou de dívida, ou, por fim, (iii) comprar ou vender bens que produza ou comercialize, nesse caso mesmo que não os produza.

Dispositivo racionalizante, ao início, se bem utilizado, pois que comprar ações não é assunto sujeito a licitação, eis que não faz sentido escolher em licitação de quem com-prar ações. Mas vendê-las parece ser outro assunto, pois que é natural e lógico pretender obter o maior preço possível por ações à ven-da, daí os pregões e as licitações que se rea-lizam frequentemente com esse objeto. Nesse ponto, estranhável o dispositivo, e até aqui, ainda que não expressamente exigida, a justi-ficativa do negócio é grandemente desejável.

Quanto a compra ou a venda de títulos de crédito e de dívida, parece razoável a dis-

pensa porque aí se tem outro típico exemplo de objeto ilicitável, ou muito pouco licitável, na medida em que, por ilogicidade intrínseca, não se escolhem por licitação que títulos se devem adquirir.

E o mesmo, e mais acentuadamente, se diga da venda de bens que a estatal produza, ou que comercialize sem os produzir. Algum comerciante ou industrial licita para quem vender os bens que produz ou transaciona? A ideia não tem pé nem cabeça. O produtor, ou o comerciante, apenas fixa o preço dos bens que negocia; quem o pagar leva aqueles bens e faz deles o que bem entender, apro-ximadamente desde que o homem povoou o planeta. Nem merecia constar da lei, parece, esta última parte do inciso XVIII.

Quanto aos incisos I a XV, os escassos comentários – apenas quanto à divergência da lei de licitações – são os seguintes:

Incisos I e II – os valores tradicionais de dispensa, da lei de licitações, art. 24, I e II, cresceram consideravelmente, e ainda po-dem ser maiores se e quando exercitado o § 3º do artigo.

Inciso IV – bastante simplificado – em boa técnica – com relação ao rebarbativo in-ciso VII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Inciso IX – mais simples e melhor que o inciso XX do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Inciso X – contém uma condição ine-xistente no inciso XXII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, e que dá o que falar. O que uma estatal compra ou contrata que não tenha relação com o seu objeto social, e portanto com o serviço público. Refere-se o dispositivo a festas, comemorações, bailes à fantasia ou congêneres, como dissociado? Somente assim se compreende a condição final, inexistente na lei de licitações. Apenas que contratações assim já estão proibidas por


desvio de finalidade, e por constituírem des-pesas impróprias...

O artigo contém ainda três parágrafos, cuja novidade ante a lei de licitações é tam-bém pequena.

O § 1º prevê que pode a estatal licita-dora convidar o segundo colocado, nas suas condições e não nas do primeiro, para con-tratar, caso o vencedor, regularmente convo-cado, não compareça. Mas, para que possa a estatal contratar o segundo, ou o terceiro ou o quarto, se for o caso, conforme, pela ordem, cada classificado recusar, será preci-so que o preço do contratando não supere o do orçamento da estatal, eventualmente (se necessário devido ao tempo decorrido) atua-lizado segundo fatores oficiais, ou “suficien-temente oficiais” na esfera da estatal – que nem sempre é a da administração direta em questões como tais. Excelente dispositivo, que modernizou a forma da lei nacional das licita-ções para algo comercialmente mais realista.

O § 2º – e tomara que dê certo! – admite a responsabilização do agente que deu a causa à necessidade de contratação emergencial, sempre que esta se dever não a eventos imprevistos ou a fenômenos natu-rais, mas à mera falta de planejamento pelo ente respectivo, o que de resto, pelo que se observa diuturnamente, é a causa da maioria dos contratos emergenciais que se celebram. Até esse momento histórico, a legislação ne-gligenciou quanto ao Poder Público poder ou dever responsabilizar os agentes inertes ou imprevidentes, cuja omissão ensejou contra-tos emergenciais que, de outro modo, com gerenciamento, cuidado e planejamento, po-deriam ser evitados.

O § 3º consigna uma previsão apa-rentemente perigosa, pelo abuso que pode ensejar pelo aplicador. É inédita em nosso ordenamento, e por ora somente se pode conjeturar às cegas sobre o seu resultado na

prática licitatória das estatais, doravante. Fixa que os valores máximos para dispensa, figu-rantes dos incisos I e II do artigo, podem ser alterados administrativamente, dependendo do porte e da estrutura de cada estatal, para fazer face à variação de custos de cada esta-tal, sempre por deliberação de cada Conse-lho de Administração.

Perigoso, inquestionavelmente.

Pode ensejar, por aventurescos exem-plos – conjeturando-se –, que uma estatal do Acre ou de Roraima, indicando custos técni-cos, logísticos ou de qualquer outra natureza que sejam incomuns a estatais de São Paulo ou do Paraná, dobrem os valores de dispen-sa, a tudo justificando com acuidade e zelo. E pode ser verdadeira a justificativa, sem em-bargo algum! Então, será mesmo? Ou não será? Ou será apenas em parte legítima a justificativa?

E estatais do mesmo ramo, situadas em Estados não tão distantes dos centros de pro-dução dos bens necessários, o que estarão autorizados a proceder quanto a esse aumen-to de limites máximos de valor para contra-tações diretas? E estatais federais do mesmo ramo, só por esse fato terão algum privilégio? E aquelas dos pequenos Municípios, em que parâmetros se lastrearão? E os Tribunais de Contas, como enxergarão toda essa inédita liberdade estatal quanto a um dos temas até este momento tidos como dos mais rígidos dentre toda a legislação – limites de valor para dispensa de licitação?

E as justificativas dos Conselhos de Administração, que diretivas ou que nortea-mento seguirão? Precisarão seguir algo como “normas gerais”? Desculpe-se a curiosidade até dado ponto infantil, mas a novidade legal é de se parar para pensar. Um limite que não limita, e que varia segundo o local? Então a lei meramente sugere valores, em torno dos



quais cada estatal se limitará como bem en-tenda?...

Um universo de incerteza pode, assim e desse modo, instaurar-se ante a fiscalização, pelos motivos mais variados, como ante todos

os usuários da estatal, os seus fornecedores e os seus dirigentes, ao menos em momento inicial de aplicação da norma se acaso venha a ser exercitada, como se imagina que será.

(prossegue)


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Contratações Públicas Diretas e a Relevância da Instrução do Processo Administrativo

KATIA MARIA DA COSTA SIMIONATO Advogada, Graduada em Direito pela universidade estadual de maringá, especialista em Di-

reito empresarial pela faculdades Integradas metropolitanas de Campinas – metrocamp e em Gerenciamento e Auditoria Ambiental pela universidade tecnológica federal do paraná –

utfpr, Aluna especial do programa de mestrado em Direito negocial da universidade estadu-al de londrina. Atuou como consultora jurídica do sebrae-sp na área de Direito Administrati-

vo. foi professora substituta da universidade tecnológica federal do paraná – utfpr.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo demonstrar a importância da instrução dos processos administrativos destinados à contratação direta pela Administração Pública, bem como analisar os principais equívocos cometi-dos na instauração desses processos e, ao final, apresentar mecanismos práticos que podem ser utilizados para minimizar tais falhas.

PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública. Contratações diretas. Instrução processual.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Das hipóteses de contratação direta; 2 Da adequada instrução do processo administra-tivo; 3 Roteiro prático para a formalização das contratações diretas; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

As contratações diretas, ou seja, aquelas realizadas sem a instauração de um procedimento de licitação, são obje-to constante de questionamento pelos ór-gãos responsáveis pelo controle interno e externo da Administração Pública. Ade-mais, a Lei de Licitações estabelece pena-lidades rigorosas aos administradores que se utilizarem de forma inadequada dessas contratações. Diante desse cenário, o pre-sente estudo tem por objetivo apresentar os principais equívocos cometidos na ins-tauração dos processos administrativos destinados à contratação direta de bens, produtos e serviços, bem como mecanis-mos práticos que podem ser utilizados

para minimizar tais falhas e assegurar a lisura do procedimento.

1 DAS HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DIRETA

A obrigatoriedade da instauração de licitação pela Administração Pública para a aquisição e alienação de bens e produtos e para a prestação de serviços decorre de norma constitucional (art. 37, XXI)1 e tem seus procedimentos disciplina-dos pela Lei Federal nº 8.666/1993.

1 “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-to Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante pro-



Licitação, na definição de Hely Lopes Meirelles, é o procedimento administrativo me-diante o qual a Administração Pública selecio-na a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desen-volve-se por meio de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, propiciando igual opor-tunidade a todos os interessados e atuando como fator de eficiência e moralidade dos ne-gócios administrativos.

Segundo Marçal Justen Filho:

Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Admi-nistração, assegurando-se a ampla partici-pação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos.

Trata-se, portanto de procedimento for-mal, escrito em ordem cronológica de fatos, com critérios e requisitos predeterminados, destinados a selecionar a contratação mais vantajosa à Administração Pública.

Via de regra, as contratações efetuadas pela Administração Pública devem ser obriga-toriamente precedidas de licitação.

Contudo, há casos em que a própria lei autoriza a contratação direta2 do fornecedor ou prestador de serviços, ou seja, sem a rea-lização da disputa, quer pela inexigibilidade ou dispensa da licitação, conforme disposto

cesso de licitação pública que assegure igualdade de condi-ções a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exi-gências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

2 Destaque-se que os Regulamentos de Licitações e Con-tratos dos serviços sociais autônomos e a Lei Federal nº 13.303/2016, conhecida como a nova Lei das Estatais, adotam regime de contratação direta assemelhado ao previs-to na Lei nº 8.666/1993, repetindo a dispensa e a inexigibili-dade como exceções à obrigatoriedade de licitar, porém com algumas particularidades.

nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite pre-visto na alínea a do inciso I do artigo an-terior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

III – nos casos de guerra ou grave perturba-ção da ordem;

IV – nos casos de emergência ou de ca-lamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprome-ter a segurança de pessoas, obras, servi-ços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as par-celas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;


VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente supe-riores aos praticados no mercado nacio-nal, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produ-zidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pú-blica e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência des-ta lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX – quando houver possibilidade de com-prometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presi-dente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas neces-sidades de instalação e localização condi-cionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conse-quência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licita-ção anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas di-retamente com base no preço do dia;

XIII – na contratação de instituição brasi-leira incumbida regimental ou estatutaria-mente da pesquisa, do ensino ou do desen-volvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inques-tionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional espe-cífico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem ma-nifestamente vantajosas para o Poder Pú-blico;

XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de au-tenticidade certificada, desde que compa-tíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da ad-ministração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito pú-blico interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamen-tos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipa-mentos, quando tal condição de exclusivi-dade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em por-tos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder com-prometer a normalidade e os propósitos



das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do in-ciso II do art. 23 desta lei;

XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

XXI – para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de en-genharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea b do inciso I do caput do art. 23;

XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou au-torizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII – na contratação realizada por empre-sa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o pre-ço contratado seja compatível com o prati-cado no mercado;

XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respec-tivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;

XXV – na contratação realizada por Institui-ção Científica e Tecnológica – ICT ou por

agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;

XXVI – na celebração de contrato de pro-grama com ente da Federação ou com en-tidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em con-vênio de cooperação;

XXVII – na contratação da coleta, processa-mento e comercialização de resíduos sóli-dos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperati-vas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, am-bientais e de saúde pública;

XXVIII – para o fornecimento de bens e ser-viços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta comple-xidade tecnológica e defesa nacional, me-diante parecer de comissão especialmen-te designada pela autoridade máxima do órgão;

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no ex-terior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou exe-cutante e ratificadas pelo Comandante da Força;

XXX – na contratação de instituição ou or-ganização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistên-cia Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;


XXXI – nas contratações visando ao cum-primento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;

XXXII – na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos es-tratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica;

XXXIII – na contratação de entidades priva-das sem fins lucrativos, para a implemen-tação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa ren-da atingidas pela seca ou falta regular de água;

XXXIV – para a aquisição por pessoa jurí-dica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalida-de apoiar órgão da administração públi-ca direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclu-sive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta lei, des-de que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em es-pecial:

I – para aquisição de materiais, equipamen-tos, ou gêneros que só possam ser forneci-dos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de ex-clusividade ser feita através de atestado for-necido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federa-ção ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de nature-za singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexi-gibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Da análise dos artigos supracitados extrai-se que a inexigibilidade de licitação ocorre nos casos em que a disputa é inviável, seja pela ausência de competidores, como nos casos de fornecedor exclusivo de produ-tos, seja pela impossibilidade de atribuir ele-mentos objetivos para a disputa em razão da natureza singular do serviço e do profissional a ser contratado, como nos casos que envol-vem a contratação de artistas ou de serviços técnicos de notória especialização3.

Já a dispensa de licitação afigura-se como uma faculdade do administrador, que pode, nas hipóteses expressamente previstas no art. 24 – em razão do pequeno valor, da

3 Vale lembrar que as hipóteses de inexigibilidade de licitação contidas no art. 25 da Lei nº 8.666/1993 são exemplifica-tivas, sendo possível o enquadramento legal no caput do art. 25, pela inviabilidade de competição. Já as hipóteses de dispensa são exaustivas e devem estar expressamente previstas em um dos incisos do art. 24.



pessoa, de situações excepcionais e do objeto –, deixar de realizar a licitação.

Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a diferença básica entre as duas hi-póteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que a lei faculta a dispen-sa, que fica inserida na competência discri-cionária da Administração. Já nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de com-petição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Admi-nistração; a licitação é, portanto, inviável.

2 DA ADEQUADA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMI-NISTRATIVO

Feita esta breve explanação acerca das hipóteses de contratação direta, quer em ra-zão da inviabilidade de competição, quer da possibilidade legal de dispensa da licitação, passamos à análise dos elementos necessá-rios à formalização destes negócios jurídicos.

Tal como a licitação, a contratação di-reta requer a adoção de um procedimento formal, fazendo constar as informações, os documentos, os registros e os fundamentos relativos às negociações entabuladas com o contratado, de forma a garantir a transparên-cia e a identificação dos atos e fatos ocorri-dos durante o processo.

O art. 26 da Lei nº 8.666/1993 pres-creve condições específicas para formaliza-ção do ato de dispensa ou inexigibilidade, a saber:

a) justificativa do motivo da dispensa ou inexigibilidade;

b) justificativa do preço;

c) ratificação do ato pela autoridade su-perior;

d) publicação do ato que autoriza a contra-tação direta na imprensa oficial.

Ademais, o contratado deverá possuir todas as condições de habilitação: qualifica-ção técnica e econômico-financeira, habilita-ção jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, bem como idoneidade, visto que é vedado ao Poder Público celebrar contratos com empre-sas declaradas inidôneas ou que estão tem-porariamente suspensas do direito de licitar e contratar.

Contudo, não é o que sempre se ob-serva. Comumente se depara com contrata-ções diretas eivadas de vícios e equívocos, tais como: a) falta de formalização de pro-cesso administrativo, com toda a documen-tação técnica e jurídica que motivaram a tomada da decisão; b) falta de documentos que demonstrem a regularidade jurídica, fis-cal e econômica do contratado; c) falta de motivação do ato administrativo, consubstan-ciada na ausência de justificativa da escolha do contratado; d) ausência de justificativa de preços; e) ausência de fundamentação jurí-dica ou enquadramento legal equivocado; f) contratação não ratificada pela autoridade superior competente; g) ausência de publici-dade do ato administrativo que autorizou a contratação direta; h) falta de indicação dos recursos orçamentários necessários para o adimplemento da obrigação contratual; i) fal-ta de formalização da contratação por meio de instrumento jurídico hábil.

Há inúmeros julgados do Tribunal de Contas da União que retratam essa situação. Vejamos:

A justificativa de preço, para os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve ser formalizada no respectivo pro-cedimento, de modo a se comprovar a adequação dos custos orçamentários ou a conformidade dos preços praticados com os de mercado. (Acórdão nº 2314/2008 – Plenário)

Nas hipóteses de contratação direta de bens e serviços sem licitação, devem ser


evidenciados todos os elementos que ca-racterizem a razão de escolha do forne-cedor ou do executante e a justificativa do preço contratado. (Acórdão nº 1705/2007 – Plenário).

Deve ser observada a exigência legal – art. 29, IV, da Lei nº 8.666/1993 – e cons-titucional – art. 195, § 3º, da CF – de que nas licitações públicas, mesmo em casos de dispensa ou inexigibilidade, é obrigatória a comprovação por parte da empresa contrata-da de: certidão negativa de débito – art. 47, I, a, da Lei nº 8.212/1991; certidão negativa de débitos de tributos e contribuições federais – IN 80/1997; e certificado de regularidade do FGTS – art. 27 da Lei nº 8.036/1990. (Acórdão nº 260/2002 – Plenário)

3 ROTEIRO PRÁTICO PARA A FORMALIZAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS

Para minimizar tais problemas, a Corte de Contas elaborou um roteiro prático4, for-necendo um passo a passo com os elementos necessários para a formalização das contra-tações por dispensa e inexigibilidade de licita-ção, dentre os quais destacamos:

a) solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto;

b) justificativa da necessidade do objeto;

c) caracterização da situação emer-gencial ou calamitosa que justifique a dispensa, se for o caso;

d) elaboração da especificação do ob-jeto e, nas hipóteses de aquisição de material, das unidades e quanti-dades a serem adquiridas;

4 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU – Tribunal de Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria--Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

e) elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços, no que couber;

f) indicação dos recursos para a co-bertura da despesa;

g) razões da escolha do fornecedor do bem, executante da obra ou presta-dor de serviço;

h) juntada aos autos do original da(s) proposta(s);

i) juntada aos autos do original ou có-pia autenticada ou conferida com o original dos documentos de habili-tação exigidos;

j) declaração de exclusividade, quan-to à inexigibilidade de licitação, for-necida pelo registro do comércio do local onde será realizada a contra-tação de bens, obras ou serviços, ou pelo Sindicato, Federação ou Con-federação Patronal, ou ainda por entidades equivalentes;

k) justificativa das situações de dis-pensa ou de inexigibilidade de licitação,acompanhadas dos ele-mentos necessários que as caracte-rizem, conforme o caso;

l) justificativa do preço;

m) pareceres técnicos e/ou jurídicos;

n) se for o caso, documento de apro-vação dos projetos de pesquisa para os quais os bens serão alocados;

o) inclusão de quaisquer outros docu-mentos necessários à caracteriza-ção da contratação direta;

p) autorização do ordenador de des-pesa;

q) comunicação à autoridade superior da dispensa ou da situação de ine-xigibilidade de licitação;



r) ratificação e publicação da dispen-sa ou da inexigibilidade de licitação na imprensa oficial;

s) emissão da nota de empenho res-pectiva;

t) assinatura do contrato ou retirada da carta-contrato, nota de empe-nho, autorização de compra ou or-dem de execução do serviço, quan-do for o caso.

Saliente-se que este roteiro é apenas um parâmetro sugerido para a formalização da contratação direta. Não obstante, é im-prescindível que seja analisado cada caso concreto, juntando-se aos autos do processo administrativo demais documentos pertinentes e necessários para a caracterização do ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se observa, por constituírem ex-ceção à regra, as contratações diretas são frequentemente questionadas pelos órgãos de controle interno e externo, motivo pelo qual requer especial cautela dos administra-dores públicos.

Saliente-se, ainda, que a Lei nº 8.666/1993 considera ilícito penal dis-pensar ou inexigir licitação fora das hipóteses

previstas em lei, ou deixar de observar as for-malidades pertinentes.

Desta feita, a formalização de um pro-cesso administrativo com todos os elementos legalmente exigidos, bem como a adoção das práticas acima destacadas, são essen-ciais para dar um mínimo de segurança jurí-dica aos negócios públicos concretizados por meio de dispensa ou inexigibilidade de lici-tação, evitando-se a responsabilização dos administradores e demais agentes envolvidos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?inline=1&fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81CA540A>. Acesso em: 2 maio 2017.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito adminis-trativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Contratação direta. Coleção JML Consultoria. 2. ed. Curitiba: JML, 2013.


42

Da Prática de Atos Processuais Fora do Prazo de Expediente – O Recente Entendimento do Tribunal de Contas da União e Algumas Considerações sobre o Artigo 213 do Novo CPC em Relação ao Pregão na Forma Eletrônica

PAUlO BERNARDES HONÓRIO DE MENDONÇAAnalista em planejamento, Gestão e Infraestrutura em Ciência e tecnologia, Chefe de Divisão

de Compras e Instrução processual do ministério da Ciência, tecnologia, Inovações e Comuni-cações/mCtIC, Chefe da Divisão de Compras e Instrução processual, professor-Colaborador da

escola nacional de Administração pública – enAp.

RESUMO: Mais que uma questão adjetiva, o processo civil regula a forma de atuação da vontade concreta do direto material, concretizando-se, na lição do Professor Humberto Theodoro Junior1, em um “instrumento do Es-tado”. Perceber o funcionamento do Estado para alcance de direitos é dever também do gestor público, evitando operar de maneira extremamente formalista com sacrifício da questão da Justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Processo civil; direito administrativo; prazos; atos processuais; forma eletrônica.

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

O enfretamento de situações atinen-tes à tempestividade da prática de atos processuais sempre foi presente não so-mente no Judiciário, mas em toda a Admi-nistração Pública.

Além das questões meritórias enfren-tadas na gestão pública, especificamente quando da condução de procedimentos licitatórios, o gestor depara-se com ques-tões de ordem processual.

Tal situação apresentou-se ainda mais controversa com o advento das tec-nologias e a possibilidade de prática de atos por meio eletrônico.

PROCESSO ELETRÔNICO: DOS PRAZOS NA LEGIS-LAÇÃO

Como primeiro recorte, podemos trazer à baila o cenário antes de 2015. O Código de Processo Civil de 1973 não apresenta correspondência com o atual art. 213 do novo Código de Processo Civil.

Art. 213 A prática eletrônica de ato pro-cessual pode ocorrer em qualquer ho-rário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo.

Parágrafo único. O horário vigente no juízo perante o qual o ato deve ser pra-



ticado será considerado para fins de aten-dimento do prazo.

Situação mais estranha se configurava antes de 2006. A Lei nº 11.419/2006, que versa sobre a informatização do processo judicial, em seu art. 3º, parágrafo único, já concretizava o que dispõe o atual art. 213 do NCPC.

Art. 3º Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Ju-diciário, do que deverá ser fornecido proto-colo eletrônico.

Parágrafo único. Quando a petição eletrô-nica for enviada para atender prazo pro-cessual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

Como regulador do procedimento re-alizado em autos não eletrônicos, o art. 212 do NCPC, com correspondência no art. 172 do CPC de 1973, regula:

Art. 212. Os atos processuais serão realiza-dos em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.

§ 1º Serão concluídos após as 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou cau-sar grave dano.

§ 2º Independentemente de autorização ju-dicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de férias forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido nes-te artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

§ 3º Quando o ato tiver de ser praticado por meio de petição em autos não eletrôni-cos, essa deverá ser protocolada no horá-rio de funcionamento do fórum ou tribunal, conforme o disposto na lei de organização judiciária local.

Primeiro grande destaque, plano de fundo do presente ensaio, é o disposto no § 3º, que revela a necessidade de encerrar a ideia de padronização de funcionamento dos órgãos.

Scarpinella Bueno2 traduz essa ideia:

O disposto no § 3º, cabe a ressalva, parece ser o bastante para vedar qualquer tentati-va de uniformização ou padronização do horário forense em todo território brasileiro, o que, não fosse pela sua grandeza, mas também pela sua riqueza cultural e de cos-tumes, não faz nenhum sentido.

A segunda consideração a ser feita neste intróito é o afastamento do disposto no art. 212 quando os atos praticados forem ele-trônicos. Ideia também esposada pelo Profes-sor Scarpinella Bueno3:

Em se tratando de prática de atos eletrô-nicos, as restrições temporais previstas no art. 212 não se aplicam. O art. 213, neste particular, segue o que, a respeito, já dis-põe o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 11.419/2006.

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Na seara administrativa, em matéria de licitações, o pregão, na forma eletrônica, é caracterizado pela amplitude da competitivi-dade, uma vez que não necessita da presença dos licitantes, sendo previsto inicialmente na Medida Provisória nº 2.026/2000.

Ainda, naquele ano, foi editado o De-creto nº 3.697, que regulamentara o uso do pregão em sua forma eletrônica. Tal diploma não detalhava os procedimentos do pregão eletrônico e correspondia quase na totalida-de ao Decreto nº 3.555/2000, que regula o

2 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 174.

3 Idem.


pregão presencial. O Decreto nº 3.697 foi re-vogado pelo então Decreto nº 5.450/2005.

O Decreto nº 5.450/2005 surgiu pelo clamor para regulamentação do procedi-mento neste momento legalizado pela Lei nº 10.520/2002.

A forma eletrônica de realização do pregão fez surgir alguns percalços principal-mente quanto ao uso do sistema eletrônico para a prática dos procedimentos, o Siasg--Comprasnet4.

Surge então o enfretamento do tema sobre os atos praticados no sistema eletrôni-co, todavia fora do horário de expediente do órgão.

O Tribunal de Contas da União5, ór-gão de controle eterno do Governo Federal que auxilia o Congresso Nacional no acom-panhamento da execução orçamentária e fi-nanceira do país, orienta os órgãos do Poder Executivo inclusive nesta matéria.

Recentemente, por meio do Acórdão nº 5.402/2016 – 2ª Câmara, o Tribunal de Contas da União considerou irregular a prá-tica de atos no Portal de Compras Governa-mentais após as 18 horas e antes das 8 horas pela Administração.

Acórdão nº 5402/2016 – TCU – 2ª Câ-mara

[...]

9.5. determinar à [...] que, em futuras licita-ções, abstenha-se de incorrer nas seguintes irregularidades (constatadas no âmbito do Pregão Eletrônico nº 15/2014):

4 Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg). É no Siasg-Comprasnet que se desenvolvem os pro-cedimentos de aquisições eletrônicas, inclusive pregão eletrô-nico, assim sendo concebido como o Sistema Eletrônico de Compras governamentais do Governo Federal – www.com-prasgovernamentais.gov.br.

5 Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/institucional/conhe-ca-o-tcu/competencias/>.

[...]

9.5.2. prática de atos, no Portal de Com-pras Governamentais, após às 18h00 e antes de 8h00, dificultando sobremaneira o exercício da garantia à interposição de recurso administrativo por parte das em-presas licitantes, com violação, assim, ao pleno exercício do contraditório e da am-pla defesa, previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição de 1988, além de atentar contra o princípio da competitividade do certame;

[...]

9.6. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG), na qualidade de gestora do Portal de Compras Governamentais, que avalie a conveniência e a oportunidade de incluir orientação específica, em normativo pró-prio, no sentido de vedar a realização de atos no citado portal fora do período nor-mal de expediente e em dias úteis;

[...]

Interessantemente, por outro lado, no Acórdão nº 63/2016 – Plenário, que o TCU apontou uma falha (irregularidade) na análise da tempestividade de uma impugnação apre-sentada após o termino do expediente.

No presente caso, a Secretaria de Controle Externo (Secex) no Rio de Janei-ro, na TC-020.576/2015-3, entendeu váli-do o prazo previsto no art. 41, § 2º da Lei nº 8.666/1993, considerando apenas a con-tagem em dias (desconsiderando o horário de funcionamento do órgão).

Há, instalado neste momento, aparen-temente, um conflito no entendimento espo-sado pela Corte.

Em que pesem os posicionamentos ver-sarem sobre os prazos e prática de atos den-tro do Sistema Siasg-Comprasnet, os enten-



dimentos se completam, sendo sincrônicos, pois.

Os entendimentos observam o arca-bouço jurídico que norteia as contratações públicas e perpetuam os consagrados ensina-mentos de Alexy6 quanto ao conceito de prin-cípios e os aparentes conflitos existentes dian-te do caso concreto quanto ao peso, apenas.

A Administração, ampliando e possibili-tando a participação dos fornecedores, deve praticar os atos dentro do horário de expe-diente, evitando restringir participação em virtude da prática de atos fora do horário de expediente. A Administração deve considerar as dimensões continentais do país, os fusos decorrentes disso e, naturalmente, a isonomia entre os potenciais fornecedores.

Noutro caso, para o particular, todavia, trazendo a lume e como fundamento o en-tendimento esposado no art. 213 do Código de Processo Civil e a utilização de um siste-ma eletrônico, poderá este praticar atos até findo o seu prazo (quando este for contado em dias), sem a necessidade de se observar o horário de funcionamento do órgão, espe-cialmente para interposição de recursos, im-pugnações ou pedidos de esclarecimentos.

Poderia o edital do certame pre-ver prazo diverso daquele previsto na Lei nº 8.666/1993? Sim, desde que não reduzis-se ou restringisse o prazo legalmente previsto.

Não estão encerradas as discussões. Pretendeu-se fazer uma consideração sobre a consonância da interpretação da Lei Adjetiva Civil e do entendimento perfilado do Tribunal de Contas da União em dois de seus recentes acórdãos em homenagem aos princípios pro-cessuais vigentes.

6 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.

São Paulo: Malheiros, 2008.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de

direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malhei-

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República Federativa do Brasil. Brasília/DF, Sena-

do, 1988.

______. Decreto nº 3.931, de 19 de setembro

de 2001. Regulamenta o Sistema de Registro de

Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21

de junho de 1993, e dá outras providências. Di-

ário Oficial da União, Brasília/DF, 20 set. 2001.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br.

______. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de

2013. Regulamenta o Sistema de Registro de

Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de

21 de junho de 1993. Diário Oficial da União,

Brasília/DF, 23 jan. 2013. Disponível em: http://

www.planalto.gov.br.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Consti-

tuição Federal, institui normas para licitações e

contratos da Administração Pública e dá outras

providências. Diário Oficial da União, Brasília/

DF, 22 jun. 1993. Disponível em: http://www.

planalto.gov.br.

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de

Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva,

2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas re-

formas do Código de Processo Civil.

Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PARTE GERAl – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAl – Jurisprudência Administrativa

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Tribunal de Contas da União

3615Grupo II – Classe II – 2ª Câmara

TC 014.203/2014-6

Natureza: Tomada de Contas Especial

Entidade: Município de Pacoti/CE

Responsáveis: Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX); Construtora Náutica Comércio e Ser-viços Ltda. (CPF XXXX); Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX); Júnior César Gomes Pinheiro (CPF XXXXX); Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX)

Representação legal: José Abílio Pinheiro de Melo, OAB/CE 14.899, representando Francisco Rômulo Cruz Gomes

SUMÁRIO

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – CONVÊNIO – FUNASA – CONSTRUÇÃO DE CENTRO DE TRATA-MENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS – EXECUÇÃO DE PARTE DO OBJETO EM DESCONFORMIDADE COM O PROJETO – NÃO APROVEITAMENTO DA PARCELA EXECUTADA – IMPUGNAÇÃO TOTAL DAS DES-PESAS – DILIGÊNCIAS – CITAÇÃO – SOLIDARIEDADE – REVELIA DO FISCAL DA OBRA – LICENÇA DE OPERAÇÃO ASSINADA PELO ÓRGÃO ESTADUAL APÓS O TÉRMINO DA GESTÃO DO RESPONSÁVEL – APRECIAÇÃO DO FEITO PELO ACÓRDÃO Nº 13.177/2016-2ª CÂMARA – VÍCIO INSANÁVEL – NÃO IDENTIFICAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL CONSTITUÍDO NOS AUTOS NA PAUTA DA SESSÃO – NULIDADE DECLARADA PELO ACÓRDÃO Nº 2.930/2017-2ª CÂMARA – RESTITUIÇÃO DOS AUTOS AO RELATOR A QUO – NOVA APRECIAÇÃO DO FEITO – ACOLHIMENTO PARCIAL DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA DO EX-PREFEITO E DAS EX-SECRETÁRIAS MUNICIPAIS – CONTAS REGULARES COM RES-SALVA – REVELIA DO FISCAL DO CONTRATO – REJEIÇÃO PARCIAL DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA DA EMPRESA CONTRATADA – CONTAS IRREGULARES – DÉBITO – MULTA – CIÊNCIA AO TCM/CE.

RELATÓRIO

Tratam os autos de tomada de con-tas especial instaurada pela Fundação Na-cional de Saúde (Funasa) em desfavor do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, ex-pre-feito de Pacoti/CE (gestões: 2005-2008 e 2009-2012), diante da total impugna-

ção das despesas inerentes ao Convênio nº 804/2003 destinado à implantação de centro de tratamento de resíduos sólidos e ao desenvolvimento do programa de cole-ta seletiva e reciclagem, tendo a vigência do ajuste ficado estipulada para o período de 22.12.2003 a 27.10.2010, por meio do aporte de recursos públicos no montan-


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

te de R$ 116.978,91, com R$ 111.966,00 à conta de repasses federais e R$ 5.012,91 a título de contrapartida do convenente.

2. Após a análise do feito, a auditora federal da Secex/CE lançou a sua instrução de mérito à Peça 81, com a anuência dos di-rigentes da unidade técnica (Peças 82 e 83), nos seguintes termos:

“[...] 3. Os recursos federais foram libe-rados por meio de três ordens bancárias, depositadas na agência 3982-9, conta cor-rente 6009-7, do Banco do Brasil (peça 3, p. 15-17):

Ordem Bancária Data Valor (R$)

2005OB902042 23.03.2005 67.179,002005OB903490 29.04.2005 22.393,502010OB804589 19.05.2010 22.393,50Total 111.966,00

4. Em 16.05.2005, a Funasa notificou o então prefeito de Pacoti/CE, Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes (gestões 2005-2008 e 2009-2012) para que apresentasse a prestação de contas parcial alusiva à primeira parcela repassada no valor de R$ 67.179,00 (peça 1, p. 104-108). Noti-ficação esta que foi reiterada por meio de novo expediente datado de 02.05.2006 (peça 1, p. 154-158) e outro datado de 10.08.2006 (peça 1, p. 164-166).

5. Por meio de expediente datado de 26.09.2006, o aludido gestor informa que as obras do convênio se encontravam em-bargadas por determinação da justiça e que, por conta disso, o percentual de exe-cução alcançava apenas 39,49%, mas que os recursos se encontravam devidamente aplicados (peça 1, p. 168-176).

6. Em consequência, a Funasa notificou o município em 19.10.2006 para que apre-sentasse prestação de contas parcial dos recursos que haviam sido gastos até aquele momento (peça 1, p. 178), e, em resposta, a prefeitura apresentou documentos a títu-lo de prestação de contas parcial (peça 1,

p. 180), que, no entanto, não foram junta-dos pela Funasa estes autos de TCE.

7. Tendo em vista a apresentação da alu-dida prestação de contas parcial, a Divisão de Engenharia de Saúde Pública da Funa-sa/CE – Diesp emite Parecer Técnico data-do de 01.02.2007 recomendando a não aprovação da prestação de contas parcial apresentada uma vez que foram detecta-das as seguintes irregularidades (peça 1, p. 188-192):

a) a obra se encontrava com pendências ambientais e judiciais devido à prefeitura ter, unilateralmente, construído a edifi-cação em terreno divergente do previsto em projeto;

b) parte dos serviços apontados na folha de medição não coincidiam com os verifi-cados in loco.

8. A Equipe de Convênios da Funasa/CE, por meio de Ofício datado de 20.09.2007, notifica o ex-Prefeito acerca das irregulari-dades identificadas pela Diesp, bem como das seguintes irregularidades de caráter fi-nanceiro (peça 1, p. 202-206):

a) não aplicação dos recursos no mercado financeiro no período de 28.03.2005 a 27.04.2005, 20.05.2005 a 06.10.2005 e 06.10.2005 a 31.08.2006, contra-riando a IN STN 1/1997 e gerando um prejuízo da ordem de R$ 289,00 a ser atualizado a partir de 31.08.2006, conforme extrato simulado de poupança (peça 1, p. 206);

b) ausência da portaria de descentralização das ações para o Secretário de Saúde, uma vez que o mesmo assinou o Termo de Homologação/Adjudicação, o con-trato e a Ordem de Serviço;

c) ausência de data no contrato e na ordem de serviço;

d) ausência de termos aditivos de prazo de execução da obra ao contrato firmado

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios48 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

entre a prefeitura e a empresa vencedora do certame; e

e) não aprovação do Programa de Educa-ção em Saúde e Mobilização Social – PESMS.

9. Em resposta, o Gestor Municipal enca-minha justificativas para as constatações apontadas, inclusive com cópia de depó-sito na conta específica dos R$ 289,00 impugnados alusivos a não aplicação dos recursos (peça 1, p. 210-226). Posterior-mente, em 20.01.2009, encaminha cópia de licença prévia emitida pela Semace, permitindo a execução das obras no Sítio Areias, tão logo fosse feito o Estudo Am-biental Simplificado (peça 1, p. 240-244).

10. A Diesp elabora novo Parecer Técnico, datado de 22.04.2009, ratificando o Pare-cer Técnico anterior (peça 1, p. 268-270). A Equipe de Convênios da Funasa/CE, por sua vez, emitiu o Parecer Financeiro 310/2009 que concluiu pela não aprova-ção da totalidade dos recursos até então repassados em razão do Parecer técnico da Diesp que classifica em 0% o percentual de atingimento no que se refere à execução física do convênio; e do Parecer Ascon de não aprovação das ações do PESMS (peça 1, p. 280-284).

11. Ocorre que, por meio de expedien-te datado de 16.06.2009, o Gestor Mu-nicipal encaminha nova prestação de contas parcial, composta de uma série de documentos. No entanto, a Funa-sa juntou aos autos apenas os seguintes (peça 1, p. 290-308):

Documento Localização

Termo de aceitação provisória das obras

Peça 1, p. 290-292

Relatório de cumprimento do objeto

Peça 1, p. 294-296

Relatório de execução físico--financeira

Peça 1, p. 298-302

Relação de pagamentos efe-tuados

Peça 1, p. 304

Documento Localização

Relação de bens adquiridos, produzidos ou construídos

Peça 1, p. 306

Conciliação bancária Peça 1, p. 308

12. A Diesp realiza nova visita técnica ao município e emite Relatório com data de 17.07.2009, no qual informa que a pre-feitura iniciou uma nova obra na localida-de de Areias uma vez que a obra anterior foi definitivamente embargada pela justiça. Além disso informa que os serviços até en-tão realizados aparentemente apresenta-vam aspecto regular, com exceção da pla-ca da obra, não localizada e da instalação de 12 luminárias fluorescentes 1x40W ao invés de 17 luminárias 2x40W (peça 1, p. 320-324). A mesma Diesp emite novo Parecer Técnico, de 24.07.2009, opinan-do que, do ponto de vista de engenharia, os serviços até então medidos, no valor de R$ 89.752,50, apresentam consonância com o que foi verificado in loco (peça 1, p. 330-332). E a equipe de convênios da Funasa/CE, por sua vez, emite o Parecer Financeiro 191/2010 aprovando a presta-ção de contas parcial apresentada (peça 1, p. 378-382).

13. Por meio de expediente datado de 16.09.2010, o Gestor Municipal encami-nhou a prestação de contas final do con-vênio em tela (peça 2, p. 32). No entanto, mais uma vez, a Funasa não juntou aos autos desta TCE a referida documentação.

14. Tendo em vista a apresentação da pres-tação de contas final, a Diesp emitiu relató-rio de visita técnica final, em 30.09.2010, informando que a obra se encontrava in-completa, inoperante, suja, abandonada, com indícios de depredação e não atendia às especificações técnicas, classificando como 0% o percentual de execução. Entre outros itens destacou os seguintes (peça 2, p. 38-42):

‘Placa da Obra: não foi localizada. Encontra-se afixada apenas a placa da Semace onde mostra que a Licença de



Instalação nº 121/2009 teve sua vali-dade expirada em 14.04.2010;

Cobertura: encontra-se com telhas da-nificadas, afixadas de modo divergente das descritas nas especificações (item Cobertura fls. 156 e 157 do Processo nº 25140.005.870/2003) e sem res-peitar o espaçamento entre as terças transversais (fl. 170 e 282 do Processo nº 25140.005.870/2003); não foi ins-talada a telha de cumeeira, deixando brechas para infiltração e insolação. Algumas telhas estão amarradas com arame e aliado ao problema da fixação, deixa toda a cobertura bastante suscep-tível a sofrer maiores danos quando de ventos mais fortes;

Revestimento: as paredes dos 3 WCs receberam revestimento cerâmi-co com altura inferior ao especifica-do em projeto (fl. 157 do Processo nº 25140.005.870/2003). O quantita-tivo do revestimento aplicado não con-fere com o quantitativo descrito na Pla-nilha Orçamentária (fl. 149 do Processo nº 25140.005.870/2003);

Alvenaria: a pintura das paredes se apresenta desuniforme e desgastada;

Esquadrias: as esquadrias foram instala-das sem os alisares; janelas c algumas portas foram arrancadas e não localiza-das; fechaduras danificadas; não locali-zamos os portões de ferro;

Banheiros: estão imundos, as bacias sanitárias e os ralos estão obstruídos por entulhos. Não localizamos as tam-pas e as caixas de descarga dos vasos sanitários, os lavatórios, as torneiras, os chuveiros, as saboneteiras, os porta--toalhas, os portas-papel, os registros de gaveta. Destarte que ainda não foi providenciado o abastecimento de água do CTRS;

Instalação Elétrica: O ramal elétrico que alimenta o CTRS é feito de modo im-provisado. O quadro de distribuição e seus componentes não atendem ao que especifica o projeto (fls. 150, 172 e 283 do Processo nº 25140.005.870/2003). As luminárias sob a cobertura estão em número inferior ao especificado, oxi-dadas, mal instaladas e com algumas lâmpadas quebradas. Não localizamos as luminárias dos WCs, como também do escritório e do almoxarifado. As to-madas e interruptores, em sua maioria, se encontram sem os seus respectivos espelhos. Segundo informações do Se-cretário de Infraestrutura, foi desligada a energia do prédio em razão da grande quantidade de pontas de fio expostas’.

15. A mesma Diesp emitiu, em 04.10.2010, Parecer Técnico informando que os objeti-vos do convênio não foram atingidos em razão do constatado no relatório supracita-do (peça 2, p. 44-50).

16. Em 19.11.2010, o Gestor Municipal encaminha novas justificativas informan-do que a empresa contratada foi aciona-da e procedeu a recuperação de todos os itens tidos por não executados (peça 2, p. 60-64).

17. Tendo em vista as justificativas apre-sentadas pela Prefeitura, a Diesp emite novo Parecer Técnico (peça 2, p. 76-82) e novo Relatório de Visita Técnica (peça 2, p. 84-90), datados de 01.12.2010, nos quais informa que a obra se encontra na mesma situação observada na visita ante-rior, ou seja; incompleta, inoperante, suja, abandonada, com indícios de depredação, não atendeu as Especificações Técnicas, além do fato da Licença de Instalação se encontrar vencida desde 14.04.2010 e não ter sido apresentada a Licença de Operação.

18. Por meio de expediente datado de 04.02.2011, a Prefeitura encaminha novas


justificativas (peça 2, p. 94-96) e, poste-riormente, em duas oportunidades, soli-cita nova vistoria da Funasa/CE (peça 2, p. 98-100).

19. Após realizar a vistoria requerida, a Diesp emite o Relatório de Visita Técnica Final III (peça 2, p. 104-110) e o Parecer Técnico Final III (peça 2, p. 112-124), nos quais restou informado que:

‘a) a placa da obra foi localizada;

b) as falhas na cobertura, na alvenaria e nas esquadrias foram regularizadas;

c) quanto ao revestimento, os WCs re-ceberam revestimento cerâmico até a altura especificada em projeto, no entanto, o quantitativo aplicado é in-ferior ao quantitativo previsto na pla-nilha orçamentária;

d) os banheiros foram limpos e foram instaladas as tampas e caixas de descarga dos vasos sanitários, bem como as torneiras e os chuveiros. No entanto, quanto às saboneteiras, os porta-toalhas e os portas-papel, estes foram instalados em material acrílico com metal ao invés de louça como previsto em projeto. Além disso, como ainda não foi providenciado o abastecimento de água no CTRS, não foi possível verificar o funcionamento do sistema hidráulico e sanitário.

e) quanto à instalação elétrica, foram corrigidas diversas impropriedades, mas foram constatadas apenas cin-co tomadas monofásicas e não sete como reza o projeto. No quadro de distribuição, alguns de seus compo-nentes não atendem ao que especifi-ca o projeto no que diz respeito aos disjuntores. Apesar de ter sido retira-do o ramal improvisado de energia monofásica, não foi providenciado o ramal de energia definitivo e trifásico de alimentação do CTRS, impossibili-

tando assim a verificação do funcio-namento do sistema elétrico.

f) Licença ambiental: a licença de insta-lação teve sua validade expirada em 14.04.2010 e não foi fornecida a li-cença de operação.

g) Funcionamento: o CTRS ainda se encontra inoperante, ou seja, sem alcançar os benefícios e objetivos previstos no convênio, como também sem ligação de água, sem ligação de energia elétrica e sem a licença de operação da Semace.

h) houve execução a menor nos quanti-tativos de vários itens do projeto que totalizaram R$ 6.416,69, conforme tabela acostada à peça 2, p. 110.

i) o percentual de execução do objeto atingiu 94,30%, mas o objetivo do convênio não foi atingido uma vez que o CTRS se encontra inoperante’.

20. A Equipe de Convênios da Funasa/CE, por sua vez, emitiu o Parecer Financeiro nº 251/2011, de 14.09.2011, no qual, além das irregularidades apontadas pela Diesp, cita outras de caráter financeiro e sugere a não aprovação da prestação de contas (peça 2, p. 126-128).

21. Mais uma vez notificado pela Funasa (peça 2, p. 130), o Gestor Municipal enca-minha novas justificativas em 09.11.2011 e, posteriormente, em 01.03.2012 (peça 2, p. 136-146), alegando o saneamento das pendências e o início do funcionamento do centro.

22. A Diesp elaborou o 4º Parecer Téc-nico de Prestação de Contas Final, de 19.04.2013 (peça 2, p. 168-170), que também considerou relatório de fisca-lização realizada pela CGU (peça 2, p. 172-190), no qual restaram consigna-das as seguintes irregularidades:



‘a) impugnação de R$ 60.565,36 em razão da execução da estrutura me-tálica do galpão com a utilização de perfis metálicos com dimensões infe-riores às projetadas e a substituição de telha ondulada de alumínio por telha de qualidade inferior (galvani-zada, zincada ou com liga de diver-sos metais);

b) impugnação de R$ 4.063,52 relati-vos a serviços pagos e não realizados (peça 2, p. 184-186); e

c) ausência de licença de operação.’

23. O Parecer Financeiro Nº 84/2013, ra-tificou o parecer anterior e sugeriu a não aprovação da totalidade dos recursos fede-rais repassados, bem como a instauração da competente tomada de contas especial contra o ex-Gestor (peça 2, p. 216-218).

24. Instaurada a TCE, o tomador de contas providenciou a notificação do ex-Prefeito em 16.10.2013 (peça 2, p. 266-267), mas este permaneceu silente. Em consequência foi emitido o Relatório de TCE nº 1/2013, no qual se concluiu pela responsabilização do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes em razão da impugnação total do objeto do convênio pela Diesp, cujo débito alcançou o montante integral repassado pela Funa-sa, no valor de R$ 111.966,00, atualiza-do a partir das datas das ordens bancárias emitidas (peça 2, p. 285-295):

Data Valor (R$)23.03.2005 67.179,0029.04.2005 22.393,5019.05.2010 22.393,50

25. O Relatório de Auditoria CGU nº 377/2014 anuiu com o relatório do to-mador de contas (peça 2, p. 338-342).

26. Posto isso, quantificado definitivamente o débito pelo qual o responsável era alcan-çado, seguiu a TCE seu trâmite pelo órgão superior de Controle Interno, recebendo ao fim o devido Pronunciamento Ministerial (peça 2, p. 343-346).

27. Na instrução inicial desta Unidade Téc-nica (peça 4), ressaltou-se que, como a Funasa não fez juntar à Presente Tomada de Contas Especial, cópia das prestações de contas parciais e final apresentadas pelo ex-Prefeito, não seria possível identificar nos autos informações necessárias à perfeita identificação dos responsáveis e à quanti-ficação do débito.

28. Dessa forma, antes de providenciar a citação dos responsáveis, propôs-se a rea-lização de diligência à Funasa/CE solicitan-do cópia dos aludidos documentos.

29. Além disso, solicitou-se à Funasa/CE, na mesma diligência, que realizasse nova inspeção in loco nas obras do convênio em tela de modo a levantar as seguintes infor-mações que não restaram esclarecidas nos pareceres técnicos anteriores:

a) se o Centro de Tratamento de Resí-duos Sólidos se encontra em funcio-namento;

b) esclarecer de forma justificada, se a solução técnica e materiais emprega-dos no galpão pela prefeitura que le-varam à impugnação do montante de R$ 60.565,36, mesmo que de forma diversa do plano de trabalho e pro-jetos originais aprovados, podem ser usados para os propósitos previstos no convênio ou se, de alguma forma, impedem o tratamento de resíduos sólidos ou comprometem a seguran-ça física da estrutura;

c) quantificar o valor dos serviços efe-tivamente realizados pela prefeitura na estrutura metálica do galpão e na cobertura, considerando o preço de mercado dos materiais emprega-dos e a solução técnica empregada na obra, mesmo de forma diversa da pactuada;

d) calcular o novo valor impugnado pe-los serviços realizados em desconfor-


midade com o projeto, considerando que o valor do dano não é a soma-tória dos serviços que deixaram de ser realizados, mas a diferença entre o valor de mercado à época do que estava previsto em projeto e do que foi efetivamente realizado pela prefei-tura;

e) por fim, verificar se a licença de ope-ração já foi concedida por parte da Semace.

30. A tabela abaixo apresenta um resumo da comunicação realizada:

Destina-tário Ofício AR Resposta

Funasa/CE

1529/2014 (peça 5) Peça 6 Di lação de prazo

2234/2014 (peça 8) Peça 11 Peças 9 e 10

31. Em resposta à diligência, a Funasa/CE encaminhou o relatório da nova visita in loco realizada nas obras objeto do convê-nio no período de 26 a 28.08.2014, a fim de responder aos questionamentos desta Unidade Técnica (peça 9, p. 4-21). Deste relatório, extraíram-se as seguintes infor-mações:

a) o galpão construído com recursos do convênio não está sendo utilizado;

b) é apresentado um anexo fotográfi-co tanto da situação em que se en-contrava o galpão quando da apre-sentação da prestação de contas (14.02.2012), quanto da situação atual (27.08.2014), onde é possível observar o estado de abandono e as

depredações e desgastes ocorridos no galpão (peça 9, p. 4-6);

c) a convenente, ao executar o galpão, utilizou perfis metálicos com dimen-sões inferiores ao projetado, e, por questões de estabilidade e seguran-ça, o analista optou pela impugna-ção total por entender que caberia ao proponente, que no caso alterou o projeto aprovado, comprovar a sua estabilidade e segurança por meio de laudo técnico de engenheiro habilita-do com a respectiva ART;

d) na situação atual em que se encontra o galpão, não se recomenda a sua utilização, pois além da falta do lau-do técnico, a estrutura apresenta si-nais de corrosão e risco de queda de telhas (fotos da corrosão das estrutu-ras metálicas e do telhado na peça 9, p. 6-7);

e) não foi possível quantificar o valor dos serviços efetivamente realizados pela prefeitura na estrutura metálica do galpão e na coberta, uma vez que este cálculo dependeria da apresen-tação de laudo estrutural e do peso dos perfis utilizados, informações es-tas que deveriam ter sido apresenta-das pela convenente uma vez que re-alizou os serviços em desacordo com o projeto;

f) o relatório apresenta ainda uma rela-ção dos itens da obra que deixaram de ser executados ou que foram im-pugnados:

Constatações do Relatório da CGU

Item Serviço Qtd. Orçada P. Unit. Qtd. Execut. Débito4.1 Combogó de concreto 22,00 35,00 18,36 127,40

6.1 Azulejo c/argamassa 54,00 22,00 30,98 506,44

6.2 Chapisco 54,00 1,90 30,98 43,74

6.3 Peitoril de Mármore 39,50 14,00 1,60 530,60

6.4 Esboço c/ argamassa 54,00 8,20 30,98 188,76

7.1 Calçada de contorno 94,00 25,00 70,10 597,50

7.2 Piso morto em concreto 270,00 12,90 230,21 513,29

7.3 Piso industrial 270,00 39,10 230,21 1.555,79

Total 4.063,52



Estrutura Metálica e coberta

Item Serviço Qtd. Orçada Custo do serviço Serviço executado Débito5.1 Estrutura Metálica 3.240,00 45.522,00 - 45.522,005.2 Telha de Alumínio 334,00 15.043,36 7.694,64 7.348,72Total 52.870,72

g) portanto, das tabelas acima, verifica--se que o total de serviços não exe-cutados ou impugnados alcançou o montante de R$ 56.934,24; e

h) a licença de operação ainda não foi concedida.

32. Em Pronunciamento datado de 03.10.2014 (peça 12), esta Unidade Téc-nica disse que, tanto o relatório do Toma-dor de Contas, quanto o relatório de audi-toria da CGU, amparados pelo 4º Parecer Técnico de Prestação de Contas Final, de 19.04.2013, elaborado pela Divisão de En-genharia de Saúde Pública da Funasa/CE – Diesp, concluíram pela existência de danos ao Erário Federal da ordem de R$ 111.966,00, correspondente ao valor integral repassado à prefeitura, em razão da impugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do convênio não havia sido atingido em razão dos seguintes irregularidades:

a) impugnação de R$ 60.565,36 em razão da execução da estrutura me-tálica do galpão com a utilização de perfis metálicos com dimensões infe-riores às projetadas e a substituição de telha ondulada de alumínio por telha de qualidade inferior (galvani-zada, zincada ou com liga de diver-sos metais);


c) ausência de licença de operação.

33. Disse ainda que a partir do novo rela-tório elaborado pela Diesp em resposta à diligência, houve uma pequena alteração

em relação ao valor impugnado decorrente da execução da estrutura metálica do gal-pão com a utilização de perfis metálicos com dimensões inferiores às projetadas e a substituição de telha ondulada de alu-mínio por telha de qualidade inferior (gal-vanizada, zincada ou com liga de diversos metais), que passou de R$ 60.565,36 para R$ 52.870,72.

34. Para esta unidade técnica, porém, as informações e fotos acostadas a este novo relatório, não só demonstram que o galpão não está sendo utilizado, como os serviços que haviam sido executados se encontram em total estado de abandono, com ele-vado nível de depredações e desgastes. A corrosão na estrutura metálica, inclusive, compromete a segurança da estrutura de acordo com o parecer da Diesp.

35. Dessa forma, concluiu que, como a fi-nalidade e objetivos do convênio não fo-ram atingidos, mostrou-se correto o cálculo do débito pelo valor total dos recursos fe-derais repassados.

36. Quanto à responsabilização, a uni-dade técnica afirmou na mesma instrução que se mostrou correta a indicação do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, por ter sido o prefeito que celebrou e geriu os re-cursos do convênio (gestões 2005-2008 e 2009-2012). No entanto, diante da exis-tência de serviços pagos e não realizados, bem como da execução de serviços em desconformidade com o projeto que estão, inclusive, comprometendo a segurança da estrutura do galpão, deveriam ser chama-dos a compor o polo passivo dos presentes autos em solidariedade com o ex-Prefeito:


a) o engenheiro fiscal responsável pelas obras, Sr. Junior César Gomes Pinhei-ro (CPF XXXX);

b) a empresa responsável pelas obras, construtora Náutica Comércio e Ser-viços Ltda. – ME; e

c) o Secretário de Saúde do Município, caso este tenha sido o ordenador de despesas dos pagamentos realizados à contratada.

37. Com a responsabilidade solidária da empresa, deveria o débito ser atualizado a partir da data dos efetivos pagamentos re-alizados. No entanto, como a Funasa não fez juntar à Presente Tomada de Contas Es-pecial, cópia das prestações de contas par-ciais e final apresentadas pelo ex-Prefeito, não seria possível identificar nos autos estas informações, bem como a identidade do Secretário de Saúde à época dos fatos.

38. Tais documentos já haviam sido solici-tados por ocasião da diligência realizada, mas não foram encaminhados pela Funasa.

39. Dessa forma, concluiu a unidade técni-ca que, antes de ser providenciada a cita-ção dos responsáveis, deveria ser realizada nova diligência à Funasa/CE solicitando cópia dos aludidos documentos.

40. Isto posto, esta unidade do TCU rea-lizou a devida comunicação, cujo resumo está apresentado na tabela seguinte:

Responsável Ofício Ciência Resposta

Funasa/CE 2537/2014 (Peça 13)

Peça 14 Peças 15 a 26

41. A diligência à Funasa/CE solicitava o encaminhamento a esta Secretaria de có-pia das prestações de contas parciais e final apresentadas pela Prefeitura de Pacoti/CE junto a essa autarquia, no âmbito do Con-vênio nº 804/2003 (Siafi 489986), com todos os documentos que lhe são afetos (relação de pagamentos, processos licitató-rios, notas fiscais, extratos bancários, etc.), uma vez que estes documentos não foram acostados à tomada de contas especial en-caminhada a esta Corte de Contas.

42. Em atendimento à diligência, em 21.01.2015, foi encaminhada pelo Superintendente Substituto Estadual da Funasa/CE cópia dos autos do Processo nº 25140.004.438/2007-78 (volumes I a VI), relativo às Prestações de Contas Parcial e Final, do Município de Pacoti/CE, que passaram a compor as peças 16 a 26 dos presentes autos, conforme tabela abaixo:

Prestação de contas parcial das 1ª e 2ª parcelas, apresentada em 25.09.2006 (peça 15, p. 18-99; peça 16, p. 1-46; e peça 17, p. 31-98)

Documento LocalizaçãoRelatório de cumprimento do objeto Peça 15, p. 32Relatório de execução físico-financeira Peça 15, p. 33-35Relação de pagamentos Peça 15, p. 36Relação de bens adquiridos, produzidos ou construídos Peça 15, p. 37Conciliação bancária Peça 15, p. 38Termo de aceitação parcial da obra Peça 15, p. 39Empenhos, notas fiscais, recibos, recolhimentos, cheques Peça 15, p. 40-57Extratos bancários Peça 15, p. 58-91Licitação, contrato e ordem de serviço Peça 15, p. 92-99; peça 16, p. 1-46Aditivos contratuais Peça 17, p. 31-98

Prestação de contas parcial das 1ª e 2ª parcelas, apresentada em 16.06.2009 (peça 20, p. 15-103; peça 21; e peça 22, p. 1-50)

Documento LocalizaçãoRelatório de cumprimento do objeto Peça 20, p. 16-17



Prestação de contas parcial das 1ª e 2ª parcelas, apresentada em 16.06.2009 (peça 20, p. 15-103; peça 21; e peça 22, p. 1-50)

Relatório de execução físico-financeira Peça 20, p. 18-20; peça 22, p. 50-52Relação de pagamentos efetuados Peça 20, p. 21Relação de bens adquiridos, produzidos ou construídos Peça 20, p. 22Conciliação bancária Peça 20, p. 23Termo de Aceitação Provisória de Obras Peça 20, p. 24; peça 22, p. 45-46Extratos bancários Peça 20, p. 26-92Cheques, recibos, notas fiscais, pagamentos Peça 20, p. 93-103; peça 21, p. 3-10Estudos ambientais Peça 21, p. 20-25Legislação de descentralização administrativa Peça 21, p. 26-34Licitação, contrato, aditivos, ordem de serviço Peça 21, p. 44-101; peça 22, p. 1-35Medições Peça 22, p. 47-49

Prestação de contas final, apresentada em 16.09.2010 (peça 22, p. 91-102; e peça 23, p. 2-87)

Documento LocalizaçãoDevolução do saldo de recursos Peça 22, p. 92-93Relatório de cumprimento do objeto Peça 22, p. 94-95Relatório de execução físico-financeiro Peça 22, p. 96-98Relação de pagamentos efetuados Peça 22, p. 99Relação de bens adquiridos, produzidos ou construídos Peça 22, p. 100Conciliação bancária Peça 22, p. 101Termo de aceitação definitiva da obra Peça 22, p. 102; peça 23, p. 2-4Extratos bancários Peça 23, p. 5-36Empenhos, notas fiscais, recibos, recolhimentos, cheques, medições Peça 23, p. 37-87

43. Além de trazer aos autos documenta-ção/evidências que compõem a presen-te TCE, o atendimento da diligência pela Funasa/CE permitiu identificar os seguintes dados até então desconhecidos:

a) data dos efetivos pagamentos reali-zados, objetivando a atualização do Débito a partir das mesmas, em vir-tude da responsabilidade solidária da Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME, empresa contra-tada:

Nota Fiscal

Cheques Data Valor (R$)

68 850001 e 850002 20.05.2005 14.278,13

102 850003 e 850004 30.09.2005 30.207,50

515 850005 e 850006 06.04.2009 32.000,00

531 850007 e 850009 08.06.2009 23.000,00

506 850010 e 850011 28.05.2010 13.174,59

Total 112.660,22

b) em 18.08.2010, por meio de Guia de Recolhimento da União – GRU e tendo por favorecida a Fundação Na-

cional de Saúde/DF, a Prefeitura Mu-nicipal de Pacoti/CE devolveu o valor de R$ 21.881,58, a título de saldo de recursos, mediante o cheque 850016 (peça 22, p. 92-93).

c) os demais cheques emitidos a débi-to da conta do convênio foram para despesas alusivas ao Pesms, com re-cursos exclusivos da contrapartida municipal;

d) identificação das Secretárias Munici-pais de Saúde que ordenaram as des-pesas do convênio à época dos fatos:

Secretária de Saúde

Nota Fiscal

Valor (R$)

Ana Maria dos Santos Fonseca

68 14.278,13

102 30.207,50

Mônica Maria Bezerra de Aquino

515 32.000,00

531 23.000,00

506 13.174,59

44. Assim, identificadas as datas dos pa-gamentos realizados e confirmada a parti-


cipação das Secretárias de Saúde à época como ordenadoras de despesas, propôs-se, no esteio do Pronunciamento da Unidade (peça 12) apresentado nos itens 32 a 39 da presente instrução, a citação solidária dos responsáveis abaixo, juntamente com o ex--Prefeito, Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes (gestões 2005-2008 e 2009-2012), por ter sido o prefeito que celebrou o Convênio nº 804/2003 (Siafi 489986):

a) o engenheiro fiscal responsável pelas obras, Sr. Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX);

b) a empresa responsável pelas obras, Construtora Náutica Comércio e Ser-viços Ltda. – ME (CNPJ XXXX); e

c) as ordenadoras de despesas dos pa-gamentos realizados à contratada, as então Secretárias de Saúde do Mu-nicípio, Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX) e Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX), pelos respectivos pagamentos ordenados.

45. Tal citação efetivou-se pelos respectivos pagamentos realizados:

Responsáveis solidários Data Valor (R$)

Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX) e Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

20.05.2005 14.278,13

30.09.2005 30.207,50

Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX) e Construtora Náu-tica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

06.04.2009 32.000,00

08.06.2009 23.000,00

28.05.2010 13.174,59

46. Isto posto, realizou-se as devidas citações, cujo resumo está apresentado na tabela se-guinte:

Responsável Ofício/Edital AR/DOU Resposta

Francisco Rômulo Cruz Gomes727/2015 (peça 38)

Devolvido, ‘não procurado’ (peças 51 e 56)

-

Edital nº 126/2015 (peça 64) Peça 66 Revel

Junior César Gomes Pinheiro728/2015 (peça 37)

Devolvido, ‘ausente’ (peça 46) e ‘não existe nº indicado’ (peça 47)

-

Edital nº 127/2015 (peça 65)

Peça 67 Revel

Ana Maria dos Santos Fonseca 729/2015 (peça 36) Peça 45 Peça 52

Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME 730/2015 (peça 35) Peça 44 Peça 58 e 59

Mônica Maria Bezerra de Aquino 731/2015 (peça 34) Peça 43 Peça 53

47. A instrução de peça 69 constatou a partir da tabela retro que os senhores Fran-cisco Rômulo Cruz Gomes e Junior César Gomes Pinheiro não apresentaram alega-ções de defesa a suas citações.

48. Pontuou que a primeira tentativa de notificação do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, por meio do Ofício nº 727/2015,

foi dirigida ao endereço constante da base do sistema CPF da Receita Federal, confor-me Certidão da peça 48, mas que a noti-ficação foi devolvida pelos correios com a informação de ‘não procurado’ (peças 51 e 56), razão pela qual, não tendo sido locali-zado novos endereços para o responsável, a citação foi promovida por meio do Edital



126/2015, publicado no Diário Oficial da União de 18.09.2015 (peça 66).

49. E, embora, em 20.10.2015, data posterior ao citado Edital, o Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes tenha constituído o Sr. José Abílio Pinheiro de Melo, OAB/CE 14.899 (peça 68), como seu advogado, não se fez presente aos autos até o presen-te momento.

50. Ressaltou que as primeiras tentativas de notificação do Sr. Junior César Gomes Pinheiro, por meio do Ofício nº 728/2015, foram dirigidas ao endereço constante da base do sistema CPF da Receita Federal, conforme Certidão da peça 48, mas as no-tificações foram devolvidas pelos correios com a informação de ‘ausente’ (peça 46) e ‘não existe nº indicado’ (peça 47), razão pela qual. não tendo sido localizado no-vos endereços para o responsável, a sua citação foi promovida por meio do Edital nº 127/2015, publicado no Diário Oficial da União de 18.09.2015 (peça 67).

51. Assim, transcorrido o prazo regimental fixado, os senhores Francisco Rômulo Cruz Gomes e Junior César Gomes Pinheiro não apresentaram suas alegações de de-fesa quanto às irregularidades verificadas, nem efetuaram o recolhimento do débito, por isso, entendeu que deviam ser conside-rados revéis, dando-se prosseguimento ao processo, de acordo com o art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443/1992.

52. Prosseguindo na análise das alegações de defesa apresentadas, manifestou-se conforme a seguir:

I. Da revelia dos Srs. Francisco Rômulo Cruz Gomes e Junior César Gomes Pinheiro

53. Transcorrido o prazo regimental fixa-do e mantendo-se inertes o Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes e o Sr. Junior César Gomes Pinheiro, impor-se-ia que fossem considerados revéis, dando-se prossegui-

mento ao processo, nos termos do disposto no art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443/1992.

54. No tocante à aferição quanto à ocor-rência de boa-fé na conduta dos responsá-veis, conforme determina o § 2º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, diz que, em se tratando de processo em que as partes interessadas não se manifestaram acerca das irregularidades imputadas, não haveria elementos para que se pudesse efetivamen-te reconhecê-la.

55. Em homenagem ao princípio da ver-dade real, procedeu a uma nova reanálise dos fatos e evidências presentes nos autos a fim de ratificar ou retificar a responsabilida-de dos envolvidos, bem como, verificar se o débito imputado aos responsáveis estaria perfeitamente caracterizado.

56. Para tanto, asseverou que, como visto, tanto o relatório do Tomador de Contas, quanto o relatório de auditoria da CGU, amparados pelo 4º Parecer Técnico de Prestação de Contas Final, de 19.04.2013, elaborado pela Divisão de Engenharia de Saúde Pública da Funasa/CE – Diesp, con-cluíram pela existência de dano ao Erário Federal da ordem de R$ 111.966,00, cor-respondente ao valor integral repassado à prefeitura, em razão da impugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do convênio não havia sido atingido em razão dos seguintes irregulari-dades:

a) impugnação de R$ 60.565,36 em razão da execução da estrutura me-tálica do galpão com a utilização de perfis metálicos com dimensões infe-riores às projetadas e a substituição de telha ondulada de alumínio por telha de qualidade inferior (galvani-zada, zincada ou com liga de diver-sos metais);



c) ausência de licença de operação.

57. Disse que as informações e fotos acos-tadas a este novo relatório da Diesp, não só demonstraram que o galpão não estava sendo utilizado, como os serviços que ha-viam sido executados se encontram em to-tal estado de abandono, com elevado nível de depredações e desgastes. A corrosão na estrutura metálica, inclusive, comprometia a segurança da estrutura de acordo com o parecer da Diesp.

58. Dessa forma, concluiu que, como a fi-nalidade e objetivos do convênio não foram atingidos, mostrava-se correto o cálculo do débito pelo valor total dos recursos federais repassados.

59. Quanto à responsabilização, que se mostrava correta a indicação do Sr. Fran-cisco Rômulo Cruz Gomes, por ter sido o prefeito que celebrou e geriu os recursos do convênio (gestões 2005-2008 e 2009-2012). Bem como, diante da existência de serviços pagos e não realizados, e da execução de serviços em desconformidade com o projeto que estão, inclusive, com-prometendo a segurança da estrutura do galpão, devem ser responsabilizados soli-dariedade com o ex-Prefeito:

a) o engenheiro fiscal responsável pelas obras, Sr. Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX);

b) a empresa responsável pelas obras, construtora Náutica Comércio e Ser-viços Ltda. – ME; e

c) as ordenadoras de despesas dos pa-gamentos realizados à contratada, as então Secretárias de Saúde do Mu-nicípio, Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, pelos respectivos pagamen-tos ordenados:

Secretária de Saúde Nota Fiscal

Valor (R$)


68 14.278,13

102 30.207,50


515 32.000,00

531 23.000,00

506 13.174,59

60. Assim, conclusivamente, pela não com-provação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados pela Funda-ção Nacional de Saúde – Funasa à Prefei-tura de Pacoti/CE por meio do Convênio nº 804/2003 (Siafi 489986), em razão da impugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do con-vênio não havia sido atingido, o débito e a responsabilização solidária se dera confor-me tabela seguinte:


Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX) e Construtora Náutica Co-mércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

20.05.2005 14.278,13

30.09.2005 30.207,50

Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF 793.582.503-30) e Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

06.04.2009 32.000,00

08.06.2009 23.000,00

28.05.2010 13.174,59

61. Assim, diante da revelia dos respon-sáveis Francisco Rômulo Cruz Gomes e Junior César Gomes Pinheiro e inexistin-do nos autos elementos que permitisse concluir pela ocorrência de boa-fé ou de

outros excludentes de culpabilidade em suas condutas, propõe que suas contas sejam julgadas irregulares e que tais res-ponsáveis sejam condenados em débito, bem como, individualmente, seja aplicada



aos mesmos a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.

II. Das alegações apresentadas pelas Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca (peça 52) e Mônica Maria Bezerra de Aquino (peça 53)

62. Registra que, em 27 e 28.05.2015, em resposta às citações encaminhadas, as Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino disseram que:

a) quanto a não utilização do galpão:

– considerando que não firmaram o convênio, e muito menos geriram o destino da obra, limitando-se a administrarem a pasta onde foi cre-ditado o recurso, não há nexo de causalidade entre a não utilização da obra e qualquer tipo de ação das impugnantes;

– o projeto, o contrato, a licitação e os procedimentos correlatos foram realizados pela gestão anterior, que tinha a frente o então Prefeito Edson Leite Araújo;

– exerceram o cargo de Secretária de Saúde em períodos distintos, razão pela qual requerem o desmembra-mento do feito, de modo a apreciar--se a conduta individual dos citados, em homenagem ao princípio da indi-vidualização da conduta, empresta-do do direito processual penal;

– existe afirmação textual nos presentes autos que registra a aprovação par-cial do convênio, sendo reprovável questionar posteriormente tal apro-vação, levando a uma insegurança jurídica da constatação em relação ao gestor;

– o Tribunal Regional Federal da 5ª Região eximiu o então prefeito de qualquer responsabilidade sobre o não funcionamento da obra e a

execução da mesma, não logrando êxito, a Funasa, em provar a errada aplicação dos recursos;

b) quanto a relatório de visita in loco de 26 a 28.08.2014, da Diesp, obser-vando o estado de abandono do gal-pão e as depredações ocorridas no mesmo:

– não seria atribuição das impugnantes empreenderem esforços para efetivar o funcionamento do galpão de resí-duos sólidos, atividade diretamente relacionada ao prefeito municipal do período correspondente;

– pelo cronograma de execução não havia a possibilidade de funciona-mento do equipamento quando da exoneração da Sra. Ana Maria dos Santos Fonseca do cargo de Secre-tária de Saúde, restando imponde-rável qualquer responsabilização da mesma;

c) quanto à convenente, ao executar o galpão, ter utilizado perfis metálicos com dimensões inferiores ao pro-jetado:

– as gestoras seriam responsáveis pela execução financeira, que está atre-lada à engenharia, que por sua vez deu a obra por definitivamente exe-cutada, e de modo correto, e assim, partindo do princípio que tais atos administrativos possuem fé pública, elas não poderiam se esquivar de autorizar os pagamentos;

– a participação na gerência dos re-cursos do convênio pela Sra. Ana Maria dos Santos Fonseca limitou--se a 39,49% do total disponibili-zado, sendo consignado no pare-cer técnico emitido pela Funasa em 10/22007 que por força de medida judicial suspendendo a obra, sequer havia estrutura metálica executada,


inexistindo, pois, ação da impugnan-te que a relacione com eventual erro estrutural;

d) quanto à concedente não recomen-dar a utilização do galpão, pois além da falta do laudo técnico, a estrutura apresenta sinais de corro-são e risco de queda de telhas:

– as impugnantes não teriam por atri-buição conservar a obra objeto do convênio;

e) quanto a não possibilidade de quanti-ficar o valor dos serviços efetivamente realizados pela prefeitura na estrutura metálica do galpão e na coberta:

– a execução de 39,49% da obra, no período da Sra. Ana Maria dos Santos Fonseca, que foi de fato em-penhado e pago pela impugnante, não incluía a estrutura metálica;

– para a Sra. Mônica Maria Bezerra de Aquino, a Funasa reconheceu 94,30% de execução da obra, estan-do os itens em questão aprovados;

f) e g) quanto à relação dos itens da obra que deixaram de ser executados ou que foram impugnados relatório da Diesp:

– tais itens não estavam no percen-tual de 39,49% pago pela Sra. Ana Maria dos Santos Fonseca, motivo pelo qual reafirma os argumentos do item anterior;

– da mesma forma, para a Sra. Mônica Maria Bezerra de Aquino, a Funasa reconheceu 94,30% de execução da obra, estando os itens em questão aprovados;

h) quanto ao fato de a licença de opera-ção não ter sido concedida:

– a licença de operação deveria ser re-querida quando do término da obra e do início da execução de sua fina-lidade, o que não deveria, evidente-mente, partir da impugnante, que foi exonerada antes mesmo da presta-ção de contas parcial.

63. As ex-secretárias alegaram ainda que:

a) não há nos autos qualquer indicati-vo probatório de que os percentuais pagos pelas defendentes não esta-riam de fato executados, quanto ao percentual defendido pela Sra. Ana Maria dos Santos, ou não respaldados em atos legais que permitissem o em-penho, liquidação e pagamento dos mesmos, quanto aos citados 94,30% de execução da obra pela Sra. Mônica Maria Bezerra;

b) a Funasa, expressamente, atestou a regularidade da prestação de contas parcial que incluía o percentual em-penhado pela Sra. Ana Maria dos Santos;

c) cobrar que as gestoras fossem ao canteiro de obras, sem o conheci-mento técnico necessário, e verificas-sem item por item da execução da obra, seria exasperar o razoável;

d) inexistiu por parte das impugnantes má-fé, locupletamento ou lesão ao erário, motivo pelo qual não poderia haver responsabilização;

e) a responsabilização, segundo o TCU, demanda prova robusta, não presen-te em relação às ex-secretárias;

f) a fase mais importante da liquidação da despesa é a confirmação do forne-cimento do bem ou serviço, tanto nos aspectos quantitativos como qualitati-vos em confronto com as especifica-ções contratadas, e este aspecto foi



constatado pela fiscalização da pre-feitura municipal; e

g) as defendentes examinaram os do-cumentos e atestaram a regularidade da execução, ou seja, o nexo causal foi estabelecido pela demonstração da relação direta entre os desembol-sos dos recursos federais recebidos e os comprovantes apresentados.

64. Pelo exposto, requereram a improce-dência da presente TCE em relação a elas, ex-secretárias, afastando qualquer respon-sabilização em face da mesma, bem como, lhes seja facultada sustentação oral quando da realização do julgamento destas contas.

65. Por fim, as Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino fizeram anexar:

a) Portarias de nomeação e exoneração – peça 52, p. 18-20;

b) Prestação de contas parcial, com em-penhos e pagamentos do período da impugnante – peça 52, p. 21-104;

c) Parecer Técnico da Funasa atestando a regularidade da prestação de con-tas parcial – peça 52, p. 105-107;

d) Parecer Técnico da Funasa atestando a execução de 94,30% do convênio – peça 52, p. 108-115;

e) Parecer Técnico da Funasa de 01.02.2007 – peça 52, p. 116-120;

f) Termos de Aceitação Parcial e de Acei-tação Definitiva da Obra – peça 52,

p. 121-122 e peça 53, p. 21-25 e p. 35;

g) Licença de Operação nº 844/2012, Semace – peça 53, p. 26-27;

h) Parecer Técnico da Funasa quanto à prorrogação de prazo de vigência do convênio e autorização para mudan-ça do local do objeto do convênio – peça 53, p. 28-34;

i) Acórdão nº 571621/CE do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – peça 53, p. 36-42;

j) documentos do Programa de Educa-ção em Saúde e Mobilização Social – PESMS – peça 53, p. 43-91;

k) GRU no valor de R$ 7.948,00 – peça 53, p. 92; e

l) Relatório de Visita Técnica Final III, da Funasa – peça 53, p. 93-101.

II.1 Análise da Unidade Técnica

66. Após sintetizar os argumentos apre-sentados pela defendente, e referindo-se à alegação de que não houvera gestão do destino da obra pelas responsáveis, apenas a administração da pasta da Saúde, diz que deve ser lembrado que cópia enviada pela Funasa/CE, em 21.01.2015, dos autos do Processo relativo às Prestações de Contas Parcial e Final do Município de Pacoti/CE (peças 16 a 26) permite identificar:

a) a data dos efetivos pagamentos reali-zados, conforme tabela seguinte:

Nota Fiscal Cheques Data Valor (R$)

68 850001 e 850002 20.05.2005 14.278,13102 850003 e 850004 30.09.2005 30.207,50515 850005 e 850006 06.04.2009 32.000,00531 850007 e 850009 08.06.2009 23.000,00506 850010 e 850011 28.05.2010 13.174,59

Total 112.660,22


b) suas ordenadoras de despesa, no caso as defendentes e ex-secretárias municipais à época dos fatos:

Secretária de Saúde

Nota Fiscal

Valor (R$)


68 14.278,13

102 30.207,50


515 32.000,00531 23.000,00506 13.174,59

67. Nesse caso, como elas foram ordena-doras de despesas dos pagamentos reali-zados sem a devida execução dos serviços ou por serviços em desconformidade com o projetado, resultando no não atingimento da finalidade e dos objetivos do convênio em questão, suas alegações de defesas não seriam aceitas, sendo ainda consideradas responsáveis solidárias como o ex-prefeito, o engenheiro fiscal das obras e a constru-tora.

68. Quanto à alegação de não poderiam se esquivar de autorizar os pagamentos, pois a confirmação do fornecimento dos serviços, tanto nos aspectos quantitativos como qualitativos dera-se pela fiscalização da prefeitura municipal, diz que esse fato somente fortalece a responsabilidade soli-dária das mesmas com o engenheiro fiscal responsável pelas obras e a construtora.

68.1 Pois, mesmo sendo embasada por atos do fiscal da prefeitura, a liquidação das despesas apresentadas deveria ser acompanhada do cuidado e da responsa-bilidade que se investe o gestor ao assumir funções públicas.

68.2 A elas, ordenadoras de despesa, resta-ria no mínimo a responsabilidade por culpa in vigilando, posto que as falhas grosseiras que foram verificadas, só foram possíveis diante da inércia das gestoras/ordenadoras em acompanhar a construção do galpão, obra simples, de fácil compreensão mesmo para leigos.

68.3 Assim, pelo exposto e considerando que o município de Pacoti/CE não é de grande porte, permitindo com facilidade o acompanhamento pelos Secretários Muni-cipais das obras e de outras realizações de suas alçadas, não aceita tal alegação.

69. Quanto à alegação de que a Funasa reconheceu 94,30% de execução da obra, estando os itens em questão ali aprovados, considera fato que desde os primeiros re-latórios do concedente havia pendências passíveis de comprometer o alcance dese-jado da obra.

69.1 Diz que a situação caracterizada de não finalização do galpão foi alvo de ques-tionamento aos gestores, por parte da Fu-nasa, quando da apresentação da presta-ção de contas em 14.02.2012, e também da visita realizada em 27.08.2014, onde era possível observar o estado de abando-no e desgastes ocorridos no mesmo.

69.2 Assim, pelo exposto e considerando que o galpão construído com recursos do convênio não fora e jamais fora utilizado e, portanto, o objetivo do convênio não fora atingido, não aceita tal alegação.

70. Quanto à alegação de que não tinham, por atribuição, o dever de empreenderem esforços para efetivar o funcionamento e conservação do galpão de resíduos só-lidos, tal qual analisado no item anterior, confirma que se não tivesse havido vícios na construção da obra, com itens que dei-xaram de ser executados ou que foram im-pugnados, os objetivos do convênio teriam sido alcançados e sobre o assunto nada teria o que se falar.

70.1 Assim, pelo exposto e considerando que o prefeito à época também é respon-sável solidário pelo não funcionamento do galpão e não consecução dos objetivos do convênio, não aceita tal alegação.

71. Conclusivamente, dar por rejeitadas as alegações das ex-secretárias municipais de



saúde e ordenadoras de despesas, as Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, e conforme ante-riormente visto, responsáveis solidárias pela não comprovação da boa e regular aplica-ção dos recursos federais repassados pela Fundação Nacional de Saúde – Funasa à

Prefeitura de Pacoti/CE por meio do Con-vênio nº 804/2003 (Siafi 489986), em ra-zão da impugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do convênio não havia sido atingido. O débito e a responsabilização solidária, então, se dariam conforme tabela seguinte:


Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX) e Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

20.05.2005 14.278,13

30.09.2005 30.207,50

Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX) e Construtora Náu-tica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

06.04.2009 32.000,00

08.06.2009 23.000,00

28.05.2010 13.174,59

72. No tocante à aferição quanto à ocor-rência de boa-fé na conduta das responsá-veis, conforme determina o § 2º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, em razão da gravidade dos fatos que envolvem o não alcance dos objetivos do convênio, diz que não há elementos para que se possa efe-tivamente reconhecê-la, pelo que propõe que suas contas sejam julgadas irregulares e que tais responsáveis sejam condenadas em débito, bem como, individualmente, seja aplicada às mesmas a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.

III. Das alegações apresentadas pela Cons-trutora Náutica Comércio e Serviços Ltda.

73. Registra que, em 22/5/2015, em res-posta à citação encaminhada, peças 58 e 59 de idêntico teor, a Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. assim se mani-festara:

a) quanto a não utilização do galpão:

– a efetiva utilização do galpão, com a finalidade pública para a qual foi construída, é afeita à Administração, não tendo relação com a ação da empresa, que se limitou a construir a obra;

– não há nexo de causalidade entre a não utilização da obra e qualquer tipo de ação da impugnante, devendo a TCE individualizar as eventuais condu-tas dos citados;

b) quanto a relatório de visita in loco de 26 a 28.08.2014, da Diesp, obser-vando o estado de abandono do gal-pão e as depredações ocorridas no mesmo:

– pelo mesmo motivo anterior, não seria atribuição da impugnante em-preender esforços para efetivar o funcionamento do galpão de resí-duos sólidos, atividade diretamente relacionada à Administração;

c) e e) quanto à convenente, ao executar o galpão, ter utilizado perfis metálicos com dimensões inferiores ao projeta-do e a não possibilidade de quantifi-car o valor dos serviços efetivamente realizados pela prefeitura na estrutura metálica do galpão e na coberta:

– a cobertura não sofreu alteração nos seus perfis, o que ocorreu de fato foi a ausência de projeto estrutural, já desde a licitação, e tratando-se de


obra de pequeno porte, a empresa baseou-se no projeto arquitetônico, único projeto disponível e hábil para a construção regular;

– A suposta alteração do galpão não alteraria substancialmente o projeto a ponto de comprometer a sua es-tabilidade e a aplicação do recurso, sendo inviável tal conclusão sob o ponto de vista técnico;

– não por acaso, a fiscalização remete ao impugnante o ônus de provar ins-tabilidade que existe apenas em grau de especulação;

– a identificação do suposto problema não foi constatada pela Funasa, não podendo a autarquia, sob pena de fulminar a segurança jurídica, sim-plesmente ignorar tudo o que aferiu e imputar culpa à convenente.

d) quanto à concedente não recomen-dar a utilização do galpão, pois além da falta do laudo técnico, a estrutura apresenta sinais de corrosão e risco de queda de telhas:

– as derradeiras conclusões da CGU não levaram em conta o lapso tem-poral entre a execução da obra e a visita, bem como não consideraram que a gestão do então prefeito Fran-cisco Rômulo Cruz Gomes encerrou--se em 31.12.2012, quando a obra encontrava-se em estado de conser-vação adequado;

– a impugnante não teria por atribui-ção conservar a obra objeto do con-vênio;

– a administração seguinte deveria ter empreendido esforços para proteger e manter a obra contra a corrosão, porém, abandonou-a;

f) quanto à relação dos itens da obra que deixaram de ser executados ou

que foram impugnados no relatório da Diesp:

– os itens em questão foram corrigidos e, sob o ponto de vista técnico, tudo foi erguido consoante programado;

– a divergência encontrada pelo Re-latório de Visita Técnica III decorre principalmente do não funciona-mento da parte elétrica e hidráulica, porque a Administração ainda não tinha pedido a ligação juntos aos concessionários, impedindo o teste pela Funasa;

g) total de serviços não executados ou impugnados alcançou o montante de R$ 56.934,24:

– o valor em questão desconsidera o que efetivamente foi construído e o faz sob o argumento de que diverge do projeto;

– a fiscalização apenas sugere defei-tos técnicos, sem apontar com cla-reza que a obra está fadada a não se prestar à sua finalidade, tanto que sugere que os envolvidos apresentem laudo técnico que prove a sua sus-tentabilidade tal como se encontra;

– o recurso tido por não aplicado em verdade foi empregado corretamen-te e dentro do projeto arquitetônico, com ressalvas que não podem ser desconsideradas, sob pena de enri-quecimento sem causa por parte da Administração.

h) quanto ao fato de a licença de opera-ção não ter sido concedida:

– a licença de operação deveria ser re-querida quando do término da obra e do início da execução de sua fina-lidade, o que não deveria, evidente-mente, partir da impugnante.

74. Por fim, que a defendente protes-ta pela produção de prova pericial na



obra, tida por indispensável a esclare-cer as questões pendentes, requerendo a improcedência da presente TCE em relação a ela, empresa, bem como, que lhe seja facultada sustentação oral quando da realização do julgamento destas contas.

III.1. Análise

75. Em síntese, diz que a defendente ale-ga que: a efetiva utilização do galpão, com a finalidade pública para a qual foi construída, bem como a sua conservação seria afeita à Administração; a cobertura não sofrera alteração nos seus perfis, o que ocorrera de fato fora a ausência de projeto estrutural, já desde a licitação, e tratando--se de obra de pequeno porte, a empre-sa baseara-se no projeto arquitetônico; a divergência encontrada pelo Relatório de Visita Técnica III, e respectivo valor, decor-ria principalmente do não funcionamento da parte elétrica e hidráulica, uma vez que a Administração ainda não tinha pedido a ligação juntos aos concessionários, impe-dindo o teste pela Funasa.

76. Quanto à alegação de que a efetiva utilização do galpão, com a finalidade pú-blica para a qual foi construída, bem como de que a sua conservação seria afeita à Ad-ministração, entende que procederia caso a obra tivesse chegado a ser entregue em sua plenitude, sem serviços não executados ou impugnados.

76.1 Porém, conforme visto, tanto o rela-tório do Tomador de Contas, quanto o re-latório de auditoria da CGU, amparados pelo 4º Parecer Técnico de Prestação de Contas Final, de 19.04.2013, elabora-do pela Diesp, concluíram pela existência de dano ao Erário Federal da ordem de R$ 111.966,00, correspondente ao valor integral repassado à prefeitura, em razão da impugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do

convênio não havia sido atingido em razão da impugnação de:

– R$ 52.870,72 pela execução da es-trutura metálica do galpão com a utili-zação de perfis metálicos com dimen-sões inferiores às projetadas e a subs-tituição de telha ondulada de alumínio por telha de qualidade inferior; e

– R$ 4.063,52 relativos a serviços pa-gos e não realizados.

76.2 Assim, pelo exposto, deixa de acolher tal alegação.

77. Quanto à alegação de que a cobertu-ra não sofrera alteração nos seus perfis e o que ocorrera de fato fora a ausência de projeto estrutural, entende que vai de con-fronto com o pomo da questão desta TCE, que reside, como retro visto, na utilização de perfis metálicos com dimensões inferio-res ao projetado na cobertura do galpão, fato este comprovado pelos sequenciais pareceres técnicos da Diesp, impedindo a utilização do mesmo.

77.1 A não recomendação da utilização do galpão encontrara reforço ao se constatar que além da falta do laudo técnico, a estru-tura apresentava sinais de corrosão e risco de queda de telhas.

77.2 Sustenta que para a aceitação de uma estrutura metálica redimensionada, haveria a necessidade da apresentação de laudo estrutural por profissional habilitado e do peso dos perfis utilizados, informações estas que deveriam ter sido apresentadas pela convenente uma vez que realizou os serviços em desacordo com o projeto.

77.3 Assim, pelo exposto e considerando a inexistência nos autos de laudo que permita concluir pela real estabilidade da cobertura do galpão, dá por não aceita tal alegação.

78. Quanto à alegação de que a diver-gência encontrada pelo Relatório de Visita Técnica III, e respectivo valor, decorreria


principalmente do não funcionamento da parte elétrica e hidráulica, uma vez que a Administração ainda não tinha pedido a ligação juntos aos concessionários, impe-dindo o teste pela Funasa, observa, con-

trariamente ao afirmado, que, conforme tabelas seguintes, os serviços impugnados ou pagos e não realizados em nada teria a ver com instalações prediais:

Constatações do relatório da CGU

Item Serviço Qtd. Orçada P. Unit. Qtd. Execut. Débito

4.1 Combogó de concreto 22,00 35,00 18,36 127,406.1 Azulejo c/argamassa 54,00 22,00 30,98 506,446.2 Chapisco 54,00 1,90 30,98 43,746.3 Peitoril de Mármore 39,50 14,00 1,60 530,606.4 Esboço c/ argamassa 54,00 8,20 30,98 188,767.1 Calçada de contorno 94,00 25,00 70,10 597,507.2 Piso morto em concreto 270,00 12,90 230,21 513,297.3 Piso industrial 270,00 39,10 230,21 1.555,79Total 4.063,52

Estrutura Metálica e coberta

Item Serviço Qtd. Orçada Custo do serviço Serviço executado Débito

5.1 Estrutura Metálica 3.240,00 45.522,00 - 45.522,005.2 Telha de Alumínio 334,00 15.043,36 7.694,64 7.348,72Total 52.870,72

78.1 Assim, de forma clara, deixa de aco-lher tal alegação.79. Conclusivamente, dá por rejeitadas as alegações da Construtora Náutica Comér-cio e Serviços Ltda., e conforme anterior-mente visto, responsável solidária pela não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados pela Fun-

dação Nacional de Saúde – Funasa à Pre-feitura de Pacoti/CE por meio do Convênio nº 804/2003 (Siafi 489986), em razão da impugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do con-vênio não havia sido atingido. O débito e a responsabilização solidária, então, se da-riam conforme tabela seguinte:


Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX) e Construtora Náutica Co-mércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX)

20.05.2005 14.278,13

30.09.2005 30.207,50

Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXXX), Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX) e Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXXX)

06.04.2009 32.000,00

08.06.2009 23.000,00

28.05.2010 13.174,59

80. No tocante à aferição quanto à ocor-rência de boa-fé na conduta da responsável, conforme determina o § 2º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, diz que em ra-zão da gravidade dos fatos que envolvem o não alcance dos objetivos do convênio,

não há elementos para que se possa efe-tivamente reconhecê-la, pelo que propõe que a empresa e demais responsáveis sejam condenadas em débito, bem como, indivi-dualmente, seja aplicada à mesma a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.



81. Por fim, propõe considerar revéis os Srs. Francisco Rômulo Cruz Gomes e Ju-nior César Gomes Pinheiro, nos termos do § 3º do art. 12 da Lei nº 8.443/1992; re-jeitar as alegações de defesa das Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca, Mônica Maria Bezerra de Aquino e da Construtora Náu-tica Comércio e Serviços Ltda. – ME, bem como julgar irregulares as contas dos Srs. Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), e das Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX) e Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX), condenando-os solida-riamente com a Construtora Náutica Co-mércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX), ao pagamento das quantias indicadas no parágrafo 79, retro, aplicando-lhe indivi-dualmente a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.

82. No mesmo sentido foi a proposta desta Unidade Técnica (peças 70-71). O MP/TCU, por sua vez, concordou com a proposta, divergindo apenas quanto à res-ponsabilização das Sras. Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aqui-no, ex-Secretárias Municipais de Saúde, por entender que, embora tenham sido ordenadoras das despesas, suas alegações de defesa merecem ser acolhidas, sendo crível que elas efetivamente tenham auto-rizado os pagamentos irregulares, referen-tes em sua maioria a serviços executados com especificações diversas das previstas no projeto, com base na confirmação do fornecimento do bem ou serviço pela fisca-lização da prefeitura municipal, a qual su-postamente teria a incumbência de conferir os aspectos quantitativos e qualitativos das contratações. Reforça que extrapolar-se-ia o razoável exigir que as gestoras municipais de saúde, sem o conhecimento técnico ne-cessário, fossem ao canteiro de obras veri-ficar cada item de sua execução (peça 72).

83. Porém, antes do julgamento do proces-so, o Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, ex--Prefeito Municipal de Pacoti/CE acosta aos

autos documentação solicitando a anula-ção de decisão que aplica aquele respon-sável a condição de revel, bem como de-volução do prazo legal para que o mesmo apresente a defesa que entender pertinente, alegando, em suma, que havia nos autos outro endereço disponível, registrado às fls. 1.165, 1.167 e 1.169, e que, portanto, traz nulidade a citação inicial realizada na forma de edital.

84. Pelo Despacho consignado na peça 74, o Relator determinou o retorno dos autos à Unidade Técnica para que se procedesse à análise da referida documentação.

85. A instrução de peça 75, ao analisar a solicitação, ressalta, de início, que ain-da não houvera decisão deste E. TCU no presente processo, considerando, portanto, desnecessário o posicionamento prévio do advogado do responsável em resolver a questão da revelia do seu defendente para só depois apresentar as alegações reque-ridas.

86. Assevera que o advogado do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, constituído em 20.10.2015 (peça 68), em data pos-terior ao citado Edital nº 126/2015 (peça 66), e, portanto, já tendo ciência do con- teúdo da citação, juntamente com seu pro-tegido, podiam se fazer presentes aos au-tos, independente de se ter ou não esgo-tado por esta unidade técnica ou Correios três tentativas válidas de citação deste.

87. E ainda que, não mais que para não dar vazão à tese de cerceamento de defesa em razão da não observância dos princí-pios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mas muito mais para que se conhecesse as alegações de defesa do res-ponsável, que devia ser realizada nova ci-tação do responsável, desta feita, por meio do endereço de seu advogado.

88. Isto posto, propôs realizar nova citação do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX), agora por meio do endereço de seu


advogado, solidariamente com os demais responsáveis relacionados, com fundamen-to nos arts. 10, § 1º; e 12, incisos I e II, da Lei nº 8.443/1992.

89. Mantendo-se de acordo a subunidade e a unidade técnica, foi determinada a ci-tação do responsável (peças 76-77), pelo débito decorrente da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos fede-rais em comento, em razão das seguintes irregularidades:

a) o galpão construído com recursos do convênio não está sendo utilizado e, portanto, o objetivo do convênio não foi atingido;

b) o relatório da nova visita in loco rea-lizada pela Diesp nas obras obje-to do convênio no período de 26 a 28.08.2014, apresentou anexo fo-tográfico tanto da situação em que se encontrava o galpão quando da apresentação da prestação de contas (14.02.2012), quanto da situação atual (27.08.2014), onde é possível observar o estado de abandono e as depredações e desgastes ocorridos no galpão (peça 9, p. 4-6);

c) a convenente, ao executar o galpão, utilizou perfis metálicos com dimen-sões inferiores ao projetado, e, por questões de estabilidade e seguran-ça, a concedente optou pela impug-nação total por entender que caberia ao proponente, que no caso alterou o projeto aprovado, comprovar a sua estabilidade e segurança por meio de laudo técnico de engenheiro habilita-do com a respectiva ART;

d) na situação atual em que se encontra o galpão, a concedente não reco-mendou a sua utilização, pois além da falta do laudo técnico, a estrutura apresenta sinais de corrosão e risco de queda de telhas (fotos da corrosão

das estruturas metálicas e do telhado na peça 9, p. 6-7);

e) não foi possível quantificar o valor dos serviços efetivamente realizados pela prefeitura na estrutura metálica do galpão e na coberta, uma vez que este cálculo dependeria da apresen-tação de laudo estrutural e do peso dos perfis utilizados, informações es-tas que deveriam ter sido apresenta-das pela convenente uma vez que re-alizou os serviços em desacordo com o projeto;

f) o relatório da Diesp apresenta ainda uma relação dos itens da obra que deixaram de ser executados ou que foram impugnados (listados no pará-grafo 78, retro);

g) portanto, das tabelas acima, verifica--se que o total de serviços não exe-cutados ou impugnados alcançou o montante de R$ 56.934,24; e

h) a licença de operação não foi con-cedida.

EXAME TÉCNICO

90. O Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes tomou ciência do ofício que lhe foi reme-tido, conforme documento constante da peça 79, tendo apresentado tempestiva-mente, mediante procurador devidamente consti tuído nos autos (peça 68), suas ale-gações de defesa, conforme documenta-ção integrante da peça 80.

91. O responsável, citado solidariamente, mediante o Ofício nº 0649/2016-Secex/CE (peça 78), foi ouvido em decorrência dos fatos descritos no parágrafo 89, retro.

92. Passando-se à defesa apresentada, verifica-se que foi estruturada nos seguintes tópicos, cujas análises os acompanham:

I. O galpão construído com recursos do convênio não está sendo utilizado e,



portanto, o objetivo do convênio não foi atingido.

93. Após enfatizar que a gestão do de-fendente se exauriu em 31.12.2012, tendo a inspeção sido realizada de 26 a 28.09.2014, afirma que na sua gestão to-dos os esforços foram empreendidos para o regular funcionamento do equipamento, por meio das seguintes medidas (documen-tos anexos):

1) Pedido de licença de operacionaliza-ção junto à Secretaria de Meio Am-biente do Ceará – Semace;

2) Capacitação de interessados na cole-ta, com a adoção de material didáti-co específico sobre o tema;

3) Lei Municipal nº 1.482, de 08.11.2011, criando o Programa de Coleta Seletiva de Resíduos Sólidos;

4) Decreto nº 055/2011, regulamen-tando a Lei nº 1.482/2011;

5) Ata da Associação Comunitária do Moradores de Jardins de Areias, en-viado ao Prefeito Municipal através de ofício datado de 06.10.2011;

6) Extrato de publicação de pregão para contratação de entidade sem fins lu-crativos;

7) Relatório Ecolce para a instalação do citado programa, que é viabili-zado pela Companhia Energética do Ceará;

8) Comprovação do funcionamento dos serviços de concessão de água e luz do imóvel objeto do convênio.

94. Acrescenta que não obstante os esfor-ços adotados, quatro motivos impediram a implementação, manutenção e conti-nuidade do serviço de coleta, sendo eles resumidamente os seguintes: fim da gestão do defendente; ausência de cultura dos go-vernantes que o sucederam; inércia delibe-

rada dos prefeitos sucessores (quatro), que sabedores da tramitação desta Tomada de Contas Especial, e sendo adversários polí-ticos, cuidaram de cruzar os braços para prejudicar o ora defendente; e abandono do equipamento, degradado por obra do tempo e da completa ausência de manu-tenção.

95. Conclui, portanto, quanto ao funciona-mento, que a irregularidade deve ser atri-buída não ao defendente, mas ao próprio ente.

I.1. Análise:

96. Verifica-se que o responsável fazendo referência apenas a última inspeção ocorri-da em 2014 após o término de sua gestão, até 2012, limita-se basicamente a afirmar que adotou providências não continuadas pelas Administrações posteriores, as quais lhes atribui a irregularidade.

97. Ora, esqueceu o responsável de men-cionar as nove visitas técnicas realizadas durante sua gestão, três delas referentes à Prestação de Contas Final, sendo que a relativa à Visita Técnica Final III (peça 2, p. 112-124), de 22.11.2011, continua afirmando que o Centro de Triagem de Re-síduos Sólidos (CTRS) encontrava-se sem licença de operação e sem funcionamen-to. De igual modo, o 4º Parecer Técnico que se seguiu (peça 2, p. 168-170), ape-sar de emitido somente em 19.04.2013, leva em consideração visita realizada em 14.02.2012, bem como trabalhos de fis-calização realizados pela Controladoria--Geral da União, em agosto de 2012, por-tanto, durante a gestão desse responsável, concluindo que o referido galpão continu-ava sem licença de operação e sem funcio-nar como previsto no projeto apresentado.

98. A Visita Técnica realizada pela Funa-sa, no período de 26 a 28.09.2014, já em atenção à solicitação deste Tribunal, realmente mostra uma situação agravada das condições do CTRS e o seu não funcio-


namento, porém esse agravamento após a gestão do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes não exclui sua responsabilidade pela não adoção de medidas ao efetivo funcionamento do referido Centro à época de sua gestão. Em relação as medidas que deu início, mencionadas em sua defesa, por si só, não comprovam o efetivo funcio-namento do Centro, principalmente diante dos fatos levantados ainda na gestão do defendente pelos técnicos da Funasa. As-sim, rejeitam-se os argumentos apresen-tados.

II. O relatório da nova visita in loco realiza-da pela Diesp nas obras objeto do convê-nio no período de 26 a 28.08.2014, apre-sentou anexo fotográfico tanto da situação em que se encontrava o galpão quando da apresentação da prestação de contas (14.02.2012), quanto da situação atual (27.08.2014), onde é possível observar o estado de abandono e as depredações e desgastes ocorridos no galpão, peça 9, p. 4-6.

99. De início, afirma que o tópico é auto-explicativo, pois restaria óbvio que o defen-dente não poderia intervir na reparação e manutenção do imóvel após 31.12.2012.

100. Nesse sentido, diz que quem se es-quivou da manutenção e providências para o funcionamento do CTRS foi a Prefeitura Municipal de Pacoti, cujos dirigentes eram resistentes ao projeto de reciclagem.

101. Ressalta que as fotos coletadas em ago/2014 apenas confirmam o estado de abandono perpetrado pelas gestões que o sucederam e que a fiscalização não levou em conta a depredação emanada justa-mente do abandono pelo Poder Público em época posterior ao seu mandato, marcado por furtos de materiais.

102. Afirma que o convênio é do ano de 2003, sendo os atos de assinatura, plano de trabalho, desapropriação do imóvel, li-citação e de contratação viabilizados na-

quela gestão, anterior a sua. Além disso, diz que em out/2005 houve embargo judi-cial da obra, ocasionado deterioração dos itens em relação ao início da obra e que não foi levada em consideração pela aná-lise técnica.

103. Continuando, afirma que as obras somente foram retomadas quando da mu-dança do local e da remoção da estrutura que havia sido implantada, já no ano de 2009 (peça 1), sendo que avaliação técni-ca da Funasa sobre os serviços executados referentes às 1ª e 2ª parcelas repassadas, assim como a financeira, naquele momen-to, manifestaram-se pela aprovação das referidas parcelas.

104. Citando o TC 002.793/2013-0, in-forma que em caso semelhante, o TCU identificou a responsabilidade dos gestores segundo as respectivas atuações, limitadas pelos mandatos que se desenvolveu a obra.

105. Por fim, requer que seja considera-da saneada a irregularidade, reafirmando que as providências relacionadas à guarda e à utilização do galpão deveriam ter sido executadas após o ano de 2012, quando findo o seu mandato e, consequentemente, que as constatações relacionadas ao ano de 2014 não poderiam ser atribuídas ao defendente, pois ausente nexo de causali-dade. Ademais, em sua gestão, a empresa executora sempre se prontificara a realizar as obrigações assumidas.

II.1. Análise:

106. Isoladamente, a situação verificada em 2014 não pode ser atribuída ao res-ponsável, mas ao se ter presente que, con-forme apontado no Relatório da CGU e em Pareceres Técnicos da Funasa, o estado de abandono e o desgaste de materiais já te-riam sido verificados no exercício do man-dato do defendente, entende-se que sim, pode ser atribuída, principalmente pelo fato de o defendente não ter adotados me-didas eficazes para pôr em funcionamento



o CTRS a partir do término das obras. Ade-mais, a continuidade da situação de aban-dono pelas gestões seguintes não exime o defendente da sua parcela de responsabili-dade pela omissão no agir que lhe cabia.

107. Quanto à alegação de que o con-vênio e os atos iniciais não foram por ele praticados, não interfere no fato constata-do, mesmo porque todos os recursos foram repassados na sua gestão e por ele execu-tados. Assim, eventuais problemas, como o relativo ao embargo da obra e a serviços impugnados ou não realizados são de sua responsabilidade. Caberia serem adminis-trados na sua gestão para a consecução do objeto.

108. Em relação à afirmação de que hou-ve manifestação da repassadora apro-vando os recursos até então executados, igualmente não aproveita ao responsável, pois o que se verificou, por último, diante da constatação de irregularidades na exe-cução, foi a permanência de fatos graves na execução, associadas a não adoção de providências para pôr em funcionamento o CTRS, no período compreendido entre a data do Termo de Aceitação Definitiva da Obra, em 30.08.2010 (peça 53, p. 21-25) e término da sua gestão, em 31.12.2012.

109. Importante destacar ainda que não o beneficia a situação posta no processo apontado pelo responsável, pois se trata de situação diferente da analisada neste processo de TCE, lá os recursos foram exe-cutados por dois gestores, adequando-se assim atribuir-lhes responsabilidade limita-da à atuação das respectivas gestões, aqui todos os recursos foram executados ape-nas pelo o ora defendente, cabendo assim atribui-lhe total responsabilidade pelo não funcionamento do CTRS, que se encontrava nessa situação até o final de seu mandato, inclusive sem licença de operação.

110. Assim, rejeitam-se os argumentos apre - sentados.

III. A convenente, ao executar o galpão, utilizou perfis metálicos com dimensões in-feriores ao projetado, e, por questões de estabilidade e segurança, a concedente optou pela impugnação total por entender que caberia ao proponente, que no caso alterou o projeto aprovado, comprovar a sua estabilidade e segurança por meio de laudo técnico de engenheiro habilitado com a respectiva ART.

111. Inicialmente, alega que o projeto do galpão foi desenvolvido pela Funasa e que a licitação e a contratação da empre-sa ocorreram antes do defendente assumir a Prefeitura, porém, como não havia nos autos ou mesmo na sede da prefeitura ne-nhum projeto de engenharia que definisse exatamente o perfil metálico a ser utilizado, a solução adotada pelo engenheiro foi uti-lizar a planta do equipamento.

112. Reforça que o investigado não tinha conhecimento sobre o projeto, especial-mente se tinha origem na Funasa, e se era viável e legal o procedimento adotado pelo técnico, sendo que a Administração acredi-tava que de fato estava construindo a obra de modo correto, enxuta, sem vícios e, por isso mesmo, tão logo concluído ofertou a prestação de contas final, e acreditando nas medições realizadas devolveu a impor-tância de R$ 21.881,58, fato que demons-tra a sua boa-fé.

113. Além disso, alega que a Funasa ates-tou a execução do objeto em 94,30% (peça 2), e que a diferença de 5,70% foi saneada e o então gestor requereu outra visita, po-rém a Funasa surpreendera a todos com a adoção do relatório da CGU, impugnando todo o objeto sem respaldo técnico, limi-tando-se a consignar que no estado que estava não recomendaria a utilização.

114. Pelo exposto, diz ser necessária a quantificação do trabalho realizado, que já alcançou 94,30%, pois, do contrário configurar-se-ia enriquecimento sem causa


por parte da Funasa, pois em última e pior análise, a reparação da obra, dentro do suscitado pela CGU e depois pela Funasa, não seria tão dispendioso quanto à devolu-ção do recurso.

115. Por fim, requer que seja deferida audiên-cia da Prefeitura Municipal de Pacoti/CE, da Fundação Nacional de Saúde – Funa-sa, do Ministério Público de Constas e da Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda., no sentido da formalização de ajus-te de conduta junto à Funasa, para que no prazo máximo e improrrogável de 180 dias, fosse restaurada a obra pela empresa executora. Para tanto argumenta o interes-se inarredável de atingir o objetivo do con-vênio, além das partes manterem íntegros seus nomes perante as autoridades, já que é público no âmbito de Pacoti que tal medi-da só não foi implementada devido à entra-ve proposital dos sucessores, inclusive, que não autorizaram a contratada a consertar o que estava em desacordo.

116. Além disso, diz ser o caso pontual e atípico, até iliquidável diante da falta de parâmetros para aferir até onde a parali-sação da obra por embargo judicial não dado causa pela Administração, interferiu no resultado do desgaste do equipamento, implicando dizer que a aprovação posterior seria viável e interferiria no julgamento das contas.

III.1. Análise:

117. O defendente assume a utilização do perfil divergente do projetado, porém, justifica que deram causa a esse fato a re-alização da licitação e da contratação da empresa anterior a sua gestão e a não existência de projetos na municipalidade definindo os perfis. Entende-se que essa alegação não se sustenta, pois, as infor-mações poderiam ter sido obtidas junto ao repassador de recursos antes da aplicação dos recursos.

118. Também não se admite a posição do defendente de que não tinha conhecimento sobre o projeto, origem, viabilidade e lega-lidade e ao mesmo tempo acreditar que a obra estava sendo construída de modo cor-reto. Ora se não tinha conhecimento como pode supor que estivesse correta. Ademais, a alegação de devolução do saldo do con-vênio, como condição de sua boa-fé, ape-nas demonstra que foi cumprida cláusula específica do convênio, e, por si só, não confere conformidade ao que foi execu-tado.

119. Quanto à alegação de que foi ates-tada pela Funasa a execução de 94,30%, e de que houve impugnação posterior sem respaldo técnico não se sustentam, primei-ro, porque os pareceres da Funasa geral-mente resguardam o direito de alterar o seu posicionamentos em caso de ocorrências que possam vir a ser detectadas posterior-mente, como é o presente caso, por traba-lho realizado pela CGU/CE, segundo, por-que no trabalho da CGU estão registrados fatos irregulares, ratificados pela Funasa e para os quais o responsável não trouxe do-cumentos que os sanassem.

120. Em relação à afirmação de necessida-de de nova quantificação do trabalho rea-lizado, que já teria alcançado os 94,30%, não deve ser deferida, pois conforme já dito, não foram apresentados documentos técnicos capazes de desconstituir os laudos emitidos tanto da CGU quanto da Funasa. Além do mais, é obrigação do gestor que recebeu e executou os recursos comprovar a sua regular aplicação no objeto conve-niado.

121. Quanto ao pedido de ajuste de con-duta solicitado pelo responsável, simples-mente alegando intenção da construtora em realizar o que estava em desacordo, se mostra frágil, pois sequer há a apresenta-ção de documentos que mostre confiabili-dade no comprometimento da empresa no sentido de realizar as correções necessá-



rias. Além disso, observa-se que o respon-sável se exclui do ajuste proposto, sem que apresente, no mínimo, os documentos ca-pazes de contestar os laudos técnicos emi-tidos pelos órgãos federais e, assim, eximir sua responsabilidade na execução da obra. Nesse caso, conclui-se que o pedido não se apresenta com argumentos suficientemente amparados para que se possa propor ao TCU o atendimento do pleito.

122. Isto posto, sugere-se não acatar os argumentos apresentados.

IV. Na situação atual em que se encontra o galpão, a concedente não recomendou a sua utilização, pois além da falta do lau-do técnico, a estrutura apresenta sinais de corrosão e risco de queda de telhas (fotos da corrosão das estruturas metálicas e do telhado na peça 9, p. 6-7).

123. O defendente adota para este item os argumentos dos itens anteriores, relativos à data da constatação e do término do man-dato do defendente, que findou em 2012, bem como à atribuição de responsabilida-de da falta de funcionamento e da manu-tenção do CTRS aos gestores posteriores.

124. Porém, ressalta que é público na ci-dade que as telhas e outros equipamentos vêm sendo saqueados por malfeitores, por falta de vigilância da Administração, e ain-da que o desgaste da obra é uma conse-quência quase que exclusiva do abandono e da longa paralisação imposta pela justi-ça, onde os materiais ficaram expostos ao tempo. Assim, reitera a disposição de firmar ajuste de conduta, nos modos já expostos, para entregar o bem em funcionamento para a sociedade, o que também geraria efeitos nas presentes contas, fazendo justiça para o caso, atípico, e como tal deve ser compreendido.

IV.1. Análise:

125. Da mesma forma, essa análise man-tém o posicionamento defendido anterior-

mente, ou seja, que apesar do agravamen-to atual das condições do CTRS, compete responsabilidade ao defendente pela falta de providências para efetivamente colocá--lo em funcionamento, já que era obriga-ção de sua gestão. Além disso, deve-se ressaltar que processo de oxidação das pe-ças da estrutura (terças, pilares, tesoura e telhas) foi detectado por auditoria da CGU ainda na gestão desse defendente, com o agravante de que algumas delas mostra-vam-se bastante comprometida (peça 2, p. 172-190.

126. Portanto, mesmo que atualmente o processo de desgaste tenha evoluído, a responsabilidade continua sendo do gestor omisso no agir que lhe cabia de entregar o equipamento a comunidade em perfei-to funcionamento e de o executar confor-me projetado, o que não foi feito. Aliás, levando-se em conta que o Termo de Acei-tação Definitiva da Obra, de 30.08.2010 (peça 53, p. 21-25) implica o término das obras, então pode-se considerar que já a partir dessa data as medidas para o pronto funcionamento do Centro já deveriam ter sido concluídas, e não o sendo até o fim do mandato do responsável, em 31.12.2012, então, só resta atribuir-lhe responsabilida-de por sua omissão.

127. Em relação à solicitação de ajuste de conduta mantém-se a posição já exposta acima, rejeitando os argumentos apresen-tados.

V. Não foi possível quantificar o valor dos serviços efetivamente realizados pela pre-feitura na estrutura metálica do galpão e na coberta, uma vez que este cálculo depen-deria da apresentação de laudo estrutural e do peso dos perfis utilizados, informações estas que deveriam ter sido apresentadas pela convenente uma vez que realizou os serviços em desacordo com o projeto.

128. Alega que como já relatado, não foi localizado o projeto da obra, cujo proce-


dimento para elaboração ou apresentação nos autos do processo de licitação seria da gestão que firmou o convênio e deflagrou o processo.

129. Reforça que não houve ingerência do ora acusado, que é leigo na matéria, no sentido da escolha deste ou daquele ma-terial, cabendo ser eximido de responsa-bilidade neste aspecto, pois sua ação não interferiu na construção física do galpão.

130. Acrescenta que se houve divergência em relação ao projeto, não foi por opção, mas simplesmente por que ninguém conhe-cia tais parâmetros, mormente o engenhei-ro da prefeitura, que também agiu de boa--fé, atestando as medições, inicialmente acatadas pela Funasa, que só voltou atrás na última visita.

131. Alega ainda que o TCU por não ter como identificar o valor dos serviços efe-tivamente realizados na estrutura metálica e na coberta impugnou totalmente a obra, fato que traduzira em reconhecimento ex-presso da possibilidade de enriquecimento sem causa por parte da Administração, le-vando-o a reforçar a tese da oportunidade/ajuste para a adaptação da obra, pois, do contrário, além da impugnação total, com a devolução do recurso para a Funasa, o galpão estaria apto a funcionar a partir de reparos pontuais.

132. Referindo-se ao ajuste, reforça ser uma solução apropriada até mesmo por conta da quantificação do suposto dano e da ausência de critérios para avaliar o desgaste/prejuízo da paralisação da obra, que embora tenha passado anos para ser concluída, não sofreu aditivo de preço ou suportou indenização em face do embargo, o que seria possível, diante da inocência da contratada.

133. Por fim, afirma que o método com que se apura o débito deve ocorrer de for-ma precisa e coesa, não podendo carecer de rigor técnico, como bem destacado no

Acórdão nº 1.582/2007-TCU-1ª Câmara, cujo trecho realçado aponta inobservância aos requisitos estipulados no art. 210, § 1º, do RI-TCU, na apuração de débito, que não se realizara mediante a quantificação, com exatidão do valor real devido (por meio de verificação), tampouco mediante crité-rios de estimativa que assegurassem que a quantia estimada não excederia o real va-lor devido.

V.1. Análise:

134. Vê-se que o defendente bate na mes-ma tecla para se justificar, ou seja, o pro-jeto não localizado deriva-se de licitação deflagrada na gestão anterior, assim como o próprio ajuste. Porém como apontado por esta análise tal justificava não pode ser aceita, uma vez que uma simples con-sulta ao repassador de recursos poderia solucionar a ausência do projeto. E como esse defendente executou a totalidade dos recursos repassados, cabe-lhe responsabili-dade por todos os atos irregulares afetos a obra, principalmente porque os assumiu ao dar continuidade a obra sem o respaldo do referido projeto.

135. Em relação à justificativa de não in-gerência do ora acusado, por ser leigo em matéria de escolha do material a ser utili-zado, ou por não conhecer os parâmetros, também não cabe aceitação, na verdade mostra que o ex-gestor tinha conhecimento da gestão da obra, chegando inclusive a atestar medições, conforme checado pela CGU (peça 2, p. 188), portanto ao não adotar providência para obter o projeto junto ao executor acabou por trazer conse-quências danosas à obra.

136. Quanto à alegação de que a Funa-sa atestara um percentual e depois voltara atrás, repito que deve ser rejeitada, pois o que aconteceu foi que a CGU realizou trabalho técnico e identificou irregularida-de não detectada em visita técnica anterior realizada pela Funasa. Porém, deve ser res-



saltado que trabalho seguinte do repassa-dor corroborou com tais constatações, e, além disso, os pareceres da Funasa sempre ressaltam o direito de reanálise do caso, na hipótese de serem constatadas irregularida-des em trabalho de auditoria ou supervisão.

137. Observa-se ainda das justificativas do responsável a tentativa de fazer crer que o TCU impugnou os recursos pela sua totali-dade, tendo por motivo apenas a não iden-tificação dos valores dos serviços realizados na estrutura metálica e na coberta, quando na verdade a questão se baseia nos pa-receres técnicos que antes de tudo apon-tou irregularidades graves na construção do CTRS, conforme relatado na peça 2, p. 168-170 e 172-190, que estaria em des-conformidade com o projetado, sem contar os serviços não realizados, bem como o não atendimento dos objetivos do convênio decorrente do não funcionamento do Cen-tro, principalmente devido às condições precárias constatadas em sua estrutura.

138. Em relação ao débito, o Tribunal con-sidera na sua apuração os documentos da prestação de contas e os pareceres técnicos emitidos nos autos, acima mencionados. Porém, como o responsável não apresen-tou documentação comprobatória capaz de reverter o quadro, nada se pode fazer a não ser seguir o processo.

139. Assim, rejeitam-se os argumentos apresentados neste item.

VI. O relatório da Diesp apresenta ainda uma relação dos itens da obra que deixa-ram de ser executados ou que foram im-pugnados.

140. Informa que a divergência entre a es-trutura metálica e cobertas realizadas e pre-vistas no projeto não pode ser atribuída ao gestor, que não dispunha de conhecimento técnico para tanto, além de que a escolha do material não passara por seu crivo. Na verdade, achava que estava tudo dentro

dos padrões, tanto que devolveu o saldo e não realizou aditivo ao convênio.

141. Alega que de boa-fé notificou a em-presa executora para acrescer os itens iden - tificados como faltantes, sendo tudo res-posto, mas não verificado pela Funasa.

142. Informa ainda que devolveu o valor corrigido de R$ 7.948,00, relativo à dife-rença apontada pela Funasa quando da Visita Técnica Final III, que apontara a exe-cução de 94,30%. Esse fato demonstraria a sua boa-fé na TCE, mas que, por outro lado, as inspeções técnicas e por último a da CGU não possibilitaram o exercício do contraditório, sendo absolutamente unilate-rais, indicando a necessidade de perícia no prédio, com a intimação de todas as partes e indicação de assistente técnico e de for-mulação de quesitos, tudo em homenagem à ampla defesa.

VI.1. Análise:

143. Vê-se que mais uma vez o ex-gestor menciona argumentos já apresentados, re-lativos à falta de conhecimento técnico, a não decisão acerca da escolha do material e à devolução do saldo do convênio para se justificar, porém nada que realmente jus-tifique os serviços pagos e não executados e os impugnados por terem suas dimensões inferiores às projetadas ou qualidade in-ferior, conforme apontados nos pareceres técnicos da Funasa e CGU.

144. Em relação ao argumento de que itens faltantes foram repostos e não verificados, não se sustenta, pois após as comunica-ções emitidas pelo ex-gestor à Funasa, em 09.11.2011 e 01.03.2012, informando o saneamento de pendências e de que CTRS estaria em funcionamento, a CGU/CE realizou inspeção técnica na obra em ques-tão e constatou a permanência de servi-ços previstos e não executados, conforme relatado no 4º Parecer Técnico da Funasa (peça 2, p. 168-170).


145. Quanto à alegação de prejuízo ao exercício do contraditório, também não se sustenta, pois após todos os pareceres emitidos e inclusive o da CGU/CE foram emitidos ofícios de notificação para regula-rização de pendências, bem como de não aprovação da prestação de contas do con-vênio, ficando esta última sem atendimen-to, conforme visto nos autos e relatado na peça 2, p. 258-260. Em todo o caso, mes-mo que tenha ocorrido alguma falha de comunicação na fase interna da TCE, nesta oportunidade foi feito o reparo mediante a citação promovida por este Tribunal. Por oportuno, cabe esclarecer que no caso de recursos de convênios é invertido o ônus da prova, cabendo ao gestor apresentá-las e comprovar a boa e regular aplicação dos recursos.

146. Quanto à devolução do valor infor-mado, com certeza, será considerado na quantificação do valor a ser ressarcido.

147. Isto posto, rejeitam-se os argumentos apresentados.

VII. Portanto, das tabelas acima, verifica--se que o total de serviços não executados ou impugnados alcançou o montante de R$ 56.934,24.

148. Neste caso, diz que adota os mesmos argumentos apresentados nos itens ante-riores, principalmente quanto à realização de perícia técnica, pois as constatações da CGU por vezes teriam destoado das levan-tadas pela Funasa, bastando comparar os relatórios das visitas com a inspeção da CGU.

VII.1. Análise:

149. Da mesma forma, esta análise reitera as manifestações postas nos itens anterio-res, cabendo destacar que o fato de não se ter detectado algo irregular em algum momento, não impede a sua identificação posteriormente e muito menos a adoção de medidas cabíveis para a sua regularização.

Ademais, o defendente não apresentou em seu favor os laudos sugeridos nos pareceres técnicos. Assim, rejeita-se os argumentos apresentados.

VIII. A licença de operação não foi conce-dida.

150. Justifica que, enquanto gestor do Mu-nicípio de Pacoti/CE, requereu as licenças correspondentes, conforme provas em ane-xo, porém caberia aos sucessores apresen-tar os estudos e documentos que se fizes-sem necessários no curso do processo de licenciamento, pois, após o seu mandato faleceria tal competência.

151. Alega que sobre os mesmos fatos e em virtude do Relatório da CGU tornou-se réu em Ação de Improbidade Administrati-va, julgada improcedente, conforme emen-ta que cita, realçando que nem naquela es-fera a sua conduta foi tida por ímproba ou delituosa, fato que reforçaria a tese de não conhecimento técnico do defendente, que associada à devolução de recursos, parte destes do próprio bolso, bem como à ado-ção de providências junto à empresa para a conclusão da execução, garantiria a sua presunção de boa-fé.

152. E diante desse julgado, contesta a descrição da conduta que lhe foi atribuída no ofício de citação emitido por este Tri-bunal.

153. Ademais, diz que nas ocorrências apontadas não há a atuação do impugnan-te, que dentro das limitações impostas lógi-cas do leigo em engenharia, não contribuiu com as mesmas, não existindo também má--fé, locupletamento ou lesão ao Erário, mo-tivo pelo qual não poderia haver responsa-bilização, consoante entendimento do TCU posto no Acórdão nº 2591/2009-Plenário, cujo sumário registra: ‘Havendo repactu-ação dos preços contratados com vistas a expurgar a antieconomicidade contratual sana-se a irregularidade, não implicando, no caso de não haver indícios de dolo, má-



-fé ou locupletamento, sanção aos respon-sáveis’.

154. Ressalta, por fim, que segundo o TCU a responsabilização demanda prova robus-ta. E nesse sentido traz trecho do Voto do Mi-nistro Relator no Acórdão nº 147/2005 Pri-meira Câmara: ‘Com efeito, a declaração de inidoneidade requer estrita comprova-ção de que as entidades teriam contribuído para a prática de fraude a licitação e as provas coligidas nos autos não se mostram robustas o suficiente para formar minha convicção nesse sentido’.

VIII.1. Análise:

155. Em relação à obtenção da Licença de Operação, o responsável continua baten-do na tecla de que a sua não concessão deveu-se à omissão das gestões seguintes, porém, não desconsiderando os documen-tos apresentados tendentes a consecução da referida licença, mas partindo-se do fato de que a obra foi concluída ainda no ano de 2010, conforme o Termo de Aceitação Definitiva da Obra, de 30.08.2010 (peça 53, p. 21-25), entende-se que até o fim do mandato do responsável, em 31.12.2012, houve tempo mais do que suficiente para não somente solicitar a licença de opera-ção, mas também providenciar a documen-tação necessária para a sua efetivação.

156. Em relação à referência a processo em Ação de Improbidade Administrati-va tem-se que, em regra, entendimentos emanados no âmbito do Poder Judiciário não afastam a atribuição constitucional do Tribunal atinente à verificação da regulari-dade da utilização de recursos públicos fe-derais, pois a Corte é possuidora de ampla capacidade de deliberação e exerce pre-cipuamente a privativa jurisdição sobre os responsáveis pelos valores repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Esta-do, ao Distrito Federal ou a Município, com

fulcro no art. 71, inciso VI, da Constituição da República.

157. Ademais, sendo a ação de improbida-de administrativa de natureza cível, confor-me consta na própria transcrição da defesa do defendente, tem-se não ser o caso es-pecífico de obrigatoriedade de repercussão no processo de controle externo, conforme instituto insculpido no art. 935 do Código Civil.

158. Em relação à contestação da condu-ta definida neste Tribunal, deve-se registrar que não está em lide nesse processo avaliar se houve conduta ímproba ou delituosa, na verdade, sua conduta foi identificada na não comprovação dos recursos públicos em razão de irregularidades demonstradas na própria prestação de contas e nas apu-rações feitas pelo repassador de recursos e pela Controladoria-Geral da União, para as quais, o defendente não logrou compro-var sua regularidade, implicando na manu-tenção do débito apurado e, ao contrário do que diz o responsável, com lesão aos cofres públicos, pelo menos enquanto não reparado.

159. Entende-se ainda que não lhe favo-rece os julgados mencionados, o primeiro por não se tratar aqui de irregularidades não confirmadas, e o segundo, por que em processo de tomada de contas especial cabe ao gestor o ônus da prova. Ademais, nessa condição e tendo gerido a totalidade dos recursos repassados, cujo dever era de aplicá-los em conformidade com o acorda-do, e não o fazendo e, ainda, havendo pre-juízos, o responsável deve responder jun-tamente com os demais agentes por esse dano, no caso, decorrente, dentre outros motivos, do não cumprimento do objetivo do convênio em questão, assim, rejeitam--se os argumentos apresentados.

IX. Dos pedidos:

160. Requer que este Colegiado, a partir do Eminente Relator, se digne de:


a) Considerando as razões expostas, que sejam ouvidas as partes em audiência acerca da possibilidade de ajustamento de conduta para as adaptações que se fizerem necessá-rias na obra, devendo a Prefeitura de Pacoti autorizar o acesso e a Funasa concordar com a medida;

b) Subsidiariamente, deferir perícia téc-nica na obra, facultando a formula-ção de quesitos e a indicação de as-sistente técnico;

c) Ao final, considerando a ausência de participação do impugnante nas ocorrências, bem como em face das razões ora suscitadas, conferir regula-ridade às contas de Francisco Rômulo Cruz Gomes.

161. Informe-se que o defendente anexou além dos documentos já mencionados nos itens acima, os seguintes:

a) comprovante de recolhimento do va-lor de R$ 7.948,00 (peça 80, p. 21);

b) cópias de peças da AC 571621/CE – Apelação interposta contra senten-ça posta em Ação Civil Pública (peça 80, p. 22-27);

c) processo licitatório (peça 80, p. 28- -81);

d) Ofício nº 229/2011, da prefeitura de Pacoti (peça 80, p. 82-85).

VIII.1. Análise:

162. Considerando que os pedidos já fo-ram apreciados nos respectivos itens de análise defesa, pela sua inviabilidade, so-mente resta confirmar a sua rejeição.

CONCLUSÃO

163. Em face da análise promovida no item da seção ‘Exame Técnico’, propõe-se rejei-tar as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, ex-

-Prefeito de Pacoti/CE, uma vez que foram insuficientes para sanear as irregularidades a ele atribuídas.

164. No tocante à aferição quanto à ocor-rência de boa-fé na conduta desse res-ponsável, conforme determina o § 2º do art. 202 do Regimento Interno do TCU, em razão da gravidade dos fatos que envolvem o não alcance dos objetivos do convênio, não há elementos para que se possa efeti-vamente reconhecê-la, pelo que se propõe que o ora defendente, Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, ex-Prefeito de Pacoti/CE e seja condenado em débito, bem como, seja aplicada a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.

164. Diante ainda da revelia do Sr. Junior César Gomes Pinheiro, entende-se aplicá-vel ao caso, a análise realizada pela ins-trução de peça 69, posta nos parágrafos 50 a 61, retro, a qual, considerando não existir nos autos elementos que permita concluir pela ocorrência de boa-fé ou de outros excludentes de culpabilidade em sua conduta, propõe que suas contas sejam julgadas irregulares e que tal responsável seja condenado em débito, bem como seja aplicada a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.

165. Em relação à Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. corrobora-se igualmente com a análise da defesa dessa empresa promovida na instrução de peça 69 e transcrita nos parágrafos 75 a 80, retro, a qual, conclusivamente, rejeitou-a, e considerou a empresa solidária pela não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados pela Fun-dação Nacional de Saúde – Funasa à Pre-feitura de Pacoti/CE por meio do Convênio 804/2003 (Siafi 489986), em razão da im-pugnação total das despesas por conta da constatação de que o objetivo do convênio não havia sido atingido.



166. Em relação às ex-secretárias mu-nicipais Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, a análise de suas defesas foi promovida pela instru-ção de peça 69, transcrita nos parágrafos 66 a 72, retro, conclusa pela rejeição das mesmas. Porém, esta análise corrobora com o posicionamento MP/TCU (peça 72), que de forma contrária entende que de-vem ser acolhidas as alegações de defesas apresentadas pelas responsáveis, pelas se-guintes razões:

‘4. Com efeito, as despesas impugna-das, as quais inviabilizaram o atingi-mento da finalidade do convênio, refe-rem-se, em sua maior parte, a serviços executados com especificações diversas das previstas no projeto, e a pagamen-tos realizados sem a correspondente execução dos serviços.

5. Embora as ex-Secretárias de Saúde tenham sido ordenadoras das despesas, suas alegações de defesa merecem ser acolhidas, na medida em que é crível que elas efetivamente tenham autoriza-do os pagamentos irregulares com base na confirmação do fornecimento do bem ou serviço pela fiscalização da pre-feitura municipal, a qual supostamente teria a incumbência de conferir os as-pectos quantitativos e qualitativos das contratações. De fato, extrapolar-se-ia o razoável exigir que as gestoras mu-nicipais de saúde, sem o conhecimento técnico necessário, fossem ao canteiro de obras verificar cada item de sua exe-cução.’

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

167. Diante do exposto, encaminhe-se os autos à consideração superior, propondo:

I – considerar revel o Sr. Junior César Gomes Pinheiro, nos termos do § 3º do art. 12 da Lei nº 8.443/1992;

II – acolher as alegações de defesa das Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino;

III – rejeitar as alegações de defesa do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes e da Construtora Náutica Comércio e Servi-ços Ltda. – ME;

IV – com fundamento nos arts. 1º, inci-so I; 16, inciso III, alínea c; e 19 da Lei nº 8.443/1992 sejam julgadas irregula-res as contas dos Srs. Francisco Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXX) e Junior César Gomes Pinheiro (CPF XXXX), condenan-do-os solidariamente com a Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME (CNPJ XXXX), ao pagamento das quan-tias indicadas a seguir, atualizadas mo-netariamente e acrescidas dos juros de mora a partir das respectivas datas até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, fixando- lhes o prazo de 15 dias para que com-provem perante este Tribunal o recolhi-mento do débito aos cofres da Fundação Nacional de Saúde – Funasa, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da mencio-nada Lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU:

Data da ocorrência Valor original (R$)

20.05.2005 14.278,1330.09.2005 30.207,5006.04.2009 32.000,0008.06.2009 23.000,0028.05.2010 13.174,59

V – com fulcro no art. 19, caput¸ da Lei nº 8.443/1992, aplicar, individualmen-te, aos responsáveis citados no item an-terior, a multa do art. 57 da mesma lei, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para compro-varem, perante o Tribunal (art. 214, in-ciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada desde a data do Acórdão que vier a ser


proferido até a do efetivo pagamento, caso quitada após o vencimento, na for-ma da legislação em vigor.

VI – autorizar a cobrança judicial da dí-vida caso não atendidas as notificações, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992;

VII – autorizar, desde já, caso requeri-do pelos responsáveis, o parcelamento da dívida em até 36 (trinta e seis) par-celas mensais consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno, fixando--lhe(s) o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovar(em) perante o Tribunal o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovar(em) o(s) recolhimento(s) das demais parcelas, devendo incidir so-bre cada valor mensal, atualizado mo-netariamente, os acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor;

VIII – encaminhar cópia do acórdão que vier a ser prolatado, bem como do rela-tório e do voto que o fundamentarem, ao procurador-chefe da Procuradoria da República no Estado do Ceará, para adoção das medidas que entender cabí-veis, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei nº 8.443/1992.”

2. Por seu turno, o Ministério Públi-co junto ao Tribunal (MPTCU), representado nestes autos pelo Procurador Sergio Ricardo Costa Caribé, manifestou a sua concordância em relação à aludida proposta da unidade técnica e, assim, consignou o seu parecer à Peça 84, nos seguintes termos:

“Tendo em vista que o Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes não logrou êxito em afastar as irregularidades que lhe foram atribuídas pelo Tribunal, mesmo após a apresentação de suas alegações de defesa em resposta a sua citação por meio de edital, posterior-

mente reiterada no endereço de seu repre-sentante legal (peças 73 e 80), este membro do Ministério Público de Contas, ao anuir às razões que nortearam a derradeira pro-posta da Secex/CE (peças 81 a 83), reitera seu parecer anterior (peça 72), no sentido de julgar irregulares apenas as contas dos Srs. Francisco Rômulo Cruz Gomes e Junior César Gomes Pinheiro, condenando-os, solidariamente com a Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda. – ME, por débito no valor apurado e discriminado pela uni-dade técnica, bem como lhes aplicando, de forma individual, a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992.”

3. Enfim, o presente processo foi jul-gado pelo TCU por meio do Acórdão nº 13.177/2016-2ª Câmara, na Sessão de 29.11.2016 (Peça 86), mas essa decisão foi posteriormente anulada pelo Acórdão nº 2.930/2017-2ª Câmara (Peça 93), em vir-tude da constatação de vício insanável pela ausência de publicação, na pauta da aludida sessão (Peça 90, p. 66), dos dados inerentes ao Sr. José Abílio Pinheiro de Melo (OAB/CE 14.899), na qualidade de representante do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, tendo o referido processo sido, então, restituído ao Ministro-Relator para a retomada do feito.

É o Relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃOTratam os autos de tomada de contas

especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em desfavor do Sr. Fran-cisco Rômulo Cruz Gomes, ex-prefeito de Pacoti/CE (gestões: 2005-2008 e 2009-2012), diante da total impugnação das des-pesas inerentes ao Convênio nº 804/2003 destinado à implantação do centro de trata-mento de resíduos sólidos e ao desenvolvi-mento do programa de coleta seletiva e re-ciclagem, tendo a vigência do ajuste ficado estipulada para o período de 22.12.2003 a



27.10.2010, por meio do aporte de recur-sos públicos no montante de R$ 116.978,91, com R$ 111.966,00 à conta de repasses fe-derais e R$ 5.012,91 a título de contrapartida do convenente.

2. Como visto, por meio do Acórdão nº 13.177/2016-2ª Câmara, a presente TCE foi julgada pelo TCU, mas essa decisão foi posteriormente anulada pelo Acórdão nº 2.930/2017-2ª Câmara, em virtude de vício insanável constatado pela unidade téc-nica (Peça 91) diante da ausência de publica-ção, na pauta da correspondente sessão de julgamento, dos dados atinentes ao Sr. José Abílio Pinheiro de Melo (OAB/CE 14.899), como representante do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes.

3. Na fase externa da presente TCE, a partir, principalmente, da constatação do não funcionamento da obra e da divergente exe-cução de alguns itens em relação ao projeto de engenharia, foi promovida a citação dos seguintes responsáveis: Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, como ex-prefeito; Sr. Junior César Gomes Pinheiro, como engenheiro fiscal res-ponsável pelas obras; Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda., como executo-ra das obras; e Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, como então secretárias municipais de Saúde e responsáveis pelos respectivos pagamentos.

4. A despeito de ter sido regularmen-te citado, o Sr. Júnior César Gomes Pinheiro deixou transcorrer in albis o prazo para apre-sentar as suas alegações de defesa e/ou efetuar o recolhimento do débito, passando à condição de revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443, de 1992, com o pros-seguimento normal do processo.

5. Após a análise final do feito, com a anuência do MPTCU, a unidade técnica pro-pôs: i) o acolhimento das alegações de defe-sa das Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino; ii) a decla-

ração da revelia do Sr. Júnior César Gomes Pinheiro; iii) a irregularidade das contas dos Srs. Francisco Rômulo Cruz Gomes e Júnior César Gomes Pinheiro, com a consequente condenação pelo débito apurado nos autos, em solidariedade com a Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda.

6. Incorporo o parecer da unidade téc-nica e do MPTCU a estas razões de decidir, sem prejuízo de pedir licença para apenas concordar com a proposta de acolhimento das alegações de defesa das Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, pelos motivos que passo a expor.

7. A Funasa sugeriu imputar o débito pelo valor total a todos os responsáveis, ten-do em vista a parcial execução da obra em desconformidade com o projeto, conforme apontado pela então Controladoria-Geral da União (CGU) no relatório da fiscalização realizada no período de 6/8 a 31.08.2012, e tendo em vista, ainda, o não cumprimen-to dos objetivos do convênio, vez que a obra não estaria em funcionamento por ocasião da referida fiscalização.

8. No que concerne à parcial execução da obra em desconformidade com o pro-jeto, a CGU, na auditoria in loco realizada após a prestação de contas, verificou que o item “Cobertura” fora cotado pelo valor de R$ 60.565,35 na planilha orçamentária da obra, mas foi executado em desacordo com as especificações técnicas do projeto (Pro-cesso Funasa nº 25140.005.870/2003-52, v. I, fls. 170/171), seja em relação à estrutura metálica, seja em relação às telhas utilizadas, salientando que esses aspectos não haviam sido registrados anteriormente pelo técnico da Funasa nas visitas técnicas.

9. Não obstante a CGU ter quantifica-do o valor efetivamente executado, tendo em vista o quantitativo de aço previsto no con-trato, ela resolveu considerar, como devido, o valor total do item, vez que as alterações


realizadas poderiam comprometer a estabili-dade da referida estrutura, podendo levá-la ao colapso.

10. De igual modo, no âmbito da Fu-nasa, tendo em vista esse aspecto e a infor-mação de que a obra não estaria em funcio-namento, com efetivos benefícios à comuni-dade local, optou-se por impugnar todas as despesas realizadas.

11. Ocorre que, em relação ao não funcionamento da obra, como motivo priori-tário para essa integral impugnação das des-pesas realizadas, o ex-prefeito comprovou, em suas alegações de defesa, que requereu a licença de operação junto à Superintendên-cia Estadual do Meio Ambiente (Semace) em 13.04.2011, com a posterior cobrança em 08.02.2012 (Peça 2, fl. 194), além de de-monstrar que adotou as providências para a efetiva aprovação de lei autorizativa para o tratamento dos resíduos sólidos no CTRS (construído por meio do convênio) e que tam-bém editou o decreto regulamentar, entre ou-tras medidas, objetivando o início das opera-ções do referido centro, em 2011, aí incluído o uso confirmado das instalações para o es-toque de material reciclável, em consonância com as fotos registradas em 2012.

12. Por essa linha, como os elementos contidos nos autos não evidenciam que o ex--prefeito teria dado causa à falta de expedi-ção da licença de operação ainda dentro da sua gestão (foi assinada posteriormente), as suas alegações de defesa devem ser acolhi-das em relação a esse ponto.

13. Por sua vez, no que concerne ao dano ao erário, as alegações de defesa apre-sentadas pelo ex-prefeito também merecem ser acolhidas, vez que os elementos contidos nos autos não evidenciam que ele teria co-nhecimento das alterações de projeto identifi-cadas pela CGU.

14. Bem se vê que, nas várias visitas técnicas realizadas durante a execução das obras, a Funasa em nenhum momento ques-tionou a adequabilidade do padrão cons-trutivo do item “Cobertura”, em relação aos perfis metálicos ou aos tipos de telhas utiliza-dos, tendo essas falhas sido questionadas so-mente após a conclusão da obra, pela CGU, de sorte que se mostra plausível a defesa do responsável no sentido do então desconheci-mento sobre a referida falha.

15. De mais a mais, restou devidamen-te comprovado nos autos que o então prefeito teria adotado as providências cabíveis, ainda que algumas vezes intempestivas, para ajus-tar todas as pendências apontadas pelos téc-nicos da Funasa durante e após a execução da obra. Tanto foi assim que, nas fotos tiradas durante a visita técnica em 14.02.2012 (após a prestação de contas e ainda na gestão do ex-prefeito), visualiza-se a obra concluída e em bom estado de conservação (Peça 9, fls. 4 e 5), com a quantificação da execu-ção do empreendimento no patamar de 94% sobre o total previsto, com o saldo de itens pagos e não executados no montante de R$ 6.416,69 (Peça 2, fl. 110), tendo esse valor sido posteriormente reduzido para R$ 4.063,52 pela CGU (Peça 2, fl. 170).

16. Foi constatado, ainda, na visita téc-nica em 30.09.2010 (após a prestação de contas pelo convenente), que algumas telhas até estavam faltando ou danificadas, com fi-xação inadequada, mas essas inconsistências foram consideradas saneadas na visita reali-zada posteriormente, em 22.07.2011 (Peça 2, fl. 108), a partir do expresso registro pelo engenheiro da Funasa no sentido de que a cobertura teria sido regularizada.

17. Por conseguinte, as alegações de defesa apresentadas pelo ex-prefeito (no sen-tido de que não tinha conhecimento das al-terações procedidas na obra, vez que essen-cialmente técnicas) merecem ser acolhidas,



com a exclusão da sua responsabilidade em relação ao débito apurado nestes autos, sa-lientando também que, durante a sua gestão, ele teria adotado as providências requeridas pela Funasa para regularizar as pendências relatadas nos autos, aí incluída a devolução dos recursos, objetivando ressarcir o valor não executado no montante de R$ 7.948,00 (Peça 80, fl. 21).

18. Desse modo, as contas do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, ex-prefeito de Pacoti/CE, devem ser julgadas regulares com ressalva, dando-lhe quitação.

19. De igual sorte, em relação às Sras. Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, como então secre-tárias municipais de Saúde e responsáveis pe-los respectivos pagamentos, o TCU também deve acolher as suas alegações de defesa, já que teriam autorizado os pagamentos com base nos pareceres da fiscalização municipal, não lhes sendo exigido o conhecimento téc-nico específico para a detecção da apontada inconformidade.

20. Por outro lado, contudo, em relação ao Sr. Júnior César Gomes Pinheiro, como engenheiro fiscal responsável pelas obras (revel nestes autos), e à Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda., como executora do empreendimento, as suas responsabilida-des devem ser mantidas nestes autos.

21. Cabia ao engenheiro municipal, como responsável pela fiscalização da exe-cução da obra, a verificação da sua adequa-ção ao projeto aprovado pela Funasa, com a tempestiva impugnação dos itens executados em desconformidade com o referido projeto, de forma a coibir o indevido pagamento, mas esses procedimentos não foram observados pelo referido profissional.

22. Na mesma linha, como não exe-cutou o CTRS em consonância com todas as especificações exigidas no projeto, valendo-

-se da utilização de material com menor custo (estruturas metálicas e telhas), além de contri-buir para a inexecução de alguns itens, a em-presa contratada deve responder pelo dano ao Erário, vez que foi indevidamente benefi-ciada pelos indigitados pagamentos.

23. Ocorre que as alegações de defesa da aludida empresa não ficaram suficiente-mente comprovadas nos autos, a despeito de ela ter alegado que somente teve acesso ao projeto arquitetônico da obra, tendo ela mes-ma optado pela metodologia de execução aplicada, além de aduzir que a solução seria compatível com os recursos propostos.

24. O fato é que, após constatar a exe-cução destoante do projeto, a CGU quanti-ficou a execução (a menor) do aço previsto para a estrutura metálica da “Cobertura”, com base na planilha orçamentária anexada ao contrato, mas essa questão não foi sequer refutada diretamente pela defendente.

25. De todo modo, no que concerne ao valor do débito, deve ser mantido o montante calculado pela Funasa na última visita técni-ca realizada na obra, em 2014, atendendo à orientação do TCU no sentido de abranger os itens executados em desconformidade, a partir das dúvidas sobre a estabilidade da co-bertura do CTRS, além de outros pequenos itens não executados, perfazendo o valor total de R$ 56.934,24 (Peça 9, fls. 4/8).

26. Eis que não se mostra adequada, no presente caso concreto, a imputação do débito pelo valor total repassado, já que os demais itens construídos podem ser aprovei-tados em favor da comunidade local, tendo em vista que, conforme pesquisa realizada pelo meu Gabinete junto ao sítio eletrônico da Superintendência Estadual do Meio Am-biente (Semace), em 27.10.2016, a licença de operação relativa ao empreendimento foi assinada, indicando que as exigências e os detalhes técnicos previstos na legislação am-


biental foram observados na execução da obra.

27. Por essa linha, devem ser julga-das irregulares as contas do Sr. Júnior César Gomes Pinheiro, com a sua condenação pelo débito no valor de R$ 56.934,24, em solida-riedade com a Construtora Náutica Comér-cio e Serviços Ltda., com a atualização e os juros calculados a partir de 28.05.2010, de 08.06.2009 e de 06.04.2009 (últimos paga-mentos efetivados à empresa), sem prejuízo da exclusão do valor devolvido à Funasa pelo ex-prefeito, devendo lhes ser aplicada a multa legal.

28. Enfim, no que atine ao suposto ajuste de conduta proposto pelo Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, envolvendo a prefeitura municipal, a Funasa, a empresa contratada e o MPTCU, com vistas à adoção de medidas para a efetiva utilização da obra, constata-se que essa proposição não se mostra plena-mente adequada às circunstâncias do presen-te caso concreto.

29. De qualquer modo, tendo em vis-ta a real possibilidade de o CTRS ser efetiva-mente utilizado, vez que a licença de opera-ção foi posteriormente assinada pela Sema-ce (Processo nº 2011-007230/TEC/REGLO – SPU: 1119449-0), entendo que o Tribu-nal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará (TCM/CE) deve tomar ciência do pre-sente feito para a adoção das medidas cabí-veis, alertando o referido Tribunal quanto aos problemas relativos à “Cobertura” do galpão e quanto à ausência de medidas para a ma-nutenção e a salvaguarda da referida obra, conforme atestam as fotografias registradas pela Funasa em 2014.

30. De mais a mais, deve-se anotar que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região julgou improcedente a ação de improbidade administrativa proposta contra o Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes pelo Ministério Público Federal, em decorrência do aludido Relató-

rio de Fiscalização elaborado pela CGU (AC 571621/CE – 2007-81.00.014095-0).

31. Por tudo isso, entendo que o TCU deve julgar regulares com ressalva as contas de Francisco Rômulo Cruz, Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, sem prejuízo de julgar irregulares as contas de Júnior César Gomes Pinheiro, em solidariedade com a Construtora Náutica Co-mércio e Serviços Ltda., para condená-los ao pagamento do débito indicado nestas razões de decidir, além de lhes aplicar a multa pre-vista no art. 57 da Lei nº 8.443, de 1992, ressaltando, nesse ponto, que, no presente caso concreto, não se vislumbra a prescrição da pretensão punitiva do TCU (v.g.: Acórdão nº 1.441/2016-TCU-Plenário).

Ante o exposto, proponho que seja pro-latado o Acórdão que ora submeto a este Co-legiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 23 de maio de 2017.

Ministro-Substituto André Luís de Carvalho Relator

ACÓRDÃO Nº 4487/2017-TCU-2ª CÂMARA1. Processo nº TC 014.203/2014-6.

2. Grupo II – Classe II – Assunto: Toma-da de Contas Especial.

3. Responsáveis: Ana Maria dos Santos Fonseca (CPF XXXX); Construtora Náutica Co-mércio e Serviços Ltda. (CNPJ XXXX); Francis-co Rômulo Cruz Gomes (CPF XXXXX); Júnior César Gomes Pinheiro (CPF XXXXX); Mônica Maria Bezerra de Aquino (CPF XXXX).

4. Entidade: Município Municipal de Pacoti/CE.

5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.



6. Representante do Ministério Público: Procurador Sergio Ricardo Costa Caribé.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Con-trole Externo no Estado do Ceará (Secex/CE).

8. Representação legal: José Abílio Pinheiro de Melo, OAB/CE 14.899, represen-tando Francisco Rômulo Cruz Gomes.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em desfavor do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes, ex-prefeito de Pacoti/CE (gestões: 2005-2008 e 2009-2012), diante da to-tal impugnação das despesas inerentes ao Convênio nº 804/2003 destinado à implantação do centro de tratamento de resíduos sólidos e ao desenvolvimento do programa de coleta seletiva e reciclagem;

Acordam os Ministros do Tribunal de Con-tas da União, reunidos em Sessão da Se-gunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 considerar revel o Sr. Júnior César Gomes Pinheiro, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992;

9.2 acolher parcialmente as alegações de defesa do Sr. Francisco Rômulo Cruz Gomes e das Sras. Mônica Maria Bezerra de Aquino e Ana Maria dos Santos Fonseca;

9.3 rejeitar parcialmente as alegações de defesa apresentadas pela Construtora Náu-tica Comércio e Serviços Ltda.;

9.4 julgar regulares com ressalva as contas de Francisco Rômulo Cruz, Ana Maria dos Santos Fonseca e Mônica Maria Bezerra de Aquino, com fulcro nos arts. 1º, I, 16, II, 18 e 23, II, da Lei nº 8.443, de 1992, dando--lhes quitação;

9.5 julgar irregulares as contas do Sr. Júnior César Gomes Pinheiro, com fundamento

nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, e § 2º, alíneas a e b, e 19, caput, da Lei nº 8.443, de 1992, para condená-lo, em solidariedade com a Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda., ao pagamento dos débitos abaixo descritos, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora desde as datas indicadas até o efetivo recolhimento, abatendo-se as quantias efe-tivamente devolvidas, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notifica-ções, para que comprovem, perante o Tri-bunal, o recolhimento das referidas impor-tâncias aos cofres da Fundação Nacional de Saúde, nos termos do art. 23, III, a, da citada lei e do art. 214, III, a, do Regimento Interno do TCU (RITCU):

VALOR ORIGINAL (R$) DATA DA OCORRÊNCIA

22.585,11 06.04.200921.965,00 08.06.200912.384,13 28.05.2010

9.6 aplicar ao Sr. Júnior César Gomes Pinheiro e à Construtora Náutica Comércio e Serviços Ltda., individualmente, a mul-ta prevista no art. 57 da Lei nº 8.443, de 1992, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com a fixação do prazo de 15 (quin-ze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, a, do RITCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente na forma da legislação em vigor;

9.7 autorizar, caso requerido, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.443, de 1992, e do art. 217 do RITCU, o parcelamento das dí-vidas constantes deste Acórdão em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão a atualização mo-netária e os correspondentes acréscimos legais, esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parce-la importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais;


9.8 autorizar, desde logo, a cobrança ju-dicial das dívidas constantes deste Acór-dão, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443, de 1992, caso não atendidas as notificações;

9.9 enviar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à Procuradoria da Re-pública no Estado do Ceará, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei nº 8.443, de 1992, para o ajuizamento das ações penais e civis cabíveis; e

9.10 enviar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de De-liberação que o fundamenta, ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará (TCM/CE) para a adoção das me-didas cabíveis, tendo em vista que o Cen-tro de Tratamento de Resíduos Sólidos de Pacoti/CE construído por força do Convênio nº 804/2003, firmado com a Funasa, ain-da se encontrava inoperante, inobstante a licença de operação concedida pela Supe-rintendência Estadual do Meio Ambiente (Semace), conforme a informação extraída do sítio eletrônico da entidade, alertando o referido Tribunal quanto aos problemas relativos à “Cobertura” do galpão e quanto à ausência de medidas para a manutenção e a salvaguarda da referida obra, conforme atestam as fotografias registradas pela Fu-nasa em 2014.

10. Ata nº 17/2017-2ª Câmara.

11. Data da Sessão: 23.05.2017 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-4487-17/17-2.

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: José Múcio Monteiro (Presidente), Augusto Nardes e Aroldo Cedraz.

13.2 Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3 Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho (Relator).

(Assinado Eletronicamente) José Múcio Monteiro Presidente

(Assinado Eletronicamente) André Luís de Carvalho Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente) Cristina Machado da Costa e Silva Subprocuradora-Geral

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Tribunal de Contas do Estado da Paraíba

3616Processo TC 16438/2013

Objeto: Licitação – Pregão Presencial

Relator: Conselheiro Fernando Rodrigues Catão

Interessado: Aleuda Nágila de Sá Cardoso (ex-gestora) e Adalberto Fulgêncio dos Santos Junior (atual gestor)

EMENTAPoder Executivo Municipal. Secretaria de Saúde do Município de João Pessoa. Lici-tação. Pregão Eletrônico nº 071/2013. Necessidade de envio dos contratos. Não cumprimento do Acórdão AC1 TC 00485/2016. Assinação de novo prazo.

ACÓRDÃO AC1 TC 00849/2017 RELATÓRIO

Versam os presentes autos de lici-tação, na modalidade Pregão Eletrônico, sob o nº 071/2013, objetivando a aquisi-ção de medicamentos para atender as ne-cessidades da Rede Municipal de Saúde, no valor total de R$ 4.472.425,00, tendo como vencedoras várias empresas.

A 1ª Câmara deste Tribunal, atra-vés do Acórdão AC1 TC 1657/2015 (fls. 1934/1935), decidiu:

1. Julgar regulares o Pregão Eletrô-nico nº 071/2013 e as Atas de Registro de Preços nºs 143/2013 a 150/2013;

2. Assinar o prazo de 30 (trinta) dias ao Secretário1 de Saúde do Município de João Pessoa para que envie o(s) contrato(s) a esta Corte de Contas quando firma-dos, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666/1993.

3. Determinar à Auditoria (DIAGM 3) a análise das despesas de-correntes após do envio dos contratos.

Considerando que os contratos não foram apresentados, mesmo após citações dirigidas à gestora, em 17.03.2016, esta Câmara, em decisão consubstanciada no Acórdão AC1 TC 00485/2016 declarou não cumprimento da decisão, bem como assinou novo prazo de 30 dias à Sra. Aleuda Nágila de Sá Cardoso, para apre-sentação do(s) contrato(s) firmados, com sua devida publicação em Órgão Oficial, sob pena de aplicação de multa.

Encaminhados os autos ao Ministé-rio Público de Contas, este em cota opinou pela intimação do Sr. Adalberto Fulgêncio dos Santos Junior, gestor da Secretaria de Saúde Municipal, desde 01.02.2016, para atendimento ao determinado no Acórdão AC1 TC 00485/2016.


Mesmo notificado, o atual gestor nada acostou aos autos.

O processo retornou ao Órgão Ministe-rial, que, após algumas considerações, emitiu parecer no sentido de:

a) declaração de insubsistência das determinações contidas no Acórdão AC1 TC 00485/2016 à pessoa a quem foi dirigida, Dra. Aleuda Ná-gila de Sá Cardoso, ex-Secretária da Saúde do Município de João Pessoa;

b) assinação de prazo ao Sr. Adalberto Fulgêncio dos Santos Júnior, atual Secretário da Saúde do Município de João Pessoa, para fins de envio dos contratos firmados em decor-rência do Pregão nº 071/2013 e demais informações que entender pertinentes, sob pena de aplicação de multa pessoal com fulcro no inci-so IV do art. 56 da LOTC/PB.

É o relatório, informando que foram efetuadas intimações de ambos os gestores para a sessão.

VOTO DO CONSELHEIRO RELATORDepreende-se dos autos a ocorrência

de pagamentos entre os exercícios de 2013 a 2015, conforme o último relatório da Au-ditoria, emitido em 06.10.2015, constante às fls. 1.941/1.942, motivo pelo qual, conside-rando que as contratações foram celebradas com 08 (oito) firmas, para melhor análise das despesas, entendo ser indispensável o exame dos contratos.

Outrossim, tendo em vista a ocorrên-cia de mudança de gestão da Secretaria de Saúde, antes da data da última decisão des-te Tribunal (17.03.2016), visto que o titular da pasta já era o Sr. Adalberto Fulgêncio dos Santos Júnior. Assim, não deve ser aplicada

penalidade pecuniária em desfavor da ex--gestora, Sra. Aleuda Nágila de Sá Cardoso.

Contudo, a determinação de envio dos contratos supracitados vem desde 2015, ten-do passado pela Secretaria, de lá para cá, 3 (três) gestores, os quais realizaram despesas decorrentes do Pregão objeto do processo. Nesse sentido, considerando o princípio da continuidade administrativa do serviço públi-co, entendo que esses gestores têm o dever de prestar contas ao TCE, mediante a apre-sentação de documentos, que no caso não a fizeram, motivo pelo qual não vislumbro in-subsistência das determinações já exaradas.

Diante do exposto, voto pelo(a):

a) Não cumprimento do Acórdão AC1 TC 00485/2016;

b) Assinação de novo prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação do presente Acórdão, ao atual Secretário de Saúde do Município de João Pessoa, Sr. Adal-berto Fulgêncio dos Santos Junior, para adotar providências com vis-tas à apresentação do(s) contrato(s) firmados, com sua devida publica-ção em Órgão Oficial, sob pena de aplicação de multa.

É o voto.

DECISÃO DA 1ª CÂMARAA 1ª Câmara do Tribunal de Contas do

Estado da Paraíba, no uso de suas atribuições constitucionais e legais e tendo em vista o que consta do Processo TC 16.438/2013, que tra-ta Pregão Eletrônico, sob o nº 071/2013, ob-jetivando a aquisição de medicamentos para atender às necessidades da Rede Municipal de Saúde, no valor total de R$ 4.472.425,00, tendo como vencedoras várias empresas, à unanimidade, na sessão realizada nesta data, acordam em:



a) Declarar não cumprimento do Acór-dão AC1 TC 00485/2016;

b) Assinar novo prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da publica-ção do presente Acórdão, ao atual Secretário de Saúde do Município de João Pessoa, Sr. Adalberto Ful-gêncio dos Santos Junior, para ado-tar providências com vistas à apre-sentação do(s) contrato(s) firmados, com sua devida publicação em Ór-gão Oficial, sob pena de aplicação de multa.

Publique-se, registre-se e cumpra-se.

TCE – Sala das Sessões da 1ª Câmara, Plenário Conselheiro Adailton Coelho Costa.

João Pessoa, 04 de maio de 2017.

Assinado 8 de maio de 2017 às 17:51. Cons. Fernando Rodrigues Catão Presidente e Relator

Assinado 11 de Maio de 2017 às 09:29. Manoel Antonio dos Santos Neto Membro do Ministério Público

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3617 – Concorrência pública – contratação de empresa – execução de serviços de enge-nharia elétrica – comprovação de expe-riência – exigibilidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Concor-rência Pública nº 029/2008 para a contratação de empresa para a execução de serviços de engenha-ria elétrica para a manutenção e modernização da planta de iluminação pública para o Município de Curitiba. Questionamento de vários itens do edital. Pela procedência parcial em relação às seguintes ir-regularidades constantes do Edital: a) utilização de dotação orçamentária incompatível com o objeto li-citado (item 13.1); b) ausência de Projeto Básico ou conjunto de documentos aptos a satisfazer as finali-dades deste instrumento (Anexos X e XI); c) exigência de comprovação de experiência em atividade não compreendida no objeto do certame (item 3.6, III e IX, do Anexo I); d) inexistência de critérios de rea-juste do contrato (item 3.1 do Anexo IV); e) redução do prazo de defesa prévia previsto no art. 87, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 (item 6.5 do Anexo IV). Apli-cação de multa.” (TCEPR – Proc. 648235/2008 – (2550/2017) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 07.06.2017 – p. 31)

3618 – Concorrência pública – equipamentos de radar – licitação anulada – perda do obje-to – configuração

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Concor-rência pública para a contratação de equipamen-tos de radar. Licitação anulada. Perda do objeto. Arquivamento sem julgamento do mérito. 1. Trata o presente protocolado de Representação da Lei nº 8.666/1993, com pedido cautelar, formulada pela empresa Splice Indústria, Comércio e Ser-viços Ltda., em face do Município de Umuarama, em razão de supostas irregularidades no procedi-mento de Concorrência Pública, regido pelo Edital nº 09/2014, que objetivou a contratação de serviços de locação, implantação, instalação e manutenção de sistemas e equipamentos para fiscalização eletrônica de trânsito. Alega o Representante, em síntese, que cláusulas do Edital estariam eivadas de ilegalidades, que consistiriam em: a) exigência de atestado técnico para serviço não licitado (‘radar estático’); b) ausên-

cia de informações detalhadas referentes às especi-ficações técnicas do software e ao preço estimado; c) exigência do medidor de velocidade radar está-tico com OCR, o qual seria fabricado apenas pela Fiscaltec; e d) exigência de inscrição no cadastro de licitantes; o que restringiria a competitividade do cer-tame e ofenderia as diretrizes da Lei nº 8.666/1993. Diante da insuficiência de informações nos autos, o feito foi recebido, por intermédio do Despacho nº 1.069/2015 (peça 08), que indeferiu o pedido cautelar de suspensão do certame, incluiu novos indícios de irregularidades ao feito e determinou a citação do Município de Umuarama para apresentar seu contraditório. Em resposta, a Municipalidade e os gestores responsáveis Armando Cordts Filho, Secre-tário de Administração, e Moacir Silva, Prefeito Mu-nicipal, informaram a anulação do certame, confor-me peças 18, 20 e 22. Encaminhado os autos para a Coordenadoria de Fiscalização de Transferências e Contratos – Cofit, a unidade técnica opinou pela im-procedência da Representação, em razão da perda do objeto, tendo em vista que a licitação foi anulada por iniciativa da Administração Pública (Instrução nº 2158/16, peça 25). Da mesma forma, o Ministé-rio Público de Contas corroborou a instrução técni-ca e, através do Parecer nº 11084/2016 (peça 27), opinou pela improcedência da Representação, por perda de objeto, diante da anulação da Concorrên-cia Pública nº 09/2014. Em 31.01.2017 o processo foi redistribuído conforme Resolução nº 58/2016 – Diretoria Geral, vindo, na sequência, ao presente Conselheiro para análise e voto em 03.02.2017.” (TCEPR – Proc. 582488/2014 – (1530/2017) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 24.04.2017 – p. 40)

Destaque editorial síntese

Do voto do d. Relator destacamos:

“[...]

Este é o entendimento adotado por esta Corte de Contas:

“Acórdão nº 1149/2015. Tribunal Pleno. Representação da Lei de Licitações. Supostas irregularidades em edital de Concorrência Pública. Anulação do certame pela Ad-ministração. Perda do objeto – Arquivamento. (Processo nº 863874/2013, Relator Conselheiro Corregedor Geral José Durval Mattos do Amaral, Julgado em 19.03.2015)”

“Acórdão nº 5114/2014. Tribunal Pleno. Representação da Lei nº 8.666/1993. Irregularidades em instrumento convo-


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

catório. Revogação do certame. Perda do objeto. Arquivamen-to. (Processo nº 522639/2014, Relator Conselheiro Corregedor--Geral Ivan Lelis Bonilha, DETC em 17.09.2014)”

3619 – Contratação direta – inexigibilidade de licita-ção – manutenção de software – inviabilidade de competição – configuração

“Contratação direta. Inexigibilidade de licitação. Ma-nutenção de software. Inviabilidade de competição. Pela formalização da contratação.” (TCEPR – Proc. 210690/2017 – (1688/2017) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 25.04.2017 – p. 3)



“[...]

A inexigibilidade de licitação ora em exame fundamenta-se no art. 33, caput, da Lei Estadual nº 15.608/2007, cuja redação re-produz os mesmos termos contidos na normativa federal:

‘Art. 33. É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[...].’

Aqui, o primeiro aspecto a ser considerado é o entendimen-to majoritário da doutrina de que o rol de hipóteses de ine-xigibilidade contido na norma é meramente exemplificativo. Ensina-nos Marçal Justen Filho, ao se referir ao art. 25 da Lei nº 8.666/1993:

‘Configurando-se a inviabilidade de competição numa situa-ção que não se enquadra nos três incisos do art. 25, a contrata-ção será alicerçada diretamente no caput do dispositivo.’”

3620 – Contratação direta – suposta ilegalidade – serviços jurídicos – configuração

“Representação formulada pelo Ministério Público de Contas em desfavor do Município de Cururupu/MA, re-presentado pelo Prefeito, Senhor José Carlos de Almei-da Júnior, acerca de suposta ilegalidade na contratação direta de escritórios de advocacia para a realização de serviços jurídicos, visando o recebimento dos valores decorrentes de diferenças do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valo-rização do Magistério – Fundef pela subestimação do Valor Mínimo Anual por Aluno (VMAA), previsto na Lei nº 9.424/1996 (Lei do Fundef). Exercício financeiro de 2016. Presença de urgência e de fundado receio de gra-ve lesão ao Erário. Deferir a medida cautelar requerida. Notificar. Determinar. Comunicar. Enviar os autos ao Re-lator.” (TCEMA – Proc. 2738/2017 – Rel. Cons. Subst. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DE 24.05.2017 – p. 15)

3621 – Convênio – contas julgadas irregulares – des-pesas realizadas – não comprovação – licita-ção – inexigibilidade

“Recurso de reconsideração. Convênio. Contas julga-das irregulares. Não comprovação das despesas reali-zadas. Inexigibilidade de licitação em desacordo com a jurisprudência do TCU. Débito e multa do art. 57 da Lei nº 8.443/1992. Documentação acostada ao recurso capaz de comprovar a regularidade das despesas re-alizadas. Remanescência da contratação indevida, por inexigibilidade. Provimento parcial do recurso. Exclusão do débito. Manutenção da irregularidade das contas. Alteração do fundamento da multa.” (TCU – TCont.Esp. 011.817/2012-7 – (2813/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – J. 09.05.2017)

transcrição editorial síntese

Lei nº 8.443/1992:

“Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do va-lor atualizado do dano causado ao Erário.”

3622 – Convênio – construção de açude – ajuste fir-mado com associação comunitária municipal – renovação de prazo para providências – ne-cessidade

“Poder Executivo estadual. Administração direta. Con-vênio. Ajuste firmado com associação comunitária mu-nicipal. Construção de açude. Verificação de cumpri-mento de decisão. Adimplemento parcial das medidas administrativas corretivas determinadas pelo tribunal. Necessidade de renovação do prazo para providên-cias. Encaminhamentos de cópias da deliberação para outros feitos. Arquivamento dos autos. O adimplemento parcial de determinação do sinédrio de contas, com o acolhimento de justificativas, enseja a fixação de novel prazo para diligências e o exame da matéria em outros autos.” (TCEPB – Proc. 05797/2006 – (00241/2017) – Rel. Cons. Subst. Renato Sérgio Santiago Melo – J. 03.05.2017)

Comentário editorial síntese

O acórdão em comento trata de verificação dos itens “8” e “9” do Acórdão APL-TC nº 00156/2013, de 27 de março de 2013, fls. 535/547, publicado no Diário Oficial Eletrônico do TCE/PB de 04 de abril do mesmo ano, fls. 548/549.

Ressaltamos que foi analisada a prestação de contas da Senho-ra Gestora do convênio, celebrado através do Projeto Cooperar, objetivando a construção de um açude.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios92 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

Foi decidido através de aresto, dentre outras deliberações, o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Coordenador-Geral do Projeto adotasse as medidas cabíveis, com vistas à recuperação das falhas detectadas na construção do citado açude e firmar também o lapso temporal de 60 (sessenta) dias para que o então Diretor Presidente da Agência Executiva de Gestão das Águas do Estado da Paraíba – Aesa, demonstrasse as providên-cias em relação ao monitoramento das condições operacionais do açude, consoante estabelecido no art. 5º, inciso IV, da Lei Estadual nº 7.779/2005.

Após a apreciação do recurso de reconsideração interposto pela Senhora Gestora do convênio, foi juntada uma petição pelo Gestor do Projeto Cooperar, que alegou sumariamente, a impossibilidade de cumprimento da determinação do Tri-bunal.

Os analistas da Corregedoria do Tribunal, com base na docu-mentação anexada, emitiram relatório, no qual destacaram que o açude não atendia aos seus objetivos, pois a água estava sendo utilizada apenas para consumo de animais e abasteci-mento de carros pipas.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba se pronunciou acerca da matéria, pugnou pelo cumpri-mento parcial do Acórdão APL-TC nº 00156/2013 e pela fixação de novo prazo para adimplemento dos itens “8” e “9” do citado aresto.

Assim, o Conselheiro Substituto, d. Relator, entendeu:

“[...]

Neste sentido, vale repisar que convênios são modos de des-centralização administrativa e são firmados para a implemen-tação de objetivos de interesse comum dos participantes, consoante nos ensina o Mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 386, verbatim:

Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.

Ademais, em que pesem as alegações da referida autorida-de, fls. 598/599, verifica-se que a obrigação de acompanhar e fiscalizar a aplicação dos recursos repassados era do primeiro convenente, no caso o Projeto Cooperar, conforme definido na Cláusula Terceira, inciso I, alínea b, do instrumento de convênio, fls. 03/08, in verbis:

CLÁUSULA TERCEIRA: DAS OBRIGAÇÕES DOS CONVENENTES

I. Caberá ao Projeto Cooperar:

a) (Omissis)

b) Acompanhar e fiscalizar a aplicação dos recursos repassados tomando as medidas legais cabíveis nos casos de desvio ou malversação; (grifamos)

Já no tocante à fixação de termo para que a Agência Executiva de Gestão das Águas do Estado da Paraíba – Aesa demonstras-se o monitoramento das condições operacionais do açude, consoante estabelecido no art. 5º, inciso IV, da Lei Estadual nº 7.779/2005, constata-se que o atual Administrador da Aesa, Dr. João Fernandes da Silva, apresentou relatório técnico elabo-

rado pela Gerente Regional da Bacia Hidrográfica em Campina Grande/PB, Sra. Fabiana Donato L. Lisboa, no dia 24 de fevereiro de 2015, fls. 626/629.

Na mencionada documentação, a responsável pela elabora-ção do relatório técnico salientou que o açude construído não beneficiava a comunidade, pois a água estava sendo utilizada apenas para o consumo de animais e o abastecimento de car-ros pipas, e que, embora o fato não prejudicasse a segurança do reservatório, a obra não estava concluída. Neste caso, como exposto no Acórdão APL-TC nº 00156/2013, cabe à Aesa adotar providências cabíveis, por força do estabelecido no art. 5º, inci-so IV, da Lei Estadual nº 7.779/2005, ad literam:

Art. 5º Compete à Aesa:

I – [...]

IV – fiscalizar, com poder de polícia, a construção e as condi-ções operacionais de poços, barragens e outras obras de apro-veitamento hídrico, os usos dos recursos hídricos superficiais e subterrâneos e da infra-estrutura hídrica pública nos corpos de água de domínio estadual e, mediante delegação expressa, nos de domínio da União que ocorrem em território paraibano.”

Por todo o exposto, o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba propôs que:

“[...]

1) Considere não cumprido o item ‘8’ do Acórdão APL-TC nº 00156/13 e parcialmente cumprido o item ‘9’ do referido aresto.

2) Fixe, mais uma vez, o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Secretário Executivo do Projeto Cooperar, Dr. Roberto da Costa Vital, adote as medidas cabíveis para recuperação das falhas detectadas na construção do açude na comunidade Cacimbi-nha, localizada no Município de Araruna/PB, haja vista que o bem pertence ao Estado da Paraíba.

3) Assine também o termo de 60 (sessenta) dias, desta feita, para que o atual Diretor Presidente da Agência Executiva de Gestão das Águas do Estado da Paraíba – Aesa, Dr. João Fernandes da Silva, demonstre as providências adotadas pela referida agência em relação ao monitoramento das condições opera-cionais do açude, consoante estabelecido no art. 5º, inciso IV, da Lei Estadual nº 7.779/2005.

4) Determine o traslado de cópias desta decisão para os autos dos processos de prestações de contas do Secretário Executivo do Projeto Cooperar, Dr. Roberto da Costa Vital, e do Diretor Presidente da Aesa, Dr. João Fernandes da Silva, ambas relativas ao exercício financeiro de 2017, objetivando subsidiar a análise das referidas contas e verificar os cumprimentos dos itens ‘2’e ‘3’ anteriores, de acordo com a obrigações atribuídas a cada gestor.

5) Ordene o arquivamento dos presentes autos.

É a proposta.”

3623 – Convênio – tomada de contas especial – cons-trução de centro de tratamento de resíduos sólidos – execução de parte do objeto em des-conformidade com o projeto – parcela execu-tada – não aproveitamento



“Tomada de contas especial. Convênio. Funasa. Cons-trução de centro de tratamento de resíduos sólidos. Execução de parte do objeto em desconformidade com o projeto. Não aproveitamento da parcela executada. Impugnação total das despesas. Diligências. Citação. Solidariedade. Revelia do fiscal da obra. Licença de ope-ração assinada pelo órgão estadual após o término da gestão do responsável. Apreciação do feito pelo Acór-dão nº 13.177/2016-2ª Câmara. Vício insanável. Não identificação do representante legal constituído nos au-tos na pauta da sessão. Nulidade declarada pelo Acór-dão nº 2.930/2017-2ª Câmara. Restituição dos autos ao relator a quo. Nova apreciação do feito. Acolhimento parcial das alegações de defesa do ex-prefeito e das ex--secretárias municipais. Contas regulares com ressalva. Revelia do fiscal do contrato. Rejeição parcial das alega-ções de defesa da empresa contratada. Contas irregula-res. Débito. Multa. Ciência ao TCM/CE.” (TCU – TCont.Esp. 014.203/2014-6 – (4487/2017) – 2ª C. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 23.05.2017)

3624 – Convênio – tomada de contas especial – pa-gamento integral na vigência do convênio – execução parcial – continuação da obra – ob-jetivo social – configuração

“Tomada de contas especial. Convênio. Pagamento integral na vigência do convênio. Execução parcial na vigência do convênio. Continuação da obra após a vi-gência. Objetivo social atingido. Acolhimento parcial das alegações de defesa. Execução parcial do objeto. Contas do prefeito e empresa executora julgadas irregu-lares, com imputação de débito e aplicação de multa.” (TCU – TCont.Esp. 005.318/2012-2 – (3520/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti – J. 23.05.2017)

3625 – Denúncia – acúmulo de cargos e remuneração – pagamento em duplicidade ao servidor – le-são ao Erário – termo de confissão de dívida – configuração

“Denúncia. Acúmulo de cargos e de remuneração. Ces-são de servidor com ônus para o cessionário. Pagamen-to em duplicidade ao servidor. Lesão ao Erário. Termo de confissão de dívida. Ajuizamento de execução fiscal. Julgamento de parcial procedência.” (TCEPR – Proc. 48135/2008 – (2393/2017) – Rel. Cons. Fernando Augusto Mello Guimarães – DJe 31.05.2017 – p. 8)

3626 – Denúncia – divergência entre conteúdo da prestação de contas – não reconhecimento

“Denúncia formulada pela Câmara Municipal de Lago Verde/MA contra o Município de Lago Verde, em razão de divergência entre o conteúdo da prestação de contas do ano de 2014 apresentada ao TCE/MA e a entregue ao legislativo municipal pelo prefeito. Prefeitura Munici-pal de Lago Verde. Exercício financeiro 2014. Não co-nhecimento. Arquivamento dos autos.” (TCEMA – Proc. 5176/2015 – Rel. Cons. Subst. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DE 20.04.2017 – p. 25)

3627 – Denúncia – fraude na execução de contratos e outras irregularidades – multa – pedido de reexame – conhecimento

“Denúncia. Lei de incentivo ao esporte. Fraude na exe-cução de contratos e outras irregularidades. Multa. Pedido de reexame. Conhecimento. Notas fiscais frau-dulentas. Pagamento por serviços não prestados. Não provimento. Ciência.” (TCU – Proc. 022.352/2012-0 – (846/2017) – Plen. – Rel. Min. Benjamin Zymler – J. 03.05.2017)

3628 – Dispensa de licitação – caracterização de situa ção de urgência – configuração

“Representação. Dispensa de licitação. Caracteriza-ção de situação de urgência configurada. Julgamento pela improcedência.” (TCEPR – Proc. 675140/2011 – (1979/2017) – Rel. Cons. Fernando Augusto Mello Guimarães – DJe 11.05.2017 – p. 7)

3629 – Dispensa de licitação – contratação de ser-viços em tecnologia da informação – caráter emergencial – possibilidade

“Dispensa de licitação em caráter emergencial. Con-tratação de serviços em tecnologia da informação.” (TCEMA – Proc. 9923/2010 – Rel. Álvaro César de França Ferreira – DE 12.05.2017 – p. 8)

3630 – Dispensa de licitação – locação de imóvel – não atendimento dos requisitos do art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993 – anulação do contrato – configuração

“Representação. Locação de imóvel para central de su-primentos por dispensa de licitação. Não atendimento dos requisitos do art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993. Anu-lação do contrato. Audiência. Rejeição das razões de jus-


tificativa. Multa. Ônus decorrentes de indenizações. De-terminação.” (TCU – RP 017.643/2016-3 – (858/2017) – Plen. – Rel. Min. Bruno Dantas – J. 03.05.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao aten-dimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.”

3631 – Dispensa de licitação – tomada de contas es-pecial – conversão do processo – configuração

“Tomada de contas especial. Conversão do processo nº DIL-05/04121596. Dispensa/inexigibilidade de lici-tação (Objeto: Reforma da ala norte e passarelas do Mercado Público de Florianópolis).” (TCESC – TCont.Esp. 05/04121596 – (0214/2017) – Rel. Luiz Roberto Herbst – DJe 17.05.2017 – p. 12)

3632 – Licitação – inexigibilidade – falhas formais – recomendação de aperfeiçoamento – especia-lização técnica e de singularidade do serviço prestado – comprovação

“Comunicação de irregularidade. Inexigibilidade de licitação. Falhas formais. Recomendação de aperfei-çoamento. Comprovação de especialização técnica e de singularidade do serviço prestado. Economicida-de. Regularidade da contratação. Procedência parcial. 1. Inexigibilidade de licitação. Contratação de perícia técnica para análise da performance de aerogeradores. Investigação de causa de incêndio em turbinas. Emer-gência da contratação a fim de levantar dados antes da retirada dos equipamentos do local. 2. Falhas formais. Recomendação à entidade para que adote medidas com vistas a aperfeiçoar seu procedimento. 3. Serviço técnico especializado. Singularidade do serviço. Notó-ria especialização da contratada. Requisitos de inexigi-bilidade comprovados. Regularidade da contratação. 4. Economicidade. Vantajosidade da contratação no modelo pool de empresas. Rateamento de despesas en-tre demais contratantes.” (TCEPR – Proc. 526163/2016 – (2121/2017) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 19.05.2017 – p. 42)

3633 – Licitação – irregularidades – prorrogação in-devida – aplicação de multas – possibilidade

“Licitação com irregularidades. Prorrogação indevida. Procedência parcial da representação. Aplicação de multas.” (TCEPR – Proc. 676051/2012 – (1506/2017) – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 24.04.2017 – p. 13)

3634 – Licitação – pregão eletrônico – envio de con-tratos – necessidade

“Poder executivo municipal. Secretaria de Saúde do Município de João Pessoa. Licitação. Pregão Eletrônico nº 071/2013. Necessidade de envio dos contratos. Não cumprimento do Acórdão AC1-TC nº 00485/2016. As-sinação de novo prazo.” (TCEPB – Proc. 16438/2013 – Rel. Cons. Fernando Rodrigues Catão – J. 04.05.2017)

3635 – Pregão eletrônico – circunscrição militar – aquisição de bens diversos – inabilitação in-devida da empresa representante – conheci-mento

“Representação. Pregão eletrônico da 29ª Circunscrição Militar (29ª CSM). Aquisição de bens diversos (27 itens). Inabilitação indevida da empresa representante. Suspen-são cautelar do certame. Audiência dos gestores da 29ª CSM. Oitiva das empresas interessadas. Acolhimento parcial das razões de justificativa. Subsistência da irre-gularidade na inabilitação da empresa representante. Conhecimento. Procedência. Assinatura de prazo para a 29ª CSM adotar as medidas cabíveis com vistas à anu-lação do ato de inabilitação da Daten Tecnologia Ltda.” (TCU – RP 030.229/2016-2 – (819/2017) – Plen. – Rel. Min. Subst. André Luís de Carvalho – J. 26.04.2017)

3636 – Pregão eletrônico – contratação de serviços de conservação e manutenção predial – inclusão de serviços variados – contratação de facilities – caracterização

“Representação. Pregão eletrônico para contratação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial, com inclusão de serviços variados. Caracteri-zação da denominada contratação de facilities. Obser-vância dos princípios aplicáveis às licitações públicas. Inexistência de violação à Súmula TCU nº 247. Conhe-cimento. Improcedência da representação. Ausência de suficiente motivação para a definição do prazo da con-tratação e a vedação à participação de consórcios. Re-comendações. Ciência. Arquivamento do processo. 1. A contratação de serviços de conservação e manutenção



de infraestrutura predial, com a inclusão de serviços va-riados, na modelagem conhecida como contratação de facilities, não configura, por si só, afronta à Lei de licita-ções. 2. Somente é permitida a licitação na modelagem de contratação de facilities quando as condições do cer-tame assegurarem o atendimento aos princípios da le-galidade, da impessoalidade, da moralidade, da igual-dade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da motivação, da eficiência e da competitivida-de. 3. A motivação da contratação de facilities deve ser previamente formalizada e expressar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais advindos dessa mo-delagem, com destaque para a quantificação das van-tagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da economia de escala.” (TCU – RP 001.933/2017-5 – (929/2017) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 10.05.2017)



“[...]

Segundo Moacyr E. A. da Graça, ‘O gerenciamento de Facili-dades é uma atividade profissional que tem por finalidade o planejamento e a operação de processos eficientes, integran-do edificações, equipamentos e serviços (meios) visando dar suporte às pessoas, alinhada às estratégias, para a efetiva con-secução dos propósitos (fins) das organizações’ (Disponível em http://www.poliintegra.poli.usp.br/cursos/gerenciamento-de--facilidades. Acesso em: 27 abr. 2017).

10. A difusão da contratação de facilities pode ser visualizada, de forma simples, a partir das ofertas especificamente voltadas à capacitação do segmento. Existem cursos de pós-graduação, de MBA e outras ações educacionais de menor duração rela-cionadas à gestão de facilities, algumas das quais ministradas em instituições de amplo reconhecimento, a exemplo da Uni-versidade de São Paulo (USP) e do Senai/SP.

11. A International Facility Management Association (IFMA), en-tidade internacional, conta com mais de 24.000 membros, em 104 países. Destaca-se, no Brasil, a existência da Abrafac – Asso-ciação Brasileira de Facilities, que promove cursos e seminários voltados a sua área de atuação.

12. Assim, embora se trate de procedimento ainda pouco usual na administração pública, é prática já consolidada no mercado empresarial.

13. É natural que a práxis, testada e aprovada pelo setor pri-vado, seja transportada para o setor público. Como este, no entanto, rege-se por princípios que lhes são próprios, alheios à iniciativa privada, que dispõe de maior grau de liberdade, faz--se necessário discernir se a contratação de facilities atende aos preceitos exigíveis das empresas públicas.”

3637 – Pregão eletrônico – formação de registro de preços – aquisição de solução de TI de data center móvel – exigências restritivas ao caráter competitivo da licitação – visita técnica – obri-gatoriedade

“Representação. Pregão eletrônico com vistas à forma-ção de registro de preços para aquisição de solução de TI de data center móvel. Exigências restritivas ao cará-ter competitivo da licitação. Obrigatoriedade de visita técnica como pré-requisito à habilitação. Não compro-vação da necessidade dessa exigência em face das par-ticularidades do objeto licitado. Aplicação de multa ao gestor. 1. A visita técnica como requisito de habilitação do certame só pode ser exigida quando for condição imprescindível ao conhecimento das particularidades do objeto a ser licitado e desde que esteja justificada essa opção. 2. O princípio da competitividade deve permear os torneios licitatórios promovidos pela administração pública.” (TCU – RP 029.563/2014-3 – (866/2017) – Plen. – Rel. Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa – J. 03.05.2017)

3638 – Pregão eletrônico – possíveis irregularidades – ocorrência do débito – não comprovação

“Representação com pedido de adoção de medida cautelar. Possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 152/2013. Fundação Universidade Federal de Sergipe. Perigo da demora reverso. Cautelar indeferida. Oitivas. Diligências. Conhecimento. Ausência de elemen-tos que comprovem a ocorrência de débito. Irregularida-des no edital e na condução do certame licitatório. Au- diências.” (TCU – RP 004.465/2014-8 – (3524/2017) – 1ª C. – Rel. Min. Bruno Dantas – J. 23.05.2017)

3639 – Pregão presencial – prazo mínimo para rea-lização de visita técnica – irregularidade não ocorrida – improcedência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Represen-tação da Lei nº 8.666/1993. Pregão Presencial nº 1081/2016. Prazo mínimo para realização de visita técnica. Irregularidade não ocorrida. Pela improcedên-cia. 1. Tratam os presentes autos de Representação da Lei nº 8.666/1993, com pedido liminar, formulada por Constroeste Construtora e Participações Ltda., pessoa jurídica de direito privado, visando suspender os atos relativos ao Pregão Presencial nº 1081/16 promovido pela Sanepar, instaurada com a finalidade de contratar serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos ur-banos domiciliares e disponibilização de equipamentos


para o aterro sanitário do município de Cianorte, em virtude de suposta irregularidade. Alega o Representan-te, em síntese, que o item 12.6.5 do Edital do Pregão nº 1081/2016, que elenca como requisito de habilita-ção técnica a visita técnica ao local onde serão executa-dos os serviços, violou o art. 4º da Lei nº 10.520/2002, bem como o art. 54, IV da Lei nº 15.608/2007, no tocante ao prazo de publicidade do Edital, uma vez que reduziu o prazo para realização da visita técnica a apenas 6 (seis) dias úteis, enquanto deveria ser 8 (oito) dias úteis. Requereu, assim, a suspensão liminar do certame, bem como que fosse expedido determina-ção à Sanepar que realizasse as retificações necessárias para afastar a suposta ilegalidade. A fim de subsidiar o juízo de admissibilidade, a Sanepar foi intimada para apresentar manifestação preliminar e juntar cópia in-tegral do procedimento licitatório, o que fez por meio das peças 5 a 7. A Representação então foi recebida em juízo de admissibilidade por meio do Despacho nº 1372/2016 – GCG, que indeferiu a liminar e de-terminou a citação dos interessados para oferecerem defesa. Na sequência, Mounir Chaowiche, Diretor Pre-sidente da Sanepar, apresentou sua defesa (peça 25), bem como a Sanepar (peça 27). Sustentaram, em suma, que: a) por meio do Comunicado 03 o prazo para a realização da visita técnica foi alterado para o tempo integral de disponibilidade entre a última publicação (20.06.2016) e o primeiro dia útil a abertura do pregão (01.07.2016), ou seja, 8 dias úteis; b) que a própria Representante fez duas visitas técnicas, além de não ter apresentado proposta ao certame; c) que a exigência de visita técnica não caracteriza condição restritiva da con-corrência, eis que a peculiaridade dos serviços prestados torna imprescindível o conhecimento prévio dos licitantes do local onde serão executados os serviços. Após con-traditório, foram os autos encaminhados à 1ª Inspetoria de Controle Externo e, na sequência, à Coordenado-ria de Fiscalização Estadual, tendo ambas opinado, por meio da Informação nº 49/2016 (peça 29) e Instrução nº 556/2016 (peça 30), respectivamente, pela impro-cedência da presente Representação, ao argumento de que houve a correção tempestiva do Edital, inexistindo assim qualquer limitação ao prazo para a realização da visita técnica. Da mesma forma, o Ministério Público de Contas corroborou a instrução técnica e, através do Pa-recer nº 15805/2016 (peça 31), pelas mesmas razões acima expostas, opinou pela improcedência da Repre-sentação. Em 31.01.2017 o processo foi redistribuído conforme Resolução nº 58/2016 – Diretoria-Geral, vin-do, na sequência, ao presente Conselheiro para análise

e voto em 03.02.2017.” (TCEPR – Proc. 502930/2016 – (1532/2017) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 24.04.2017 – p. 41)


Lei nº 10.520/2002:

“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convoca-ção dos interessados e observará as seguintes regras:

I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente fe-derado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e fa-cultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regu-lamento de que trata o art. 2º;

II – do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indi-cação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III – do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedi-mento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV – cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

V – o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão pú-blica para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de pro-postas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

VII – aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem ple-namente os requisitos de habilitação e entregarão os enve-lopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da con-formidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances ver-bais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X – para julgamento e classificação das propostas, será adota-do o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mí-nimos de desempenho e qualidade definidos no edital;



XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motiva-damente a respeito da sua aceitabilidade;

XII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os do-cumentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixa-das no edital;

XIII – a habilitação far-se-á com a verificação de que o lici-tante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servi-ço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV – os licitantes poderão deixar de apresentar os documen-tos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramen-to Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegu-rado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

XV – verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de clas-sificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado ven-cedor;

XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá ma-nifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apre-sentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

XIX – o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.”

3640 – Pregão presencial – representação de agente público – supostas irregularidades – configu-ração

“Representação de agente público acerca de supos-tas irregularidades concernentes ao Pregão Presencial nº 19/2014 e despesas decorrentes, para recuperação de retroescavadeira New Holland Lb110.” (TCESC – REP 16/00349495 – (0219/2017) – Rel. Luiz Roberto Herbst – DJe 24.05.2017 – p. 15)

3641 – Prestação de contas – abandono de obra por parte da empresa contratada – penalidades contratuais cabíveis – inaplicabilidade

“Prestação de contas. Exercício de 2007. Abandono de obra por parte da empresa contratada. Não aplicação das penalidades contratuais cabíveis. Contas irregula-res. Recursos de reconsideração. Conhecimento. Ne-gativa de provimento.” (TCU – Proc. 018.454/2008-9 – (976/2017) – Plen. – Rel. Min. Aroldo Cedraz – J. 17.05.2017)

3642 – Prestação de contas – convênio – ausência de aplicação financeira – configuração

“Prestação de contas de recursos repassados median-te convênio. Ausência de aplicação financeira. Acór-dão nº 4605/2014 da Segunda Câmara. Intimação dos responsáveis. Não manifestação. Irregularida-de das contas, com ressarcimento.” (TCEPR – Proc. 186260/2009 – Rel. Sérgio Ricardo Valadares Fonseca – DJe 18.04.2017 – p. 2)

remissão editorial síntese

Vide RLC nº 24, dez./jan. 2015, ementa nº 2312 do TCEPR.

3643 – Prestação de contas – execução orçamentária financeira e contábil – abertura de créditos adicionais – índices e limites constitucionais legais – caracterização

“Prestação de contas. Executivo municipal. Execução orçamentária financeira e contábil. Abertura de crédi-tos adicionais. Índices e limites constitucionais e legais. Regularidade. Aprovação. Recomendações.” (TCEMG – PCont 987218 – Rel. Cons. Subst. Hamilton Coelho – DOC 12.05.2017 – p. 28)

3644 – Prestação de contas – omissão – contas irregu-lares – débito – multa – exclusão

“Recurso de reconsideração. TCE. Valores transferidos no âmbito do Pnae no exercício de 1998. Omissão na


prestação de contas. Revelia. Contas irregulares. Débi-to. Multa. Conhecimento do recurso. Provimento par-cial. Exclusão da multa por prescrição.” (TCU – Proc. 016.488/2013-0 – (2795/2017) – 1ª C. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 09.05.2017)

3645 – Prestação de contas – repasses públicos – con-figuração

“Recurso ordinário contra v. Acórdão da e. Segunda Câ-mara, que julgou irregular prestação de contas de repas-ses públicos concedidos. Razões recursais não acolhi-das. Irregularidades mantidas. Conhecido e não provi-do. Votação unânime.” (TCESP – Proc. 000075/002/11 – Rel. Antonio Roque Citadini – J. 12.04.2017)

3646 – Prestação de contas anual – prefeito municipal – execução orçamentária – créditos adicionais abertos – sem cobertura legal – comprovação

“Prestação de contas anual. Prefeito municipal. Execu-ção orçamentária. Créditos adicionais abertos sem co-bertura legal. Inconsistências resultantes de erros nas in-formações remetidas por meio do sistema informatizado, posteriormente corrigidas pelo jurisdicionado. Créditos adicionais abertos sem recursos disponíveis. Comprova-ção de que os créditos executados tiveram recursos atre-lados a convênios e ao superávit financeiro de recursos vinculados. Limites constitucionais e legais. Repasse de recursos ao poder legislativo. Alocação de recursos na saúde e na educação. Despesas com pessoal. Recon-dução do limite no prazo final previsto no art. 23 da Lei Complementar nº 101, de 2000. Cumprimento. Pa-recer prévio. Aprovação das contas. Recomendações.” (TCEMG – PCont 886627 – Rel. Cons. Gilberto Diniz – DOC. 12.05.2017 – p. 35)

3647 – Tomada de contas anual – exercício 2008 – contas julgadas regulares com ressalvas – qui-tação aos responsáveis – possibilidade

“Tomada de contas anual dos ordenadores de despe-sas, agentes de materiais e demais responsáveis pela região administrativa de Santa Maria. RA.XIII. Exercício financeiro de 2008. Contas julgadas regulares com ressalvas. Quitação aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 17.673/2011 – (162/2017) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 26.05.2017 – p. 27)

3648 – Tomada de contas anual – exercício 2014 – contas julgadas regulares – quitação aos res-ponsáveis – arquivamento – configuração

“Tomada de Contas Anual – TCA. Exercício de 2014. Contas julgadas regulares com ressalvas. Quitação aos responsáveis. Arquivamento. Devolução dos autos à secretaria de contas.” (TCDF – Proc. 22.845/2015 – (177/2017) – Rel. Cons. Antonio Renato Alves Rainha – DOE 02.06.2017 – p. 40)

3649 – Tomada de contas especial – apuração de possíveis irregularidades – prestação de con-tas – configuração

“Tomada de contas especial instaurada para apurar responsabilidades pelas possíveis irregularidades veri-ficadas na prestação de contas dos recursos repassa-dos à Federação Brasiliense de Atletismo – FBRA para a realização das etapas de Brazlândia, Sobradinho e Gama/Santa Maria do Circuito de Corridas de Rua e Ciclismo do Distrito Federal – 2001. Contas julgadas irregulares. Imputação de débito aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 9.656/2007 – (148/2017) – Rel. Cons. Paiva Martins – DOE 26.05.2017 – p. 23)

3650 – Tomada de contas especial – ato de gestão ilegal – aplicação de multa aos responsáveis – cabimento

“Tomada de contas especial. Ato de gestão ilegal (an-tecipação de despesas de vales-transportes, realização de despesa sem o prévio empenho e movimentação de recursos financeiros sem emissão da respectiva ordem bancária). Aplicação de multa aos responsáveis (De-cisão nº 5.859/2015-CPM e Acórdão nº 740/2015). Recolhimento. Quitação ao responsável.” (TCDF – Proc. 35.084/2008 – (137/2017) – Rel. Cons. Paiva Martins – DOE 23.05.2017 – p. 14)

3651 – Tomada de contas especial – execução de con-tratos – irregularidade das contas – imputação de débito ao responsável – possibilidade

“Tomada de Contas Especial – TCE. Execução de con-tratos. Irregularidade das contas. Imputação de dé-bito ao responsável.” (TCDF – Proc. 36.382/2008 – (160/2017) – Rel. Cons. Inácio Magalhães Filho – DOE 26.05.2017 – p. 26)

3652 – Tomada de contas especial – não prestação de contas do convênio – configuração

“Trata-se de apreciação de processo de tomada de con-tas especial instaurada em decorrência da não presta-ção de contas do convênio nº 111/2008-Seduc, cele-



brado entre a Secretaria de Estado da Educação e o Município de Barreirinhas. Apensamento ao Processo nº 2871/2009 – TCE/MA.” (TCEMA – Proc. 7852/2011 – Rel. Cons. Subst. Melquizedeque Nava Neto – DE 06.06.2017 – p. 39)

3653 – Tomada de contas extraordinária – controle de medicamento precário – atuação do controle interno deficiente – reconhecimento

“Tomada de contas extraordinária. Controle de medi-camentos precário. Recebimento de medicamentos pelo secretário de saúde. Atuação do controle interno deficien-

te. Julgamento regular com ressalvas.” (TCEPR – Proc. 544986/2016 – (2448/2017) – Rel. Cons. Fernando Augusto Mello Guimarães – DJe 06.06.2017 – p. 3)

3654 – Tomada de contas extraordinária – gastos ir-regulares – manifestações uniformes – configu-ração

“Recurso de revista. Tomada de contas extraordinária. Gastos irregulares com publicidade. Achado nº 4.64. Manifestações uniformes. Conhecimento do recur-so e não provimento.” (TCEPR – Proc. 860663/2015 – (2540/2017) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 07.06.2017 – p. 13)

PARTE GERAl – Jurisprudência JudicialPARTE GERAl – Jurisprudência Judicial

100

Supremo Tribunal Federal

365518.04.2017 Primeira Turma

Inquérito nº 3.753 Distrito Federal

Relator: Min. Luiz Fux

Autor(a/s)(es): Ministério Público Federal

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral da República

Invest.(a/s): Marco Antônio Tebaldi

Adv.(a/s): Marlon Charles Bertol e outro(a/s)

EMENTA

PROCESSO PENAL – INQUÉRITO – ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL – CRIME DE DIS-PENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993) – AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMI-NISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO – AU-SÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO – ART. 395, INCISO III, DO CPP – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

1. O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

2. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos arts. 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do art. 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Pre-cedentes: Inq 1990/RO, Relª Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21.02.2011; Inq 3016/SP, Relª Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16.02.2011; Inq 2677/BA, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21.10.2010; Inq 2646/RN, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 06.05.2010.

3. (a) In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Secretário Estadual de Educação, teria homologado procedimento de inexigibilidade de lici-tação, para aquisição de licenças do software Urânia, elaborado exclusivamente pela empresa GEHA, sendo certo que a Procuradoria Jurídica emitiu parecer as-sentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, máxime diante da inexistência de qualquer menção ou indício de conluio na elaboração do parecer;


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

(b) A ausência de justa causa para o recebimento da denúncia se impõe, tanto mais por-que, para a escolha do software, não houve qualquer participação pessoal do Acusado, cabendo às instâncias técnicas envolvidas (Diretoria de Tecnologia e Informação, Direto-ria de Governança Eletrônica, Diretoria de Gestão de Pessoas, diretorias das escolas que receberiam o software), em procedimento policêntrico de tomada de decisão, no qual se concluiu que o produto adquirido era o único que atenderia ao objetivo de programação de horários em toda a rede de ensino;

(c) Ao acusado coube, unicamente, a homologação do procedimento de inexigibilidade, afastada, nos autos, sua intervenção pessoal a favor ou em prejuízo de determinada concorrente, máxime porque, segundo testemunha ouvida nos autos, o então Secretário sequer conhecia os administradores da empresa contratada;

(d) A controvérsia quanto ao preço não foi satisfatoriamente resolvida pelo laudo peri-cial que serviu de amparo à denúncia, tendo em vista a nítida diferença entre objetos e produtos alvos da comparação, sem olvidar que o próprio laudo concluiu, quanto ao software adquirido pela Secretaria de Educação, quanto segue: “restou evidente que, em termos computacionais somente neste teste específico, o software Urânia possui um algo-ritmo cujo poder de resolução do ‘Timetabling Problem’ foi superior ao software Zathura nos cenários de teste apresentados”.

4. Denúncia rejeitada, por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presi-dência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em não receber a denúncia, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente.

Brasília, 18 de abril de 2017.

Ministro Luiz Fux – Relator Documento assinado digitalmente

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

Inquérito nº 3.753

Proced.: Distrito Federal





Adv.(a/s): Marlon Charles Bertol (10693/SC) e

outro(a/s)

Decisão: Por indicação do Relator, a Turma adiou o julgamento do processo. Unâ-nime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Tur-ma, 14.03.2017.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Mi-nistros Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justi-ficadamente, o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios102 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

RELATÓRIOO Senhor Ministro Luiz Fux (Relator):

Senhor Presidente, cuida-se de denúncia, oferecida pelo eminente Procurador-Geral da República, em face do Deputado Federal Marco Antônio Tebaldi, pela suposta prática do crime de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89 da Lei nº 8.666/1993).

Narra a denúncia (fls. 912/926, v. 05) que o acusado, em 23.01.2012, na condi-ção de Secretário de Educação do Estado de Santa Catarina, firmou o Termo de Contrato nº 005/2012, tendo por objeto a obtenção de licenças de uso do Software Urânia junto à empresa GEAH Comércio de Sistemas de Informática Ltda., para as escolas da rede pú-blica estadual de Santa Catarina.

O Procurador-Geral da República sus-tenta, primeiramente, que o procedimento de inexigibilidade não se encontra devida-mente aparelhado com a demonstração da inexistência de outros softwares adequados às necessidades escolares. Acrescenta, em segundo lugar, que, de acordo com o Lau-do Pericial nº 1242/2014-INC/Ditec/DPF (fls. 863/874), existiam outros softwares igualmente aptos à finalidade almejada pela Secretaria de Educação, a indicar a necessi-dade de concorrência pública. Por fim, com fulcro no mesmo laudo pericial, o Procura-dor-Geral da República salienta que teria ha-vido prática de sobrepreço.

Nestes termos, considerando compro-vada a materialidade delitiva, imputa ao acu-sado a prática do delito definido no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

A defesa alega a inépcia da denúncia, ao argumento de que veicula hipótese de res-ponsabilidade objetiva. Assevera, ainda, que

a denúncia não descreveu o nexo causal entre a conduta do denunciado e o fato criminoso, de modo a evidenciar sua efetiva colabora-ção para a violação da Lei de Licitações Pú-blicas. Argumenta que a acusação se funda em meras presunções, não tendo narrado o dolo específico do acusado de causar preju-ízo ao erário. Arremata salientando inexistir justa causa para o início da ação penal, uma vez que, segundo procura demonstrar: (i) o objeto contratual revelava natureza singular, insuscetível de competição; (ii) o laudo peri-cial produzido nos autos comparou softwa-res e licenças distintos dos que foram objeto do Termo de Contrato nº 005/2012, não se prestando a comprovar o sobrepreço; (iii) a participação de diversas instâncias governa-mentais no procedimento de inexigibilidade, com a participação da Diretoria de Gover-nança Eletrônica para a escolha do software; (iv) a existência de parecer jurídico favorável à inexigibilidade de licitação; (v) a estrita obser-vância das formalidades legais e do parecer jurídico.

Pede, por fim, a rejeição liminar da denúncia, nos termos do art. 395, I e III, do Código de Processo Penal, ante a inépcia da inicial e falta de justa causa para o início da ação penal.

Tendo em vista a juntada de documen-tos pela defesa, determinei a abertura de vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que reiterou o pleito de recebimento da de-núncia (fls. 1071/1081, v. 06).

É o relatório.

VOTOO Senhor Ministro Luiz Fux (Relator):

Senhor Presidente, eminentes pares, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados aqui presentes.

Conforme relatado, cuida-se, na espé-cie, de imputação da prática do crime defi-



nido no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, con-sistente em inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao Deputado Federal Marco Antônio Tebaldi.

Preliminarmente, é importante reiterar minha compreensão de que, num sistema constitucional como o nosso, em que prevale-ce a presunção de inocência, a afirmação de que o recebimento de uma denúncia facilita a vida do paciente, porquanto ele terá me-lhores condições de comprovar a ausência da ilicitude, realmente representa uma blasfêmia contra a razão e a fé na Justiça.

Na verdade, um homem público, que tenha recebido contra si uma denúncia osten-ta uma nódoa inapagável na sua vida, má-xime quando se submete a uma prerrogativa de um foro único, como sói ser o Supremo Tribunal Federal, julgado numa única instân-cia. De sorte que, nessas hipóteses, sempre se faz presente um cuidado bastante acurado no recebimento da denúncia, quiçá na prolação da decisão de condenação.

Sem prejuízo, no caso em espécie, é possível verificar-se, pela própria descrição da denúncia, a ausência de um dos elemen-tos necessários do tipo, que é o dolo. Todos os delitos da Lei de Licitações não são deli-tos de mera conduta, são delitos que pressu-põe um dano ao bem jurídico protegido, que a Administração Pública e, em especial, o Erário.

Então, o dolo deve estar descrito, na peça acusatória, de maneira a revelar que o Administrador, ao proceder à inexigibilidade de licitação, agiu pessoalmente com a vonta-de livre e consciente de violar as disposições legais que regem a contratação.

Ora, quem consulta se pode fazer algo, não tem vontade de praticar o ilícito; e o que é pior, quem consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a lici-tação é inexigível, evidentemente que não tem

uma manifestação voltada à prática de um ilí-cito. Eventualmente, quem entende inexigível a licitação, quando muito, terá cometido algo que não é punível no Direito brasileiro, que é o crime de exegese.

Deveras, um executivo, sem formação jurídica, que confia no parecer da consulto-ria no sentido da inexigibilidade da licitação e tão somente homologa o procedimento, no meu modo de ver, efetivamente, não preten-de cometer um ilícito. Ele pode ter até come-tido um erro de inépcia, mas a própria Lei de Improbidade Administrativa não se aplica ao administrador inepto, aplica-se ao admi-nistrador desonesto, que tem o interesse de causar o ilícito.

Entendo que é uma contraditio in terminis concluir-se pela existência de uma vontade de praticar o ilícito, antecedida de uma consulta e de uma resposta no sentido da inexigibilidade da licitação.

Somem-se a isso as peculiaridades do caso concreto.

O Parquet solicitou, a título de diligên-cia, a oitiva do administrador da empresa GEHA Comércio de Sistemas de Informática Ltda., junto à qual foi adquirido o software Urânia, mediante inexigibilidade de licita-ção. Referida testemunha assim respondeu às perguntas formuladas pela Autoridade Poli-cial, a pedido do Ministério Público Federal (fls. 813/814, v. 05):

“[...] que não conhece, a não ser por nome e em razão do cargo que ocupava, a pes-soa de Marco Tebaldi; Que nunca o conhe-ceu pessoalmente e nunca teve qualquer relação com tal pessoa; [...] Que não tem conhecimento de participação alguma de Marco Tebaldi no referido contrato; Que não se recorda se foi ele quem homologou o certame, objeto do referido contrato; [...] Que as licenças foram completamente con-cedidas bem como o valor integralmente pago; Que, com a assinatura do contrato,


foi imediatamente liberado os acessos, mas o pagamento se deu apenas cerca de 20 dias após; [...] Que a concorrência no Esta-do de Santa Catarina foi a única realizada pela empresa GEHA com objeto o software Urania na versão mais completa; Que, desta forma, não havia padrões de preços com outros estados; [...] Que quer observar que o preço da versão do programa mais completo, objeto do contrato nº 5/12 era praticado em valor superior ao praticado na referida concorrência; Que o produto foi vendido por cerca de R$ 800,00 (oito-centos reais) na concorrência, enquanto o preço praticado no mercado era cerca de R$ 1.000,00”.

Por seu turno, Raul Bergson de Oliveira, Diretor de Tecnologia e Inovação da Secreta-ria de Educação de Santa Catarina à época dos fatos narrados na denúncia, assim justi-ficou a escolha do software Urânia (fl. 816, v. 05):

“Que confirma ter sido Diretor de Tecno-logia e Inovação da Secretaria de Educa-ção de Santa Catarina no ano de 2011 até meados de 2012; Que as razões de escolha do software Urânia para executar a organização dos horários e grades esco-lares, já que a SED/SC havia testado outros softwares de outras empresas, o declaran-te esclarece que o processo de seleção e escolha foi realizado através de análise de diversos outros setores do Governo, entre eles a Diretoria de Gestão de Pessoas da Secretaria de Educação, a Diretoria de Go-vernança Eletrônica da Secretaria de Admi-nistração de Santa Catarina, a equipe de Desenvolvimento da Sisgesc (Sistema de Gestão Educacional de Santa Catarina), ou seja, a decisão não foi tomada única e exclusivamente pela Diretoria de Tecnologia e Inovação da Secretaria de Educação de Santa Catarina; Que, melhor esclarecendo, a escolha do sistema Urânia se deu através de análise de diversos setores técnicos do Governo do Estado, sendo esse escolhido

em razão de ser o único que atenderia à demanda do Estado; Que a decisão da es-colha do referido software foi respaldada através de atestados de capacidade técnica emitidos por entidades da categoria espe-cializada; Que, no processo de seleção do sistema, foi instalado o software Urânia em uma escola piloto, o resultado foi que, em virtude do resultado da utilização do siste-ma, constatou-se que poderiam ser corta-dos custos na contratação de professores; Que esclarece, ainda, que esse sistema já era utilizado em outras duzentas escolas do Estado de Santa Catarina, contratados com recursos próprios pela associação de pais e professores; Que não participou do pro-cesso de licitação, por isso não pode afir-mar nada em relação ao preço contratado; Que acredita que em relação à variação de custo, pode ter ocorrido diferença nas versões que foram adquiridas.”

Além destes testemunhos, que afastam a participação pessoal do acusado na sele-ção do software adquirido pela Secretaria de Educação, o Laudo Pericial elaborado pelo INC (fls. 863/880) não foi conclusivo quanto à discrepância de preços alegada na inicial.

A título de exemplo, o Laudo comparou preços de softwares com capacidades distin-tas de processamento de dados e deixou de afirmar que o preço pago pela Secretaria de Educação, considerada a especificidade do software adquirido, estava ou não acima do preço de mercado. Ausente, portanto, qual-quer indício material neste sentido.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem cristalizando a concepção de que, para o recebimento da denúncia por crimes licitatórios, é necessário demonstrar o dolo do Administrador de fraudar a lei, ou seja, a consciência de que a dispensa ou ine-xigibilidade, naquela situação, era proibida, e concomitantemente a vontade livre e cons-ciente de causar o enriquecimento ilícito do contratado, com dano para o Erário.



Neste sentido, cito os seguintes acórdãos:

“PROCESSO PENAL – INQUÉRITO – EN-VOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL – CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICI-TAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993) – AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSEN-TOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO – ART. 395, INCISO III, DO CPP – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos arts. 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do art. 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: Inq 1990/RO, Relª Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21.02.2011; Inq 3016/SP, Relª Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16.02.2011; Inq 2677/BA, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21.10.2010; Inq 2646/RN, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 06.05.2010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da práti-ca do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 (‘Dispensar ou inexigir licitação fora das hi-póteses previstas em lei, ou deixar de obser-var as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade’) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Munici-pal de Esportes e Lazer, teria solicitado, me-diante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas mu-sicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavales-ca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexi-gibilidade de licitação, o que evidencia a

ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraí-das intuitu personae, em razão das qualida-des pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal” (Inq 2482, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/Ac. Min. Luiz Fux, maio-ria, J. 15.09.2011).

“Penal e Processual Penal. Inquérito. Par-lamentar federal. Denúncia oferecida. Art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Art. 41 do CPP. Não con-formidade entre os fatos descritos na exor-dial acusatória e o tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Ausência de justa causa. Rejeição da denúncia. 1. A ques-tão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probató-rio mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando em consideração o preenchimento dos re-quisitos do art. 41 do Código de Proces-so Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas aos dois pri-meiros denunciados na denúncia, foram de, na condição de prefeita municipal e de procurador geral do município, haverem declarado e homologado indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para contratação de serviços de consul-toria em favor da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL. 3. O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especiali-zação, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisi-tos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licita-ção: os profissionais contratados possuíam notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ilegalidade inexistente.


Fato atípico. 4. Não restou, igualmente, de-monstrada a vontade livre e conscientemen-te dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de con-tratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da lici-tação. 5. Ausentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não há justa causa para a deflagração da ação penal em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 6. Acusação, ademais, improcedente (Lei nº 8.038/1990, art. 6º, caput)” (Inq. 3077, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, maioria, J. 29.03.2012).

“Habeas corpus. 2. Pacientes, ex-prefeito e ex-secretária municipais, denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993. 3. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que, instado a manifestar-se sobre a lisura do procedimento, entendeu regulares a inexigibilidade de licitação e o contrato firmado. 4. Necessidade de o MP reunir elementos concretos que atestem a real necessidade de iniciar a persecução pe-nal, mormente indicativos de que a Corte de contas, ao apreciar o feito, equivocou--se em sua conclusão. 5. Ausência de justa causa caracterizada. Trancamento da ação penal. 6. Ordem concedida de ofício” (HC 107.263, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, unânime, J. 21.06.2011).

“INQUÉRITO – DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS EM RELAÇÃO A ACUSADO SEM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE PRO-CESSAMENTO CONJUNTO COM OS DE-MAIS ENVOLVIDOS – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – PROVA EMPRESTADA – DE-CISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM A MEDIDA E SEU COMPARTILHAMENTO JUNTADAS AOS AUTOS – AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLO-

GOS E DISPONIBILIZAÇÃO DOS ÁUDIOS – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCOR-RÊNCIA – DEGRAVAÇÃO DAS CONVER-SAS ALUDIDAS NA EXORDIAL ACUSATÓ-RIA – COMPARTILHAMENTO COM AÇÃO PENAL RELATIVA A CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECE-DENTES – INÉPCIA DA DENÚNCIA – PRE-ENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DISPENSA INDEVIDA DE LICITA-ÇÃO MAJORADA (ART. 89, CAPUT, C/C ART. 84, § 2º, AMBOS DA LEI Nº 8.666/1993) – ATUAÇÃO EM CON-FORMIDADE COM NORMAS LEGAIS E INFRALEGAIS VIGENTES – ERRO DE TIPO – PRECEDENTE – DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO OU ENRI-QUECIMENTO ILÍCITO – NÃO DEMONS-TRAÇÃO – ATIPICIDADE – IMPROCEDÊN-CIA DA ACUSAÇÃO (ART. 6º, 2ª PARTE, DA LEI Nº 8.038/1990) – 1. Conforme firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, afigura-se suficiente, para adim-plir a determinação do art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.296/1995 e assegurar o direito de defesa dos acusados, o acesso à degra-vação dos diálogos aludidos pela denún-cia, sendo dispensável a disponibilização de todo o material oriundo da intercepta-ção telefônica (HC 91.207-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Relª p/ Ac. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 21.09.2007; Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe de 26.03.2010; RHC 117.265, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe de 26.05.2014; Inq 4.023, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe de 01.09.2016). 2. Esta Corte já assentou a legitimidade do compartilhamento de elementos proba-tórios colhidos por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente com processos criminais nos quais imputada a prática de crime punível com detenção (RE 810.906-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe de 14.09.2015; AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe de 08.10.2010; HC 83.515, Rel.



Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ de 04.03.2005), e até mesmo com processos de natureza administrativa (RMS 28.774, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe de 25.08.2016). 3. Não é inepta a denúncia que descreve, de forma lógica e coerente, os fatos em tese delituosos e as condutas dos agentes, com as devidas circunstâncias, narrando de ma-neira clara e precisa a imputação, segundo o contexto em que inserida. 4. O Convênio nº 001/2008, na visão do ex-Diretor-Geral do Transporte Urbano do Distrito Federal – Dftrans e dos operadores do sistema de transporte público coletivo, encontrava em-basamento em ato normativo da Secretaria de Transportes que regulamentava lei dis-trital. Conforme já decidido pela Segunda Turma em caso análogo, o erro sobre o ele-mento constitutivo do tipo “fora das hipóte-ses legais” (art. 89 da Lei nº 8.666/1993) exclui o dolo, nos termos do art. 20 do Có-digo Penal (Ap 560, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª T., DJe de 11.09.2015). Desse modo, afigura-se atípica a conduta atribuída a es-ses denunciados. 5. A jurisprudência do Su-premo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, para a caracterização da conduta tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do “elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevi-da” (Inq 2.688, Relª Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Ac. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe de 12.02.2015). No caso, pelo que se co-lhe dos autos é possível se afirmar, desde logo, que não se encontra presente essa circunstância volitiva, o que revela a atipi-cidade, determina inclusive a improcedên-cia da acusação, nos termos do art. 6º, 2º parte, da Lei nº 8.038/1990. 6. Acu-sação julgada improcedente” (Inq. 3965, 2ª T., Rel. Min. Teori Zavascki, unânime, J. 22.11.2016).

Ex positis, rejeito a denúncia, nos ter-mos do art. 395, III, do Código de Processo

Penal (“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: [...] III – faltar justa causa para o exercício da ação penal”).

É como voto.

VOTOO Senhor Ministro Alexandre de

Moraes – Senhor Presidente, Ministro e Minis-tra, bom dia.

Eu acompanho o Relator, mas sem ade-rir – eu gostaria de deixar isso consignado – à tese da ausência de dolo tão somente pelo fato de a inexigibilidade ou, às vezes, a dis-pensa ter sido precedida de um parecer.

Entendo que isso não afastaria per si o dolo. Mas, no caso em concreto, como bem destacou o Relator, o Ministro Fux, o próprio Ministério Público, na denúncia, não aponta nenhuma espécie de conluio com a empresa, não aponta que o denunciado teria entrado previamente em concordância pelo preço, pelo material fornecido. Tão somente de uma forma, eu diria, quase que objetiva, pelo fato de ter decretado a inexigibilidade, ele acabou sendo denunciado.

Obviamente, isso na Administração ocorre muito atualmente. A contratação de software, principalmente na secretaria de educação, acaba tendo uma compara-ção com outras formas, outros produtos de software, mas nenhum é absolutamente idên-tico ao outro. E quando não há esse conluio prévio ou não há o superfaturamento, a dis-cricionariedade do administrador para esco-lha de determinado software deve prevalecer.

Eu insisto aqui no fato de o próprio Mi-nistério Público não ter apontado, na denún-cia, o conluio entre o denunciado e a empre-sa que forneceu o software. Como também bem colocou o Ministro-Relator, não havia, pelas provas colhidas, nem prévio contato en-tre eles, não havia um prévio conhecimento.


É por esses motivos, afastando somente, na fundamentação, a questão de o parecer prévio afastar o dolo, acompanho o Relator.

VOTOA Senhora Ministra Rosa Weber – Se-

nhor Presidente, eu, fazendo meu o olhar do Ministro Fux sobre a prova e pontuando exatamente esse aspecto levantado agora ou enfatizado pelo Ministro Alexandre, no que tange à ausência de qualquer menção, refe-rência ou indicação pelo próprio Ministério Público a um eventual conluio, eu acompa-nho o eminente Relator.

Tenho entendido que nessas hipóteses do crime do art. 89 da Lei de Licitações – a dispensa irregular de licitação –, há necessi-dade, sim, da presença do dolo. E tendo, no caso, a dispensa sido embasada em um pa-recer técnico, à falta de qualquer referência, repito, a um eventual conluio, eu não vejo como entender caracterizado o delito e voto no sentido da rejeição da denúncia, acompa-nhando o eminente Relator.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Pre-sidente) – O hoje deputado federal, a quem é imputado o crime de ter afastado a concor-rência pública para o contrato formalizado, foi secretário de educação de um grande Es-tado Brasileiro, Santa Catarina, e atuou pro-cedendo à contratação – não me lembro bem se houve parecer jurídico a respeito da inele-gibilidade; tinha pego que não teria ocorrido, pelo relatório e pelo voto do Relator...

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator) – É que eu não li tudo, mas na ementa eu faço consignar que houve parecer jurídico e não houve prova de conluio na obtenção desse parecer.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Pre-sidente) – Atuou pretendendo contratação de um programa de computação muito comum, visando a sistematização organizacional dos

horários e grades escolares na rede pública estadual de Santa Catarina. Portanto, o ob-jeto não seria alcançar-se programa que se fizesse estrito, considerada a empresa capaz de fornecê-lo. De qualquer forma, saber se havia no mercado, ou não, empresa similar à contratada para prestação desse serviço, para o fornecimento desse programa depen-deria da realização da própria licitação, ob-servado o edital e os parâmetros nele fixados.

Houve laudo do Instituto Nacional de Criminalística apontando que o valor unitário cobrado pela cessão das licenças foi muito superior ao pago em situações muitíssimo similares e que, além disso, não se teria o impedimento, ante o objeto, segundo o Ins-tituto Nacional de Criminalística, à feitura da licitação.

O crime de afastamento da licitação, fora das situações concretas de inexigibilida-de, é estritamente formal.

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator) – Senhor Presidente, só com relação a essa parte, porque já tivemos algumas vezes esse aspecto... Eu tenho uma divergência com o Ministério Público no seguinte sentido: o cri-me formal é um crime que independe de re-sultado, mas isso é a classificação do crime formal. Mas o crime formal tem elementos subjetivos do tipo. O Código Penal é claro: quando a lei não prevê o crime a título cul-poso, ele é sempre a título de dolo. O fato de o crime ser formal não afasta a existência do elemento subjetivo, apenas a existência do efetivo resultado. É como se diz, assim, a mera conduta.

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Pre-sidente) – Na Turma mesmo, a partir dessa concepção da natureza do tipo, a formal, te-nho sustentado que não há de se exigir o dolo específico, ou seja, a vontade consciente de beneficiar esta ou aquela empresa que esteja na disputa no mercado existente.



A fase é embrionária. Resume-se em admitir-se, presente o atendimento dos as-pectos formais, a peça primeira da ação pe-nal ofertada pelo Ministério Público e dar-se a este, em defesa da própria sociedade, a oportunidade de comprovar o que alegado.

Por isso, divirjo para, no caso, receber a denúncia.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

Inquérito nº 3.753

Proced.: Distrito Federal





Adv.(a/s): Marlon Charles Bertol (10693/SC) e outro(a/s)

Decisão: Por indicação do Relator, a Turma adiou o julgamento do processo. Unâ-nime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Tur-ma, 14.03.2017.

Decisão: Por maioria de votos, a Turma não recebeu a denúncia, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente. Ausente, justificadamen-te, o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. Primeira Turma, 18.04.2017.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Mi-nistros Luiz Fux, Rosa Weber e Alexandre de Moraes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luís Roberto Barroso.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma


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Superior Tribunal de Justiça

3656Recurso Especial nº 1.618.164 – ES (2016/0204843-1)

Relator: Ministro Herman Benjamin

Recorrente: União

Recorrido: Jose Carlos Milanezi

Recorrido: Roberto Milanez

Advogado: Antônio Augusto Genelhu Junior e outro(s) – ES001946

Interes.: Ministério Público Federal

EMENTA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROCESSUAL CIVIL – FRAUDE – PROCESSO DE LICITAÇÃO – MÁFIA DOS SANGUESSUGAS – EX-PREFEITO DE MARILÂNDIA – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA

1. Trata-se de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa proposta contra os recorridos pelo envolvimento em esquema de fraudes em procedimentos licitatórios. Apuraram-se irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, no importe de R$ 96.000,00, celebrado entre o Ministé-rio da Saúde e o Município de Marilândia/ES, cujo objeto era a aquisição de uni-dade móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológico, pediátrico e médico.

2. O TRF condenou José Carlos Milanezi às penas de: a) ressarcimento integral do dano; b) suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 anos; c) perda do valor recebido ilicitamente; d) pagamento de multa civil; e e) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. Contudo, entendeu que a sanção de perda da função pública não seria adequada ao caso, “tendo em vista que o recorrido não exerce mais a função pública de prefeito, na qual praticou o ato ímprobo, e não há qualquer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública”.

3. O pedido feito pela União de condenar o réu José Carlos Milanezi à perda da função pública é impossível, pois, conforme salientado pelo Tribunal de origem, o recorrido não exercia mais o mandato de prefeito do Município de Marilândia no momento de sua condenação.

4. Recurso Especial não provido.



ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os au-

tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “‘A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)--Relator(a).’ Os Srs. Ministros Og Fernan-des, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.”

Brasília, 07 de fevereiro de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator):

Cuida-se de Recurso Especial interpos-to, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado (fl. 506, e-STJ):

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATI-VO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ARTS. 9º, INCISO I, 10, INCISO VIII E 11, DA LEI Nº 8.429/1992 – MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS – OPERAÇÃO SANGUES-SUGA – IRREGULARIDADES EM PROCE-DIMENTOS LICITATÓRIOS – COMPROVA-ÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – DO-SIMETRIA – PENALIDADE DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – DEMANDADO QUE NÃO MAIS EXERCE QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – DESPROVI-MENTO DOS RECURSOS

1. Os elementos probatórios carreados aos autos comprovam a existência de irregula-ridades na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Marilândia, no Estado do Espírito Santo,

cujo objeto era a aquisição de uma unida-de móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológico, pediátrico/mé-dico e ginecológico, consistentes, basica-mente, em: a) fracionamento indevido do objeto do convênio, dando ensejo a duas contratações distintas, de modo a fazer com que cada uma delas tivesse valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), permitin-do, assim, a realização dos procedimentos licitatórios na modalidade convite, na qual a administração pública poderia escolher os licitantes; b) direcionamento dos proce-dimentos licitatórios a empresas comprova-damente envolvidas em grande esquema de fraude a licitações; c) ausência de pes-quisa prévia dos preços de mercado e de orçamento prévio dos bens a serem adqui-ridos; d) superfaturamento do objeto con-tratado; e e) conclusão dos procedimentos licitatórios sem que o número mínimo de 3 (três) propostas válidas fosse alcançado, sem que tivesse sido repetido o convite, ou comprovada a existência de limitações no mercado, ou demonstrado o manifesto de-sinteresse dos convidados.

2. Para a configuração do ato de impro-bidade administrativa lesivo ao Erário não basta o prejuízo causado pelo agente pú-blico por simples erro de interpretação le-gal ou de inabilidade administrativa, sendo necessária a existência de indício sério de que ele tenha conduzido sua conduta com dolo ou com culpa denotativa de má-fé, tendo em vista que a lei de improbidade administrativa visa a punir o agente público desonesto ou imoral e não aquele imperito ou inábil.

3. Do acurado exame dos elementos pro-batórios carreados aos autos, em especial a comprovação de recebimento de vanta-gem econômica indevida concedida pela sociedade ganhadora da carta-convite, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), veri-fica-se que foi devidamente comprovado o elemento subjetivo na conduta dos deman-dados, não havendo dúvidas de que parti-


ciparam de forma consciente e voluntária da fraude perpetrada.

4. Ante o princípio da independência entre as esferas penal, civil e administrativa, não serve de fundamento a afastar as irregula-ridades constatadas a alegação da defesa de que a prestação de contas do convênio ora em análise foi aprovada pelo Ministé-rio da Saúde, havendo, inclusive, previsão expressa, no art. 21, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, no sentido de que a aplicação das sanções independe da “aprovação ou rejeição das contas pelo ór-gão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas”.

5. Tendo sido devidamente comprovada a participação do então Prefeito do Municí-pio de Marilândia no esquema fraudulento para aquisição de ambulâncias, mediante a prática de inúmeras irregularidades nos procedimentos licitatórios, deve ser manti-da a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 9º, inciso I, no art. 10, inciso VIII e no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, bem como devidamente demonstrado que o irmão do então Prefeito de Marilândia beneficiou--se diretamente, por meio de depósito da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em sua conta bancária, do direcionamento dos procedimentos licitatórios, também deve ser mantida a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, inciso I, da Lei nº 8.429/1992.

6. Considerando a situação fática analisa-da nos presentes autos, constata-se que as penalidades de ressarcimento integral do dano, de suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 (oito) anos, de perda do valor recebido ilicitamente, de pagamento de multa civil e de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritá-rio, pelo prazo de 10 (dez) anos constituem

sanção suficiente para o presente caso, sobretudo porque o demandado não mais exerce a função pública na qual praticou o ato ímprobo e não há qualquer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública.

7. Recursos de apelação desprovidos.

A parte recorrente alega violação do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992.

Afirma que o acórdão recorrido foi omisso, porquanto deixou de apreciar diver-sas questões de direito (fl. , e-STJ).

Aduz que a suspensão dos direitos po-líticos do funcionário público o torna inapto para o exercício de função pública (fl. 516, e-STJ).

Não houve interposição de Embargos de Declaração.

Contrarrazões não foram apresentadas.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (fls. 543-549, e-STJ).

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 13.09.2016.

O recurso não merece acolhimento.

Trata-se de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa proposta contra os recorridos pelo envolvimento em esquema de fraudes em procedimentos lici-tatórios. Apuraram-se irregularidades na apli-cação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, no importe de R$ 96.000,00, celebrado entre o Ministério da Saúde e o Município de Marilândia/ES, cujo objeto era a aquisição de uma unidade móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológi-co, pediátrico e médico.



O Tribunal regional consignou sobre os fatos: “Os fatos narrados nos presentes autos referem-se a mais uma das hipóteses da de-nominada ‘Máfia das Ambulâncias’, descorti-nada por meio da ‘Operação Sanguessuga’, em que, segundo o Ministério Público Fede-ral, ‘os sócios da empresa Planam, com a participação de congressistas, direcionavam verbas do orçamento da União e licitações, para a aquisição superfaturada de ambulân-cias em todo o país’”.

As irregularidades nos procedimentos licitatórios e o prejuízo ao patrimônio públi-co foram comprovadas nos autos pelo MPF. A existência de elemento subjetivo na conduta dos recorridos também foi demonstrada pelo parquet.

Por fim, o TRF condenou José Carlos Milanezi às penas de: a) ressarcimento inte-gral do dano; b) suspensão dos direitos políti-cos pelo período de 8 anos; c) perda do valor recebido ilicitamente; d) pagamento de multa civil; e e) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos.

Contudo, entendeu que a sanção de perda da função pública não seria adequada ao caso, “tendo em vista que o recorrido não exerce mais a função pública de prefeito, na qual praticou o ato ímprobo, e não há qual-quer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública”.

O acórdão proferido pelo Tribunal Re-gional Federal da 2ª Região foi minucioso ao descrever os fatos e a conduta do ex-prefeito José Carlos Milanezi quanto às irregularida-des no procedimento licitatório promovido pelo Município de Marilândia.

Diante das fraudes cometidas pelos envolvidos, foram-lhes impostas todas as sanções cominadas no art. 12, III, da Lei

nº 8.429/1992, menos a perda da função pública, pois os recorridos não exerciam nenhuma atividade pública no momento da condenação.

Portanto, o pedido feito pela União de condenar o réu José Carlos Milanezi a perda da função pública é impossível. Conforme sa-lientado pelo Tribunal de origem, o recorrido não exercia mais o mandato de prefeito do Município de Marilândia no momento de sua condenação.

Ademais, a revisão do entendimento adotado pelo órgão colegiado julgador, so-mente poderia ser feita mediante reexame probatório, inadmissível nesta via recursal (Súmula nº 7/STJ).

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2016/0204843-1

Processo Eletrônico REsp 1.618.164/ES

Números Origem: 00003015720094025005 200850050006375 200950050003019

Pauta: 07.02.2017 Julgado: 07.02.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Assuse-te Magalhães

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Mário José Gisi

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃORecorrente: União

Recorrido: Jose Carlos Milanezi

Recorrido: Roberto Milanez


Advogado: Antônio Augusto Genelhu Junior e outro(s) – ES001946

Interes.: Ministério Público Federal

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Atos administrativos – Impro-bidade administrativa

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Segunda Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-

são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

3657Numeração Única: 0001671-84.2006.4.01.4300

Apelação Criminal nº 2006.43.00.001671-3/TO

Relator: Desembargador Federal Ney Bello

Apelante: Justiça Pública

Procurador: João Felipe Villa do Miu

Apelado: Elizabeth de Sousa Santos

Apelado: Jose da Silva Santos

Advogado: TO00000456 – Jose Bonifacio Santos Trindade

Apelado: William Rosa Martins

Advogado: TO00000656 – Antonio Jose de Toledo Leme

Apelado: Jose Balduino da Costa

Advogado: TO00000497 – Roberval Aires Pereira Pimenta

Apelado: Jose Gomes de Lima Junior

Advogado: TO00000497 – Roberval Aires Pereira Pimenta

EMENTA

PENAL – PROCESSO PENAL – APELAÇÃO – PECULATO – VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS – PRO-GRAMA HABITAR-BRASIL – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – LICITAÇÃO FRAUDADA – PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – CIÊNCIA DA IRREGULARIDADE – VALORES ILEGAIS RECEBIDOS EM CONTA CORRENTE – CONDENAÇÃO – RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA – EMPREGADOS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA E FRAGILIDADE DAS PROVAS

1. Deve ser condenada pelo crime de peculato, a acusada que, na condição de presidente da comissão municipal de licitação, contribui para que o vencedor do certame se aproprie de parte significativa de verba federal do Programa Habitar--Brasil, pagando a ela para se omitir em relação à ilegalidade.

2. Empregados da Caixa Econômica Federal – engenheiros e dirigentes – não po-dem ser responsabilizados pela apropriação irregular das verbas federais oriundas de convênio entre a União e a municipalidade, seja porque a própria instituição financeira reconheceu a ausência de dolo ou má-fé na execução das tarefas, uma vez que a fiscalização das obras no interior do Estado do Tocantins foi terceirizada pela Caixa Econômica Federal, seja porque os problemas foram causados pela de-


sorganização interna da unidade ao tempo dos fatos, situação igualmente reconhecida pela empresa pública federal, e, mais ainda, pela falta de provas de que se locupletaram.

3. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃODecide a Turma, à unanimidade, dar

parcial provimento à apelação.

Terceira Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 16 de maio de 2017.

Desembargador Federal Ney Bello Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Ney Bello (Relator):

O Ministério Público Federal apela de sentença prolatada pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Tocantins, que decretou a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva de José Gomes de Lima Junior, José Balduíno da Costa, William Rosa Martins, José da Silva Santos e Elizabeth de Sousa Santos, quanto ao crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com absorção dos delitos previstos nos arts. 299 e 304 do Código Pe-nal, e absolveu os réus das imputações de peculato e lavagem de dinheiro – art. 312 do Código Penal e art. 1º, § 2º, II, da Lei nº 9.613/1998, respectivamente –, com ful-cro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

De acordo com a denúncia, José Gomes de Lima Junior (assistente técnico), José Balduíno da Costa (assistente-geral), William Rosa Martins (gerente de mercado de fomento), todos dirigentes e engenheiros--fiscais de obras do escritório de negócios da Caixa Econômica Federal na agência da cidade de Palmas/TO, e Elizabeth de Sou-

sa Santos (presidente da comissão de licita-ção da prefeitura do município de Campos Lindos/TO) e José da Silva Santos (membro da referida comissão), seriam integrantes de um esquema criminoso liderado por Antônio Carlos de Sousa (Dr. Souza), constituído por empresários, seus empregados, agentes po-líticos e servidores públicos, voltado “a se apropriar de expressiva parte da quase totali-dade das verbas públicas federais que transi-tam pelo Estado de Tocantins e que são obje-tos de procedimentos licitatórios”.

A investigação da Polícia Federal teve como ponto de partida a documentação encontrada nas empresas controladas por Valdomiro Antônio de Castilhos, Rômulo José dos Santos, Iramar Borges Neves e Antônio Carlos de Souza (Dr. Souza).

Valdomiro e Rômulo, segundo a acu-satória, são sócios-proprietários da Constru-tora Talismã Ltda. e controlam e manipulam, via “laranjas”, as empresas Mendes & Fachini Ltda., Construtora Lajeado Ltda., Construtora Serra Azul e Construtora Pouso Alto Ltda., as quais tinham seus nomes utilizados na mon-tagem dos processos de licitação. Na Cons-trutora Talismã Ltda. foram encontrados do-cumentos contábeis, ordens de pagamentos, relação de empregados, diversos carimbos e números de contas bancárias das empresas supramencionadas, evidenciando que todas elas são, na verdade, controladas pelos dois além de Antônio Carlos de Souza.

No presente caso, Francisco Lopes Saraiva, na condição de prefeito do municí-pio de Campos Lindos/TO, valendo-se das facilidades que o cargo proporcionava e me-diante a promessa de pagamento de um per-



centual da verba pública liberada por parte de Antônio Carlos de Souza, Valdomiro An-tônio de Castilhos e Rômulo José dos Santos, formulou pedido à União, por intermédio da CEF, de recursos do Programa Habitar-Brasil relativos à emenda parlamentar de autoria do deputado federal Osvaldo Reis, aprovada no ano de 1998, no orçamento-geral da União, no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), para construção de casas populares no citado município tocantinense, liquidada por R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Firmado o Convênio nº 063/1998 com a União, Francisco Lopes Saraiva, juntamente com Elizabeth de Sousa Santos, José da Silva Santos, em combinação com Antônio Carlos de Souza, Iramar Borges Neves, Valdomi-ro Antônio de Castilhos e Rômulo José dos Santos, bem como com Tomaz da Cruz dos Santos, Aelton Teixeira Mendes e Jair Jerônimo (responsáveis de fachada pela em-presa Mendes e Fachini, administrada de fato por Valdomiro e Rômulo), Ariane Fabre Quagliarelo e Maria Eugênia Montemor Quagliarelo (nomes constantes do contrato social da empresa Terra Nova Ltda., admi-nistrada por meio de procuração por João Miguel Quagliarelo e Renato Júlio Agostini, mas de propriedade de fato de Francisco Sobreira Coriolano), Júlio César de Oliveira e Clementina Marçal da Silva (da empresa Pouso Alto, administrada na verdade por Antônio Carlos de Souza e constituída em nome de Julia Gomes de Sá) e William Pereira Nogueira, Wilson Borges Neves e Iramar Borges Neves (da empresa Marwill Constru-tora que integrava o conglomerado de em-presas operadas por Iramar Borges Neves), fraudaram a carta-convite 063/98, pois to-dos os documentos utilizados neste certame que contêm o valor das propostas oferecidas pelas empresas participantes e todos os de-mais documentos públicos municipais foram preparados na Construtora Talismã Ltda., por Valdomiro e Rômulo, sob as ordens do Dr.

Souza, para que a Construtora Pouso Alegre lograsse êxito, o que efetivamente ocorreu.

Após a fraude na montagem do proces-so licitatório, ainda de acordo com a denún-cia, o esquema criminoso passou a engen-drar uma forma de apropriação indevida das verbas federais, mediante o aumento da mar-gem de lucro. Sousa, Valdomiro e Rômulo orientaram Clementina Marçal e Júlio César de Oliveira, na condição de responsáveis pela Construtora Pouso Alto Ltda., a subcontratar a empresa CNN Construtora Norte e Nordes-te Ltda., pelo valor global de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais), ou seja, por 53,43% do valor original, apossando-se da diferença de R$ 27.885,37 (vinte e sete mil oitocentos e oitenta e cinco reais e trinta e sete centavos), entre o valor contratado pela prefeitura e o valor subcontratado.

José Gomes de Lima Junior, José Balduíno da Costa e Wiliam Rosa Martins, se-gundo a inicial, se omitiram intencionalmente de acompanhar e fiscalizar a execução das obras, com vistas a favorecer os sócios-pro-prietários da Construtora Pouso Alto Ltda.

Minutas da documentação referente à montagem do pedido feito pela prefeitura à CEF e dos processos licitatórios foram encon-tradas no computador da Construtora Talis-mã, assim como um “espelho” ou kit, prepa-rado por Valdomiro e Rômulo sob as ordens de Souza, seja para solicitação de recursos do Programa Habitar-Brasil à instituição financei-ra que o prefeito deveria fazer, seja quanto aos formulários utilizados nos processos de carta-convite, seja no tocante aos documen-tos públicos que deveriam ser emitidos pelos membros da comissão municipal de licitação e seu assessor jurídico.

Em decorrência do elevado número de acusados o Ministério Público Federal reque-reu o desmembramento do feito, permane-cendo nestes autos apenas os réus ora ape-lados.


A sentença considerou prescrita a pretensão punitiva pela pena em concre-to do crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, deu pela consunção dos crimes de falsidade ideológica e uso de do-cumento ideologicamente falso pelo delito li-citatório supramencionado e aplicou o princí-pio in dubio pro reo aos acusados, no tocante aos crimes de peculato e lavagem de dinheiro (fls. 1815/1822).

Inconformado com as absolvições, o Parquet Federal, em suas razões recursais, re-conhece a extinção da punibilidade do crime previsto na Lei de Licitações, mas entende que os acusados Elizabeth de Sousa Santos e José da Silva Santos o praticaram.

Quanto a José Gomes de Lima Junior, José Balduíno da Costa e William Rosa Martins, ressalta que os três “mediram e atestaram execução de obras expressivamen-te fora dos padrões especificados no contrato, em prejuízo da CEF, mediante pagamento”.

Afirma que José Gomes de Lima Junior, José Balduíno da Costa e Elizabeth de Sousa Santos teriam dissimulado a origem ilícita dos valores obtidos diretamente do crime, me-diante a emissão de notas fiscais e pagamen-to de CPMF, e Elizabeth teria, ainda, recebido comissões de forma dissimulada, a fim de ocultar a movimentação dos valores.

Reivindica, também, o aumento das penas-base acima do mínimo legal, em re-lação ao delito de peculato – art. 312 do Código Penal –, entre 07 (sete) e 12 (doze) anos de reclusão, porque os réus agiram de forma organizada e planejada e em virtude de cupidez, haja vista gozarem de condição econômica razoável.

Considera as circunstâncias e as con-sequências do crime graves, por privarem a população municipal mais carente da cons-trução de casas populares e pelo alto valor apropriado indevidamente pelos réus.

Requer a reforma da sentença e a con-sequente condenação dos acusados por pe-culato (fls. 1826/1835-v).

Contrarrazões de Elizabeth de Sousa Santos e José da Silva Santos (fls. 1840/1847), de William Rosa Martins (fls. 1849/1862), de José Balduíno da Costa (fls. 1864/1872) e de José Gomes de Lima Junior (fls. 1874/1886), todos pela manutenção integral da sentença.

A Procuradoria Regional da República da 1ª Região manifesta-se pelo provimento parcial da apelação para condenar apenas José Balduíno da Costa e Elizabeth de Sousa Santos (fls. 1890/1904).

É o relatório.

Encaminhe-se à eminente Revisora.

Brasília, 20 de março de 2017.

VOTOO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Ney Bello (Relator):

Como relatado, cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença prolatada pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Tocantins, que decretou a extinção da punibilidade de José Gomes de Lima Junior, José Balduíno da Costa, William Rosa Martins, José da Silva Santos e Elizabeth de Sousa Santos, quan-to ao crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, com absorção dos delitos previstos nos arts. 299 e 304 do Código Penal, e absolveu os réus da imputação de peculato e lavagem de dinheiro – art. 312 do Código Penal e art. 1º, § 2º, II, da Lei nº 9.613/1998, respectivamente -, com ful-cro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

A acusatória declara, em suma, que os réus José Gomes de Lima Junior, José Balduíno da Costa, William Rosa Martins,



dirigentes e engenheiros-fiscais de obras da Caixa Econômica Federal, e José da Silva Santos e Elizabeth de Sousa Santos, na qua-lidade de membros da comissão de licitação da prefeitura do município de Campos Lin-dos/TO, seriam integrantes de um esquema criminoso liderado por Antônio Carlos de Sousa (Dr. Souza), constituído por empresá-rios, seus empregados, agentes políticos e servidores públicos, voltado “a se apropriar de expressiva parte da quase totalidade das verbas públicas federais que transitam pelo Estado de Tocantins e que são objetos de pro-cedimentos licitatórios”.

Teriam fraudado certame licitatório, mediante falsidade ideológica e uso de docu-mento ideologicamente falso, apropriando-se de recursos federais do Programa Habitar--Brasil da União, decorrentes de emenda par-lamentar ao orçamento-geral da União, feita por deputado federal no ano de 1998, tor-nando legal – money laundering – vantagens pecuniárias recebidas ilicitamente.

A tese da acusação é de existência de provas para a condenação dos réus por pe-culato, com penas-base afastadas do mínimo legal, a serem fixadas entre 07 (sete) e 12 (doze) anos de reclusão.

Na espécie, em virtude de solicitação do Ministério Público Federal, com vistas a instruir o Inquérito Civil nº 14/1999, en-genheiros civis credenciados pelo órgão de classe elaboraram o relatório de auditoria em obras de construção (in loco) às fls. 521/538, com base nos trabalhos realizados no período de 11 a 15/12/2000, relativa ao Convênio CEF nº 61.685/98, firmado pela União com o município de Campos Lindos/TO, represen-tado por Francisco Lopes Saraiva na qualida-de de prefeito municipal, para alocação de recursos do Programa Habitar-Brasil, objeti-vando melhorias das condições habitacionais naquela localidade – construção de 10 (dez) casas populares.

O documento concluiu que houve pre-juízo de R$ 12.560,09 (doze mil quinhentos e sessenta reais e nove centavos), que é a di-ferença entre o preço total proposto pela em-presa vencedora da licitação – R$ 59.885,37 (cinquenta e nove mil oitocentos e oitenta e cinco reais e trinta e sete centavos) – e o efeti-vamente realizado – R$ 47.295,27 (quarenta e sete mil duzentos e noventa e cinco reais e vinte e sete centavos) –, ou seja, ocorreu va-riação de 26,56%.

Os experts apontaram uma série de irregularidades/distorções na condução do convênio, como quantificações e cobranças a maior e inexecução de vários itens nas obras.

Como informado no relatório:

Minutas da documentação referente à montagem do pedido feito pela prefeitura à CEF e dos processos licitatórios foram encontradas no computador da Construto-ra Talismã, assim como um “espelho” ou kit [fls. 486/503], preparado por Valdomi-ro e Rômulo sob as ordens de Souza, seja para solicitação de recursos do Programa Habitar-Brasil à instituição financeira que o prefeito deveria fazer, seja quanto aos for-mulários utilizados nos processos de carta--convite, seja no tocante aos documentos públicos que deveriam ser emitidos pelos membros da comissão municipal de licita-ção e seu assessor jurídico.

Cumpre ressaltar que os réus nem se-quer tiveram o cuidado de verificar erro cras-so de ortografia, existente tanto no parecer supostamente elaborado pela assessoria ju-rídica da prefeitura municipal de Campos Lindos/TO (fl. 347) quanto no modelo do ci-tado kit licitação (fl. 494), pois em ambos a palavra assessoria está escrita de forma erra-da – “acessória”.

Outra circunstância a confirmar a fraude licitatória é o despacho do prefeito Francisco Lopes Saraiva, de homologação da


Carta-convite nº 063/1998 e adjudicação do objeto à empresa Construtora Pouso Alto, da-tado de 10.06.1998 (fl. 348). À fl. 495 existe um modelo constante do kit licitação abso-lutamente idêntico ao documento expedido pelo prefeito. Em ambos, a Lei de Licitações é erroneamente mencionada, haja vista o ano atribuído a sua edição – 1997, e não 1993 como é correto.

Também corrobora este entendimento, o Contrato nº 052/1998 firmado entre a pre-feitura de Campos Lindos/TO e a Construtora Pouso Alto (fls. 399/403), totalmente idêntico ao modelo às fls. 498/503 do kit licitação.

Tais fatos permitem concluir que estes documentos foram forjados a partir dos espe-lhos encontrados no kit licitação, situação ca-racterizadora da fraude mediante combina-ção, do caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudi-cação do objeto da licitação – art. 90 da Lei nº 8.666/1993.

Por oportuno, destaco a apreensão pela Receita Federal, na sede da Construtora Talismã, em Palmas/TO, de certidões, decla-rações de imposto de renda, documentos con-tábeis, notas fiscais, alterações contratuais, recibos bancários de depósitos, cópias de GRPS em nome das Construtoras Pouso Alto e Mendes & Fachini, responsáveis pelas obras em Campos Lindos/TO, como bem frisado no parecer.

A pasta contendo o controle de emis-são de cheques da Construtora Mendes & Fachin, que comprova o arranjo das cons-trutoras nas fraudes às licitações, e o relatório às fls. 610/628, de onde se extrai valores e data harmônicos com a licitação fraudada, merecem especial destaque.

Acresça-se a tudo isso o depoimen-to judicial de Neri Pinheiro, admitido como chefe de pessoal da Construtora Talismã, mas

na prática administrador da referida empre-sa na ausência de Rômulo José dos Santos e Valdomiro Antônio de Castilhos, revelador de toda a trama criminosa.

A testemunha declarou ser procurador das empresas Mendes & Fachini e Serra Azul e que assinou documentos para esta em presa.

Disse ser o preparador das peças para montagem dos procedimentos licitatórios, à exceção das propostas e planilhas de preços, de autoria de Rômulo e Valdomiro, em razão de sua falta de conhecimentos técnicos.

Revelou que várias planilhas de preços utilizadas pelas empresas concorrentes nos certames licitatórios eram impressas a partir de modelos gravados nos computadores da Construtora Talismã, e que diversas empre-sas, como a Terra Nova e a Pouso Alto, entre outras, também forneciam modelos para a referida construtora.

Listou o memorando do gabinete do prefeito para a comissão de licitação, a pla-nilha de custo da prefeitura, com valores dos itens obtidos junto à Caixa Econômica Fede-ral, o edital da carta-convite, as declarações de recebimento da carta-convite e a ata de abertura dos envelopes como exemplos de documentos preparados inicialmente por ele. Depois de montadas essas peças iniciais, as propostas das outras empresas eram recolhi-das e levadas à prefeitura (fls. 773/774).

Por fim, é sintomático da fraude licita-tória, constatar que a ata de abertura do cer-tame, o julgamento das propostas, o parecer jurídico, o despacho do prefeito de homolo-gação e adjudicação e o contrato de presta-ção de serviços nº 52/1998 com a Constru-tora Pouso Alto – existem 02 (dois) idênticos, um datado de 10.06.1998 (fls. 173/180) e outro de 04.01.1999 (fls. 399/403) – tudo tenha ocorrido, coincidentemente, na mes-ma data, em 10.06.1998 (fls. 343/347), e que todos os pagamentos aos fornecedores e



prestadores de serviços foram realizados pela Construtora Mendes & Fachini (fls. 559/560), e não pela vencedora do certame.

Neste contexto, nenhuma dúvida rema-nesce acerca da existência material do crime licitatório.

Cumpre verificar se há comprovada res-ponsabilidade delitiva de cada um dos réus ora apelados quanto ao delito de peculato.

Prevê o art. 312 do Código Penal:

Art. 312. Apropriar-se o funcionário pú-blico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá--lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcio-nário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em pro-veito próprio ou alheio, valendo-se de faci-lidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

§ 2º Se o funcionário concorre culposa-mente para o crime de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, a re-paração do dano, se precede à sentença ir-recorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Cuida-se de crime próprio (exige sujei-to qualificado ou especial para cometê-lo), material (é imprescindível demonstração do resultado naturalístico, consistente no efetivo benefício auferido pelo agente) e instantâ-neo. O elemento subjetivo do tipo é o dolo específico (vontade de se apossar, definitiva-mente, do bem, em benefício próprio ou de ter ceiros).

José Gomes de Lima Junior (assistente técnico), José Balduíno da Costa (assistente--geral) e William Rosa Martins (gerente de mercado de fomento), todos dirigentes e engenheiros-fiscais de obras do escritório de negócios da Caixa Econômica Federal na agência da cidade de Palmas/TO, segundo a acusação, foram omissos intencionalmente no acompanhamento e fiscalização da execu-ção das obras, com vistas a favorecer a apro-priação de recursos federais pelos sócios--proprietários da Construtora Pouso Alto Ltda.

A denúncia afirma que José Gomes de Lima Júnior recebeu R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) do esquema criminoso, por meio do cheque nº 325417, do Banco HSBC Bamerindus, nominal a Júlio Gomes Franco, compensado em 28.04.1999 (fl. 737), e R$ 2.000,00 (dois mil reais) da Construtora Terra Nova, por meio do cheque nº 000123 da CEF, datado de 19.08.1999 (fl. 736).

José Balduíno da Costa, por sua vez, consoante a acusação, recebeu o cheque no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nomi-nal a si (fl. 747), originário da pessoa jurídi-ca Igor Ferreira Neves Cia. Ltda., datado de 11.11.1998.

Nada foi falado em relação a recebimento(s) por William Rosa Martins.

A execução das obras referentes à Car-ta-convite nº 063/1998 deveria ocorrer em 90 (noventa) dias (fl. 524), contados a par-tir da expedição da ordem de serviço, em 25.06.1998 (fl. 183).

A Construtora Terra Nova e a pessoa ju-rídica Igor Ferreira Neves Cia. Ltda. integram o grupo de empresas mancomunadas para fraudar licitações no Estado de Tocantins, esquema comandado por Antônio Carlos de Sousa (Dr. Souza), Valdomiro Antônio de Castilhos, Rômulo José dos Santos e Iramar Borges Neves.


No caso dos réus William Rosa Martins, José Gomes de Lima Júnior e José Balduíno da Costa, considero a prova inexistente quan-to ao primeiro e frágil em relação aos dois últimos.

Segundo a denúncia, William:

[...] na qualidade de gerente de mercado de fomento e também por procuração de Milton [José Silva, superintendente de ne-gócios da CEF no Tocantins], agiu com de-liberada omissão no dever legal de fiscali-zação, de modo intencional a fim de favo-recer a apropriação das [...] verbas federais pelo esquema delituoso, proporcionando a apropriação dos recursos públicos federais pelo co-denunciados. [...] (fl. 25)

Trata-se de imputação extremamen-te genérica, sem especificar de que modo a suposta ação omissiva contribuiu para que terceiros se apropriassem das verbas federais do Programa Habitar-Brasil, haja vista apenas descrever as atribuições do acusado enquan-to empregado da CEF e o que seria seu tra-balho de fiscalização.

É indiscutível que o acusado, na quali-dade de engenheiro civil empregado da CEF, gerente de mercado-fomento, participou das tratativas das obras objeto da presente ação penal. Cabia a ele solicitar ao prefeito a ade-quação do cronograma de obras (fl. 229), in-formar ao prefeito as medições apresentadas e o procedimento de solicitação de desem-bolso de parcelas (fl. 197) e orientar o prefei-to quanto à operacionalização e documenta-ção necessária para a obtenção dos recursos junto à CEF.

A despeito de tais atribuições, a instru-ção criminal também foi incapaz de compro-var a responsabilidade delitiva.

O contato direto com clientes, atribui-ção normal da função exercida, não o impe-dia de conhecer alguns dos acusados ligados às empresas participantes do certame licitató-

rio fraudado, pois eram clientes da CEF. Isso não pode implicar autoria criminosa a priori, pois seria dar azo à famigerada responsabili-dade objetiva.

O próprio Ministério Público Federal, no parecer, propôs a manutenção da absol-vição.

Quanto a José Gomes da Silva, o réu negou a prática delitiva em Juízo.

Ao ser interrogado, declarou:

[...] que não é verdadeira a imputação que lhe é feita; que passou a trabalhar no Esta-do do Tocantins no mês de julho de 1998; que não fiscalizou e nem emitiu laudo de execução parcial das obras referidas na de-núncia, tendo em vista que tal mister estava a cargo de empresas credenciadas junto à CEF; que os engenheiros da CEF apenas recebiam os laudos das empresas creden-ciadas, faziam a conferência dos dados e repassavam os laudos para o setor opera-cional, o qual estava encarregado do pa-gamento; que em 1997, como engenheiro particular, elaborou projeto de abasteci-mento de água, na cidade situada no norte do Tocantins, para o denunciado Iramar Borges, recebendo em pagamento cerca de R$ 2.800,00; que o cheque emitido a seu favor pela pessoa de Renato Júlio Agostini refere-se à devolução de valor que havia emprestado ao mesmo cerca de 18 dias antes; que em 1999 o denunciado Rômulo José lhe emprestou R$ 2.200,00, em razão das dificuldades financeiras que passava à época, sendo que o referido empréstimo foi inclusive informado na sua declaração de imposto de renda no ano de 2000; que o denunciado Rômulo era pessoa do seu conhecimento desde 1998, tendo conhe-cido o mesmo em razão de se tratar de cliente da CEF; que não beneficiou qual-quer empreiteira que tivesse contrato com a CEF; que não conhece o município de Campos Lindos/TO; que Jamais fez qual-quer visita de acompanhamento de obras



executadas em tal município; que como as-sistente técnico da CEF, obedecia a norma-tivos internos que estipulavam valores má-ximos para a aprovação de projetos; [...] (fls. 1277/1278)

A meu juízo, nem a denúncia nem a ins-trução criminal comprovaram quanto e quan-do este acusado teria recebido ou intercedido para que terceiros recebessem indevidamente uma parte dos recursos federais, apropriada indevidamente pelo esquema criminoso.

Os cheques citados na acusação, sozi-nhos, são insuficientes para caracterizar lia-me entre a apropriação de recursos federais e a suposta omissão no dever de fiscalizar as obras.

A prova testemunhal que poderia corro-borar a circunstância acima em nada contri-buiu para dirimir a dúvida existente acerca do dolo específico do acusado, necessário para consumação do peculato.

Milton José Silva, superintendente de negócios da CEF no Estado do Tocantins à época dos fatos, a quem a denúncia impu-tou estar mancomunado com Antônio Souza, Valdomiro Antônio de Castilhos e Rômulo José dos Santos para a liberação de verbas do Programa Habitar-Brasil, também decla-rou que a fiscalização das obras no interior do Estado ficava a cargo de engenheiros cre-denciados pela CEF sem vínculo com a insti-tuição.

Neste particular, Francisco Xavier de Sousa Santana, um dos engenheiros creden-ciados, reforçou o depoimento do acusado, por esclarecer, no bojo do Inquérito Policial nº 252/99-SR/DPF/TO que ensejou a inves-tigação inicial, a sistemática de fiscalização terceirizada pela CEF das obras no interior do Tocantins.

Assim, ante a falta de provas cabais da ligação destas cártulas com a apropriação dos valores pelos representantes da empresa

Pouso Alto Ltda., vencedora do certame licita-tório, considero temerária a condenação, mi-litando o princípio in dubio pro reo em favor da defesa.

Em relação a José Balduíno da Costa, que juntamente com William era responsável pela autorização de desbloqueio de valores para as obras em Campos Lindos/TO, rece-beu R$ 5.000,00 (cinco mil reais) da pessoa jurídica Igor Ferreira Neves Cia. Ltda., em 11.11.1998.

Não medra a alegação de que o di-nheiro seria proveniente da venda de um imóvel, pois o documento juntado aos autos para prová-la – contrato de compra e venda às fls. 1686 e 1794/1795 – é de março de 2000 e o cheque recebido da pessoa jurídica supramencionada é de novembro de 1998 (fl. 747).

Por outro lado, a sentença ressalta, e isso está comprovado, que o acusado infor-mou ao prefeito de Campos Lindos/TO, em três oportunidades, ter constatado irregulari-dades nas obras, solicitando a regularização (fls. 167, 185 e 197), circunstância abonado-ra de sua conduta.

A própria CEF, por meio de apuração sumária dos fatos, concluiu “as falhas admi-nistrativas não foram decorrentes de dolo, má-fé ou culpa dos empregados responsá-veis pela administração dos contratos e ges-tão dos processos de trabalho, mas sim, das condições precárias de funcionamento do EN Palmas frente à demanda de serviços da épo-ca” (fls. 1551/1555).

Desse modo, considero incerta a auto-ria do réu, na medida em que as provas ob-tidas são insuficientes para formação de um juízo concreto e definitivo nesse sentido.

Com relação à Elizabeth de Sousa Santos, a acusada era a presidente da comis-são de licitação municipal à época dos fatos, e a Carta-convite nº 063/1998 sob a sua res-


ponsabilidade direta não passou de mero si-mulacro, na medida em que ficou provada a preparação das propostas pelas próprias em-presas participantes, com fulcro no kit licita-ção, de modo a sagrar-se vencedora a Cons-trutora Pouso Alto, como de fato ocorreu.

Portanto, tinha plena consciência da ili-citude cometida.

Os depósitos na conta bancária da acusada, nos valores de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 1.000,00 (um mil reais), oriun-dos de Antônio Pedro Lopes, por meio do cheque nº 387587, de 15.07.1999, e da Construtora Mendes & Fachini, por meio do cheque nº 360793, emitido em favor de Neri Pinheiro, respectivamente, são provas cabais da responsabilidade delitiva.

A impossibilidade de dissociar a ação dolosa da ré da apropriação das verbas públi-cas federais pelos representantes da empresa vencedora da Carta-convite nº 063/1998 é absoluta.

Não há explicação plausível e convin-cente para o recebimento dos valores ori-ginários de uma pessoa reconhecidamente destinatária de diversos depósitos realizados pela Construtora Pouso Alto Ltda. a partir de valores recebidos da Construtora Mendes & Fachini, como é o caso de Antônio Pedro Lopes – relatório contábil à fl. 567 –, ou proveniente de Neri Pinheiro, procurador da Construtora Mendes & Fachini.

Nenhuma prova foi trazida aos autos, de modo a demonstrar a prestação de qual-quer serviço de ordem particular pela acusada em favor das duas Construtoras que pudesse justificar os dois pagamentos feitos a ela.

Elizabeth de Sousa Santos, livre e cons-cientemente, praticou peculato na forma do art. 312 do Código penal, devendo ser con-denada, o que farei na dosimetria.

Por fim, José da Silva Santos respondeu a este processo criminal, com todas as suas

implicações negativas, apenas por integrar a comissão de licitação da prefeitura municipal de Campos Lindos/TO à época dos fatos.

Não há qualquer prova nos autos a de-monstrar, minimamente, sua ligação com a fraude licitatória que ensejou a apropriação das verbas públicas pelos representantes da Construtora Pouso Alto Ltda., vencedora da Carta-convite nº 063/1998.

A denúncia nem sequer se preocupou em descrever os fatos, com todas as circuns-tâncias, em relação a ele, de modo a conferir validade ao art. 41 do Código de Processo Penal.

Na instrução, faltou ao Ministério Públi-co Federal, ao qual cabe provar a acusação feita, demonstrar com elementos concretos o dolo específico do réu de cometer peculato.

Inexiste indício mínimo de que se locu-pletou ou que os verdadeiros beneficiários se locupletaram do dinheiro público por força de sua atuação direta na fraude. Nem mesmo há certeza de que sabia a respeito da formu-lação das propostas a partir do kit licitação.

É o típico exemplo de responsabilidade penal objetiva, pois está respondendo crimi-nalmente pelo que era e não pelo que fez.

A absolvição é medida a ser mantida.

Portanto, com estes fundamentos, pas-so à dosimetria das penas de Elizabeth de Sousa Santos, com fulcro nos arts. 59 e 68 do Código Penal.

A culpabilidade como juízo de reprova-ção da conduta da acusada não transgride o normal esperado para o tipo penal de pe-culato, sendo por esta razão, desnecessário elevar as pena-base; os antecedentes são favoráveis, pois se trata de ré primária; sua personalidade e conduta social são neutras para fins de primeira fase de aplicação das sanções, tendo em vista a falta de elementos concretos para avaliá-las; o motivo do crime –



o lucro fácil – é inerente ao tipo incriminador, razão pela qual deve ser afastado do côm-puto inicial; as circunstâncias apresentam-se graves, pois o dinheiro recebido ilegalmente pela ré originou-se do desvio dos recursos fe-derais para a construção de casas populares em uma comunidade muito carente de todo o tipo de proteção estatal; as consequências também são danosas, diante do volume de verbas do Programa Habitar-Brasil apropria-do indevidamente pelos representantes da Construtora Pouso Alto Ltda., vencedora do certame licitatório, e pela acusada por deri-vação, aproximadamente 26% (vinte e seis por cento) do total do convênio, em montante consideravelmente elevado para os padrões da época – 1998/1999 – e em virtude do lugar que deveria ser aplicado; Não há que se falar em comportamento da vítima.

Tais as circunstâncias judiciais, fixo as penas-base em 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mí-nimo, que torno definitivas pela ausência de atenuantes, agravantes, causas de diminui-ção ou aumento de pena.

O Parquet Federal reivindica a eleva-ção da pena-base privativa de liberdade en-tre 07 (sete) e 12 (doze) anos, porque os réus agiram de forma organizada e planejada e em virtude de cupidez, haja vista gozarem de condição econômica razoável.

Considera as circunstâncias e as con-sequências do crime graves, por privarem a população municipal mais carente da cons-trução de casas populares e pelo alto valor apropriado indevidamente pelos réus.

No meu modo de ver não tem razão. Entendo que a pretensão deságua em exa-gero à míngua de justificativas mais consis-tentes.

Ora, a cobiça é inerente ao peculato, pois o servidor público age em razão do car-go ocupado, movido pelo desejo de apro-

priação do bem público deixado sob a sua responsabilidade ou concorre para que ou-trem dele se aproprie.

Agir de forma organizada e planeja-da também não extrapola o esperado para a conduta, na medida em que, para obter a vantagem ilegal decorrente do peculato, a acusada precisaria, necessariamente, da co-munhão de esforços das pessoas envolvidas na fraude licitatória, pois este tipo de crime não pode ser cometido isoladamente, dada a sua natureza.

No tocante à condição econômica mais favorável, assevero que isso jamais foi empe-cilho ao cometimento de crimes como o ora examinado e por si só não torna a condu-ta mais grave, haja vista não ser o grau de riqueza do indivíduo o que o move à delin-quência e sim a condição humana individual relativa à própria cupidez elemento inerente ao peculato.

As circunstâncias e consequências do crime, por sua vez, embora prejudiciais à ré, não exigem grande exasperação da pena-ba-se, a ponto de alcançar ao menos a metade da previsão estabelecida no preceito secun-dário do art. 312 do Código Penal, sobretudo se cotejadas com a primariedade e os bons antecedentes.

Estabeleço o regime inicial aberto de cumprimento da pena privativa de liberdade – art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos subjetivos e ob-jetivos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas res-tritivas de direitos, cuja forma e fiscalização do cumprimento ficarão a cargo do Juízo da execução – LEP, art. 66, V, a.

Custas proporcionais pela acusada.

Lance-se o nome no rol dos culpados após o trânsito em julgado.


Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, ape-nas para condenar Elizabeth de Sousa Santos a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor uni-tário mínimo, pelo crime previsto no art. 312 do Código Penal.

É o voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

22ª Sessão Ordinária do(a) Terceira Turma

Pauta de: 16.05.2017

Julgado em: 16.05.2017

Ap 0001671-84.2006.4.01.4300/TO

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Ney Bello

Revisor: Exmo(a). Sr(a). Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de Carvalho (Conv.)

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Ney Bello

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). José Diógenes Teixeira

Secretário(a): Cláudia Mônica Ferreira

Apte.: Justiça Pública

Procur.: João Felipe Villa do Miu

Apdo.: Elizabeth de Sousa Santos

Apdo.: Jose da Silva Santos

Adv.: Jose Bonifacio Santos Trindade

Apdo.: William Rosa Martins

Adv.: Antonio Jose de Toledo Leme

Apdo.: Jose Balduino da Costa

Adv.: Roberval Aires Pereira Pimenta

Apdo.: Jose Gomes de Lima Junior

Adv.: Roberval Aires Pereira Pimenta

Nº de Origem: 16718420064014300

Vara: 2ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: TO

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Terceira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu parcial pro-vimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento as Exmas. Sras. Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de Carvalho (convocada para substituir a Exma. Sra. Desembargadora Federal Mônica Sifuentes, nos termos do Ato Presi nº 207, de 08.03.2017) e Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli (convocada para substituir o Exmo. Sr. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, nos termos do Ato Presi nº 351, de 19.04.2017).

Brasília, 16 de maio de 2017.

Cláudia Mônica Ferreira Secretário(a)

127



3658Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Administrativo e Cível

Nº CNJ: 0002371-80.2016.4.02.0000 (2016.00.00.002371-0)

Relator: Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araujo Filho

Agravante: Sungard do Brasil Serviços de Informática Ltda.

Advogado: Jose Roberto de Castro Neves e outros

Agravado: BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social e outro

Advogado: Maria Carolina Pina Correia de Melo e outros

Origem: 04ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00666694120154025101)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – MARGEM DE PREFERÊNCIA – PRODUÇÃO DE PROVAS – DILIGÊNCIAS INÚTEIS

1. Considerando que já consta nos autos manifestação do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação através de resposta emitida por um dos Tecnologistas da Ciência e Telecomunicações da sua Secretaria de Política de Informática, órgão específico singular do MCTI, sendo desnecessária a expedição de ofício para que sejam confirmadas as informações apresentadas, não há falar em cerceamento de defesa.

2. Em decorrência dos princípios da economia e da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF), bem como do caráter instrumental do processo, é vedada a prática de atos processuais desnecessários.

3. A alegação de que a informação prestada no procedimento licitatório não seria válida por se tratar de resposta informal que não reflete a opinião do órgão não merece prosperar, vez que se tratou de atendimento institucional a uma solicitação formulada por uma empresa pública federal e, ainda, porque a atuação do agente público deve ser imputada ao órgão que ele representa (teoria do órgão).

4. A questão de ser, ou não, o Microsoft SQL Server componente do software Accenture Risk Control, a fim de possibilitar a utilização do Certics apresentado para fins de aplicação da margem de preferência em benefício da licitante agravada será esclarecida, não com a expedição de novo ofício ao MCTI para confirmação das informações já prestadas, mas com a produção da prova pericial técnica (especiali-dade em tecnologia da informação) solicitada pelo autor e deferida pelo juízo.

5. Agravo de instrumento desprovido.


ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas: deci-dem os membros da 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recur-so, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 03 de maio de 2017 (data do Julgamento).

Luiz Paulo da Silva Araujo Filho Desembargador Federal

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento in-

terposto por Sungard do Brasil Serviços de Informática Ltda. contra decisão (fl. 56) que, nos autos da ação ajuizada em face do Ban-do Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e da Accenture do Brasil Ltda., reconsiderou o item “I” da decisão an-terior (fl. 775 do processo originário), que ha-via deferido a expedição de ofício ao Minis-tério da Ciência, Tecnologia e Inovação, soli-citando que, no prazo de 10 (dez) dias, fosse esclarecido se a expedição do Certics em fa-vor do software Risk Control, da ré Accenture, autoriza, ou não, a aplicação da margem de preferência do Decreto nº 8.186/2014, por entender o magistrado de primeira instância que já “presentes as informações nele men-cionadas na resposta submetida pelo MCTI ao BNDES no ínterim do pregão” (fl. 56).

Em suas razões (fls. 01/15) a recor-rente alega participar do Pregão Eletrônico nº 33/2014, promovido pelo BNDES para a aquisição e implantação de sistema integrado de front office, back office, gestão da cartei-ra de renda variável e gerenciamento de ris-co de mercado e risco de liquidez, além da prestação de serviços relacionados ao referi-do sistema; que no edital foi esclarecido que seriam aplicadas as disposições do Decreto nº 8.186/2014, que prevê o uso de margem

de preferência para a “aquisição de licencia-mento de uso de programas de computador e serviços correlatos”; que, no caso específi-co, o referido Decreto condiciona a aplica-ção da margem de preferência a (i) serviços desenvolvidos ou prestados no Brasil e (ii) que tenham recebido o Certics, que comprova que os softwares utilizados são resultado de desenvolvimento e inovação tecnológica no Brasil. Diz que após a Accenture submeter o seu Certics e aplicada a margem de prefe-rência, a mesma foi declarada vencedora do Certame. Todavia, o seu software Microsoft SQL Server não possui e sequer poderia deter o Certics, pois esse produto é estrangeiro so-bre o qual a segunda ré não detém domínio tecnológico como parte indissociável da so-lução tecnológica ofertada ao BNDES; que a segunda ré valeu-se do Certics conferido ao seu software Risk Control (e não ao Microsoft SQL Server) para aplicação da margem de preferência; que o próprio BNDES requereu a expedição de ofício ao Ministério da Ciên-cia, Tecnologia e Inovação – MCTI para que fosse esclarecido se a expedição do Certics em favor do software Risk Control autorizava o seu beneficiamento como margem de pre-ferência; que num primeiro momento o juí-zo deferiu a prova, mas a reconsiderou por entender que as informações solicitadas já constava no procedimento do pregão; que o juízo não se atentou que a consulta no âmbito do pregão tratava-se de solicitação informal dirigida a um funcionário do Ministério, e não uma consulta oficial ao órgão, solicitando es-clarecimentos genéricos sobre a abrangência do Certics, sem qualquer indagação em torno da incidência do certificado sobre o Microsoft SQL-Server.

Esclarece que o MCTI jamais reco-nheceu que o benefício da margem de pre-ferência dispensaria o Certics para alguns produtos; que no próprio edital do pregão nº 33/2014 restava consignado que “a em-presa que tenha um software certificado Cer-



tics não pode se valer do benefício da mar-gem de preferência para qualquer produto e/ou serviço que ela venha a prestar, mas ape-nas para aquele produto certificado e para os serviços relacionados ao produto certifi-cado”; que a própria Accenture reconhece (i) que o Microsoft SQL Server é estrangeiro e não possui Certics, (ii) que o pregão possi-bilitou a utilização do Microsoft SQL Server como elemento isolado e (iii) que o Microsoft SQL Server é um programa autônomo. Ain-da, que o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), o Centro de Tecnologia e Informação Renato Archer e o Ministério do Planejamento reconhecem ser imprescindível que todos os componentes do software obje-to da licitação estejam certificados pela Cer-tics para que possam ser contemplados com a margem de preferência e, por fim, que a expedição de Ofício ao MCTI é determinante para o deslinde do feito, na medida em que esclarecerá se a Accenture poderia, efetiva-mente, ter se sagrado vencedora do Pregão Eletrônico AA nº 33/2014.

Contrarrazões da Accentire do Brasil Ltda. (fls. 77-85) e do BNDES (fls. 88-91) pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.


VOTO1. O recurso não merece provimento.

2. No caso, insurge-se o recorrente contra a decisão que, reconsiderando deci-são anterior, indeferiu o requerimento de ex-pedição de Ofício ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação para que fosse escla-recido se a expedição do Certics em favor do software Risk Control, da ré Accenture, autori-za, ou não, a aplicação da margem de prefe-rência de que trata o Decreto nº 8.186/2014.

Inicialmente, verifica-se que, no curso do Pregão Eletrônico nº 33/2014, promovido pelo BNDES, a Accenture informou fazer jus à margem de preferência de que trata o Decre-to nº 8.186/2014, em conformidade com o subitem 4.11.2, II, alínea a, do Edital.

Por entender que o Certics apresentado pela segunda ré não abrangia a totalidade do objeto licitado, vez que continha menção unicamente ao software ofertado, sem qual-quer menção quanto à abrangência, a lei-loeira entendeu que o certificado não seria aceitável (fls. 76/77 do processo originário).

Ocorre que, em petição dirigida ao BNDES, a Accenture requereu a revisão da referida decisão (fls. 143/151 do processo originário), quando, então, a fim de esclare-cer a questão, a empresa pública federal re-alizou diligência junto ao Ministério da Ciên-cia, Tecnologia e Inovação (correspondência eletrônica datada de 29.12.2014 – fl. 283 do processo originário), que informou o que segue:

– Para comprovação de obtenção do certi-ficado Certics, é suficiente a apresentação da publicação da Portaria da Secretaria de Política de Informática publicada no Diário Oficial da União, ou há emissão de certifi-cado próprio pelo MCTI para este fim?

É suficiente a apresentação da portaria publicada pela Sepin no DOU. Essa porta-ria certifica que o software em questão foi submetido ao crivo da metodologia Cer-tics e foi aprovado. A avaliação é sempre realizada por um avaliador credenciado e auditada pelo Centro de Tecnologia da In-formação Renato Archer – CTI, que é um instituto de pesquisa público vinculado ao MCTI. Conforme definido na Portaria MCTI nº 555/2013, a publicação da portaria pela Sepin atesta, pelo prazo de 2 anos, que o software em questão cumpre todos os requisitos da metodologia Certics e que, dessa forma, pode se beneficiar de todos


os instrumentos de políticas públicas rela-cionados.

– No certificado Certics (se houver), e/ou na Portaria da Secretaria de Política de In-formática, há especificação dos itens/có-digos relacionados no Anexo I ao Decreto nº 8.186/2014 abrangidos pela certifica-ção obtida?

Não há necessidade dessa especificação, uma vez que o Decreto nº 8.186/2014 es-tabelece que a Margem de Preferência deve ser aplicada a todos os produtos e/ou servi-ços que tenham Certics. Os códigos presen-tes no Anexo I do Decreto nº 8.186/2014 servem como limitador para que a empresa não seja contratada para fornecimento de um produto e/ou prestação de um serviço que não esteja relacionado com aqueles previstos. Ou seja, a empresa que tenha um software certificado Certics não pode se valer do benefício da Margem de Prefe-rência para qualquer produto e/ou serviço que ela venha a prestar, mas apenas para aquele produto certificado e para os ser-viços relacionados ao produto certificado. Imaginando que a empresa possua mais de um produto de software, mas apenas um deles seja certificado, então esse produto certificado e os serviços relacionados a ele podem ser contratados valendo-se do be-nefício da Margem de Preferência, mas os demais produtos e serviços não.” (fl. 282 do processo originário).

Assim, verifica-se que já consta nos au-tos manifestação do Ministério da Ciência e Tecnologia sobre o tema, através de resposta emitida por um dos Tecnologistas da Ciência e Telecomunicações da sua Secretaria de Polí-tica de Informática, órgão específico singular do MCTI, sendo desnecessária a expedição de ofício para que sejam confirmadas as in-formações apresentadas (fl. 11), não haven-do falar, quanto ao ponto, em cerceamento de defesa.

A alegação de que a informação pres-tada no procedimento licitatório não seria válida por se tratar de resposta informal que não reflete a opinião do órgão não merece prosperar, vez que se tratou de atendimen-to institucional a uma solicitação formulada por uma empresa pública federal e, ainda, porque a atuação do agente público deve ser imputada ao órgão que ele representa (teoria do órgão).

A questão de ser, ou não, o Microsoft SQL Server componente do software Accenture Risk Control, a fim de possibilitar a utili-zação do Certics apresentado para fins de aplicação da margem de preferência (fls. 773/774 do processo originário) pode-rá ser esclarecida, não com a expedição de novo ofício ao MCTI para confirmação das informações já prestadas (destaca-se que se-rão considerados, no julgamento dos pedi-dos, todas as provas produzidas, inclusive as manifestações de fls. 833/842 do processo originário), mas também com a produção da prova pericial técnica (especialidade em tec-nologia da informação) solicitada pelo autor (fls. 772/773) e deferida pelo juízo (fl. 775).

Note-se, ainda, que, a rigor, sequer for-mulado pela agravante requerimento de ex-pedição de ofício ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação. Com efeito, tendo sido intimada para a especificação de provas, a agravante requereu a produção de prova pericial técnica. Em verdade, o que originou a inicial determinação de expedição de ofício ao MCTI foi petição do BNDES que a sugeriu exclusivamente na hipótese de não ter forma-do o seu convencimento pelo teor da primeira consulta formulada pelo próprio BNDES (pe-tição às fls. 753-754 dos autos originários).

Em decorrência dos princípios da eco-nomia e da celeridade processuais (art. 5º, LXXVIII, da CF), bem como do caráter instru-mental do processo, é vedada a prática de atos processuais desnecessários.



3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.


Em Mesa: 68 Nº Julgamento: 68

0002371-80.2016.4.02.0000 (2016.00.00.002371-0)

Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Admi-nistrativo e Cível

(04ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00666694120154025101))

Pauta: 03.05.2017 Julgado: 03.05.2017

Relator: Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho

Relator(a) da pauta: Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho

Presidente da sessão: Sergio Schwaitzer

Procurador Regional da República: Dr(a) Roberto dos Santos Ferreira

AUTUAÇÃOAgvte.: Sungard do Brasil Serviços de Informática Ltda.

Advogado: Jose Roberto de Castro Neves e outros

Agvdo.: BNDES – Banco Nacional de Desenvolvi-mento Econômico Social

Advogado: Maria Carolina Pina Correia de Melo

Agvdo.: Accenture do Brasil Ltda.

Advogado: Eliane Cristina Carvalho Teixeira e outros

Sustentação Oral: Usou da palavra, pela par-te apelante, o Dr. Lucas Ezequiel Souza Passos, OAB/RJ nº 208.768.

CERTIDÃOCertifico que a Egrégia 7ª Turma Espe-

cializada ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agra-vo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

Votou o(a) ou Votaram os(as) Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, Des. Fed. Sergio Schwaitzer e Des. Fed. José Antonio Neiva.

Eder Gil de Alcântara Secretário(a)

0002371-80.2016.4.02.0000 (2016.00.00.002371-0)

Agravo de Instrumento – Turma Espec. III – Admi-nistrativo e Cível

Agravante: Sungard do Brasil Serviços de Informá-tica Ltda.

Agravado: BNDES – Banco Nacional de Desen-volvimento Econômico Social e outro

CERTIDÃOCertifico e dou fé que, em 19.05.2017,

a(o) Decisão/Despacho/Acórdão/Ato Or-dinatório retro foi disponibilizada(o) no e--DJE2R, às págs. 442/476, ocorrendo sua publicação em 22.05.2017, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 4º da Lei nº 11.419/2006.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2017.

Marilia Teresinha Carvalho Matr.: 15889


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3659Embargos de Declaração em Apelação/Remessa Necessária nº 0018606-36.2013.4.03.6100/SP

2013.61.00.018606-1/SP

Relator: Desembargador Federal Carlos Muta

Embargante: Ministério Público Federal

Advogado: Rafael Siqueira de Pretto e outro(a)

Embargado: Acórdão de fls.

Interessado: Carlos Cesar Meireles

Advogado: SP107421 Lidia Valerio Marzagao e outro(a)

Interessado: Edson de Jesus

Advogado: SP358668 Andressa Martins de Souza e outro(a)

Interessado: Felipe Tadeu Zechinatti

Advogado: SP107421 Lidia Valerio Marzagao e outro(a)

Interessado: Servtec Instalações e Manutenção Ltda.

Advogado: SP302872 Otavio Alfieri Albrecht e outro(a)

Remetente: Juízo Federal da 22ª Vara São Paulo Sec. Jud./SP

Nº Orig.: 00186063620134036100 22ª Vr. São Paulo/SP

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IM-PROBIDADE ADMINISTRATIVA – UNIFESP – AUTARQUIA FEDERAL – SERVIÇO DE ENGENHARIA ELÉTRICA – CONTRATAÇÃO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – FALSIFICAÇÃO DE PROPOSTA – INDÍCIOS DE ATO ÍMPROBO – AUSÊNCIA – INDEFERIMENTO DA INICIAL E REJEIÇÃO DA AÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE

1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrarie-dade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que “ao contrário do alegado pelo apelante, e como bem reconhecido na sentença, não existem indícios suficientes da prática de improbidade administrativa [...]. Com efeito, dos parcos documentos que instruíram a inicial, inclusive declarações pres-tadas pelos próprios requeridos no âmbito ministerial, verifica-se que um defeito no sistema de isolamento térmico da tubulação de água gelada do ar condiciona-



do do prédio da Unifesp ensejou a necessidade de contratação de serviço de engenharia elétrica para o reparo”.

2. Ressaltou o acórdão que “Conquanto os procedimentos adotados nesse caso especí-fico não tenham se revelado os mais adequados, por permitir que o empregado de uma das ‘concorrentes’ indicasse as outras empresas participantes da pesquisa de mercado, inclusive solicitando-lhes e recebendo os orçamentos por elas realizados, para posterior encaminhamento à instituição requerente, não se cogita de fraude ao caráter competitivo do processo licitatório, pois este sequer se revelou necessário no caso concreto. Com efeito, inexiste nos autos qualquer respaldo à suspeita de que a proposta da Servtec fora apresentada somente depois de já conhecidos pelo respectivo funcionário os orçamentos das outras empresas, permitindo-lhe, assim, oferecer melhor proposta, com menor valor. Isso porque todos os requeridos afirmam, categoricamente, que o orçamento da Servtec, datado de 29.01.2008 e encartado nos autos do processo de compra, foi o primeiro a ser efetivamente apresentado, sem qualquer indício de que outro tenha sido, depois, novamente apresentado. Ademais, o orçamento enviado pela Thermolex, cujo próprio sócio apresenta como verdadeiro, declarando falso aquele encartado no procedimento administrativo de compra da Unifesp, data de 30.01.2008”.

3. Aduziu-se que “o primeiro orçamento apresentado, pela empresa Servtec, autoriza-va, por si só e desde logo, a contratação direta da empresa, já que o valor orçado (R$ 13.990,00) encontrava-se dentro da exceção prevista no art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993 [...]. Não obstante, outras duas empresas foram – ainda que de for-ma não recomendável – consultadas, apresentando propostas com valores superiores à primeira apresentada (R$ 18.202,00 pela Isolite, e R$ 27.625,00/R$ 42.500,00 pela Thermolex), daí porque lógica a escolha da proposta de menor valor da Servtec, que inclusive já era empresa conhecida da universidade, com outro contrato de prestação de serviços vigente. Não se cogita, pois, de qualquer indício de beneficiamento da empresa contratada, inclusive com dispensa de licitação devidamente justificada no art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993”.

4. Observou o acórdão que “Quanto aos agentes imputados ímprobos, especificamente no que se refere à forma inapropriada de levantamento dos orçamentos das empresas consultadas, não se pode deixar de reconhecer que cada uma das ações praticadas foi ingenuamente assumida, declarada e justificada pelos próprios requeridos Felipe e Edson, em depoimentos que, assim, revelaram a absoluta ausência de intuito fraudató-rio ou mesmo de culpa grave, a afastar a subsunção aos tipos legais previstos nos arts. 10, VIII, e 11, da Lei nº 8.429/1992. Com efeito, o que se dessume dos autos – além da inexperiência de um estagiário que, encarregado por um serviço complexo, acabou por descurar de regras e princípios administrativos, até então, talvez, para ele ainda desconhecidos – é a ausência de qualquer vínculo ou interesse na indicação, opção ou contratação da Servtec para o reparo orçado. A propósito, ressalta-se a já consolidada jurisprudência da Corte Superior no sentido de que ‘a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé’”.

5. Realçou o acórdão que “não foi apresentada qualquer justificativa para a indicação do servidor Carlos como responsável pela atuação do estagiário Felipe, pois, embora co-


ordenador do setor de eletro-eletrônica, Carlos afirmou que, nesse caso, Felipe trabalhou diretamente com o engenheiro eletricista João Martinez, ficando ambos encarregados pela pesquisa de empresas no mercado para a execução do reparo, sendo que a função de Carlos, nesse processo, ‘era apenas verificar as especificações técnicas da propos-ta’. No entanto, tais informações foram imotivadamente desconsideradas, sem qualquer notícia de diligências em relação ao engenheiro eletricista João Martinez, que inclusive trabalhava diretamente com Edson, já que ambos eram responsáveis pelo contrato então vigente entre a Unifesp e a Servtec. Edson, por sua vez, teria, logicamente, interesse em indicar à execução do serviço a empresa da qual era sócio gerente, a Global Service, e não a Servtec, da qual era apenas empregado”.

6. No que se refere à alegada falsificação de documento, aduziu o acórdão que “consta dos autos que Alex Eduardo da Costa Silva, sócio gerente da empresa Thermolex, asseve-rou que a proposta da respectiva empresa, juntada aos autos do processo de compra, no valor de R$ 27.625,00, não é verdadeira, ao contrário da que foi por ele apresentada, no valor total de R$ 42.500,00. A despeito da notícia da prática de um crime legalmente tipificado, o documento, em tese, falsificado nada contribuiu para o resultado da contra-tação realizada, seja porque ocorrida com dispensa de licitação, seja porque os valores de ambas as propostas, verdadeira e falsificada, apresentavam-se muito superiores ao orçamento não apenas da Servtec, mas também da Isolite. Assim, a eventual prática da falsificação não configura ato de improbidade administrativa, para fins de apuração nos presentes autos, devendo ser objeto de persecução na competente esfera penal”.

7. Esclareceu o acórdão, finalmente, que “a decisão de fls. 94/5 não reconheceu a imprescindibilidade da instrução probatória na espécie, ao contrário do aventado, mas sim que as provas carreadas aos autos não eram suficientes ao deferimento do pedido liminar de decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos, situação que se con-firmou, também, para a necessária configuração de ato de improbidade, inviabilizando o recebimento da inicial e o processamento da presente ação”.

8. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embar-gante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os arts. 10, VIII, 11, caput, 17, § 6º da Lei nº 8.429/1992; 489, § 1º, IV do CPC, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios.

9. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.

10. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Terceira Turma do Tribunal Regional Fede-

ral da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte inte-grante do presente julgado.



São Paulo, 24 de maio de 2017.

Carlos Muta Desembargador Federal

RELATÓRIOTrata-se de embargos de declaração

a acórdão, alegando omissão, pois (1) são suficientes os indícios de atos de improbida-de administrativa praticados pelos réus Edson e Carlos, a justificar o recebimento da peti-ção inicial, sendo certo que a confirmação dos fatos, a individualização das condutas e das responsabilidades administrativas ocor-rem na fase de conhecimento, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e não em decisão de admissibilidade; (2) a ordem de recebimento das propostas é irrelevante, ten-do em vista a prática de conluio entre agente público/empresa/funcionário; as declarações do sócio-gerente da empresa Thermolex; as comprovadas falsificações do destinatário e do valor da proposta, praticadas por Edson; o acesso antecipado às propostas dos con-correntes e o ajuste prévio entre acusado e gestores das demais empresas, frustrando a licitude de procedimento licitatório; a omis-são de Carlos, coordenador, supervisor e res-ponsável pelo acompanhamento dos pedidos de compras, permitindo que Edson articulasse a contratação da empresa e induzisse os atos do estagiário Felipe; e (3) ainda que se enten-da pela não ocorrência de dano ao erário, é indiscutível a violação dos princípios da Ad-ministração Pública. Requereu o prequestio-namento dos arts. 10, VIII, 11, caput, 17, § 6º da Lei nº 8.429/1992; 489, § 1º, IV do CPC.

Os autos vieram-me conclusos e fo-ram recebidos fisicamente no Gabinete em 17.04.2017 com inclusão em pauta para jul-gamento na sessão de 24.05.2017.

É o relatório.


VOTOSenhores Desembargadores, são ma-

nifestamente improcedentes os presentes em-bargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na juris-prudência, consignou expressamente que “ao contrário do alegado pelo apelante, e como bem reconhecido na sentença, não existem indícios suficientes da prática de improbida-de administrativa [...]. Com efeito, dos parcos documentos que instruíram a inicial, inclusive declarações prestadas pelos próprios requeri-dos no âmbito ministerial, verifica-se que um defeito no sistema de isolamento térmico da tubulação de água gelada do ar condiciona-do do prédio da Unifesp ensejou a necessida-de de contratação de serviço de engenharia elétrica para o reparo” (fl. 465 v).

Ressaltou o acórdão que “Conquanto os procedimentos adotados nesse caso espe-cífico não tenham se revelado os mais ade-quados, por permitir que o empregado de uma das ‘concorrentes’ indicasse as outras empresas participantes da pesquisa de merca-do, inclusive solicitando-lhes e recebendo os orçamentos por elas realizados, para poste-rior encaminhamento à instituição requerente, não se cogita de fraude ao caráter competi-tivo do processo licitatório, pois este sequer se revelou necessário no caso concreto. Com efeito, inexiste nos autos qualquer respaldo à suspeita de que a proposta da Servtec fora apresentada somente depois de já conhecidos pelo respectivo funcionário os orçamentos das outras empresas, permitindo-lhe, assim, ofe-recer melhor proposta, com menor valor. Isso porque todos os requeridos afirmam, catego-ricamente, que o orçamento da Servtec, data-do de 29.01.2008 e encartado nos autos do processo de compra, foi o primeiro a ser efe-tivamente apresentado, sem qualquer indício de que outro tenha sido, depois, novamente


apresentado. Ademais, o orçamento enviado pela Thermolex, cujo próprio sócio apresen-ta como verdadeiro, declarando falso aque-le encartado no procedimento administrativo de compra da Unifesp, data de 30.01.2008 (fls. 74/5)” (fl. 466).

Aduziu-se que “o primeiro orçamento apresentado, pela empresa Servtec, autori-zava, por si só e desde logo, a contratação direta da empresa, já que o valor orçado (R$ 13.990,00 – fls. 36/7) encontrava-se dentro da exceção prevista no art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993 [...]. Não obstante, outras duas empresas foram - ainda que de forma não recomendável – consultadas, apresentan-do propostas com valores superiores à primei-ra apresentada (R$ 18.202,00 pela Isolite, e R$ 27.625,00/R$ 42.500,00 pela Thermo-lex – fls. 38/41 e 74/5), daí porque lógica a escolha da proposta de menor valor da Servtec, que inclusive já era empresa conhe-cida da universidade, com outro contrato de prestação de serviços vigente. Não se cogita, pois, de qualquer indício de beneficiamento da empresa contratada, inclusive com dis-pensa de licitação devidamente justificada no art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993 (fls. 46/54)” (fls. 466/v).

Observou o acórdão que “Quanto aos agentes imputados ímprobos, especificamen-te no que se refere à forma inapropriada de levantamento dos orçamentos das empresas consultadas, não se pode deixar de reconhe-cer que cada uma das ações praticadas foi ingenuamente assumida, declarada e jus-tificada pelos próprios requeridos Felipe e Edson (fls. 31/2 e 59/61), em depoimentos que, assim, revelaram a absoluta ausência de intuito fraudatório ou mesmo de culpa grave, a afastar a subsunção aos tipos legais previstos nos arts. 10, VIII, e 11, da Lei nº 8.429/1992. Com efeito, o que se dessume dos autos – além da inexperiência de um estagiário que, encarregado por um serviço complexo, aca-bou por descurar de regras e princípios admi-

nistrativos, até então, talvez, para ele ainda desconhecidos – é a ausência de qualquer vínculo ou interesse na indicação, opção ou contratação da Servtec para o reparo orça-do. A propósito, ressalta-se a já consolidada jurisprudência da Corte Superior no sentido de que ‘a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé’ (AgREsp 1.554.371, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27.05.2016; REsp 1.186.192, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02.12.2013)” (fls. 466 v/7).

Realçou o acórdão que “não foi apre-sentada qualquer justificativa para a indica-ção do servidor Carlos como responsável pela atuação do estagiário Felipe, pois, embora coordenador do setor de eletro-eletrônica, Carlos afirmou que, nesse caso, Felipe traba-lhou diretamente com o engenheiro eletricista João Martinez, ficando ambos encarregados pela pesquisa de empresas no mercado para a execução do reparo, sendo que a função de Carlos, nesse processo, ‘era apenas veri-ficar as especificações técnicas da proposta’ (fls. 27/9). No entanto, tais informações fo-ram imotivadamente desconsideradas, sem qualquer notícia de diligências em relação ao engenheiro eletricista João Martinez, que in-clusive trabalhava diretamente com Edson, já que ambos eram responsáveis pelo contrato então vigente entre a Unifesp e a Servtec. Ed-son, por sua vez, teria, logicamente, interesse em indicar à execução do serviço a empresa da qual era sócio gerente, a Global Service, e não a Servtec, da qual era apenas emprega-do” (fl. 467).

No que se refere à alegada falsificação de documento, aduziu o acórdão que “consta dos autos que Alex Eduardo da Costa Silva, sócio gerente da empresa Thermolex, asse-verou que a proposta da respectiva empresa, juntada aos autos do processo de compra, no valor de R$ 27.625,00 (fls. 40/1), não é verdadeira, ao contrário da que foi por ele



apresentada, no valor total de R$ 42.500,00 (fls. 74/5). A despeito da notícia da prática de um crime legalmente tipificado, o documen-to, em tese, falsificado nada contribuiu para o resultado da contratação realizada, seja porque ocorrida com dispensa de licitação, seja porque os valores de ambas as propos-tas, verdadeira e falsificada, apresentavam-se muito superiores ao orçamento não apenas da Servtec, mas também da Isolite. Assim, a eventual prática da falsificação não configura ato de improbidade administrativa, para fins de apuração nos presentes autos, devendo ser objeto de persecução na competente es-fera penal” (fl. 467).

Esclareceu o acórdão, finalmente, que “a decisão de fls. 94/5 não reconheceu a im-prescindibilidade da instrução probatória na espécie, ao contrário do aventado, mas sim que as provas carreadas aos autos não eram suficientes ao deferimento do pedido liminar de decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos, situação que se confirmou, também, para a necessária configuração de ato de improbidade, inviabilizando o recebi-mento da inicial e o processamento da pre-sente ação” (fl. 467).

Como se observa, não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelan-do, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contra-riedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os arts. 10, VIII, 11, caput, 17, § 6º da Lei nº 8.429/1992; 489, § 1º, IV do CPC, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declara-tórios.

Em suma, para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evi-dente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpre-tação e solução adotadas, revela-se impró-pria à configuração de vício sanável na via eleita.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.



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3660Apelação Cível nº 0001382-88.2005.4.03.6125/SP

2005.61.25.001382-3/SP

Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida

Apelante: Ministério Público Federal

Procurador: Gustavo Moyses da Silveira e outro

Apelado: Forca Sindical e outros Paulo Pereira da Silva Fundação Joao Donini Joao Francisco Donini

Advogado: Antonio Rosella e outro

Nº Orig.: 00013828820054036125 1ª Vr. Ourinhos/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA OFICIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – ENTIDADE PRIVADA ABSOLUTAMENTE DESQUALIFICADA PARA RECEBIMENTO DE VERBAS DE CONVÊNIO – CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO – ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADO – DANO IN RE IPSA – CONDENAÇÃO DOS RÉUS QUE SE IMPÕE – SENTENÇA REFORMADA

1. Primeiramente, é de se observar que a sentença de improcedência proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa também está submetida à remessa oficial, por aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular). Precedentes.

2. Tão grave para as instituições e para a democracia é o descumprimento ao dever de licitar que o legislador, em reforço ao comando constitucional, estatuiu que a dispensa de licitação fora das hipóteses legais é conduta que, em tese, ca-racteriza infração penal (art. 89, Lei nº 8.666/1993) e improbidade administrativa (art. 10, VIII c/c art. 12, II, ambos da Lei nº 8.429/1992).

3. A Fundação ré não possuía, nem possuí, nem de longe, finalidade educacional específica e adequada aos propósitos do convênio firmado entre o Ministério do Trabalho e a entidade sindical ré, que tinha como objetivo o estabelecimento de cooperação técnica e financeira mútua para a execução das atividades de qua-lificação e re-qualificação profissional, no âmbito do Plano Nacional de Qualifi-cação do Trabalhador, de trabalhadores desocupados, sob risco de desemprego,



micro e pequenos empreendedores e autônomos. Foram também totalmente desobede-cidas as diretrizes da Resolução nº 258/2000 do Codefat.

4. Esta ausência de requisitos para a dispensa da licitação foi confirmada pelo relatório da Controladoria-Geral da União de forma explícita, que apontou a irregularidade na prestação de contas. A inidoneidade da Fundação ré para realizar os cursos profissiona-lizantes para o expressivo número de trabalhadores resta escancarada quando se obser-vam reiteradas inconsistência nos cadastros de alunos com duplicidade de CPFs mencio-nados na prestação de contas da entidade o que, no mínimo, demonstra a ausência de seriedade da instituição.

5. As provas carreadas aos autos dão conta do prejuízo causado à efetiva e eficaz presta-ção de serviço público com dinheiro público por instituição absolutamente desqualificada para tanto. O conjunto probatório demonstra que os trabalhadores não tiveram acesso aos cursos com a qualidade que a administração pública exigia. Deveras, a repetição de CPFs informada pela investigação proporcionada pela Controladoria-Geral da União, denota que os cursos não abrangeram o universo de trabalhadores para o qual as verbas se destinavam.

6. Os corréus tinham pleno conhecimento da incapacidade técnica e da precarieda-de das instalações para a realização dos cursos profissionalizantes pela Fundação con-tratada, como foi sobejamente constatado pela minuciosa investigação realizada pela Controladoria-Geral da União.

7. No caso em espécie, os apelados agiram, no mínimo, com culpa grave, porquanto não atuaram com a diligência esperada na contratação do convênio em questão.

8. De sorte que sem razão os réus quando aduzem inexistir prova cabal dos fatos, do dano e do dolo. O conjunto probatório é coerente, harmônico e robusto no tocante ao cometimento do ato de improbidade administrativa veiculada na inicial, consubstancia-do na prática atentatória à Lei de Licitações devido à contratação direta sem o prévio procedimento administrativo de dispensa, violando dever de atender ao interesse público na melhor contratação, com a participação no certame licitatório de maior número de participantes.

9. No tocante ao dano causado à administração pública, cabe esclarecer que é entendi-mento assente no C. Superior Tribunal de Justiça que a lesividade causadora do prejuízo ao Erário, nos casos de irregularidade no procedimento de licitação, é in re ipsa, haja vista que, em virtude da conduta dos administradores, o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta.

10. Todavia, no caso destes autos as provas demonstram que a subcontratação indevida empreendida com a ré Fundação para a realização dos cursos profissionalizantes deu--se por valor certo, que corresponde ao prejuízo causado ao erário público. O elemento subjetivo foi sobejamente demonstrado nos autos.

11. Portanto, no caso, demonstrado que os apelados praticaram os atos que causa-ram prejuízo ao Erário, devem sujeitar-se às punições previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.


12. A multa civil imposta deve equivaler à repercussão econômica negativa causada ao erário público e, sendo possível, é natural que tenha como referência o valor contratado sem a devida licitação, além da análise, em concreto, da gravidade do fato, a função do agente público e sua forma de atuação.

13. Em resumo, a ação civil pública é julgada procedente para condenar os corréus, nos seguintes termos: pagamento de multa civil, calculada com base no valor contratado com dispensa indevida de licitação; proibição de contratar com o Poder Público ou rece-ber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; e suspensão dos direitos políticos pelo prazo mínimo de cinco anos.

14. Em observância ao critério da simetria, não há condenação ao pagamento de hono-rários advocatícios. Precedente desta E. Sexta Turma e do C. STJ, ao apreciar a questão sob a perspectiva dos arts. 4º, 5º, 17 e 18 da Lei nº 7.347/1985.

15. Remessa oficial, tida por interposta, e apelação parcialmente providas.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação, nos termos do rela-tório e voto que ficam fazendo parte integran-te do presente julgado.

São Paulo, 25 de maio de 2017.

Consuelo Yoshida Desembargadora Federal

DECLARAÇÃO DE VOTOEntendeu a d. relatora em acolher em

parte o apelo ministerial e o fez para conde-nar os réus nas penalidades de (a) pagamen-to de multa civil; (b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Por outro lado, não aplicou aos réus Paulo Pereira da Silva e João Francisco Donini

a penalidade de suspensão dos direitos polí-ticos, considerando a falta de prova de que ocorreu o enriquecimento ilícito dos mesmos e, no caso do primeiro, que não há prova de eventual favorecimento à entidade sindical.

Sucede que essa penalidade está pre-vista no art. 12 da Lei de Improbidade, da seguinte forma:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguin-tes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

[...]

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou va-lores acrescidos ilicitamente ao patrimô-nio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamen-te, ainda que por intermédio de pessoa ju-



rídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

[...]

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O que se verifica é que a lei sinaliza no parágrafo único do art. 12 um rumo para a dosimetria das penas, mas em momento algum condiciona a aplicação de qualquer dessas penas a que o agente tenha obtido um proveito patrimonial. Noutro dizer: a pe-nalização não está atrelada a que o ímprobo tenha se enriquecido indevidamente com o ato de improbidade.

Permissa venia, há – na espécie singu-lar dos autos – equívoco no r. voto ao deixar de aplicar a suspensão dos direitos políticos porque os réus Paulo e João não enriquece-ram com a improbidade; é que a eles foi atri-buída a prática de atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e não atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º). Ora, a lei previu a suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos para os atos da improbida-de do segundo grupo (art. 9º) e de cinco a oito anos para os atos do primeiro grupo (art. 10). Logo, levar em consideração a ex-tensão do dano e eventual benefício patrimo-nial do agente não é condição para a pena, mas sim um elemento para a dosimetria das penas.

O que deve ser levado em conta é a gravidade das condutas dos agentes ímpro-bos, que, a meu sentir, é bastante notável no caso sub judice.

Houve comprometimento de recursos federais em favor de entidade desqualificada para a prestação do serviço objeto da contra-tação, com flagrante violação de regra cons-titucional basilar – o dever de licitar – sem que nenhum dos envolvidos tivesse se preocu-

pado com o teor categórico do art. 26 da Lei das Licitações; despudoradamente foi forma-lizada contratação direta sem qualquer preo-cupação com o procedimento administrativo que a lei exige para que seja justificada a não realização do certame público.

Nesse cenário, é de nenhuma importân-cia que não haja prova de que Paulo e João enriqueceram com o desvio de dinheiro públi-co; o que importa é que ambos direcionaram os recursos federais como bem entenderam, ou seja, como se os dinheiros públicos deles fossem, afrontando o dever legal de licitar, empenhando vultosa soma federal sem qual-quer outro critério a não ser as suas vontades e o intuito de favorecimento sem justa causa.

Destarte, às penas impostas pela Sra. relatora deve ser acrescentada a suspensão dos direitos políticos de Paulo Pereira da Silva e João Francisco Donini pelo prazo mínimo, ou seja, por cinco anos.

Assim, pelo meu voto dou parcial pro-vimento à apelação e à reo, mas em maior extensão.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal

VOTO RETIFICADORNo caso vertente, deixei de aplicar a

pena de suspensão dos direitos políticos aos réus, sob o fundamento de falta de prova de que ocorreu o enriquecimento ilícito dos mes-mos, bem como, em relação a Paulo Pereira da Silva, por ausência de prova de eventual favorecimento à entidade sindical.

Uma observação mais acurada da cau-sa e a ponderação dos argumentos expostos de forma percuciente pelo E. Desembarga-dor Federal Johonsom Di Salvo em relação à aplicação de referida pena conduziram-me a retificar o voto.


Sendo assim, aplico aos réus Paulo Pereira da Silva e João Francisco Donini a pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo mínimo de cinco anos, em razão da atuação deliberada contra os preceitos legais que vedam a dispensa de licitação no caso vertente. Para tanto entendo que as circuns-tâncias em que cometido o ilícito apresentam gravidade suficiente a justificar o mereci-mento dessa sanção. Acresço que a gestão deficiente dos recursos públicos, repassados à Fundação ré nitidamente sem a expertise necessária, com a eiva da ilicitude marcada pela dispensa indevida de licitação, são con-dições desfavoráveis aos réus.

Não obstante a ausência de prova de enriquecimento ilícito ou de dano em concre-to, em casos como o dos autos o prejuízo é presumido como reconhece a jurisprudência do C. STJ, mencionada no voto já proferido, consequência indissociável da afronta à mo-ralidade pública e aos valores republicanos, que não admitem qualquer espécie de confu-são entre o interesse público e o privado ou malversação do patrimônio público, como a apurada nestes autos.

Portanto, a ação civil pública é julgada procedente para condenar os corréus, além das penas de pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, também à penalidade de suspensão dos di-reitos políticos pelo prazo mínimo, ou seja, cinco anos.

Em face do exposto, dou parcial pro-vimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para também suspender os direitos políticos de Paulo Pereira da Silva e João Francisco Donini.

Consuelo Yoshida

RELATÓRIOA Excelentíssima Senhora Desembarga-

dora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em ação civil pú-blica instaurada para apurar o cometimento de ato de improbidade administrativa, previs-to na Lei nº 8.429/1992, em face de Paulo Pereira da Silva, João Francisco Donini, For-ça Sindical e Fundação Donini, objetivando a condenação dos réus à devolução integral ao Tesouro Nacional dos valores concernen-tes ao contrato firmado entre a Força Sindi-cal e a Fundação Donini, na importância de R$ 215.460,00, acrescidos de correção mo-netária desde a liberação dos recursos e dos juros previstos legalmente.

Requereu, ainda, que sejam os réus condenados também com a suspensão de seus direitos políticos pelo período de 5 a 8 anos; proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais e credití-cios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 3 anos; condenação ao pagamento de multa no valor correspondente ao dobro do prejuízo experimentado pela União.

Em sua inicial, o autor afirma que no âmbito do Ministério do Trabalho e do Em-prego foi instituído o Programa Nacional de Qualificação do Trabalhador – Planfor, cuja finalidade era fomentar acordos com entida-des do terceiro setor para qualificação pro-fissional de trabalhadores desempregados de baixa renda. A coordenação da parceria ficou a cargo da Secretaria de Políticas Públicas do Emprego, vinculada ao TEM.Nesse desidera-to, o Ministério do Trabalho e do Emprego firmou com a Força Sindical o convênio de-nominado TEM/SPPE 004/2001, no ano de 2001. Seu objetivo era a realização de cursos para a qualificação de trabalhadores desem-pregados ou sob o risco de desocupação, pe-quenos e microprodutores e autônomos em geral.



Aduz, ainda, o autor, que a Força Sin-dical houve por bem subcontratar nas diver-sas unidades da federação outras entidades, às expensas do Tesouro Nacional. Na cidade de Fartura houve a contratação da Fundação João Donini que, a propósito do convênio, recebeu o total de R$ 215.460,00 (duzentos e quinze mil quatrocentos e sessenta reais), sem prévia licitação. Alega que a referida fun-dação não possui vocação específica para o ensino profissionalizante.

Entende o órgão ministerial que o réu Paulo Pereira da Silva, representando a For-ça Sindical, ao contratar a Fundação João Donini com dispensa de regular procedimen-to licitatório, incorreu em ilegalidade que ocasionou prejuízos aos cofres da União.

Assevera o autor que os fatos narrados configuram a prática de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei nº 8.429/1992, o que impõe a conde-nação dos réus como incursos nas seguintes sanções: a) devolução, na integralidade, dos recursos concernentes ao contrato firmado entre a Força Sindical e a Fundação Donini, no valor de R$ 215.460,00 (duzentos e quin-ze mil quatrocentos e sessenta reais), acres-cidos da devida correção monetária desde a liberação do montante e de juros de mora; b) suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; c) proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamen-te, pelo prazo de 3 anos; d) condenação ao pagamento de multa no valor equivalente ao dobro do prejuízo causado à União.

A inicial foi aditada, às fls. 406/408, com a inclusão da Força Sindical e da Funda-ção João Donini no polo passivo da relação processual.

Esses réus apresentaram contestação, às fls. 468/488. Aduziram em sua defesa, preliminarmente, ilegitimidade passiva para a causa e a inépcia da inicial e, no mérito, a

improcedência do pedido, ao argumento de que a Fundação contratada executou o con-trato nos seus exatos termos, não restando caracterizado o cometimento de qualquer ato de improbidade administrativa.

Os réus João Francisco Donini e Paulo Pereira da Silva foram ouvidos em audiências realizadas em 04.10.2007 e 25.06.2008, consoante depoimentos pessoais transcritos às fls. 814/817 e 900/901, respectivamente. Ainda, foi ouvida a testemunha Carlos Alberto de Souza Oliveira, às fls. 818/819, arrolado pelo réu João Francisco Donini.

Após regular processamento do feito e instrução probatória, o r. Juízo a quo, em 29 de outubro de 2009, julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC/1973. Sem condenação de custas e ho-norários advocatícios.

Em sua sentença, às fls. 1300/1307, o digno juízo a quo fundamenta o decisum em que, apesar de restar comprovada a realiza-ção do contrato entre a Força Sindical e a Fundação João Donini, para a realização de cursos de qualificação profissional com verba da União e com dispensa ilegal de licitação, não teria sido demonstrado o prejuízo ao erá-rio exigido pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Foram opostos embargos de declara-ção pelo Ministério Público Federal, rejeita-dos (fls. 1312/1313).

Apelou o Ministério Público Federal, em 13 de janeiro de 2010, para pleitear a refor-ma da sentença e a condenação dos réus. Argumenta o órgão ministerial que a irregular dispensa de licitação, sem qualquer outro re-sultado material, já caracteriza dano ao Erá-rio público suficiente à aplicação das sanções próprias previstas na Lei nº 8.429/1992.

Em arremate, aduz que houve malbara-tamento de recursos públicos, na medida em


que os valores foram repassados a entidade inidônea para a prestação dos serviços men-cionados no convênio firmado. Pede a refor-ma da sentença com a condenação dos réus.

De sua parte, os réus, em contrarra-zões, alegam que os serviços contratados foram desempenhados com satisfação, sem qualquer prejuízo ao Erário. Aduzem que não foi demonstrado nos autos fato configurador de ato de improbidade administrativa, sendo de rigor a manutenção da sentença.

Apelação recebida no duplo efeito, consoante decisão à fl. 1323.

O Ministério Público Federal de segun-do grau manifestou-se nestes autos pela des-necessidade da dupla intervenção do parquet, entendendo que quando o órgão ministerial é parte na ação de improbidade administrativa não se exige sua atuação como custos legis.

Em primeiro grau foi proposta a ação cautelar nº 0001937-08.2005.4.03.6125, em apenso. Nesta ação, indeferida a liminar, o órgão ministerial ingressou com agravo de instrumento (feito nº 2005.03.00.040846-0), através do qual foi determinado a indisponi-bilidade e o sequestro de bens dos requeri-dos, representantes legais da Força Sindical e Fundação Donini. Em relação a estas enti-dades, incluídas no polo passivo da ação, a posteriori, por força de aditamento à inicial desta cautelar, também foi decretada a indis-ponibilidade de seus bens. Entretanto, julga-da improcedente a ação cautelar, as liminares foram cassadas, com a expedição dos ofícios pertinentes à liberação dos bens constritos.

Reconhecida a prevenção em re-lação à Apelação Cível nº 0037491-50.2003.4.03.6100, o apelo foi redistribuído à minha relatoria, em 05 de janeiro de 2015.

Após, vieram os autos à conclusão para julgamento.

É o relatório.


VOTOA Excelentíssima Senhora Desembarga-

dora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Primeiramente, é de se observar que a sentença de improcedência proferida em ação civil pública por ato de improbidade ad-ministrativa também está submetida à remes-sa oficial, por aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), in verbis:

Art. 19. A sentença que concluir pela ca-rência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confir-mada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

Neste sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SER-VIDORES SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLI-CO – DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE NÃO CONTEMPLA A APLICAÇÃO DO REEXAME NECESSÁRIO – NÃO HÁ QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DA AÇÃO POPULAR – PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO – RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO

1. Conheço e reverencio a orienta-ção desta Corte de que o art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), embora refira-se imediatamente a outra modalidade ou espécie acional, tem seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, diante das funções asseme-lhadas a que se destinam – proteção do



patrimônio público em sentido lato – e do microssistema processual da tutela coletiva, de maneira que as sentenças de improce-dência de tais iniciativas devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária (REsp 1.108.542/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJe 29.05.2009).

[...]

(STJ, REsp 1.220.667/MG, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 04.09.2014, DJe 20.10.2014)

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REEXAME NECESSÁRIO – CABIMEN-TO – APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI Nº 4.717/1965

1. “Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/1965, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao re-exame necessário” (REsp 1.108.542/SC, Rel. Min. Castro Meira, J. 19.05.2009, DJe 29.05.2009).

2. Agravo Regimental não provido.

(STJ, AgRg-REsp 1.219.033/RJ, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 17.03.2011, DJe 25.04.2011)

Não é outro o entendimento adotado por esta C. Sexta Turma, in verbis:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITURA MUNI-CIPAL – PROGRAMA NACIONAL DE ALI-MENTAÇÃO ESCOLAR – AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS PARA A MERENDA ESCOLAR – DISPENSA DE LICITAÇÃO – INEXISTÊN-CIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATI-VO PRÉVIO – HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 24, II E IV, DA LEI Nº 8.666/1993 – NÃO CONFIGURAÇÃO – FRACIONA-MENTO INDEVIDO – IRREGULARIDADE DAS COMPRAS DIRETAS – SUPERFATU-RAMENTO – NÃO COMPROVAÇÃO –

CONDENAÇÃO ÀS PENAS DO ART. 12, III, DA LEI Nº 8.429/1992 – ELEMENTO ANÍMICO – DEMONSTRAÇÃO – INDE-PENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS – PROPOR-CIONALIDADE DAS SANÇÕES

1. Submete-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório a sentença que conclui pela im-procedência do pedido ou de parte do pedi-do deduzido em sede de ação civil pública, por força da aplicação analógica da regra contida no art. 19 da Lei nº 4.717/1965. Remessa oficial tida por interposta.

[...]

11. Apelação e remessa oficial, tida por in-terposta, desprovidas.

(TRF 3ª R., AC 0012573-12.2009. 4.03.6119, 6ª T., Rel. Des. Fed. Mairan Maia, J. 18.02.2016, e-DJF3 02.03.2016)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – APELAÇÃO E RE-MESSA OFICIAL – SUBSEÇÃO DA OAB – ILEGITIMIDADE ATIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS

Submetem-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças que reconhecerem a carência da ação ou julgarem improce-dentes os pedidos deduzidos em sede de ação civil pública, por força da aplicação analógica da regra contida no art. 19 da Lei nº 4.717/1965. Precedentes.

[...]

(TRF 3ª R., AC 0021052-85.2008. 4.03.6100, 6ª T., Relª Desª Fed. Diva Malerbi, J. 24.09.2015, e-DJF3 02.10.2015)

Passo, assim, à análise do apelo.

A presente ação civil pública foi instau-rada para apurar o cometimento de ato de improbidade administrativa em face dos réus Paulo Pereira da Silva, João Francisco Donini, Força Sindical e Fundação Donini.


A peça inicial imputa-lhes a conduta capitulada no art. 10, incisos I e VIII, da Lei nº 8.429/1992.

Conforme aduz o órgão ministerial, o Ministério do Trabalho e do Emprego, ampa-rado no Programa Nacional de Qualificação do Trabalhador – Planfor, firmou com a For-ça Sindical Convênio denominado TEM/SPPE 004/2001, no ano de 2001. Seu objeto foi a realização de cursos para a qualificação de trabalhadores, cujo público alvo eram traba-lhadores desempregados ou em risco de de-socupação, pequenos e micro produtores e autônomos em geral.

A Força Sindical, de sua parte, sub-contratou outras entidades às expensas do Tesouro Nacional, nas diversas unidades da Federação.

Para a consecução do Convênio, na cidade de Piraju foi contratada, sem regular procedimento licitatório, a ré Fundação João Donini, que deveria ofertar cursos a 1.050 pessoas de cidades circunvizinhas. Essas eram as modalidades dos cursos ofertados: recursos humanos, informática, auxiliar de contabilidade, cabista e corte e costura. A Fundação ré recebeu para tanto a quantia de R$ 215.460,00 (duzentos e quinze mil qua-trocentos e sessenta reais).

Afirma o autor que a Controladoria--Geral da República em Relatório de Audito-ria, que teve a finalidade de avaliar os ter-mos gerais do Convênio supracitado, apurou a existência de inúmeras irregularidades na subcontratação celebrada, consubstanciadas na irregular dispensa de licitação; pagamen-to antecipado pelos serviços e irregularidades na realização dos cursos promovidos pela Fundação ré.

Assevera o autor que os fatos narrados denotam que a Força Sindical promoveu a subcontratação do objeto conveniado com a indevida dispensa de licitação, ocasionando

dano ao patrimônio público, destacando que há, ao menos, presunção de lesão ao Erá-rio decorrente dos atos ímprobos perpetrados pelos réus.

Após regular instrução probatória, não obstante a narrativa do autor, a ação foi jul-gada improcedente, com julgamento do mé-rito.

O digno r. juízo a quo reconheceu que a Fundação Donini não se tratava de insti-tuição incumbida estatuariamente do ensino profissional, concluindo que houve a indevida dispensa do regular processo licitatório exi-gido por lei e também pelo convênio firma-do pela Força Sindical e pelo Ministério do Trabalho. Todavia, entendeu que não restou provada lesão ao erário público, muito em consideração que o órgão ministerial não lo-grou êxito em demonstrar o descumprimento integral do contratado.

Esse o entendimento exarado na sen-tença recorrida (fl. 1307):

“O Relatório da Controladoria-Geral da União no qual embasou o Parquet Federal a sua petição inicial era por demais gené-rico, incapaz de demonstrar irregularidade praticada especificamente pela corré Fun-dação Donini. Diante disto, não dispõe este Juízo de elementos suficientes para proferir sentença condenatória dos réus, apesar de os fatos noticiados demonstrarem o des-cuido no trato com o dinheiro público, fi-cando patente a burla da lei de licitação” (fl. 1307).

Em sua irresignação, o Parquet Federal pugnando a integral reforma da sentença, alega, em síntese: que a r. sentença recorrida reconhece a dispensa indevida de licitação, mas deixou de condenar os réus por enten-der não configurada à lesão ao erário; que o entendimento não deve prosperar, pois a le-sividade ao erário é intrínseca à conduta que de forma ilegal dispensa a licitação; que o



procedimento licitatório salvaguarda de ma-neira eficiente o erário público e a indevida remoção da garantia desagua fatalmente no maltrato ao patrimônio público; que há nos autos prova do malbaratamento do patrimô-nio público, tendo demonstrado que houve o direcionamento de recursos públicos fede-rais à fundação inidônea para prestação de serviços de ensino profissionalizante; foram provadas irregularidades na contratação, tais como duplicidade de cadastros de alunos e má qualidade dos cursos.

Antes de apreciar o pleito recursal, por oportuno, esclareço que, como pontuado pelo Ministério Público Federal em sua ini-cial, o objeto desta ação civil pública é di-verso daquele constante da ACP 0037491-50.2003.4.03.6100/SP de minha relatoria e julgado em 27.03.2014. Neste último feito, não obstante versar também sobre a dis-pensa indevida de licitação no âmbito do Convênio MTE/SPPE/Codefat nº 003/00 e MTE/SPPE 004/2001, o pedido do órgão mi-nisterial restringia-se a apurar irregularidades nos contratos firmados entre a Força Sindical e Instituto Paulista de Ensino e Cultura – Ipec e Instituto de Pesquisas, Estudos, Cultura e Educação – Ipece, a denotar a inexistência de identidade entre os processos.

Neste ponto, insta considerar que o de-ver geral de probidade administrativa impõe uma conduta conforme os princípios da ética na gestão da coisa pública, ou seja, orienta-da pela boa-fé, lealdade, verdade, respeito, sem causar danos, dilapidar o patrimônio pú-blico ou se valer da função para fins abjetos ou egoístas.

Por outro lado, a tutela da probidade administrativa foi contemplada em preceitos que ocupam planos distintos no ordenamento jurídico pátrio, a começar pela Constituição da República de 1988, que dispõe em seu art. 37, § 4º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políti-cos, a perda da função pública, a indispo-nibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

É de se notar, porém, que o texto se li-mitou a positivar, no plano constitucional, o repúdio aos atos de improbidade, bem como estabelecer as sanções daí decorrentes, re-legando ao legislador infraconstitucional, à doutrina e à jurisprudência a árdua tare-fa de desenhar um conceito minimamente uniforme.

Historicamente, o ato de improbidade administrativa guardava estreita relação com a corrupção, assim entendida como a obten-ção de vantagem indevida, para si ou para outrem, valendo-se do exercício de função pública.

O conceito embrionário foi aos poucos sendo ampliado, de modo a abarcar situa-ções outras, que não necessariamente impli-quem enriquecimento ilícito.

Imbuída dessa evolução conceitual, a Lei nº 8.429/1992, diploma que regu-lamentou o art. 37, § 4º da Constituição, classificou os atos de improbidade adminis-trativa em três categoriais: a) condutas que importem enriquecimento ilícito do agente público, acarretando ou não dano ao erário (art. 9º); b) condutas lesivas ao erário (art. 10); c) condutas atentatórias aos princí-pios gerais da Administração Pública (art. 11).

Na visão de José Antonio Lisboa Neiva:


A improbidade administrativa configurar--se-ia como ação ou omissão dolosa de agente público ou de quem de qualquer forma concorresse para a realização da conduta, com a nota imprescindível da deslealdade, desonestidade ou ausência de caráter, que viesse a acarretar enriqueci-mento ilícito, lesão ao patrimônio das pes-soas jurídicas mencionadas no art. 1º da LIA, ou, ainda, que violasse os princípios da Administração Pública, nos termos previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da citada Lei.

(Improbidade administrativa: estudo sobre a demanda na ação de conhecimento e cau-telar. 2. ed. Niterói: Impetus, 2006. p. 13)

Por sua vez, em relação às condutas que são objeto da imputação formulada em desfavor dos réus, a Lei nº 8.429/1992 assim dispõe:

Art. 10. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que causa lesão ao erário qual-quer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apro-priação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referi-das no art. 1º desta lei, e notadamente:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio parti-cular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencio-nadas no art. 1º desta lei;

[...]

VIII – frustrar a licitude de processo licita-tório ou dispensá-lo indevidamente (re-dação anterior à alteração dada pela Lei nº 13.019/2014);

[...].

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguin-tes cominações, que podem ser aplicadas

isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

[...]

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou va-lores acrescidos ilicitamente ao patrimô-nio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamen-te, ainda que por intermédio de pessoa ju-rídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

[...]

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Observa-se que, para a imputação da improbidade administrativa prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, é necessária a existência de dolo do agente, caracterizada pela sua desonestidade ou má-fé ou ao me-nos, culpa grave, conforme se vê nos seguin-tes precedentes do E. STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AO ART. 10, DA LEI Nº 8.429/1992 – INEXISTÊN-CIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE DE REVOLVI-MENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PRO-BATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO

1. A capitulação de condutas ao art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige para a sua caracterização a demonstração de: (a) prejuízo ao Erário; e, (b) elemento subjetivo, que pode ser dolo ou culpa gra-ve. Precedentes do STJ.



[...]

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt-REsp 1.580.128/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 17.11.2016, DJe 23.11.2016)

AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁ-RIA CONTRA MEMBROS DO TRIBU-NAL REGIONAL DO TRABALHO – LEI Nº 8.429/1992 – LEGITIMIDADE DO RE-GIME SANCIONATÓRIO – EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRE-CIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA – INEXISTÊNCIA DE IM-PROBIDADE

[...]

2. Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracteri-zação de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do art. 10.

[...]

4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992).

(STJ, AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, J. 21.09.2011, DJe 28.09.2011)

No que tange à legitimidade passiva dos réus, destaco que a leitura dos arts. 1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.429/1992 permitem que a norma de improbidade alcance não somen-te às entidades que recebam subvenção, be-nefício ou incentivo, fiscal ou creditício, mas também o particular que se beneficie do ato de improbidade e, sendo o caso, sujeitar-se-

-ão às sanções compatíveis com as peculiari-dades do beneficiário ou partícipe.

Ainda, o particular ou terceiro pode ser pessoa física ou jurídica, somente fazendo distinção a Lei de Improbidade Administrati-va quanto à pessoa jurídica, por se afigurar incompatível com a sua natureza as sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos.

Esse o entendimento do C. Superior Tri-bunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA – TERCEIRO NÃO OCUPAN-TE DE CARGO PÚBLICO – CONCURSO PARA A PRÁTICA DE ATO DESCRITO NO ART. 9º DA LEI Nº 8.429/1992 – CONDE-NAÇÃO – POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1º E 3º DA LEI Nº 8.429/1992

1. Os arts. 1º e 3º da Lei nº 8.429/1992 são expressos ao preverem a responsabili-zação de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se bene-ficiem sob qualquer forma, direta ou indi-reta.

2. A expressão “no que couber” prevista no art. 3º, deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, que devem ser compatíveis com as con-dições pessoais do agente, não tendo o condão de afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilícito praticado por agente público.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 931.135/RO, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 09.12.2008, DJe 27.02.2009)

A legitimidade do corréu Paulo, nesse contexto, exsurge de sua indiscutível respon-sabilidade como presidente da Força Sindi-cal, à época da ocorrência dos fatos, por ter firmado o Convênio questionado, sendo res-


ponsável por todas as operações subsequen-tes praticadas por aquela associação, com inegável participação e ciência na perpetra-ção dos atos ora questionados, pela própria qualidade por ele ostentada.

A legitimidade da Fundação Donini e seu representante legal, Francisco Donini, decorre inexoravelmente de terem sido bene-ficiados pelo contrato firmado com a Força Sindical sem a realização de procedimen-to licitatório, para a realização dos propó-sitos a que se refere o Convênio TEM/SPPE nº 004/2001.

Passo, assim, à análise do caso em co-mento, tratando como cerne da questão a comprovação dos requisitos: subjetivo, de de-monstração do dolo ou culpa dos apelados, e objetivo, no tocante à existência do dano, de forma a configurar ou não a ocorrência dos atos de improbidade administrativa a en-sejar as cominações pertinentes.

No caso em espécie, a ação de impro-bidade em discussão encontra-se revestida dos devidos pressupostos de admissibilida-de, restando, caracterizada a sua tipificação, bem como a participação dos apelados.

Para a execução do Convênio TEM/SPPE nº 004/2001, que se destinava a pro-mover cursos para a qualificação de traba-lhadores, a Força Sindical, através de seu representante legal, contratou a instituição Fundação Donini, sem a realização do devi-do certame licitatório, fato incontroverso que emerge do conjunto probatório destes autos.

Não identifico que seja hipótese de dis-pensa de licitação.

Para análise desse tópico, transcrevo o teor dos arts. 24, inciso XIII, e 26, parágrafo único, e incisos da Lei nº 8.666/1993, na re-dação vigente à época:

Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XIII – na contratação de instituição brasi-leira incumbida regimental ou estatutaria-mente da pesquisa, do ensino ou do desen-volvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inques-tionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade refe-ridas no art. 25, necessariamente justifica-das, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser co-municados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou exe-cutante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão aloca-dos. (grifos nossos)

Verifica-se que a exigência de formali-zação do processo de dispensa de licitação decorre de expressa determinação legal, contida no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/1993, sendo certo que a sua ausên-cia, confessada pelos corréus ao defenderem a tese de inexigibilidade de tal procedimento, já configura, de plano, a irregularidade for-mal dos atos praticados, nos termos do inc. VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/1992.

Imprescindível que fossem cumpridos devidamente os requisitos previstos no art. 26



da Lei de Licitações, para que se pudesse avaliar a adequação e a própria viabilidade da dispensa de licitação, através da formali-zação de tal procedimento, sendo aquele o momento oportuno para quaisquer compro-vações nesse sentido.

De fato, as alegações formuladas pos-teriormente, em Juízo, na tentativa de com-provar a inquestionável reputação ético-pro-fissional ou a capacidade técnica da contrata-da, não se prestam para ratificar as situações de irregularidades já efetivadas, mormente quando sequer foi caracterizada qualquer situação emergencial que justificaria a dis-pensa, restando plenamente configurada a impropriedade da contratação com dispensa de licitação, na forma em que foi realizada.

A ausência de licitação comprometeu o objeto do convênio de implantação de cur-sos técnicos e de requalificação profissional, diante da efetiva destinação de recursos pú-blicos para alcançar tal finalidade, vez que o ato de escolha deliberada da Fundação ré, ainda que detentora de eventuais qualidades e capacitação impediu a participação de ou-tras instituições.

Não se trata de excesso de rigorismo ou formalidade, mas de estrita observância do princípio da legalidade, sendo necessá-ria a apreciação dos tópicos seguintes para a apuração da efetiva cominação cabível à espécie.

A esse respeito, cito o seguinte prece-dente jurisprudencial do C. STJ:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OS AGENTES POLÍTICOS PODEM SER PRO-CESSADOS POR SEUS ATOS PELA LEI Nº 8.429/1992 – ENTENDIMENTO FIR-MADO PELA CORTE ESPECIAL/STJ (RCL 2.790/SC, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 04.03.2010) – RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –

AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA A APROVAÇÃO DO TERMO DE DIS-PENSA DE LICITAÇÃO – ART. 10, VIII DA LEI Nº 8.429/1992 – INDISPENSABILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO DO AGENTE – PREVISÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR POR CONDUTA CULPOSA – IRRAZOABILIDADE – AGRAVO REGIMEN-TAL DESPROVIDO

1. [...]

2. O acórdão recorrido reconheceu a prá-tica de ato de improbidade administrativa pelo ora recorrente, em face da ausência de procedimento prévio para a aprovação do termo dispensa de licitação (fl. 1.122); realmente, a hipótese se subsume ao ato administrativo previsto no art. 10, VIII da Lei nº 8.492/1992.

3. As Turmas que compõem a Primeira Se-ção desta Corte já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbi-dade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao Erário.

4. As instâncias de origem reconheceram que o pagamento da verba honorária ao Escritório Advocatício não se materializou, em razão do ajuizamento de ação judicial própria, tendo o Tribunal de origem expres-samente consignado a ausência de danos ao Erário.

5. Não se deve admitir que a conduta cul-posa renda ensejo à responsabilização do Agente por improbidade administrativa; com efeito, a negligência, a imprudência ou a imperícia, embora possam ser consi-deradas condutas irregulares e, portanto, passíveis de sanção, não são suficientes para ensejar a punição por improbidade administrativa. O elemento culpabilida-de, no interior do ato de improbidade, se apurará sempre a título de dolo, embora o art. 10 da Lei nº 8.429/1992 aluda efetiva-mente à sua ocorrência de forma culposa;


parece certo que tal alusão tendeu apenas a fechar por completo a sancionabilidade das ações ímprobas dos agentes públicos, mas se mostra mesmo impossível, qualquer das condutas descritas nesse item normati-vo, na qual não esteja presente o dolo.

6. In casu, na linha da orientação ora esta-belecida, a sentença de primeira instância julgou improcedente o pedido do Ministério Público por ter entendido ausentes o dolo ou a má-fé do recorrente, como se vê do seguinte trecho que expõe detalhadamente a conduta do ex-Prefeito:

7. Ocorre que o Tribunal de origem, ape-sar de reconhecer a ausência do elemento subjetivo (dolo) ao descrever que a con-duta do recorrente de não realização de procedimento prévio de dispensa de licita-ção mostra pouco zelo ou pouco cuidado (fl. 1.124), classifica esse mesmo compor-tamento como ato de improbidade admi-nistrativa.

8. Agravo Regimental desprovido.

(AgREsp 1199582/SP, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 15.12.2011, DJ 09.02.2012)

Sem razão os apelados quando adu-zem inexistir prova cabal dos fatos, do dano e do dolo, ao pressuposto de que os autos demonstram que houve o adimplemento do contrato originário do convênio e que seus objetivos foram alcançados. Não prospera, ainda, o entendimento dos réus no tocante à descaracterização da improbidade adminis-trativa na espécie, à ausência de provas de que houve prejuízo à administração pública.

As provas dos autos denotam a presen-ça dos pressupostos e dos elementos indis-pensáveis à caracterização do ato de impro-bidade administrativa perpetrado pelos réus.

É fato incontroverso nos autos que a Força Sindical firmou com o Ministério do Trabalho e Emprego convênio para ministrar

cursos de qualificação e profissionalização de trabalhadores desempregados, atendendo à necessidade decorrente do Programa Nacio-nal de Qualificação do Trabalhador – Planfor.

Também é incontroverso que a Força Sindical terceirizou a realização dos cursos à corré Fundação Donini, sem prévio proce-dimento licitatório, descumprindo, ademais, exigência prevista no art. 4º da Resolução nº 258/2000 do Codefat, com a seguinte re-dação:

Art. 4º As contratações que tenham por objeto a execução de ações de educação profissional, no âmbito do Planfor, quando realizadas por entidades que integrem a administração pública, de qualquer esfera de governo, deverão observar criteriosa-mente às disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações, e da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

Parágrafo único. No caso de entidades privadas, deverão ser adotados procedi-mentos análogos aos estabelecidos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nos termos do art. 27 da Instrução Normativa STN nº 01/1997.

A prova documental e oral carreada aos autos conferem o suporte necessário à imputação descrita na inicial, posto que exis-te firmes elementos que demonstram não so-mente a irregular dispensa de licitação, mas também a inadequação técnica e ausência da expertise para atender ao objeto contratado.

A Fundação João Donini não possuía a finalidade educacional específica aos propó-sitos do convênio realizado.

O Convênio nº 004/2001 TEM/SPPE é expresso quanto ao seu objetivo de estabe-lecer cooperação técnica e financeira mútua para a execução das atividades de qualifi-cação e re-qualificação profissional, no âm-bito do Plano Nacional de Qualificação do



Trabalhador, de trabalhadores desocupados, sob risco de desemprego, micro e pequenos empreendedores e autônomos.

A Fundação ré, destarte, tinha entre os seus objetivos sociais a “promoção de jogos de futebol, vôlei, basquete e outras modali-dades esportivas; promoção educacional em qualquer área de ensino, lazer, assistencial, veiculação de informações por meio de Rádio Comunitária, televisiva e de periódico escrito, atendimento à saúde, cooperativismo, pro-moção cultural e religiosa junto a seus mem-bros e associados”. É o que se verifica de seu estatuto social (fl. 49).

Dizer que a Fundação ré estava habili-tada a ministrar cursos de formação e requa-lificação profissional de trabalhadores porque tinha entre seus objetivos sociais a “promo-ção de atividade educacional em qualquer área de ensino” é exercício dialético sem evidências concretas nos autos. Não há in-dicação de provas atestando sua idoneidade técnica ou qualificação profissional para os cursos mencionados, que possam corroborar a licitude da dispensa de licitação.

Nesse sentido, inclusive, há a previsão expressa constante do anexo I, da Resolu-ção nº 258/2000 do Codefat, ao fixar pa-râmetros para repasses de verbas e contrata-ção de empresas com dispensa de licitação (fls. 850/860).

Referida resolução, no seu art. 5º, inci-so V, menciona que poderão ser contratadas para executar ações de educação profissional “fundações incumbidas regimental e estatu-tariamente do ensino profissional, instituições de ensino superior (3º grau) não enquadradas no inciso I deste artigo e outras instituições comprovadamente especializadas no ensino profissional”. E, no Anexo I citado, elenca os requisitos indispensáveis à comprovação da qualificação técnica da instituição, conforme segue:

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA

A qualificação técnica das instituições de-verá ser comprovada, necessariamente, mediante a apresentação dos seguintes do-cumentos:

a) atestado de capacidade técnica forneci-do por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando a prestação de serviço pertinente e compatível, em características, ao objeto da contra-tação;

b) relação explícita das instalações, do apa-relhamento e do pessoal técnico espe-cializado adequados e disponíveis para a realização do objeto da contratação;

c) declaração fornecida pela respectiva Se-cretaria Estadual de Trabalho, compro-vando que o interessado tomou ciência de todas as informações e condições ne-cessárias à correta execução do serviço;

d) comprovação de possuir em seu quadro permanente responsável técnico que, por meio de atestado fornecido por pes-soa jurídica de direito público ou priva-do, possa comprovar ter executado ser-viço de características semelhantes às do objeto.

O parecer dirigido à Força Sindical pro-duzido por advogada pertencente aos seus quadros, a Dra. Vera Lucia Oliveira Alcoba, OAB/SP 26.333, opinando pela possibilidade de contratação direta, dispensando o proce-dimento licitatório, a rigor não tem o condão de afastar o ato ímprobo, pois não se desin-cumbiu da análise acurada do cumprimento pela Fundação ré dos requisitos exigidos pela Resolução nº 258/2000 do Codefat.

O parecer limita-se à apreciação su-perficial da capacidade técnica da Funda-ção João Donini no cotejo com a hipóte-se prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, não em relação as exigência da referida resolução (fls. 54/56). A exigên-


cia de justificativa pormenorizada atende ao primado da moralidade administrativa, sendo indispensável como instrumento de tutela do patrimônio público.

O Relatório de Auditoria nº 98818-TEM/Planfor x Força Sindical, elaborado pela Controladoria-Geral da União que instruiu a Representação nº 21/2002, do Ministério Pú-blico Federal, e que pode ser lido no apenso 1, vol. 1 (fls. 04/08), é conclusivo no tocante à falta de capacidade técnica da Fundação ré e sua contratação indevida sem que fosse observada a Lei de Licitações. A propósito, daquele relatório se lê:

A Força Sindical contratou as entidades que realizaram os cursos de qualificação profissional, bem como a entidade que realizou a avaliação e acompanhamento de egressos e a entidade responsável pelo desenvolvimento de metodologia, elabora-ção e fornecimento de material didático, no exercício de 2001, por meio de dispensa de licitação, fundamentada no inciso XIII, art. 24, da Lei nº 8.666/1993.

Na análise dos processos de contratação, não foi constatado documento que com-provasse a inquestionável reputação ético--profissional dessas entidades, bem como razão da escolha do fornecedor ou execu-tante e justificativa do preço contratado, em desacordo com o mesmo inciso XIII, art. 24, que fundamentou a contratação, e incisos II e III, parágrafo único, art. 26, da Lei nº 8.666/1993.”

O relatório supracitado é categórico ao afirmar que houve irregularidade também na prestação de contas (apenso 1, vol. 1, fl. 12). Ainda, nos cadastros de matriculados aos cursos, foram verificadas inconsistências com a repetição do número de vários CPFs na prestação de contas da entidade (apenso 1, vol. 3, fls. 178, 184, 210 e 212).

Plenamente válido o relatório elabora-do pela Controladoria-geral da União, órgão

do Governo Federal responsável pela defesa do patrimônio público, transparência e com-bate à corrupção.

Os atos administrativos, dentre os quais se incluem o supracitado relatório, gozam de presunção juris tantum de veracidade, legiti-midade e legalidade.

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, a presunção de legitimi-dade: [...] é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário (Curso de di-reito administrativo. 10. ed. Malheiros, 1998. p. 257).

Destarte, para que seja declarada a ile-gitimidade de um ato administrativo, cumpre ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito, i.e., a inexistência dos fatos narrados como verdadeiros no relatório em questão.

Não há nos autos qualquer evidência de vício ou irregularidade, ou afronta ao princípio do devido processo legal. De sorte que a investigação procedida à época pela Controladoria-Geral da União (CGU) é váli-da e substanciosa e bem retrata a realidade dos fatos narrados na exordial ofertada pelo órgão ministerial.

Até aqui a prova documental se apre-senta desfavorável aos réus, sobejando ele-mentos que conduzem à caracterização dos atos de improbidade cometidos pelos réus.

No tocante à prova oral, examino as declarações prestadas em juízo, conforme segue.

Paulo Pereira da Silva, representante da Força Sindical, em depoimento pessoal, afir-mou à fl. 900 dos autos:

Que foi feita a contratação de uma ONG para fins de treinamento dos trabalhadores sem a realização de licitação; Que tal con-tratação, dispensada a licitação, é faculta-



da pela legislação pertinente; Que o de-poente valeu-se da Assessoria Jurídica da Força Sindical para informar-se a respeito da legalidade de tal contratação; Que o próprio Ministério do Trabalho orientou a Força Sindical sobre a forma como deve-ria ser feita tal contratação; que o convênio destinava-se a beneficiar 1.050 trabalha-dores; Que todos os 1.050 foram apro-veitados pelo curso; Que a Força Sindical mantinha constante controle sobre a ONG que ministra os cursos, providenciando para que fossem substituídos os eventuais faltantes ou desistentes. Alegou, ainda mais o depoente que: Que o depoente acom-panhou pessoalmente, na medida de suas limitações, o desenvolvimento de todos os trabalhos; que houve uma preocupação em atender uma das regiões mais carentes do Estado, que o Vale do Paranapanema; Que a força Sindical preocupou-se em buscar uma ONG que gozasse de alto prestígio na região; que foi verificado o aparelhamento daquela ONG para o desenvolvimento dos trabalhos; Que foi feita uma divulgação dos cursos oferecidos através de jornais e principalmente rádio; que foi feita uma se-leção, dentre os milhares de inscritos, obe-decendo-se à ordem de inscrição; Que foi fiscalizado pela Força o fornecimento pela ONG de vales-transporte para os que mo-ravam a mais de 1.500m do local em que seriam ministradas as aulas e lanche para todos os inscritos; Que foi verificado, tam-bém pela Força, o material didático utiliza-do no curso; que, por fim, foi entregue o di-ploma aos trabalhadores que frequentaram o curso; Que no contrato objeto desta ação o único questionamento partiu do TCU que questionou uma abstenção de 0,83% dos alunos, no programa total; Que em de-corrência de tal abstenção foi determinada a instauração de uma Tomada de Contas Especial pelo Ministério do Trabalho, que ainda não foi concluída; Que o depoente sabe informar que até o presente momento a Tomada de Contas não encontrou nenhu-

ma irregularidade no caso do contrato ob-jeto desta ação.

Em seu depoimento pessoal, às fls. 814/817, o representante legal da Funda-ção ré, João Francisco Donini, dentre outras afirmações, aduziu:

A Entidade Fundacional foi concebida com a finalidade de dar assistência social, edu-cação, lazer, esportes, religião, cultura e saúde. O objetivo de foro íntimo do depo-ente seria construir uma instituição religio-sa que teria como proposta colaborar em favor dos necessitados. A educação a que faz alusão o estatuto social seria promovi-da por meio de escolas com promoção de cursos técnicos e rádios religiosas. O capi-tal social da instituição é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O depoente formou-se no magistério em 1993 e posteriormente conclui curso superior de Estudos Sociais em 1990. Não se recorda, contudo, de ne-nhum outro profissional da área de educa-ção que na época tivesse vinculação com a fundação. Acredita, entretanto, que de-veriam existir outros profissionais da área. Na execução do contrato firmado com a Força Sindical foram realizados cursos de telemarketing, secretariado, cursos na área agrícola, de estufa, de informática, corte e costura, cabelo, manicure, entre outros. No bojo dos convênios firmados com a funda-ção, havia exigências de que na promoção de tais cursos seria necessário aparelha-mento especial, com equipamentos especí-ficos e materiais didáticos, que seriam dis-ponibilizados por colocação ou por aqui-sição. Em sua maioria a aquisição se deu por locação já que a fundação não os tinha no momento da contratação. A verba ad-quirida no âmbito do contrato firmado com a Força Sindical tinha como destino, entre outros fins, o aparelhamento com aquisi-ção dos equipamentos e materiais didáti-cos necessários para promoção do curso. A entidade não tinha inicialmente, quando de sua concepção, a intenção de promo-


ver esse tipo de curso. A entidade, quando da formalização do contrato, não possuía cinco anos de experiência na área de edu-cação. Foram contratados profissionais e equipamentos a altura dos cursos promo-vidos. A verba, objeto do contrato, firmado com a Força Sindical seria liberado em três parcelas. A primeira logo no início, a se-gunda mediante cumprimento do contrato fiscalizado pela Força Sindical e a tercei-ra quando do encerramento dos cursos. A Força Sindical somente liberava tais valores após a conferência da execução contratual. O depoente não se lembra de ter recebi-do 95% da verba total contida no contrato. O contrato tinha por objeto formar 1.050 pessoas, admitindo evasão máxima de 8% a 10%. O depoente esclarece que o quan-titativo de 195.030 trabalhadores refere-se ao total de trabalhadores que seriam alcan-çados por todos os cursos promovidos pela Força Sindical. O seu contrato só previa o alcance de 1.050 trabalhadores. Não sabe informar, ao acerto, quantos trabalhadores foram alcançados de fato pelos cursos pro-movidos, após seis anos transcorridos, mas assegura que a meta foi atendida. Para a execução do contrato eram contratados profissionais autônomos para realização dos cursos. O depoente afirma que for-neceu os relatórios ao Sigae ao longo do período de execução do contrato. Do con-trário não teria recebido os valores contidos no contrato. [...] A fiscalização de presença dos trabalhadores era feita pelos professo-res por meio de diários de classe que eram entregues semanalmente à Fundação, com a frequência dos alunos. Havia também um coordenador que rodava pelas unida-des fiscalizando a frequência. O depoente afirma que sempre foi severo no contro-le de frequência. Nega que tenha havido pessoas inscritas em cursos diversos, em locais diversos, ocorridos ao mesmo tem-po. Segundo o depoente a entidade não promoveu cursos simultâneos no mesmo horário. Era possível haver trabalhadores participando de mais de um curso em tur-

nos distintos. O depoente participava ativa-mente da execução do contrato passando, às vezes, as salas para fazer o acompanha-mento, mas quem fiscalizava diuturnamen-te eram os coordenadores. O depoente ve-rificava a quantidade de lanches, conferia as requisições e, às vezes, visitava as salas de aula para aferir, pessoalmente, e de sur-presa, a execução dos cursos. O depoente é quem era responsável pela avaliação dos profissionais que ministravam os cursos. As verbas destinadas ao pagamento dos pro-fissionais era repassados por RPA (recibo de pagamento autônomo). Tais valores faziam face a todos os encargos sociais e tributá-rios devidos. Todos esses pagamentos pas-savam pelo crivo do depoente na qualida-de de presidente da entidade. Indagado se tinha algo a esclarecer, o depoente afirmou que a prestação de contas referente a tal contrato foi feita junto ao MP estadual e foi aprovado.

Dessas declarações prestadas pelo corréu João Francisco Donini, ressalto, ainda, ter mencionado que desconhece os motivos pelos quais não foi realizado procedimento licitatório; que: “Na época da formalização do contrato o depoente aferiu a qualidade, apenas, dos serviços prestados no âmbito dos contratos firmados pela Força Sindical, mas não chegou a examinar os aspectos legais atinentes à formalização de tais con-tratos, até porque a Força Sindical sempre trazia consigo o corpo jurídico. A Força Sin-dical na época requisitou documentos para aferir a viabilidade legal da formalização legal do contrato. Feito isso, ela própria, a Força Sindical, confirmou a possibilidade de firma o contrato. A fundação não tinha qualquer assessoramento jurídico em seus quadros. O pagamento da primeira par-cela somente se deu com a prévia estru-turação da fundação para realização dos cursos com a formalização de compromis-so com os fornecedores de equipamentos e de profissionais que ministrariam os cursos. Não tem conhecimento de nenhum relató-



rio feito pela Força Sindical, após a realiza-ção das fiscalizações.”

A testemunha Carlos Alberto de Souza Oliveira, qualificado como diretor de autoes-cola, ouvido em juízo, à fl. 818, em repostas às perguntas que foram formuladas, assim se pronunciou:

“o depoente era responsável pela coorde-nação dos cursos promovidos no âmbito do contrato firmado com a Força Sindical. Nunca presenciou ou ouviu dizer que havia pessoas que participaram de cursos promo-vidos pela entidade em horários simultâne-os ou diversos. Antes da realização de tais cursos pela fundação não foram promo-vidos nenhum outro anteriormente; antes da formalização do contrato com a Força Sindical o depoente não tinha qualquer vín-culo com a fundação. A função do coorde-nador consistia na fiscalização da normali-dade das aulas dos cursos. Como coorde-nador o depoente exerceu suas funções nos municípios de Tejupá, Cerqueira César e Ourinhos. Só havia um coordenador dos cursos que era o depoente. Antes e depois da execução do contrato em apreço o de-poente sempre exerceu atividade de auxiliar de despachante. O depoente prestava ser-viços ao réu, João Francisco Donini, como auxiliar de despachante. Desse vínculo pre-térito surgiu o convite para participar da execução contratual. O depoente era autô-nomo e prestava serviços, à época, apenas ao réu, João Francisco Donini, como se fos-se seu funcionário. A atividade do depoente como auxiliar de despachante consistia no licenciamento de veículos e transferências. As fontes de renda do depoente antes da realização do contrato resumiam-se aos recebimentos como auxiliar de despachan-te do réu e da sua participação societária em empresa de auto-escola, em sociedade como o réu”.

Anoto que referido testemunho foi pres-tado nos autos na qualidade de informante

do juízo, esclarecido que o depoente trata--se de amigo íntimo do réu João Francisco Donini. Entretanto, não verifico óbice em co-tejar esse testemunho com as demais provas dos autos, posto que, pela leitura de suas declarações, não antevejo que aquela teste-munha presumivelmente tenha interesse dire-to no resultado desta ação favoravelmente à Fundação ré e seu representante legal. Ainda, cabe salientar que, pelo que consta dos au-tos, os corréus não se propuseram a contra-ditar a sobredita testemunha.

A leitura atenta da prova oral desabona a conduta dos réus.

O dirigente da Força Sindical, Paulo Pereira da Silva, confessa que de fato houve a contratação da Fundação ré sem a realização de licitação, apesar de se dizer amparado na assessoria jurídica dos quadros daquela en-tidade, cujo parecer elaborado, como já sa-lientei era inconsistente para conferir o supor-te necessário à dispensa de licitação.

Não há prova nos autos que corrobo-rem a afirmação do dirigente sindical no to-cante à autorização do Ministério do Trabalho para a (sub)contratação direta de empresa ou entidade para a realização dos cursos previs-tos no Convênio TEM/SPPE nº 004/2001.

Ao contrário de suas afirmações, há elementos nos autos que indicam a deficiên-cia estrutural e de capacidade técnica da Fundação ré, que não possuía expertise para ministrar os cursos, como foi bem demons-trado na investigação proporcionada pela Controladoria-Geral da União, supracitada, que aferiu a inexistência de comprovação da reputação ético-profissional da entidade con-tratada, da justificação de sua escolha e do preço contratado.

O depoimento do réu João Francisco Donini realça as irregularidades cometidas. De sua fala se destaca que a Fundação ré por ocasião da subcontratação não possuía


experiência na área de educação e não era aparelhada nem vocacionada para realiza-ção dos cursos de formação profissional nas modalidades previstas no Convênio TEM/SPPE nº 004/2001.

A contratada possuía à época dos fa-tos o pequeno capital social de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); não possuía quadro próprio de professores; não estava adequadamen-te aparelhada para atender a demanda dos cursos; contratou equipamentos e professores e adaptou suas instalação à medida que re-cebia os repasses da Força Sindical.

O depoente João Francisco Donini ne-gou a presença de irregularidades no número de inscritos ou a possibilidade de haver tra-balhadores participando de mais de um curso em turnos distintos. Entretanto, tanto quanto o dirigente da Força Sindical, não apresen-tou elementos que possam fragilizar as con-clusões dos relatórios elaborados pela Con-troladoria-Geral da União no que respeita à divergência ou duplicidade de CPFs.

Entendo que as declarações da teste-munha Carlos Alberto de Souza Oliveira em alguma medida são relevantes ao deslinde dos fatos e corroboram a ausência de capa-cidade técnica da Fundação ré. Aduziu que atuava como único coordenador de todos os cursos ministrados em Tejupá, Cerqueira César e Ourinhos. Que habitualmente, antes e depois da execução do contrato sua ativida-de profissional era auxiliar de despachante, em empresa também de propriedade do réu João Francisco Donini.

De sorte que sem razão os réus quan-do aduzem inexistir prova cabal dos fatos, do dano e do dolo. O conjunto probatório é co-erente, harmônico e robusto no tocante ao cometimento do ato de improbidade adminis-trativa veiculada na inicial, consubstanciado na prática atentatória à Lei de Licitações de-vido à contratação direta sem o prévio pro-cedimento administrativo de dispensa, violan-

do dever de atender ao interesse público na melhor contratação, com a participação no certame licitatório de maior número de par-ticipantes.

Da mesma forma, acerca do tema, co-lho os ensinamentos de Marçal Justen Filho, in verbis:

A contratação direta não significa inapli-cação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se carac-teriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses ca-sos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de rea-lizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes.

Portanto, a contratação direta não significa eliminação de dois postulados consagra-dos a propósito da licitação. O primeiro é a existência de um procedimento administra-tivo e o segundo é a prevalência dos princí-pios da supremacia e indisponibilidade do interesse público.

[...]

A ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cau-telas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível.

(Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 230)

Da análise do quadro probatório for-mado nos autos, além da ilegalidade da au-sência de licitação, pela falta do procedimen-to administrativo prévio, prevista no art. 26 da Lei de Licitação, que se sobrepõe a discussão quanto à reputação da contratada, entendo



restar comprovado o elemento subjetivo dos atos de improbidade em discussão.

A existência de má-fé por parte do agente público ou equiparado é fator indis-pensável para a configuração do ato de im-probidade administrativa.

Insta considerar que o dever geral de probidade administrativa impõe uma conduta conforme os princípios da ética na gestão da coisa pública, ou seja, orientada pela boa--fé, lealdade, verdade, respeito, sem causar danos, dilapidar o patrimônio público ou se valer da função para fins abjetos ou egoístas.

Nesse mesmo sentido, colho os ensi-namentos de Luiz Manoel Gomes Junior e Rogerio Favreto:

Para a caracterização da violação ao dis-posto no inciso VIII do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa revela-se ne-cessário: a) que haja o ato de frustrar a regularidade do procedimento licitatório, inclusive com a dispensa ou inexigibilidade irregulares; b) atuação do agente público; c) dolo, ou seja, ciência de que está sendo praticado um ato ilegal, ou mesmo a títu-lo de culpa grave, com a não adoção das cautelas necessárias; e d) dano ao erário, aqui especialmente, inclusive o dano moral coletivo.

(Comentários à lei de improbidade adminis-trativa. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2012. p. 124)

No caso em espécie, os apelados agi-ram, no mínimo, com culpa grave, porquanto não atuaram com a diligência esperada na contratação do convênio em questão.

A Força Sindical, por seu dirigente, me-nosprezou os termos do Convênio TEM/SPPE nº 004/2001 e da Resolução nº 258/2000, arts. 4º e 5º, inciso V, e Anexo I, ao dispensar irregularmente a licitação contratando enti-dade sem adequação técnica e expertise.

As provas também convergem para o réu João Francisco Donini, que tendo plena consciência da inaptidão da Fundação ré para atender aos termos daquele convênio, aderiu à conduta do réu Paulo Pereira da Silva, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/1992. Firmou ilicitamente a contratação direta e, portanto, foi diretamente beneficiado com o repasse de dinheiro público, causando pre-juízo à administração pública que deixou de contratar pelo melhor preço e em condições técnicas mais adequadas.

Os corréus tinham pleno conhecimento da incapacidade técnica e da precariedade das instalações para a realização dos cursos profissionalizantes pela Fundação contrata-da, como foi sobejamente constatado pela minuciosa investigação realizada pela Con-troladoria-Geral da União.

Não há dúvidas que os trabalhadores não tiveram acesso aos cursos com a quali-dade exigida pela administração pública. Há ainda o fato constatado na investigação su-pracitada que apontou a existência de séria suspeita calcada em dados objetivos de repe-tição de CPFs, que os cursos não abrangeram o universo de trabalhadores para o qual as verbas se destinavam.

Todavia, no caso destes autos, o autor não trouxe elementos de convicção da inexe-cução do contrato. Não obstante as irregula-ridades apontadas, que em alguma medida maculam a qualidade dos cursos profissio-nalizantes, não vislumbro que a ré Fundação Donini efetivamente não os tenha ministrado, ou que o contrato firmado com a Força Sin-dical tenha sido cumprido apenas parcial-mente.

Saliento que, na espécie, o prejuízo causado ao erário não é necessariamente o material, envolvendo, igualmente, o patrimô-nio moral da Administração Pública. Daí que, o cumprimento do contrato não afasta a ilici-tude da conduta dos réus, devido à natureza


dos preceitos constitucionais e infraconstitu-cionais aplicáveis à espécie dos autos, que visam, sobretudo, à tutela do princípio repu-blicano e dos valores dele decorrentes con-substanciados na estrita observância da mo-ralidade e probidade administrativa.

Cabe esclarecer que é entendimento assente no E. Superior Tribunal de Justiça que a lesividade causadora do prejuízo ao Erário, nos casos de irregularidade no procedimen-to de licitação, é in re ipsa, haja vista que, em virtude da conduta dos administradores, o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta.

Nesse sentido, trago à colação o se-guinte precedentes:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMEN-TAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DIS-PENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – ACÓR-DÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJE-TIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÚ-MULA Nº 7/STJ – PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE – DANO IN RE IPSA – PRE-CEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMEN-TAL IMPROVIDO

[...]

VI – Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que “a indevi-da dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descaben-do exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema” (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 06.12.2012). Com efeito, “a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situa-ção de inexigibilidade de licitação, gera

lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalida-de do ato praticado, conforme entendimen-to adotado por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de con-tratar com o poder público. A vedação de restituição não desqualifica a infração inse-rida no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo lici-tatório (Lei nº 8.429/1992 – art. 10, VIII)” (STJ, AgRg-AgRg-REsp 1.288.585/RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), 1ª T., DJe de 09.03.2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg-REsp 1.512.393/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 27.11.2015.

VII – Agravo Regimental improvido.

(STJ, AgRg-AREsp 617.563/SP, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., J. 04.10.2016, DJe 14.10.2016) (Grifei)

De sorte que, quando a improbidade está consubstanciada na indevida dispensa de licitação, o entendimento consagrado no C. Superior Tribunal de Justiça atualmente se satisfaz com o dano in re ipsa, como suficien-te à caracterização do ato ímprobo, acresci-do da prova do elemento subjetivo.

O malbaratamento ou a malversação que ocasionou prejuízo ao erário público res-tou evidente na hipótese dos autos, vertidos na contratação da Fundação ré com a dis-pensa indevida de licitação.



Portanto, foi demonstrado nos autos o cometimento pelos réus do ato de improbida-de previsto no art. 10, caput, e inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992.

A condenação é de rigor com a aplica-ção das punições previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992.

A questão seguinte é saber quais as pe-nas aplicáveis à situação dos réus, atenden-do aos critérios previstos no parágrafo único desse dispositivo legal, assim redigido: “Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causa-do, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

A multa prevista na lei de improbidade administrativa tem natureza civil de caráter sancionatório e educativo, visando a desesti-mular a prática recorrente do ato ilícito, quer pelo próprio infrator, quer pelos demais agen-tes públicos.

A respeito do tema, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis:

O ato de improbidade afeta ou pode afetar valores de natureza diversa. Com efeito, o ato de improbidade afeta, em grande parte, o patrimônio público econômico-financei-ro; afeta o patrimônio público moral; afeta o interesse de toda a coletividade em que a honestidade e a moralidade prevaleçam no trato da coisa pública; afeta a disciplina interna da Administração Pública.

[...]

Nos termos do parágrafo único do art. 12, “na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Trata-se de critérios para orientar o juiz na fixação da pena, cabendo assinalar que a expres-são extensão do dano causado tem que ser entendida em sentido amplo, de modo que abranja não só o dano ao Erário, ao patri-

mônio público em sentido econômico, mas também ao patrimônio moral do Estado e da sociedade.

(Direito administrativo. 27. ed. Editora Atlas, 2014. p. 922/923) (Grifei)

Passo a dosimetria e fixação da pena dos réus. Os fatos supramencionados deter-minam que a dosimetria da sanção tenha em consideração que os réus para alcançar o seu desiderato se utilizaram da Fundação ré que sabidamente não tinha qualquer idoneidade para atender adequadamente ao objeto do certame público e seu dirigente não possuía qualquer expertise na gestão de cursos profis-sionalizantes.

Os réus não atuaram com a diligência que se espera daqueles que contratam com a administração pública e dela recebem re-cursos, subsídios ou qualquer espécie de sub-venção.

Subdimensionaram os recursos trans-feridos com a oferta de cursos de qualidade duvidosa e com a dispensa de licitação. Atu-raram os réus com menoscabo ao princípio republicano e aos valores expressamente tu-telados na Lei de Licitações e na Lei de Impro-bidade Administrativa.

Destarte, diante da gravidade das con-dutas dos réus que fizerem mau uso de recur-sos do erário público provocando, outrossim, dano frente ao patrimônio moral do Estado e da sociedade, quebrando-se a confiança e a lealdade que se espera dos agentes públicos.

Para o arbitramento da multa civil utili-zo como base o valor da subcontratação irre-gularmente pactuada entre os réus, no caso, R$ 215.460,00 (duzentos e quinze mil, qua-trocentos e sessenta reais), critério que ob-serva a razoabilidade e proporcionalidade a atende à finalidade sancionatória em tela.

De sorte que, no tocante à Força Sindi-cal e notadamente seu representante legal, o


senhor Paulo Pereira da Silva, sua função não lhe autorizava contratar e gerir inadequada-mente recursos públicos. Como dirigente sin-dical diretamente responsável pela gestão do Convênio TEM/SPPE nº 004/2001 que fora firmado no âmbito do Programa denominado Planfor, era seu o ônus indelegável de avaliar corretamente todas as condições e exigências legais para a realização dos cursos profissio-nalizantes. Ao subcontratar entidade inidônea e sem aparato material e profissionais habi-litados para o ensino profissionalizante, com dispensa indevida de licitação, assumiu dire-tamente o risco de causar prejuízos aos inte-resses da administração pública, contribuin-do decisivamente para a violação da norma de improbidade e potencialmente causando dano ao erário público, impedido que foi de contratar o objeto do convênio pelo melhor preço e em melhores condições.

A conduta grave em face do descum-primento do dever de probidade no trato do patrimônio público, na qual incorram os réus impõem sejam reprimidos adequadamente. Para tanto entendo razoável e proporcional condená-los, cada um, a multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

De sua parte, a Fundação ré e seu re-presentante legal, o senhor João Francisco Donini, se portaram ao menos com culpa. No contexto dos fatos, é grave a conduta dos réus que não diligenciaram adequadamente sobre a necessidade de prévia licitação para a contratação empreendida, impossibilitan-do à administração pública de contratar por melhor preço, ofertando a prestação dos ser-viços à empresa comprovadamente com me-lhor capacidade técnica. O réu João Francis-co Donini tinha conhecimento da ausência de expertise apropriada para o certame. Sabia da ausência de estrutura adequada e profis-sionais qualificados nos seus quadros. Ainda assim se propôs a ministrar cursos profissio-nalizantes, atividade não abrangida pelo ob-jetivo social da Fundação ré.

Todavia, como pontuado, a despeito de irregularidades e da inescusável contratação com dispensa de licitação, não se discute o incumprimento do contrato, mas a qualidade e eficácia do serviço de formação profissional ofertado, o que se demonstrou ficou aquém do desejável.

De modo que, atenta a tais circunstân-cias, condeno a Fundação ré e João Francisco Donini ao pagamento da multa civil que fixo no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada um dos réus, montante que atende a finalidade de norma de improbidade.

Revela-se adequada a estipulação da multa no montante arbitrado, que considero bastante e suficiente para repercutir na es-fera patrimonial dos envolvidos, a ponto de desestimulá-los a reincidir na agressão aos princípios gerais da legalidade, impessoali-dade e moralidade, bem como a incidência de juros e correção monetária nos termos do Provimento Coge nº 64, de 28.04.2005 e da Resolução nº 561, de 02.07.2007 do CJF.

A multa civil a ser imposta deve equi-valer à repercussão econômica negativa cau-sada ao erário público e, sendo possível, é natural que tenha como referência o valor contratado sem a devida licitação, além da análise, em concreto, da gravidade do fato, a função do agente público e sua forma de atuação.

Essa a orientação da jurisprudência, consoante segue:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATI-VO – APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLI-CA – EX-PREFEITO – ATOS DE IMPROBI-DADE ADMINISTRATIVA CONFIGURA-DOS – PENALIDADES DO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/1992 – PRINCÍPIOS DA PRO-PORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – 1. Evidenciado pela Tomada de Contas Es-pecial que o apelante descumpriu com seu dever de prestar contas, bem como liberou verba com preterição das formalidades le-



gais, restou configurado atos de improbi-dade administrativa elencados nos arts. 11, VI, e 10, XI, da Lei nº 8.429/1992. 2. A multa civil não tem natureza indenizatória, mas simplesmente punitiva, de modo que o julgador deve levar em consideração a gra-vidade do fato, considerando a natureza do cargo, as responsabilidades do agente, o elemento subjetivo, a forma de atuação e os reflexos do comportamento ímprobo na sociedade. 3. Penalidades previstas na LIA devem ser razoavelmente aplicadas (adequadas, sensatas, coerentes) e pro-porcionais (compatíveis com a gravidade e extensão do dano – material e moral) ao ato de improbidade praticado. 4. Apela-ção parcialmente provida (AC 0007345-02.2008.4.01.4000-PI, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, 3ª T., DJ-e 05.10.2012)

Dado a natureza do ato ímprobo co-metido, entendo que atende à razoabilida-de e proporcionalidade impor aos corréus a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Deixo de condenar os réus à obrigação de ressarcir integralmente o valor correspon-dente ao convênio firmado, pois entendo que os cursos profissionalizantes foram ministra-dos, ainda que com as ressalvas no tocante a sua qualidade e a inidoneidade técnica da Fundação ré, sob pena de, com entendimento contrário, incorrer em favorecimento indevido da administração pública ou seu enriqueci-mento sem causa.

Em resumo, a ação civil pública é jul-gada procedente para condenar os corréus, nos seguintes termos: a) pagamento de multa civil; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica

da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Diante do quadro probatório apresen-tado, a r. sentença recorrida deve ser refor-mada, nos termos da fundamentação supra-mencionada.

Deixo de condenar os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, em observância ao critério da simetria, conso-ante precedentes desta E. Sexta Turma (AC 0009296-93.2010.4.03.6105/SP, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, J. 02.03.2017, v.u., DJ 15.03.2017) e do Colendo Superior Tri-bunal de Justiça (AgInt-REsp 1531504/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 15.09.2016, DJe 21.09.2016; AgInt-REsp 1435350/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 23.08.2016, DJe 31/08/2016; AgRg-REsp 1378241/MS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 01.10.2015, DJe 09.10.2015), ao apre-ciar a questão sob a perspectiva dos arts. 4º, 5º, 17 e 18 da Lei nº 7.347/1985. Nesse sentindo, ainda, me pronunciei no Agravo em AC nº 0029309-12.2002.4.03.6100/SP, consoante a ementa que segue:

AGRAVO LEGAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA – VERBA HONO-RÁRIA EM FAVOR DO ÓRGÃO MINISTE-RIAL – DESCABIMENTO – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SIMETRIA NA ESPÉCIE – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO LEGAL IMPROVIDO

1. Na hipótese dos autos é de rigor a su-jeição da sentença ao reexame neces-sário, haja vista o que dispõe o art. 475, inciso I, § 2º, do Código de Processo Ci-vil, com a redação determinada pela Lei nº 10.352/2001, o que autoriza, inclusive, a análise dos honorários advocatícios.

2. Nesse aspecto, a remessa oficial, tida por interposta, e as apelações devem pros-perar em parte para que seja afastada a


condenação das rés ao pagamento de ho-norários advocatícios, tendo em vista o que dispõe o art. 18, da Lei nº 7.347/1993.

3. Ainda, sobre a questão encontram--se diversos precedentes do E. STJ e desta C. Corte, merecendo destaque o AgRg-AREsp 21.466/RJ (J. 13.08.2013, DJe 22.08.2013), ao afirmar que a juris-prudência da Primeira Seção do STJ é no seguinte sentido: “por critério de absoluta simetria, no bojo de ação civil pública não cabe a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público”.

4. Não há elementos novos capazes de al-terar o entendimento externado na decisão monocrática.

5. Agravo legal improvido.

(TRF 3ª R., 6ª T., AC – Apelação Cível nº 1499946, 0029309-12.2002.4.03. 6100, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, Julgado em 03.03.2016, e-DJF3 Judicial 1 Data: 11.03.2016)

A propósito, menciono a ementa lavra-da no REsp 1531504/CE, que segue:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ES-PECIAL – ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ – IMPROBIDADE ADMINISTRATI-VA – INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO INTERNO – IMPOSSIBILIDADE – PRECLU-SÃO CONSUMATIVA – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973 INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMEN-TO – SÚMULAS NºS 282/STF E 211/STJ – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IM-POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA SIME-TRIA – PRECEDENTES DO STJ – SÚMULA Nº 568/STJ

1. É vedado, em sede de agravo interno, ampliar-se o objeto do recurso especial, aduzindo-se questões novas, não suscita-das no momento oportuno, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa.

2. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há que se falar na suscitada ocor-rência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973.

3. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos in-fraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do pre-questionamento, indispensável para o co-nhecimento do recurso. Incidência das Sú-mulas nºs 282/STF e 211/STJ.

4. A jurisprudência da Primeira Seção des-te Superior Tribunal é firme no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei nº 7.347/1985 deve ser in-terpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibili-dade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios – salvo comprovada má-fé – impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública (g.n.).

5. Agravo interno não provido.

(AgInt-REsp 1531504/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 15.09.2016, DJe 21.09.2016)

Em conformidade com a Resolução nº 172 do E. Conselho Nacional de Justiça, determino que a Subsecretaria da 6ª Turma proceda às informações devidas junto ao Ca-dastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa – CNCIAI.

Em face do exposto, dou parcial provi-mento à apelação do Ministério Público Fede-ral e à remessa oficial, tida por interposta.

É como voto.


165



3661Remessa Necessária Cível nº 5003987-16.2015.4.04.7200/SC

Relatora: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Parte autora: Conselho Regional de Educação Física da 3ª Região/SC

Parte ré: COMP1 Informática Ltda. – EPP

Advogado: Rejane da Silva Sánchez

EMENTA

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PREGÃO PRESENCIAL – EDITAL – PRODUTO DEFEITUOSO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO

O fornecedor é responsável pela substituição do produto defeituoso, mas, no caso dos autos, realmente, não há prova de que o CREF3/SC tenha notificado o réu para esse fim. Em casos de extravio, deterioração ou destruição de qualquer dos instrumentos de escrituração, a legislação prevê procedimentos específicos que deverão ser observados pelo empresário ou pela sociedade empresária.

In casu, assim que instada a ré prontamente se mostrou favorável ao pedido de substituição do equipamento e tomou todas as providências para, em tempo exe-quível.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em

que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigrá-ficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de abril de 2017.

Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Relatora

RELATÓRIOAdoto o relatório da sentença:

Vistos etc. Conselho Regional de Edu-cação Física da 3ª Região – CREF3/SC, qualificado na inicial, ajuizou demanda em face de COMP1 Informática Ltda. – EPP, Xerox Comércio e Indústria Ltda. e Copy Line Comércio e Serviços Ltda. – EPP, colimando, em suma, verbis:

a) Antecipação de tutela e concessão liminar, inaudita altera pars, para determinar que os requeridos substi-tuam a impressora defeituosa o mais breve possível.


c) A inversão do ônus da prova;

d) A condenação dos requeridos, solida-riamente, à substituição, de imediato, da impressora adquirida pelo valor de R$ 3.275,00 (três mil, duzentos e se-tenta e cinco reais e vinte centavos) por outro da mesma espécie, em perfeitas condições;

e) A condenação dos requeridos, solidaria-mente, ao pagamento dos gastos com os alugueres da impressora que está substi-tuindo a impressora pelo Conselho com-prada, que até a data de 18.02.2015 somavam o valor de R$ 2.095,20 (dois mil e noventa e cinco com vinte), bem como aos advindos no decorrer da lide;

f) Caso assim não entenda Vossa Excelên-cia, requer, subsidiariamente, a condena-ção da primeira e da segunda requerida à substituição da impressora e pagamen-to dos alugueres da impressora substituta até a troca do equipamento ou resolução do defeito.

Nos dizeres da inicial, no dia 19.05.2014, o autor realizou um leilão presencial para a aquisição de equipamentos de informática (Edital nº 001/2014), dentre os quais, uma impressora para a emissão das Cédulas de Identidade Profissional. Com relação a este equipamento, restou vencedora a empresa COMP1 Informática – EPP, fornecendo uma impressora Laser Colorida Phaser 6700DN, instalada em 08/2014. O equipamento apresentou defeitos desde a instalação, razão pela qual, contatou a empresa for-necedora, COMP1 Informática – EPP, que orientou a autora a contatar diretamente a empresa fabricante, Xerox Comércio e Serviços Ltda. Após vários contatos com a fornecedora e com a fabricante, foi enviado ao Conselho autor um técnico da empresa Copy Line Comércio e Serviços Ltda. – EPP para solucionar o problema, mas, mesmo depois de sucessivas visitas, não foi resol-vido o mau funcionamento da impressora.

Em decorrência, em 09/2014, o autor teve de alugar uma impressora ao custo mensal aproximado de R$ 360,00, situação que permanece até os dias atuais. “Pelo expos-to, é relevante e urgente que as requeridas substituam a impressora para que o Conse-lho possa voltar a sua rotina habitual, uma vez que todos os setores estão sofrendo o reflexo da falta da impressora.” No plano jurídico, requereu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com base no qual atribuiu responsabilidade objetiva aos réus e pleiteou a inversão do ônus da pro-va. Juntou documentos.

Em decisão liminar, considerei inaplicável o Código de Defesa do Consumidor e, por consequência, reconheci a ilegitimidade passiva das rés Xerox Comercio e Indús-tria Ltda. e Copy Line Comércio e Serviços Ltda. – EPP, extinguindo o feito em relação a estas. Deferi a tutela antecipada requerida pela parte autora (Ev4).

Citada (Ev9), COMP1 Informática Ltda. – EPP apresentou contestação (Ev11). Pre-liminarmente, alegou a inépcia da inicial. No mérito, aduziu ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor e a pugnou pela inexistência de responsabilidade civil quan-to ao aluguel, pela ausência de conduta culposa ou dolosa do réu, sobretudo por-que não fora comunicado do defeito para que pudesse proceder à troca do equipa-mento; os e-mails, alega, foram encami-nhados para endereço eletrônico equivo-cado. Ademais, afirmou serem indevidos honorários advocatícios, pois o “advogado foi remunerado pelo próprio requerente”.

Em nova petição, ré disse que reconhece o dever de substituir a maquina em questão, motivo pelo qual não interpôs agravo de instrumento contra a decisão liminar. Re-quereu dilação do prazo para cumprimento da antecipação da tutela e, alternativamen-te, a substituição da impressora modelo a laser colorida phaser 6700DN da marca Xerox, pelo modelo Xerox 8580DN (Ev14).



Parte autora apresentou impugnação à contestação (Ev21). Rechaçou a prelimi-nar de inépcia da inicial e afirmou que a parte ré “reconheceu seu dever de substi-tuir a impressora defeituosa o mais breve possível por outra nas mesmas condições daquela que foi comprada”. No mais, dis-se que o primeiro contato foi realizado em 03.07.2014 por telefone diretamente com o proprietário da ré, que orientou a autora a procurar a fabricante Xerox para acionar a garantia do produto. Rebateu a alegação de indevida condenação em honorários, uma vez que “o que se requer aqui são os honorários sucumbenciais e não dos hono-rários contratuais”.

Parte autora aduziu que não poderia acei-tar a substituição proposta pela parte ad-versa no evento 14, “em razão de padroni-zação determinada pelo Conselho Federal de Educação Física – Confef” (Ev22). En-tretanto, anuiu com o prazo suplementar de 60 dias.

Prorroguei o prazo para cumprimento da liminar (Ev25).

Parte ré juntou comprovante de entrega e instalação de nova impressora e requereu produção de prova oral (Ev29).

Autor dispensou a produção de prova ou-tras e afirmou ser desnecessária a prova oral requerida pela ré, porquanto a res-ponsabilidade desta independe de culpa (Ev30).

Decidi que as provas já carreadas aos au-tos são suficientes para o julgamento do processo (Ev32), dispensando, pois, a pro-dução de prova oral; decisão contra a qual as partes não se insurgiram.

Sentenciando, o MM. Juízo a quo proferiu a seguinte decisão:

Ante o exposto: 01. Acolho em parte o pe-dido e julgo o processo com resolução do mérito – art. 487, I, do novo Código de Processo Civil – NCPC. Por conseguinte,

ratifico a decisão liminar e condeno a ré COMP1 Informática Ltda. – EPP a substituir a impressora vendida ao autor. 02. Igual-mente sucumbentes, condeno cada uma das partes ao pagamento de honorários de sucumbência no valor de R$ 500,00, atua-lizados pelo IPCA-E a partir da data desta sentença. 03. Custas iniciais pelo autor e custas finais pelo réu. 04.Sentença sujeita a reexame necessário (NCPC: art. 496, I). Decorrido o prazo para recurso, remetam--se os autos à superior instância. Interposta apelação, a Secretaria receba-a no efeito devolutivo (NCPC: arts. 1.012/1.013), co-lha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 05. P.R.I.

Sem recurso voluntário, vieram os autos por força do reexame necessário.

É o relatório.

VOTOCompulsando os presentes autos, te-

nho que a sentença do MM. Juízo a quo, deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir, in verbis:

Responsabilidade contratual. Nos termos da Lei nº 10.520/2002, que rege o certame em questão, aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 9º), consoante também assentado no preâmbulo do edital (Ev1-EDITAL5).

Da Lei nº 8.666/1993, merece destaque para o deslinde da questão os seguintes dispositivos:

Art. 66. O contrato deverá ser execu-tado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as nor-mas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

[...]


Art. 69. O contratado é obrigado a re-parar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incor-reções resultantes da execução ou de materiais empregados.

Art. 70. O contratado é responsável pe-los danos causados diretamente à Ad-ministração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interes-sado.

No caso dos autos, a empresa COMP1 foi a vencedora de parte da licitação, obrigan-do-se a fornecer, dentre outros equipamen-tos e materiais de informática, a impressora descrita no item 9 do Edital (Ev1-TREMO-ADJ6). Para cumprir sua obrigação, referi-da empresa entregou à autora uma Impres-sora Laser Colorida Phaser 6700DN da marca Xerox (Ev1-NFISCAL7 e INF8).

O equipamento foi entregue com defeito. Constam dos autos vários e-mails enviados pelo autor buscando uma solução para o problema. Referidos contatos, de acordo com esses e-mails, iniciaram-se em se-tembro de 2014, logo após a entrega da impressora, ocorrida em agosto de 2014, o que deixa assente o defeito de fabrica-ção (Ev1-NFISCAL7 e INF9). Com efeito, o defeito apresentado na impressora é pa-tente nos autos, porquanto atestado pela Copy Line Comércio e Serviços Ltda. – EPP, empresa contratada pela Xerox Comércio e Indústria Ltda. para solucioná-lo (Ev1--LAU10).

A ré reconhece seu dever de substituir a im-pressora e, nesse particular, não se opõe à pretensão da parte autora (Ev14). No to-cante à responsabilidade pelo aluguel da impressora substituta, no entanto, a ré afir-ma que não tinha ciência do problema téc-

nico, pois, segundo os e-mails que instruem o feito, o Requerente procurou diretamente o fabricante do produto e não o contratado (Ev11-CONT2). Assevera, ainda, que no único e-mail onde se endereço eletrônico de correspondência aparece, está incom-pleto (sem a parte final: “.br”), de modo que não o recebeu.

O autor, de sua parte, sustenta que fez o primeiro contato com a ré por telefone, por meio de seu proprietário, o Sr. Leandro (Ev21-RÉPLICA1), e para comprovar esse fato, juntou aos autos extrato de ligações telefônicas, no qual destaca duas ligações realizadas no dia 03.07.2014 (Ev21-INF2).

Não há dúvidas de que o fornecedor é res-ponsável pela substituição do produto de-feituoso, mas, no caso, realmente, não há prova de que o CREF3/SC tenha notificado o réu para esse fim.

Aplicável à espécie, as disposições, da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo ad-ministrativo:

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1º A intimação deverá conter:

I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II – finalidade da intimação;

III – data, hora e local em que deve comparecer;

IV – se o intimado deve comparecer pes-soalmente, ou fazer-se representar;

V – informação da continuidade do pro-cesso independentemente do seu com-parecimento;

VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.



§ 2º A intimação observará a antece-dência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ci-ência do interessado.

[...]

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do co-meço e incluindo-se o do vencimento.

Não há, entretanto, prova da intimação da ré por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

Na espécie, o único documento que com-provaria a notificação do problema ao for-necedor seria o extrato de ligações telefôni-cos, que, no entanto, nada mais revela do que a existência das ligações, mas não o seu conteúdo.

Nos e-mails trocados entre o autor, a fa-bricante e a assistência técnica (Ev1-INF9 e Ev11-OUT3) não há registro de que o fornecedor estivesse sendo cientificado das tratativas acerca dos chamados técnicos e da garantia do produto. Apenas no e-mail datado de 11.02.2015 (Ev1-INF9, p. 3) há registro de envio da mensagem com cópia para o endereço [email protected], no entanto o endereço correto é [email protected] (Ev11-OUT3, p. 2), de sorte que, também essa mensagem não foi rece-bida pela ré.

Ora, se o fornecedor não tinha ciência do problema, por óbvio não poderia resolvê--lo. E se não lhe foi oportunizado resolver o problema, no caso, proceder à substituição do equipamento defeituoso, não há como onerá-lo pelos alugueres pagos pelo autor. Culpa teria a ré se tivesse ciência e não to-masse as providências cabíveis.

Em juízo, assim que instada a ré pronta-mente se mostrou favorável ao pedido de substituição do equipamento e tomou todas as providências para, em tempo exequível, levar a efeito a ordem judicial nesse sen-tido.

Registro, por fim, que o Edital do certame previa o seguinte (Ev1-EDITAL5):

15.5 O CREF3/SC não aceitará, sob ne-nhum pretexto, a transferência de respon-sabilidade da contratada para outras enti-dades, sejam fabricantes, representantes ou quaisquer outros.

Portanto, por expressa disposição editalícia, deveria o CREF3/SC, se necessário, ter no-tificado formalmente o fornecedor e inad-mitido qualquer transferência de responsa-bilidade, se de fato houve tentativa nesse sentido (não comprovada nos autos).

Conclusão, não se desincumbiu o CREF3/SC do dever de provar o seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC/1973 (vigente à época da instrução probatória), razão pela qual se impõe a improcedência do pedido indenizatório.

Estando o decisum em conformidade com entendimento desta Relatoria, não mere-ce reparos a sentença.

DO PREQUESTIONAMENTO

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência e ne-nhum dos dispositivos legais invocados.

Ante o exposto, voto por negar provi-mento à remessa oficial.

É o voto.


Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19.04.2017Remessa Necessária Cível nº 5003987-16.2015.4.04.7200/SC

Origem: SC 50039871620154047200

Relator: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Procurador: Dr. Domingos Sávio Drech da Silveira

Parte autora: Conselho Regional de Educação Fí-sica da 3ª Região/SC

Parte ré: COMP1 Informática Ltda. – EPP

Advogado: Rejane da Silva Sánchez

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19.04.2017, na sequência 49, disponibilizada no DE de 27.03.2017, da

qual foi intimado(a) o Ministério Público Fe-deral, a Defensoria Pública e as demais Pro-curadorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à remessa oficial.

Relator Acórdão: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Votante(s): Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria

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3662Gabinete do Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

AC 591376/CE (0007428-50.2013.4.05.8100)

Apte.: Embratur – Instituto Brasileiro de Turismo

Repte.: Procuradoria Regional Federal da 5ª Região

Apdo.: Sérgio de Araújo Lima Aguiar

Adv./Proc.: Alexandre Rodrigues Maia Filho

Origem: 9ª Vara Federal do Ceará (Privativa de Execuções Fiscais)

Relator: Des. Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DÉBITO ORIUNDO DE IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE MUNICÍPIO E A EMBRATUR – ACÓRDÃO DO TCU – DESNECESSIDADE – VALOR INFERIOR AO LIMITE FIXADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PARA A REALIZAÇÃO DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL (ART. 11, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 56/2007 – CONSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – DÍVIDA ATIVA NÃO TRI-BUTÁRIA – INSCRIÇÃO DO DÉBITO – EXECUÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE – DEVIDO PROCESSO LEGAL – OBSERVÂNCIA – PROVIMENTO

1. Hipótese de apelação interposta pela Embratur em face de sentença que de-clarou nula a cobrança de débito de natureza não tributária – CDA 263/2011 – objeto da Execução Fiscal nº 0008253-62.2011.4.05.8100, ao argumento de que, na ausência de Acórdão do Tribunal de Contas da União – TCU, não haveria título executivo e, por conseguinte, extinguiu o processo sem resolução de mérito.

2. Nos termos art. 39, caput e § 2º, da Lei nº 4.320/1964, a Dívida Ativa não tributária é constituída pelos créditos da Fazenda Pública que não provêm de obri-gação legal relativa a tributos e respectivas multas, tais como créditos provenientes de “indenização”, “reposições”, “restituições”, bem como aqueles créditos decor-rentes de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

3. Uma vez constatado que o valor atualizado da dívida executada (apurada em procedimento administrativo de Prestação de Contas do Convênio nº 76/1998) é inferior ao limite fixado pelo Tribunal de Contas da União no art. 11, da Instrução Normativa nº 56/2007 e que, por tal razão, o encaminhamento da Tomada de Contas Especial à Corte de Contas fica dispensado (art. 5º, inciso III e § 2º, da aludida Instrução Normativa), a decisão administrativa da Embratur tem força de


título executivo extrajudicial, de dívida de natureza não tributária, apto a justificar a sua inscrição e a utilização do procedimento instituído pela Lei nº 6.830/1980. Deve ser afastada, portanto, a anulação da Execução Fiscal nº 0008253-62.2011.4.05.8100 declarada na sentença.

4. No mérito, ao contrário do alegado pelo embargante, constata-se a certeza e a liqui-dez do título executivo extrajudicial, constituído mediante prévio procedimento adminis-trativo, no qual houve notificação prévia e lhe foi dada a possibilidade de defesa, razão pela qual fica evidenciado o direito da autarquia embargada de cobrar a dívida em questão, pela via M5491 do executivo fiscal.

5. Apelação provida.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

do processo tombado sob o número em epí-grafe, em que são partes as acima identifica-das, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Recife (PE), 09 de maio de 2017 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Brasileiro de Turismo – Embratur, em face de sentença que julgou procedentes os presentes embargos à execução para decla-rar nula a CDA 263/2011, objeto da Execu-ção Fiscal nº 0008253-62.2011.4.05.8100, e, em consequência, extinguiu o processo sem resolução de mérito.

Em suas razões recursais, a autarquia apelante alega, preliminarmente, a falta de segurança do juízo e, adentrando no mérito, sustenta que a dívida foi regularmente inscri-ta, goza de liquidez e certeza e, que, portan-to, plenamente exigível. Destaca, ainda, que a instauração de tomada de contas especial em sua fase externa não ocorreu em decor-rência do valor não alcançar àquele previs-to nos arts. 5º e 11, da Instrução Interna do TCU nº 56/2007, esclarecendo, ainda, que tal circunstância não pode ilidir a cobrança ora impugnada.

Requer, portanto, o provimento do seu apelo para declarar extintos os embargos à execução, face à não garantia da execução; e, caso ultrapassado esse pedido, pugna pelo reconhecimento da possibilidade de inscrição do débito objeto da presente demanda como dívida ativa não tributária da Fazenda Pública e a adequação de sua cobrança por meio do processo executivo fiscal, expedindo-se, ao fi-nal, ordem para prosseguimento da execução em tela.

Contrarrazões apresentadas pela parte adversa, pugnando, em suma, pela manuten-ção da sentença, tendo em vista a prescindi-bilidade da segurança do juízo e a nulidade do título executivo (Certidão da Dívida Ativa) que lastreia a execução fiscal ora embarga-



da, ante a necessidade de ser observado o devido processo legal.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

Como relatado, a Embratur apela de sentença que declarou nula a cobrança de débito de natureza não tributária – CDA 263/2011 –, objeto da Execução Fiscal nº 0008253-62.2011.4.05.8100, ao argu-mento de que, na ausência de Acórdão do Tribunal de Contas da União – TCU, não ha-veria título executivo e, por conseguinte, ex-tinguiu o processo sem resolução de mérito.

A insurgência recursal merece acolhi-mento.

Nos termos art. 39, caput e § 2º, da Lei nº 4.320/19641, com a redação dada pelo Decreto – Lei nº 1.735/1979, a Dívida Ativa não tributária é constituída pelos créditos da Fazenda Pública que não provêm de obriga-ção legal relativa a tributos e respectivas mul-tas, tais como créditos provenientes de “in-denização”, “reposições”, “restituições”, bem como aqueles créditos decorrentes de contra-tos em geral ou de outras obrigações legais.

Uma vez constatado que o valor atua-lizado da dívida executada (apurada em pro-

1 Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tribu-tária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias. § 2º Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fa-zenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Públi-ca, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, repo-sições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

cedimento administrativo de Prestação de Contas do Convênio nº 76/1998) é inferior ao limite fixado pelo Tribunal de Contas da União no art. 11, da Instrução Normativa nº 56/2007 e que, por tal razão, o encami-nhamento da Tomada de Contas Especial à Corte de Contas fica dispensado (art. 5º, inci-so III e § 2º, da aludida Instrução Normativa), a decisão administrativa da Embratur tem for-ça de título executivo extrajudicial, de dívida de natureza não tributária, apto a justificar a sua inscrição e a utilização do procedimento instituído pela Lei nº 6.830/1980.

Desse modo, à luz de tal diretriz norma-tiva, deve ser afastada, a anulação da Execu-ção Fiscal nº 0008253-62.2011.4.05.8100 declarada na sentença.

Adentrando no mérito, tem-se que um dos argumentos do embargante para afastar a liquidez e certeza do título executivo extra-judicial, ora impugnado, é que não lhe foi dado a oportunidade de ampla defesa no processo administrativo instaurado no âmbito da Embratur para fins de prestação de contas.

No entanto, a análise da vasta docu-mentação acostada aos autos, ademais da validade dos atos praticados, revela a certeza e a liquidez do título executivo extrajudicial, constituído mediante prévio procedimento administrativo, no qual houve notificação do embargante e lhe foi dada a possibilidade de defesa, razão pela qual fica evidenciado o di-reito da autarquia embargada de cobrar a dí-vida em questão, pela via do executivo fiscal.

Antes de ultimar, cumpre registrar que, diante da fundamentação supra, resta preju-dicada a análise da garantia do juízo para fins de oposição dos presentes embargos à execução fiscal.

Ante o exposto, dou provimento à ape-lação.

Inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto.


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Tribunal de Justiça do Estado do Acre

3663Primeira Câmara Cível

Acórdão nº 17.355

Classe: Apelação nº 0005519-61.2014.8.01.0001

Foro de Origem: Rio Branco

Órgão: Primeira Câmara Cível

Relator: Des. Laudivon Nogueira

Apelante: Lidia Marsaioli da Silva – ME

Advogado: Afonso Luiz Mendes Abritta (OAB: 103068/MG)

Advogado: Ivan Brito de Alencastro Graça Júnior (OAB: 103066/MG)

Apelado: Estado do Acre

Procurador: Thiago Torres Almeida (OAB: 34285/BA)

Assunto: Habilitação/Registro Cadastral/Julgamento/Homologação

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – PRAZO PARA APRESENTAR DOCUMENTOS – INOBSERVÂNCIA DO EDITAL – NÃO OCORRÊNCIA – PRAZO RECURSAL RAZOÁVEL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – SEGURANÇA DENEGA-DA – APELO DESPROVIDO

1. O prazo para apresentação de anexo concedido pela autoridade apontada como coatora não se confunde com o prazo para apresentação de documentos para habilitação, mormente quando expressamente consignado por esta.

2. Imediatamente após a divulgação da vencedora do certame as demais licitan-tes que tiverem interesse em recorrer devem manifestar-se.

3. Não há necessidade de dilação do prazo para manifestar interesse em recorrer, uma vez que não há a obrigatoriedade de que tal manifestação se faça acom-panhar das razões recursais, as quais poderão ser apresentadas no prazo de três dias úteis.

4. Ausente de direito líquido e certo, correta a sentença que denegou a segurança.

5. Apelo desprovido.



Vistos, relatados e discutidos es-tes autos de Apelação nº 0005519-61.2014.8.01.0001, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, à unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Des. Relator.

Rio Branco, 21 de fevereiro de 2017.

Desª Eva Evangelista Presidente

Des. Laudivon Nogueira Relator

RELATÓRIOO Excelentíssimo Senhor Des. Laudivon

Nogueira, Relator: Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por Lídia Marsaio-li da Silva – ME em face da sentença profe-rida pelo Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pú-blica da Comarca de Rio Branco, que, nos autos da Ação de Mandado de Segurança nº 0005519-61.2014.8.01.0001, apontan-do como autoridade coatora a Pregoeira da Comissão Especial de Licitação 01 do Estado do Acre, denegou-lhe a segurança.

Sustenta em suas razões recursais que sua desclassificação do certame ocorreu de forma ilegal, com afronta aos princípios da legalidade, ampla defesa e contraditório uma vez que a autoridade coatora encerrou o prazo para apresentação de proposta atu-alizada e documentos para habilitação 10 minutos antes do prazo constante no edital, acrescentando, ainda, que o prazo recur-sal iniciou-se no fim do expediente de uma sexta-feira, encerrando-se na manha de um sábado.

Insurge-se contra a sentença de primei-ro grau afirmando que ao revés do arguido pelo juízo de piso, o momento da entrega de propostas atualizadas do certame era regido pelo item 11.4 do edital e não o 9.5, ten-

do em vista não se tratar de envio de código Finame e sim de envio de propostas.

Após discorrer sobre o direito que en-tende aplicável à espécie, pugnou pelo provi-mento do presente apelo com a consequente reforma do decisum objurgado e o acolhi-mento do pleito exordial.

Recebido o apelo com efeito suspen-sivo (fl. 214), advieram as contrarrazões da Apelada às fls. 217/227, por meio das quais esta pugnou pela manutenção do provimento recorrido em sua íntegra.

Após, os autos subiram a este Sodalício e foram a mim distribuídos por sorteio.

Em parecer de fls. 237/239, a Procu-radoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Des. Laudivon Nogueira, Relator: Conheço do recurso, por-quanto atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

A parte apelante apresenta dois argu-mentos para sustentar sua tese de nulidade da decisão que lhe excluiu do certame objeto da presente controvérsia, quais sejam: a vio-lação aos princípios da vinculação ao edital; bem como o desrespeito aos princípios da ampla defesa e contraditório, sendo, portan-to, estes os pontos que norteiam o presente apelo.

Pois bem.

Em análise acurada dos argumentos da parte apelante em confronto com as provas coligidas aos autos concluo que a sentença objurgada não comporta modificação. Digo isto porque o prazo para apresentação de anexo concedido pela autoridade coatora


não corresponde ao prazo para habilitação conforme quer fazer crer a apelante. E, ain-da, porque o prazo para demonstrar intenção de recorrer não se mostra desarrazoado.

Com relação ao prazo de apresenta-ção de documentos decidiu bem o juízo a quo ao concluir que não se tratava de prazo para habilitação, porque do cotejo dos autos, em especial da ata de realização do pregão eletrônico de fls. 61/102, é possível verificar que a pregoeira ao solicitar o envio do “ane-xo referente ao grupo G2” consignou expres-samente “não estamos solicitando documen-tos para habilitação neste momento, apenas as propostas de preços para análise. Iremos solicitar os documentos somente da empresa classificada”.

A cláusula editalícia que o apelante quer aplicar ao caso concreto está assim redi-gida: “A licitante que for declarada vencedora de algum lote do presente Edital, terá o prazo de no máximo 60 (sessenta) minutos para en-viar, [...] proposta atualizada e os documen-tos necessários para habilitação, previstos no item 11 do edital.”

Entretanto, conforme dito alhures, a so-licitação de envio de anexo ocorreu em etapa anterior à habilitação, quando ainda não ha-via licitante declarada vencedora, pelo que a verificação deste fato é clara, dado que fora solicitado o envio dos anexos não só à ape-lante como também a outras licitantes, bem como em razão da menção expressa da pre-goeira de que ainda não se tratava da etapa de habilitação.

Assim, por inaplicável o prazo preten-dido pela apelante, não há direito líquido e certo a ser amparado.

No que concerne ao prazo para re-curso, melhor sorte não assiste à apelante, pois conforme bem observado pelo juízo de instância singela, o interstício impugnado tratava-se de lapso para manifestação da in-

tenção de recorrer, bastando que a apelante, fizesse mera menção de seu interesse em in-terpor recurso, não sendo necessário que no mesmo ato juntasse as suas razões recursais, as quais poderiam ser apresentadas no prazo de três dias úteis.

É o que se dessume da leitura dos itens 12.1 e 12.1.1 do instrumento convocatório, verbis:

12.1 Qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e mo-tivada, explicitando sucintamente suas ra-zões, imediatamente após a divulgação da vencedora, em campo próprio do sistema eletrônico, manifestar sua intenção de re-correr.

12.1.1 Será concedido ao licitante que manifestar a intenção de interpor recur-so o prazo de três dias úteis para apre-sentar as razões do recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrar-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Para a manifestação do interesse em recorrer, não havia qualquer necessidade de prorrogação do prazo para o dia seguinte, tendo em vista que, acaso a apelante tives-se digitado simples manifestação de recorrer, ser-lhe-ia assegurado, logo em seguida, pela autoridade coatora, o prazo de três dias úteis para que preparasse e enviasse as razões do recurso administrativo, não havendo, portan-to que se falar em modificação da sentença quanto a este ponto.

A ser assim, ante à ausência de direito líquido e certo, entendo que a sentença ob-jurgada deve ser mantida in totum.

Ante ao exposto, voto pelo desprovi-mento do presente apelo.

É como voto.



DECISÃO

Conforme consta da Certidão de Julga-mento, a decisão foi a seguinte:

“Decide a Câmara, à unanimidade, negar provimento ao Apelo, nos termos do voto do Des. Relator.”

Julgamento presidido pela Desembar-gadora Eva Evangelista. Da votação partici-param, também, o Desembargador Laudivon Nogueira (Membro) e a Dra. Olívia Maria Alves Ribeiro (Juíza de Direito Convocada).

Nassara Nasserala Pires Secretária


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Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

3664Gab. da Desa. Lígia Andrade de Alencar Magalhães

Processo: 0000146-43.2010.8.06.0165 – Apelação

Apelante: Ministério Público do Estado do Ceará

Apelado: Jaqueline Andrade Parrião

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – RECURSO DO MP – DISPENSA DE LICI-TAÇÃO – CRIME DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – ABSOLVIÇÃO – PLEITO PELA REFORMA DA SENTENÇA DE 1º GRAU E PELA CONDENAÇÃO DA APELANTE – IMPOSSIBILIDADE – CRIME QUE EXIGE CONSEQUÊNCIA PATRIMONIAL DANOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE E DE EVENTUAL PREJUÍZO AO ERÁRIO – QUES-TÕES NÃO COMPROVADAS – CRIME NÃO CONFIGURADO – PRECEDENTES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1. Consoante entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça consolida-do por sua Corte Especial no julgamento da Apn 480/MG, para que se configure o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, exige-se a comprovação do dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública, bem como prejuízo ao Erário.

2. Sendo assim, não tendo, in casu, restado comprovado qualquer consequência patrimonial danosa para o Erário público ou o dolo específico do agente, não se pode considerar praticado o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei. Por conseguinte, tal situação faz com que a absol-vição da recorrida seja de rigor, uma vez que o fato narrado evidentemente não constitui infração penal, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

3. Absolvição confirmada.

4. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes

autos, acorda a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,

em, à unanimidade, seguindo o parecer ministerial, conhecer e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto da relatora.



Fortaleza, 14 de fevereiro de 2017.

Desa. Lígia Andrade de Alencar Magalhães Relatora

RELATÓRIOTrata-se de Recurso de Apelação in-

terposto pelo Ministério Público Estadual em face da sentença de fls. 117/119 prolatada pelo douto juízo da Vara Única da Comar-ca de São Luis do Curu/CE, que absolveu, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, Jaqueline Andrade Parrião da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/1993.

Em apertada síntese, a recorrida, Sra. Jaqueline Andrade Parrião, ex-Secretária de Desenvolvimento Social e Cidadania do Mu-nicípio de São Luis do Curu, foi denunciada (fls. 2/7) pela prática do crime de dispensa de licitação, tendo em vista que supostamen-te teria realizado/ordenado despesas sem o devido procedimento licitatório devido quan-do de sua gestão.

Narra a acusação que, durante análise da prestação de contas realizada perante o Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará (TCM-CE), ficou constatado que a recorrida, no exercício financeiro de 2007, efetuou des-pesas, em prestação de serviços com asses-soria e consultoria jurídica para pessoas ca-rentes, que totalizaram R$ 27.610,00 (vinte e sete mil seiscentos e dez reais) sem, todavia, promover os necessários certames licitatórios.

Depois de regularmente processada, a recorrida acabou sendo absolvida da imputa-ção feita, oportunidade na qual a magistrada de piso indicou que, além de não ter ficado devidamente comprovado ter sido a acusa-da a pessoa que determinou as contratações, não teria restado demonstrado o dolo da agente e o eventual prejuízo ao Erário.

Inconformado com o decisum ab-solutório, o Ministério Público recorreu às fls. 125/132 pugnando pela condenação da recorrida nos termos da denúncia outro-ra apresentada, argumentando, nessa senda, que o crime de dispensa de licitação, de fato, ocorreu.

Contrarrazões às fls. 168/170 reque-rendo o improvimento do apelo.

Instada a se manifestar, a Procuradoria--Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, vide parecer de fls. 194/200.

É o relatório.

VOTOPresentes os pressupostos de admissibi-

lidade, conheço do presente recurso.

Vide relatório, trata-se de apelação in-terposta pelo Ministério Público Estadual ob-jetivando a reforma da sentença absolutória prolatada e, por consequência, a condena-ção da recorrida nas tenazes do art. 89 da Lei de Licitações.

Todavia, de pronto, percebo que não assiste razão ao recorrente, vez que, além da decisão impugnada ser completamente acer-tada, o mesmo sequer se insurgiu em face da fundamentação exposta pela nobre juíza do caso em seu decisum, omitindo-se mais espe-cificamente em abordar/comprovar a existên-cia de dolo na conduta da agente ou a ocor-rência de prejuízo ao Erário público.

É relativamente fácil perceber que o re-curso ministerial somente tenta impor a res-ponsabilidade criminal à recorrida por conta desta ter sido a gestora da pasta à época, pessoa que supostamente seria de um todo responsável pelas contratações realizadas. Não cuidou, todavia, o recorrente de indicar qual seria o dolo específico da mesma, quiçá o prejuízo suportado pelo Erário.


Não se mostra suficiente, para conde-nação pelo crime do art. 89 da Lei de Lici-tações, a prática da conduta de forma negli-gente.

Há, nesse sentido, uma mera tentativa de indicar a necessidade de condenação tão somente em virtude do status de gestora da recorrida, como espécie de responsabiliza-ção objetiva, algo que, como se sabe, não é possível. Conforme bem frisado pelo julgador de 1º grau, “não restou demonstrado o dolo da conduta da ré, havendo séria dúvida se as suas condutas foram negligentes ou dolosas”.

Ante tal contexto, explicito trechos im-portantes da sentença prolatada pelo douto juízo da Vara Única de São Luis do Curu/CE, os quais utilizo, em tal ocasião, como funda-mentação do voto, tendo em vista a sua total pertinência e precisão jurídica:

A autoria delitiva, entretanto, não restou comprovada, uma vez que a conduta des-crita no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 so-mente se consuma mediante dolo, ou seja, deve restar comprovada a presença de vontade deliberada do agente em contratar sem licitação, não se punindo a conduta negligente do administrador que contrata sem licitação, fora das hipóteses legais per-mitidas.

[...]

Não há nos autos qualquer documento assinado pela ré determinando a dispensa ou inexigibilidade de licitação para as con-tratações descritas na denúncia. Inexistindo qualquer relato testemunha que indique que o réu determinou as contratações dire-tas de maneira deliberada.

O ordenamento jurídico penal não prevê a responsabilidade objetiva, ao contrário, ne-cessário se faz a prova da conduta e de seu elemento subjetivo, consubstanciando no dolo ou culpa do agente. No caso verten-te, a conduta exige dolo, e este não restou comprovado, havendo sérias dúvidas quan-

to ao réu ter determinado as contratações diretas, ou, ter conhecimento de que tais dispensas de licitações eram irregulares.

Com uma simples análise, percebo que decisão ora atacada encontra-se perfeita, devidamente calcada no entendimento majo-ritário e atual dos tribunais superiores, nota-damente do Superior Tribunal de Justiça, não podendo, por conseguinte, ser considerada a argumentação utilizada no recurso de apela-ção suficiente para abater a solidez jurídica do julgado.

O tipo penal descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 indica que quem “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previs-tas em lei, ou deixar de observar as formalida-des pertinentes à dispensa ou à inexigibilida-de” incorrerá em pena de 3 (três) à 5 (cinco) anos de detenção e multa.

Nesse ínterim, muito embora o recor-rente pareça considerar desnecessário para configuração do crime supracitado a apre-sentação e comprovação do dolo específico e do efetivo dano ao Erário público, a juris-prudência majoritária pátria entende o con-trário, ou seja, que, quando da denúncia, o Ministério Público tem que descrever, de algu-ma forma, tais questões, deixando claro que o agente praticou o ato com alguma finalida-de específica, causando, sobretudo, prejuízo à Administração Pública.

E mais: além de terem sido apresenta-das na denúncia, tais questões, obviamente, têm que ser devidamente comprovadas du-rante a instrução criminal. Não o sendo, ine-xiste falar em crime licitatório.

Em outras palavras, é entendido que, caso tal situação não fique suficientemente demonstrada, detalhada, não se pode consi-derar caracterizado o delito.

Verifica-se que, in casu, a denúncia de fls. 2/7 não indicou, sequer implicitamente ou de relance, onde o erário foi efetivamen-



te prejudicado pelo ato do recorrido ou qual seria interesse da agente em deixar de pro-mover o certame licitatório, uma vez que so-mente se limita a demonstrar quais foram as despesas feitas e não licitadas. No recurso, de igual forma, não houve tal indicação.

Durante a instrução, de semelhante modo, a acusação não cuidou de demonstrar ou comprovar tais pontos. Muito pelo contrá-rio: o interrogatório da ré (mídia audiovisual anexa) aponta em sentido diametralmente oposto, criando uma substancial dúvida em relação à autoria do crime, senão vejamos:

Que não entende muito de licitação não; que quem solicitou a contratação dele foi a prefeita; que não participava e nem sabe dizer se houve licitação ou dispensa; que tudo o que fazia era em parceria com a prefeita, tinha que ter a autoridade dela, passar pela mão dela; que foi a prefeita que contratou; que assinava o cheque e a prefeita preenchia lá [...].

Frise-se, neste ínterim, que o simples fato da recorrida ter dito, em Juízo, que “as-sinava cheques em branco” para realização de pagamentos não importa no entendimento imediato de que a mesma teria adimplido o requisito obrigatório do dolo específico. Não se vislumbra, em tal afirmação, qualquer indi-cativo do ato ter sido praticado com qualquer finalidade peculiar, direta.

Sendo assim, não tendo restado com-provado qualquer consequência patrimonial danosa para o erário público ou, até mes-mo, o dolo específico da agente no caso, não se pode considerar praticado o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei – art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Por conseguinte, tal situação faz com que a absolvição da recorrida seja de impe-rativa, uma vez que o fato narrado evidente-mente não constitui infração penal, nos ter-

mos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Residindo o cerne da celeuma do pre-sente recurso na necessidade, ou não, da de-monstração/comprovação de efetivo dano ao erário público e do dolo específico do agente para configuração do crime em foco, acosto--me, portanto, ao posicionamento adotado pelo juiz a quo, que é, conforme dito, domi-nante no Superior Tribunal de Justiça.

Destaque-se que tal entendimento é ca-pitaneado pelo que restou decidido pela Cor-te Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento da Apn 480/MG, senão vejamos os julgados abaixo colacionados:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISPENSA OU INEXIGIBILIDA-DE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTE-SES PREVISTAS EM LEI – INÉPCIA DA DE-NÚNCIA – PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA IMPUTA-DA AO RECORRENTE – PEÇA VESTIBU-LAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MÁCULA CARACTE-RIZADA – PROVIMENTO DO RECLAMO – 1. O devido processo legal constitucio-nalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que per-mita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional re-clamada. 2. Ao interpretar o art. 89 da Lei nº 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de lici-tação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo espe-cífico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pú-blica. 3. No caso dos autos, o órgão minis-terial consignou apenas que o recorrente, na qualidade de Prefeito, com a vontade


livre e consciente e a intenção de praticar o ato de ilegalidade, teria dispensado lici-tação sem observar os requisitos legais, a fim de contratar diretamente determinada empresa para que realizasse procedimento licitatório com a finalidade de escolher a instituição financeira mais adequada para prestar serviços financeiros e bancários ao Município, deixando de descrever o efetivo prejuízo ao erário decorrente de sua con-duta. 4. Não havendo peça vestibular qual-quer menção à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da dispensa ilegal de licitação imputada ao recorrente, cons-tata-se a inaptidão da exordial contra ele ofertada. Precedentes. 5. Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia ofer-tada contra o recorrente nos autos da Ação Penal nº 0000516-22.2011.8.19.0069.

(STJ, RHC 57222 RJ 2015/0048383-4, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desem-bargador Convocado do TJ/PE), Data de Julgamento: 18.06.2015, T5 – Quinta Tur-ma, Data de Publicação: DJe 25.06.2015)

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ES-PECIAL – PENAL – DISPENSA DE LICITA-ÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE – ENTENDIMENTO FIR-MADO PELA CORTE ESPECIAL – RESSALVA DA RELATORA – 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da APn 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao Erário e a ca-racterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Agravo regimental im-provido.

(STJ, AgRg-REsp 1283987/TO, 2011/0235821-4, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 08.10.2013, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17.10.2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO RE-GIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CRI-ME DE LICITAÇÃO – DISPENSA DE LICI-TAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁ-RIO – NECESSIDADE DE CARACTERIZA-ÇÃO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL – AGRAVO REGIMEN-TAL NÃO PROVIDO – 1. A Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento da Apn 480/MG, em 29.03.2012, acompa-nhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq 2.482/MG, julgado em 15.09.2011), manifestou--se no sentido de que, para a caracteri-zação do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, é imprescindível a compro-vação do dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efeti-vo prejuízo ao Erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório. 2. Na espécie, as informações contidas na inicial acusatória demonstram, em tese, o come-timento de irregularidades administrativas, a serem eventualmente apuradas em esfera própria. Entretanto, não vislumbro elemen-tos mínimos aptos a atrair a incidência do tipo penal, não se justificando a condena-ção do recorrente pelas sanções do art. 89, da Lei nº 8.666/1993. 3. Agravo regimen-tal não provido.

(STJ, AgRg-AgRg-REsp 1374278/SP, 2012/0086721-8, Rel. Min. Moura Ribeiro, Data de Julgamento: 18.03.2014, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 24.03.2014)

Com base em tal posicionamento oriundo do STJ, verifica-se que os tribunais estaduais, inclusive esse Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, também vêm decidindo da mesma forma:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PENAL E PROCESSUAL PENAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO – CRIME DO ART. 89 DA LEI



Nº 8.666/1993 – ANULAÇÃO EX OFFI-CIO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO DANO CAUSADO AO ERÁRIO – INSUR-GÊNCIA DO MP – PRELIMINAR – VIOLA-ÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DO GRUPO GESTOR DA META Nº 4/2014 DO CNJ DE INTERVIR NO PROCESSO EM FOCO – MÉRITO – TESE DE DESNECES-SIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE EVEN-TUAL PREJUÍZO – INVIABILIDADE – CRIME QUE EXIGE A APRESENTAÇÃO DE CON-SEQUÊNCIA PATRIMONIAL DANOSA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRECEDEN-TES DO STJ – ANULAÇÃO MANTIDA – RE-CURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1. Havendo deliberação oficial para que um grupo gestor atue em determinada ra-zão, inexiste falar em violação ao princípio do juiz natural, ainda que o magistrado ti-tular da vara visitada não tenha solicitado qualquer apoio ou auxílio. O princípio do juiz natural deve ser entendido como prin-cípio do juiz constitucionalmente compe-tente, logo o juiz que prolatou a decisão ora atacada, cujo poder de julgar deriva de fontes constitucionais, não pode ser consi-derado, sob nenhuma hipótese, tribunal de exceção. Preliminar rejeitada.

2. Consoante entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça consolidado por sua Corte Especial no julgamento da Apn 480/MG, para que se configure o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, exige-se a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário, bem como prejuí-zo à Administração Pública.

3. Sendo assim, não tendo, in casu, a de-núncia descrito qualquer consequência pa-trimonial danosa para o erário público, não se pode considerar caracterizado o crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei. Por con-seguinte, tal fato faz com que a anulação

do recebimento da delatória seja de rigor, uma vez que a mesma encontra-se clara-mente inepta e a ação penal carente de justa causa.

4. Decisão que anulou o recebimento da denúncia mantida.

5. Recurso conhecido e improvido em dis-sonância do parecer ministerial.

(TJCE, Processo nº 0001159-14.2015.8.06.0000, Relª Ligia Andrade de Alencar Magalhães, Comarca: Lavras da Mangabeira, Órgão julgador: 1ª Câ- ma ra Criminal, Data do Julgamento: 19.02.2016, Data de registro: 22.02.2016)

APELAÇÃO CRIMINAL – DISPENSA DE LI-CITAÇÃO – FRAUDE – ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/1993 – PRELIMINAR – NU-LIDADE – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍ-PIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRA-DITÓRIO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – CRI-ME MATERIAL – DOLO ESPECÍFICO – EFE-TIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – PRELIMINAR REJEITADA – RECURSOS PROVIDOS PARA ABSOLVER OS APELANTES PELA ATIPICI-DADE DA CONDUTA – 1. Não há de se fa-lar em nulidade do Processo Administrativo Disciplinar e, por consequência, da senten-ça, pois aquele sequer foi instaurado. Os elementos probatórios atacados pela Defe-sa Técnica foram colhidos em mero proce-dimento preparatório, de caráter unilateral e que dispensa a ampla defesa, pois nada resolve por si só, mas apenas determina a instauração do Processo Administrativo Disciplinar. Ademais, os trechos citados no apelo não estão dispostos na motivação da sentença, mas somente no relatório e foram extraídos literalmente da denúncia. 2. Se nem as irregularidades do inquérito afetam a ação penal, muito menos se pode reconhecer esta força às provas colhidas por instrumentos administrativos empresta-dos à investigação criminal. Ainda, eventual nulidade em processo administrativo


não impediria a instauração da ação penal e não prejudicaria a condenação, tendo em vista a independência das instâncias admi-nistrativa e judicial. 3. De acordo com o en-tendimento consolidado pela Corte Especial do colendo Superior Tribunal de Justiça na Apn 480/MG, acompanhando o posiciona-mento do Tribunal Pleno do Supremo Tribu-nal Federal manifestado no Inq 2.482/MG, necessária comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública e do efetivo prejuízo ao erário para a carac-terização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 4. No caso, a quantidade e a gravidade das irregularidades identifi-cadas evidenciam descaso dos apelantes no manuseio da máquina pública e a prá-tica de ato administrativo vedado pelo or-denamento jurídico, qual seja, a “dispensa” indevida de licitação em desacordo com o art. 24 da Lei nº 8666/1993. Contudo, as provas não demonstraram a presença do dolo específico de burlar a legislação lici-tatória com o efetivo propósito de lesar o erário ou obter algum benefício próprio. Não há elementos nos autos que sirvam de comparativo para permitir concluir que o valor pelo qual a empresa foi contratada é superior ao praticado no mercado, bem como não há provas de que os apelantes receberam alguma vantagem com a con-tratação. Ademais, não ficou comprovado nos autos o efetivo prejuízo ao erário, pois não há qualquer prova do pagamento do evento pela Administração Pública. Aliás, a própria Administração Pública se mani-festou pela impossibilidade do pagamento.

5. A possibilidade de pagamento futuro das despesas decorrentes do procedimento lici-tatório irregular não permite a subsunção do fato ao tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, pois se trata de delito que exige a ocorrência do efetivo prejuízo para a sua consumação. 6. Preliminar rejeitada. Recursos providos para absolver os apelan-tes pela atipicidade da conduta.

(TJDF, APR 20120110986466/DF, 0027- -540-34.2012.8.07.0001, Rel. Silvânio Barbosa dos Santos, Data de Julgamen-to: 16.10.2014, 2ª T.Crim., Data de Pu-blicação: Publicado no DJe: 28.10.2014, p. 101)

Destarte, sendo necessária a demons-tração e comprovação do prejuízo à Adminis-tração Pública e do dolo específico do agen-te para configuração do delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, algo não ocor-rido na hipótese dos autos, concluo não me-recer qualquer reproche a acertada sentença de fls. 117/119.

Diante do exposto, considerando as ra-zões acima delineadas e em dissonância do parecer ministerial, conheço e dou improvi-mento ao recurso interposto.

É como voto.

Fortaleza, 14 de fevereiro de 2017.

Desa. Lígia Andrade de Alencar Magalhães Relatora

185


Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

3665Apelação Cível nº 1.0697.10.000981-3/001

146000682214

Comarca de Turmalina

Apelante(s): Vicente Alves de Freitas

Apelado(a)(s): Município de Veredinha

Órgão Julgador: 4ª C.Cív.

Relator(a): Rel. Renato Dresch

Data de Publicação: 07.03.2017

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – EX-PREFEITO – CONVÊNIO – IRRE-GULARIDADE NA LICITAÇÃO – APENAS UM PARTICIPANTE – HOMOLOGAÇÃO DE PROPOSTA COM VALOR SUPERIOR ÀQUELE AUTORIZADO PELO CONCEDENTE – COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO

1. Tratando-se de ação de ressarcimento é indispensável que a parte requerente comprove a ocorrência de dano, pois este não pode ser presumido. Se não há dano, não há o que se reparar por meio da ação ressarcitória. 2. Embora tenha surgido apenas um participante para a licitação, esta prosseguiu até sua homolo-gação, sem que houvesse conferência entre o valor cobrado e o valor de mercado, podendo-se atribuir a majoração do preço final à ausência de concorrência.

ACÓRDÃOVistos etc., acorda, em Turma, a 4ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformida-de da ata dos julgamentos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso.

Des. Renato Dresch Relator

VOTOO Município de Veredinha ajuizou

ação de ressarcimento em face de Vicente Alves de Freitas, ex-prefeito, que foi res-ponsável pela execução de convênio fir-mado por seu antecessor com o Ministé-rio da Saúde, no qual foi transferido ao Município o valor de R$ 24.000,00 para aquisição de Unidade Móvel de Saúde,


que foi adquirida por R$ 39.785,00, incluído o valor da contrapartida do Município, toda-via, em razão de várias irregularidades insa-náveis cometidas, o Ministério da Saúde exige a devolução dos recursos, sob pena de incluir o Município no Siafi, o que impediria de re-ceber recursos provenientes de convênios do Governo Federal. Esclarece que as irregulari-dades se referem ao processo licitatório.

Afirma que a ação ou omissão do Che-fe do Executivo na malversação de verbas públicas constitui ato de improbidade admi-nistrativa, mas, ao ordenar despesas, terá seu ato julgado pelo Tribunal de Contas e será responsabilizado pessoalmente por eventuais ilegalidades.

Requer o ressarcimento do valor inte-gral despendido na execução do convênio.

Contestação às fls. 100/105.

Por sentença proferida na vigência do CPC/73 (fls. 229/237), a Juíza Substituta Caroline Rodrigues de Queiroz, da Vara Úni-ca da Comarca de Turmalina, julgou parcial-mente procedente o pedido inicial para con-denar o requerido a ressarcir o Município no valor de R$ 6.800,00, acrescido de correção monetária pelos índices da CGJ-TJMG, desde a emissão da nota fiscal da unidade móvel (11.08.2005), e incidindo juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Ainda condenou o Requerido no pagamento das custas e ho-norários fixados em 5% sobre o valor da con-denação, suspendendo a exigibilidade por lhe deferir os benefícios da justiça gratuita.

O Requerido interpôs apelação (fls. 239/244), em que argui preliminar de cerceamento de defesa. Requer seja reco-nhecida a prescrição, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/1992. No mérito, sustenta que a documentação juntada comprova que a unidade móvel foi adquirida, de modo que o convênio foi cumprido sem que houvesse prejuízo ao concedente ou ao convenente.

Sustenta que não agiu com dolo, má-fé ou irresponsabilidade na aplicação dos recursos referentes ao convênio, tratando-se de per-seguição política. Afirma que fez a devida prestação de contas ao Ministério da Saúde e que comprovou o cumprimento do convênio, a aquisição da unidade móvel, a lisura do processo licitatório e a prestação de contas. Alega que não praticou ato de improbidade administrativa.

Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 247).

A d. PGJ se manifestou pela manuten-ção da sentença recorrida (fls. 252/255).

É o relatório.

Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

O Requerido alega que teve sua defesa cerceada, pois não lhe foi oportunizada a oi-tiva de testemunhas, tampouco de apresentar memoriais, o que lhe acarretou prejuízo, por essa razão reputa nula a sentença.

Embora não se olvide que o legislador constitucional tenha assegurado aos litigan-tes, em processo judicial e administrativo, a ampla defesa e o devido processo legal, nos termos do art. 5º, LV, da Carta Magna, não vislumbro o alegado cerceamento de defesa.

Isso porque, conforme se extrai dos au-tos, foi determinada a especificação de pro-vas, de forma justificada, em 24.09.2010 (fl. 202). O Apelante requereu a produção de “prova testemunhal, documental e peri-cial, além do depoimento pessoal do repre-sentante legal e Prefeito do Município Autor” (fl. 203), sendo intimado para justificar a re-alização da prova pericial (fl. 204), o que foi cumprido (fl. 205).



Foi deferida a produção das provas, conforme requerido pelas partes, nomeado perito e determinada a apresentação de que-sitos (fl. 206, fl. 213), todavia os honorários não foram depositados (fl. 219), intimando--se novamente o Apelante para fazer o depó-sito (fl. 220) e, novamente, não foi efetuado o depósito (fl. 221). A prova pericial foi decla-rada preclusa (fl. 222).

O Apelante foi intimado para se ma-nifestar acerca do interesse na realização da prova oral (fl. 222v.), contudo, decorreu o prazo sem sua manifestação (fl. 224) e, mesmo assim, foi novamente intimado para se manifestar sobre a necessidade da produ-ção da prova oral (fl. 225v.), permanecendo, mais uma vez, inerte (fl. 226).

Por fim, contra o saneador, que encer-rou a instrução em 25.06.2015 (fl. 227), não foi interposto recurso (fl. 228).

Não se vislumbra, no presente caso, cerceamento de defesa. Ao contrário, foi pre-servado o devido processo legal, com ampla defesa e o contraditório e o Apelante teve vá-rias oportunidades de se manifestar nos au-tos, inexistindo prejuízo.

Portanto, rejeito o alegado cerceamen-to de defesa.

DA PRESCRIÇÃO

O Apelante requer seja reconheci-da a prescrição tipificada no art. 23 da Lei nº 8.429/1992.

No caso destes autos, entretanto, não se trata de ressarcimento de dano decorrente da prática de ato previsto na Lei nº 8.429/1992, o qual é imprescritível, mas de ressarcimen-to de débito decorrente de valor conveniado com o Ministério da Saúde para aquisição de ambulância (R$ 24.000,00), mais a diferença paga para a título de complementação, que

reputa decorrer de inobservância do adequa-do procedimento licitatório.

Não é todo prejuízo ao erário cuja re-paração se considera imprescritível, mas so-mente aqueles decorrentes de ato ilícito do servidor público que caracterize improbidade administrativa ou ilícito penal.

O Supremo Tribunal Federal, em deci-são recente em que reconheceu a repercus-são geral da matéria referente à interpreta-ção do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, estabeleceu que somente no ressarcimento ao Erário decorrente de ato de improbidade ou ilícito penal se aplicará a regra da impres-critibilidade, em decisão assim ementada:

CONSTITUCIONAL E CIVIL – RESSARCI-MENTO AO ERÁRIO – IMPRESCRITIBILIDA-DE – SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO – 1. É prescri-tível a ação de reparação de danos à Fa-zenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgamento 03.02.2016, DJe 28.04.2016)

Extrai-se o seguinte trecho do voto do relator, Min. Teori Zavascki:

Em suma, não há dúvidas de que o frag-mento final do § 5º do art. 37 da Constitui-ção veicula, sob a forma da imprescritibi-lidade, uma ordem de bloqueio destinada a conter eventuais iniciativas legislativas displicentes com o patrimônio público. Esse sentido deve ser preservado. Todavia, não é adequado embutir na norma de impres-critibilidade um alcance ilimitado, ou limi-tado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida – o ressarcimento – ou (b) pela causa remota que deu ori-gem ao desfalque no erário – um ato ilí-cito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir


um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se re-fere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais.

[...]

Ante o exposto, nego provimento ao recur-so extraordinário, mantendo a conclusão do acórdão recorrido, embora com funda-mentação diversa, e proponho a fixação de tese segundo a qual a imprescritibilidade a que se refere o art. 37, § 5º, da CF diz res-peito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos pra-ticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbida-de administrativa ou como ilícitos penais. É o voto.

Assim, caberá àquele que pretende o ressarcimento demonstrar que o fundamento determinante de sua pretensão recai sobre um ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/1992, pois somente nos casos de improbidade administrativa em que o agente público pratica, de forma dolo-sa ou com culpa grave, um ato de desones-tidade em prejuízo da coletividade, afasta-se a prescrição para o ressarcimento do dano.

Arnaldo Rizzardo, interpretando o art. 37, § 5º, da Constituição da República, discorda da imprescritibilidade das ações de ressarcimento:

Nem se afeiçoa ao bom-senso uma inter-pretação tão estranha, que levasse a um tratamento assim diferenciado relativamen-te aos demais direitos da Fazenda Pública. Haveria um divórcio inconcebível com o sistema jurídico universal, até porque nem os delitos mais infamáveis, de modo pre-dominante, estão acobertados do manto

da prescrição. Nada permanece indelével à ação do tempo. Os fatos que acontecem tendem a se esvanecer, a se apagar e a desaparecer, carcomidos e soterrados pelo peso dos anos, perdendo a importância e o interesse dos que remanescem. (Ação civil pública e ação de improbidade administra-tiva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 587)

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a aplicação da prescrição quinquenal nos casos de res-sarcimento ao Erário quando não for decor-rente de ato de improbidade administrativa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECUR-SO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – 1. A pretensão de res-sarcimento de danos ao erário não decor-rente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 662844/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 01.02.2011)

Caso se admita como imprescritíveis todos os danos decorrentes de ilícitos praticados contra a Administração Pública, teríamos um abrangência abissal das hipóteses de imprescritibilidade, pois até mesmo o não recolhimento de um tributo implicaria des-cumprimento da lei e, em tese, improbidade prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Volto a citar, pela pertinência com o tema aqui tratado, trecho do voto proferido pelo Min. Teori Zavascki no RE 669069/MG:

Ora, se fosse nesse amplíssimo sentido o conceito de ilícito anunciado no § 5º do art. 37 da CF, estaria sob a proteção da imprescritibilidade toda e qualquer ação ressarcitória movida pelo Erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis que sequer de-correm de dolo ou culpa. A própria exe-



cução fiscal seria imprescritível, eis que a não satisfação de tributos ou de outras obrigações fiscais, principais ou acessórias, certamente representa um comportamento contrário ao direito (ilícito, portanto) e cau-sador de dano. Essa visão tão estremada certamente não se mostra compatível com uma interpretação sistemática do ordena-mento constitucional. Mesmo o domínio ju-rídico específico do art. 37 da Constituição, que trata dos princípios da administração pública, conduz a uma interpretação mais restrita.

No caso destes autos o que se pretende é o ressarcimento do valor integral despen-dido para execução de convênio celebrado entre o Município Apelado e o Ministério da Saúde para aquisição de unidade móvel de saúde, de R$ 39.785,00, em 11.08.2005, em razão de irregularidades, notadamente na licitação, tanto com relação à modalidade adotada, quanto pela participação de apenas um licitante e o valor homologado.

A ação de ressarcimento não segue o rito da ação de improbidade e dispensa que o autor, pretendendo o ressarcimento dos va-lores, comprove de plano a existência de ato de improbidade.

Assim, para fins de avaliação da pres-critibilidade da ação de ressarcimento, não deve ser analisado se o ilícito que gerou o dano configura, em tese, improbidade admi-nistrativa, tendo em vista que os ilícitos ad-ministrativos sempre importarão em violação aos princípios da Administração Pública e na tipificação da conduta no art. 10 da Lei nº 8.429/1992.

O que se deve analisar é se o funda-mento determinante da ação é um ato de im-probidade administrativa, ou seja, se se trata de uma ação em que se pretende o reconhe-cimento da prática de improbidade adminis-trativa e o respectivo ressarcimento do dano.

Como neste caso se trata de ação de ressarcimento fundada na prática de ir-regularidades na execução do Convênio nº 1212/2004, firmado entre o Município de Veredinha e o Ministério da Saúde, aplicar--se-á a regra da prescritibilidade da preten-são de ressarcimento, não importando se os atos podem ser tipificados, em tese, como atos de improbidade.

O art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 é a norma reguladora do prazo prescricional em favor da Fazenda Pública, quando esta sofrer ações. O referido Decreto estabelece que:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazen-da federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações cor-respondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimen-to ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcioná-rios encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescri-ção, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das reparti-ções públicas, com designação do dia, mês e ano.


[...]

Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.

O Decreto-Lei nº 4.597/1942 comple-mentou esse dispositivo, estabelecendo:

Art. 3º A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida por uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se--á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embo-ra passada em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio.

O Decreto nº 20.910/1932, com a al-teração do Decreto-Lei nº 4.597/1942, foi re-cepcionado pelo novo sistema constitucional, constituindo-se da norma reguladora prevista no art. 37, § 7º, da Constituição Federal, até que houvesse norma legal superveniente.

A norma reguladora superveniente é a Lei nº 9.494/1997, alterada pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001 (em vigor, con-forme art. 2º da EC 32/2001), com o seguin-te teor:

Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o di-reito de obter indenização dos danos cau-sados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços pú-blicos. (NR)

Essa é a regra geral que norteia a pres-crição das ações pessoais contra o Estado e seus entes.

A mesma regra deve ser aplicada quan-do se tratar de caso inverso, em que a Admi-

nistração Pública é credora, para permitir o tratamento isonômico.

Portanto, a regra geral é de que o pra-zo quinquenal rege as prescrições a favor e contra a Administração Pública, podendo ser interrompido somente uma vez, recomeçan-do a correr pela metade do prazo, desde que nunca inferior a 05 anos (STF, 383).

Embora o Apelante invoque a prescri-ção, esta não ocorreu, porque o convênio foi executado em 11.08.2005 e a presente ação foi distribuída em 20.05.2010, de modo que não se operou a prescrição.

Portanto, rejeito a alegada prescrição.

DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

O Autor, Município de Veredinha, pre-tende ver-se ressarcido pelo ex-prefeito de valores destinados a convênio, cuja licitação fora realizada por meio de carta-convite, que considera incabível à hipótese, havendo par-ticipado apenas um licitante, e o valor homo-logado foi maior do que o valor autorizado pelo Concedente, o que a torna irregular.

Trata-se de ação de ressarcimento e não de ação civil pública por improbidade administrativa. Desse modo, cinge-se a análi-se dos autos à ocorrência ou não de dano ao Erário a ser ressarcido.

O Ministério da Saúde e o Municí-pio de Veredinha firmaram o Convênio nº 1212/2004, em 01.07.2004 (fls. 38/45), cujo objeto era: “dar apoio técnico e finan-ceiro para aquisição de unidade móvel de saúde, visando o fortalecimento do Sistema Único de Saúde – SUS” (cláusula primeira).

Para o cumprimento das obrigações fixou-se, quanto aos recursos financeiros, que para a execução do Convênio serão desti-nados recursos financeiros no montante de R$ 25.200,00, sendo os créditos provenientes do Ministério da Saúde (R$ 24.000,00) e do



Município (R$ 1.200,00), conforme a cláusu-la terceira, cabendo ao Município Convenen-te “prestar contas dos recursos alocados...” (cláusula segunda, II, 2.4), até “60 (sessenta) dias após o término da vigência do convênio” (cláusula nona, parágrafo segundo).

Verifica-se que Ministério da Saúde aprovou Plano de Trabalho que autorizou a compra no valor de R$ 32.000,00 (fl. 32).

O Município fez publicar o Edital de Carta Convite nº 014/2005 (fl. 65), sagran-do-se vencedora a empresa Edvel Veículos Peças e Serviços Ltda., única participante do certame (fl. 81), sendo o preço da ambulân-cia de R$ 39.785,00 (fl. 79).

Foi homologada a licitação (fl. 82).

O que se extrai é que, ao final, houve uma contrapartida extra de R$ 14.585,00, além do valor conveniado (R$ 24.000,00) e da contrapartida do Município inicialmen-te conveniada (R$ 1.200,00), totalizando R$ 39.785,00 (fl. 87).

Conforme Parecer Gescon nº 3033/2010, da Divisão de Convênios e Gestão da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde (fls. 88/90), foram identificadas ir-regularidades na execução do convênio, no-tadamente em relação à licitação, cuja mo-dalidade deveria ser pregão eletrônico (item 5.1), embora tenha se realizado por convi-te. Além disso, o resultado foi homologado, mesmo tendo comparecido apenas um inte-ressado, embora o mínimo legal fossem 03 convidados, caso em que considera que de-veria haver repetição do ato (item 5). Por fim, requer: “Justificar o acréscimo de preço de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais) na aquisição da Unidade Móvel, em desacordo com o previsto no Plano de Trabalho Aprova-do (R$ 32.000,00)” (item 6).

O Ministério da Saúde solicitou que fosse feita complementação da prestação de contas, sob pena de inclusão do Município

Sistema de Administração Financeira do Esta-do de Minas Gerais – Siafi (fl. 86).

Pois bem.

Embora o Município tenha adquirido a unidade móvel de saúde com as característi-cas e acessórios exigidos pelo Ministério da Saúde, verifica-se que houve uma elevação considerável da contraprestação do Municí-pio, dos R$ 24.000,00 concedidos para os R$ 32.000,00 autorizados e os R$ 39.785,00, preço real da ambulância.

A diferença do valor deve ser atribuída à falta de concorrência no procedimento lici-tatório.

O Apelante se limitou a afirmar que a aquisição da ambulância “foi efetivada atra-vés de processo licitatório dentro da mais ab-soluta legalidade e observados e atendidos a todos os princípios legais” (fl. 101).

Inicialmente cumpre salientar que o De-creto nº 5504/2005 estabelece a exigência de utilização da modalidade pregão eletrôni-co (Lei nº 10.520/2002) para entes públicos ou privados, “nas contratações de bens e ser-viços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públi-cos da União, decorrentes de convênios...”.

Não obstante à previsão legal, a moda-lidade adotada pelo Município de Veredinha foi o convite.

A Lei nº 8.666/1993 estabelece quan-to à modalidade de licitação convite (art. 22, III) que deve haver um número mínimo de 03 participantes por unidade administrativa e, quando essa participação não for atingida, deve ser justificado no processo, sob pena de repetição do convite. Veja-se:

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará,


em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais ca-dastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com ante-cedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

[...]

§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número míni-mo de licitantes exigidos no § 3º deste ar-tigo, essas circunstâncias deverão ser devi-damente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

No caso desses autos, embora tenha surgido apenas um participante para a lici-tação – aliás, há um único recibo de carta convite juntado (fl. 66), ainda que no pa-recer jurídico sobre a aquisição do veículo conste que 03 empresas receberam a carta convite (fl. 83) – esta prosseguiu até sua ho-mologação, sem que houvesse conferência entre o valor cobrado e o valor de mercado (art. 43, IV, Lei nº 8.666/1993). A admissão de prosseguimento de licitação, na modalida-de de convite, com apenas um licitante prati-camente corresponde a uma escolha velada do vencedor.

E mesmo sendo aprovado o valor de R$ 32.000,00 para a aquisição da ambulân-cia, o valor da única proposta homologada foi superior, de R$ 39.785,00.

Portanto, vislumbra-se a ocorrência de dano ao erário, no valor do aporte extraor-dinário da contraprestação, de R$ 6.800,00, conforme reconhecido no Parecer Gescon nº 3033/2010 (fls. 88/90) e na sentença re-corrida.

Tratando-se de ação de ressarcimento, é indispensável que a parte requerente com-prove a ocorrência de dano, pois este não pode ser presumido. Se não há dano, não há o que se reparar por meio da ação ressarci-tória.

Este Tribunal de Justiça já se pronun-ciou sobre o tema, neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCI-MENTO – DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – EX-PREFEITO MUNICIPAL – DESCUM-PRIMENTO DE CONVÊNIO – PROVA INE-XISTENTE – RECURSO NÃO PROVIDO – 1. O prefeito municipal tem responsabilida-de por eventual descumprimento de convê-nio firmado entre o Município e o Estado de Minas Gerais. 2. Todavia, inexistindo prova do alegado descumprimento do convênio e de prejuízo ao Erário público, não há que se falar em ressarcimento. 3. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que rejeitou a pretensão inicial. (Apelação Cível nº 1.0243.10.001034-3/001, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, 2ª C.Cív., Julgamento 19.04.2016, Publi-cação 28.04.2016)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO – FATOS ANTERIO-RES À CR/1988 – PRESCRIÇÃO VINTENÁ-RIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO DANO – INEXISTÊNCIA – Para as ações que tem como objeto o ressarci-mento de dano causado ao erário, relativo ao exercício de 1988, antes da promulgação da Constituição de 1988, aplica-se o prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916. Para a conde-nação de prefeito e ex-prefeito ao ressarci-mento de danos causados ao erário faz-se necessária a comprovação inequívoca de prejuízo, sendo certo que a ilegalidade na prática de alguns atos não presume a ocor-rência de dano, que deve ser comprovado de forma inequívoca, cujo ônus compete ao autor da ação civil pública de ressarci-mento. (Apelação Cível nº 1.0137.06.000- -209-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, 1ª C.Cív., Publicação 29.05.2009)

No caso dos autos, verifica-se que o prejuízo ao Erário municipal foi comprovado, considerando que o convênio, embora exe-cutado, não observou o valor estabelecido na



Proposta de Trabalho pelo Concedente. Afora isso, a licitação não respeitou o mínimo de 03 participantes, tampouco foi repetida.

Portanto, está patente o dano ao erário e o consequente dever de ressarcimento.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo os termos da sentença re-corrida.

Custas na forma da lei.

Des. Kildare Carvalho – De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Moreira Diniz – De acordo com o(a) Relator(a).

Súmula: “Rejeitaram a preliminar e ne-garam provimento ao recurso.”

PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

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3666 – Concessão – serviço público – nulidade de cláusula contratual – questões constitucio-nais não prequestionadas – configuração

“Direito administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Licitação. Concessão e permissão de serviço público. Nulidade de cláusu-la contratual. Súmula nº 283/STF. Questões consti-tucionais não prequestionadas. Súmulas nºs 282 e 356/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser incabível recurso extraordinário quando a decisão recorrida está as-sentada em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula nº 283/STF. 2. As alegadas violações ao art. 97 e à Súmula Vin-culante nº 10 não foram apreciadas pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. O recurso extraordinário carece, portanto, de pre-questionamento (Súmulas nºs 282 e 356/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (STF – AgRg-RE-Ag 926.696 – Dis-trito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 17.02.2017)


Do voto do Relator destacamos o seguinte julgado:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Transpor-te coletivo interestadual de passageiros. Concessão ou permissão. Necessidade de prévia licitação. Precedentes. 1. A jurisprudência da Suprema Corte pacificou o enten-dimento de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 626.844- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)

3667 – Concessão – serviço público – transporte coletivo – licitação – necessidade

“Reexame necessário. Ação civil pública. Con-cessão de serviço público de transporte coletivo. Necessidade de licitação. Sentença confirmada. 1. A prévia realização de procedimento licitatório é imprescindível para a concessão de serviço pú-blico, resguardando-se, desse modo, os princípios da isonomia, da moralidade e da legalidade, bem assim a contratação da proposta efetivamente mais vantajosa para a população. 2. A competência

conferida aos Municípios para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permis-são, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (CF/1988, art. 30, V), não exclui a obrigatoriedade da licitação. 3. A ausência de lei municipal regula-mentando a concessão do serviço de transporte co-letivo de passageiros não exonera a administração da obrigação de instaurar procedimento licitatório para concedê-lo. 4. Reexame necessário conhecido para confirmar a sentença.” (TJES – RN 0003320-66.2008.8.08.0006 – Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira – DJe 17.03.2017)

3668 – Contratação direta – concurso público – dispensa de licitação – impossibilidade

“Ação rescisória. Administrativo. Ação civil pública. Concurso público. Banca examinadora. Contrata-ção direta. Dispensa. Licitação. Art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993. Impossibilidade. 1. Sendo a licita-ção a regra, as hipóteses de dispensa de licitação devem ser examinadas restritivamente, só tendo lu-gar nos casos expressa e taxativamente elencados no art. 24 da Lei nº 8.666/1993 e desde que pre-enchidos os requisitos legais. 2. Para a contratação direta, por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993, a Adminis-tração deve demonstrar, cumulativamente: que a contratada é instituição brasileira; que ela tem por finalidade a pesquisa, o ensino, o desenvolvimen-to institucional ou a recuperação social do preso; que ela possui inquestionável reputação ético-pro-fissional; que ela não possui finalidade lucrativa; que ela possui capacidade técnica e capacitação econômico-financeira; e que o preço é compatível com os valores de mercado. 3. O requisito relativo à finalidade de pesquisa, de ensino, de desenvol-vimento institucional ou de recuperação social do preso deve ser demonstrado não apenas em rela-ção às qualificações subjetivas da instituição a ser contratada, mas também, e com maior relevância, em razão do objeto do contrato, exigindo-se, assim, pertinência objetiva entre a finalidade da instituição e o objeto do contrato. 4. O serviço de promoção e realização de concurso público, consubstanciado no recolhimento de taxas de inscrição, na divulga-ção de editais, na elaboração provas e na logística


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

de sua aplicação, dentre outras tarefas relacionadas, não se insere no conceito legal de desenvolvimento insti-tucional para fins de contratação direta de entidade pro-motora de concurso público por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993. 5. Pedido rescisório julgado improcedente.” (TJDFT – Proc. 20130020252803ARC – (1002801) – 1ª C.Cív. – Rel. Angelo Passareli – J. 17.03.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida re-gimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada dete-nha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)”

3669 – Contratação direta – serviços de assessoria jurídica – inexigibilidade de licitação – prece-dentes

“Apelação e reexame necessário em ação civil pública. Contratação direta de serviços de assessoria jurídica. Câmara municipal. Inexigibilidade de licitação (arts. 13, II, III e IV, e 25, caput e inc. II, Lei Federal nº 8.666/1993). Inviabilidade da competição. Ofício de natureza singular. Precedentes do STJ e do STF. Recurso e remessa despro-vidos. 1. Não obstante ausente registro na sentença, por analogia ao art. 19 da Lei nº 4.717/1965, sujeita-se a improcedência de Ação Civil Pública por ato de improbi-dade administrativa a reexame necessário. Precedentes. 2. Diante da inexistência de ordem constitucional para a criação de procuradorias (art. 132, Constituição Fe-deral), o município poderá optar por admitir advogados particulares para o serviço jurídico e, neste caso, será inexigível a licitação (arts. 13, II, III e V, e 25, caput e II, ambos da Lei federal nº 8.666/1993). A conclusão es-cora-se na apuração da singularidade dos serviços, da proibição da concorrência e da impossibilidade lógica do exercício do julgamento objetivo das propostas ofere-cidas (art. 5º, Lei Federal nº 8.906/1994). Precedentes do STF. 3. Não é permitido aos advogados a disputa pela captação de clientes – infração disciplinar punida pela Lei Federal nº 8.906/1994, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 34, VI), e pelo Código de Ética e Disciplina da categoria (art. 33) –, evidente aí a invia-bilidade da competição. A conclusão é roborada pela impossibilidade de julgamento objetivo das propostas

apresentadas. Deveras intrincada seria a tarefa da co-missão de licitação de sopesar qual dos licitantes inspi-raria maior confiança ao chefe do poder executivo, qual melhor conheceria a realidade administrativa local, qual possuiria maior poder de persuasão escrita e verbal e maior perspicácia diante do complexo cenário de atua-ção e, mais ainda, de constatar se o trabalho prestado pelo advogado que ofereceu a proposta de menor valor realmente atenderia a necessidade da contratação. De mais a mais, a natureza intelectual do serviço prestado pelo advogado, de per si, demonstra a singularidade do serviço. Não se pode olvidar que as peças e pareceres produzidos são marcados pelas características próprias da formação, estudos e particularidades de cada advo-gado. 4. Conclui-se do enredo que o presidente do Po-der Legislativo municipal possui discricionariedade para escolher o melhor profissional a partir da contratação direta, notória exceção justificada à regra dos arts. 2º da Lei federal nº 8.666/1993 e 37, XXI, da Constituição Federal. 5. Não se ignora aqui o fato de que, apesar da inexigibilidade da licitação, determinadas circunstân-cias podem enodoar a contratação direta, a exemplo de vulneração aos princípios basilares da Administração protegidos pela Constituição Federal (art. 37, caput) e pela Lei de Improbidade Administrativa (art. 11, caput). Contudo, não se verifica mácula na hipótese dos au-tos. Na câmara de vereadores local não há carreira de procuradores públicos e mesmo que houvesse, essa só circunstância não infirma a contratação de profissional particular. Além disso, a declaração de inexigibilidade foi precedida por procedimentos administrativos que si-nalizaram aos ora apelados a validade dos expedien-tes, não se mostrando razoável a exigência de que os chefes do Poder Legislativo agissem de forma contrária a indumentária estatal que lhes foi apresentada. 6. Ape-lo e remessa conhecidos e desprovidos.” (TJGO – DGJ 201393078206 – 3ª C.Cív. – Relª Desª Beatriz Figueiredo Franco – DJe 13.02.2017 – p. 99)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

[...]

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

[...]

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios196 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[...]

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou em-presas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”

3670 – Contrato administrativo – fornecimento de combustível – sociedade empresária contrata-da após licitação – boa-fé objetiva – configu-ração

“Apelação cível. Ação de cobrança. Município de Ijaci. Contrato administrativo de prestação de serviços. Forne-cimento de combustível. Sociedade empresária contrata-da após licitação. Farta documentação. Vedação ao en-riquecimento ilícito. Boa-fé objetiva. Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento. 1. A nota de em-penho é o instrumento, é o documento que representa a autorização para pagamento, mas não é a origem da obrigação administrativa. 2. No caso em tela, a ausên-cia de nota de empenho não pode servir de justificativa para o não pagamento dos serviços prestados, notada-mente quando carreado autos o contrato administrativo entre a sociedade empresária e a municipalidade, com notas fiscais e recibos. 3. Desse modo, o princípio da le-galidade não pode servir de escusa para permitir o locu-pletamento ilícito da Administração Pública, eximindo--a do pagamento da contraprestação que sabe devida. 4. Uma das importantes funções da boa-fé objetiva é impedir que a parte exerça o seu direito de forma abusi-va.” (TJMG – AC 1.0382.12.017689-8/001 – 2ª C.Cív. – Rel. Marcelo Rodrigues – DJe 17.03.2017)

3671 – Contrato administrativo – prestação de servi-ços – pagamento condicionado à comprova-ção de regularidade fiscal – impossibilidade

“Direito administrativo. Mandado de segurança. Contra-to administrativo. Prestação de serviços. Pagamento con-dicionado à comprovação de regularidade fiscal. Impos-sibilidade. Concessão da segurança. 1. A imposição de comprovação de regularidade fiscal da sociedade em-presária prestadora de serviços, como requisito para o recebimento de valores previstos em contrato celebrado com a Administração Pública, consubstancia hipótese de ato de império das autoridades impetradas fora das hi-póteses reguladas pela legislação de regência, no caso, a Lei nº 8.666/1993. 2. A referida exigência somente pode ocorrer no procedimento de licitação, especifica-mente para a fase de habilitação dos interessados, nos

termos do art. 27 da Lei nº 8.666/1993. 3. A Adminis-tração Pública não coagir, por intermédio da retenção de pagamentos, a impetrante a adimplir a obrigação de pagar os tributos devidos à União e ao Distrito Federal, uma vez que dispõe de meios legais para a hipótese de inexecução parcial ou total do contrato, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/1993. 4. A retenção só é admitida nos casos de rescisão de que cuida o art. 79, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, apenas até o limite dos prejuízos causados à Administração (art. 80, IV, da Lei nº 8.666/1993), na hipótese de estarem definidos os prejuízos, ou, pelo menos, existirem elementos fortes que os especifiquem. 5. É indubitável a configuração do abuso de poder quando a Administração exige do contratado a apresentação de certidões negativas como requisito para que obtenha a contraprestação pecuniá-ria pelo serviço já prestado, em contrariedade aos prin-cípios da legalidade e da moralidade, o substancia o di-reito líquido e certo da impetrante, a autorizar a conces-são do mandamus. 6. Concedida a ordem impetrada.” (TJDFT – Proc. 20160020346093MSG – (1001205) – 1ª C.Cív. – Rel. Alvaro Ciarlini – J. 13.03.2017)


Vide RLC nº 8, abr./maio 2012, ementa nº 845 do TJPE.

3672 – Convênio – rescisão unilateral – direito à saú-de – direito ao contraditório e à ampla defesa – colisão – configuração

“Agravo de instrumento. Direito administrativo. Hospital. Convênio. Rescisão unilateral. Direito à saúde. Direi-to ao contraditório e à ampla defesa. Colisão. Recur-so conhecido e provido. I – O contrato administrativo constitui-se em instrumento voltado ao atendimento do interesse público, daí porque confere ao Poder Público o manejo de prerrogativas especiais, tal como a possi-bilidade de rescindir unilateralmente a avença. II – Con-cretizada ao menos uma das hipóteses estampadas no art. 78 da Lei nº 8.666/1993 e evidenciado o vínculo des-sa conduta com a lesão ao interesse público, de rigor a rescisão do contrato. III – O ato de rescisão embasado no art. 79, I, da Lei nº 8.666/1993 se reporta às hipóteses do art. 78 da mesma Lei, sendo cediço que a rescisão uni-lateral não pode se operar sem que seja assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa, conforme expressamente dispõe o parágrafo único do último ar-tigo citado. IV – Todavia, dentro do contexto dos autos, a manutenção da decisão agravada é potencialmente lesiva a coletividade, a se traduzir em um interesse pú-blico que, a princípio, é presumível, transcendendo ao



formalismo instrumental matricial imanente ao proemial processo administrativo, pois a situação narrada nos au-tos impõe manifesta atribulação aos munícipes de São Gabriel da Palha, despojados da excelência na presta-ção da saúde pública. V – Durante a execução do con-trato, deve a Administração Pública exigir do contratado a manutenção de todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, podendo a irregu-laridade perante o Fisco ensejar, inclusive, a rescisão contratual caso não seja sanada e, como dito alhures, evidencia-se, a princípio, que a situação de inconstância na prestação do serviço público de saúde perdura. VI – Ademais, na colisão entre a aferição do devido processo legal e da preservação da continuidade de promoção, proteção e recuperação da saúde pública do Município, deve esta prevalecer, pois é inegavelmente medida me-nos gravosa que a ruptura de um convênio, ainda que sobre ela recaia a suspeita de pecha de ilegalidade que, certamente, será dirimida quando da derradeira pres-tação jurisdicional. VII – Recurso conhecido e provido.” (TJES – AI 0001192-72.2016.8.08.0045 – Rel. Des. Ro-bson Luiz Albanez – DJe 15.02.2017)

3673 – Convênio – ressarcimento ao Erário – irregula-ridade na licitação – prejuízo ao Erário – com-provação

“Apelação cível. Ação de ressarcimento ao Erário. Ex--prefeito. Convênio. Irregularidade na licitação. Apenas um participante. Homologação de proposta com valor superior àquele autorizado pelo concedente. Compro-vação de prejuízo ao Erário. 1. Tratando-se de ação de ressarcimento é indispensável que a parte requerente comprove a ocorrência de dano, pois este não pode ser presumido. Se não há dano, não há o que se reparar por meio da ação ressarcitória. 2. Embora tenha surgido apenas um participante para a licitação, esta prosseguiu até sua homologação, sem que houvesse conferência entre o valor cobrado e o valor de mercado, podendo--se atribuir a majoração do preço final à ausência de concorrência.” (TJMG – AC 1.0697.10.000981-3/001 – 4ª C.Cív. – Rel. Renato Dresch – DJe 07.03.2017)


Trata-se de ação de ressarcimento ajuizada em face de um ex--prefeito, responsável pela execução de convênio firmado por seu antecessor com o Ministério da Saúde.

“[...] foi transferido ao Município o valor de R$ 24.000,00 para aquisição de Unidade Móvel de Saúde, que foi adquirida por R$ 39.785,00, incluído o valor da contrapartida do Município, todavia, em razão de várias irregularidades insanáveis cometi-das, o Ministério da Saúde exige a devolução dos recursos, sob

pena de incluir o Município no Siafi, o que impediria de receber recursos provenientes de convênios do Governo Federal. Escla-rece que as irregularidades se referem ao processo licitatório”.

O autor afirmou que “[...] a ação ou omissão do Chefe do Exe-cutivo na malversação de verbas públicas constitui ato de im-probidade administrativa, mas, ao ordenar despesas, terá seu ato julgado pelo Tribunal de Contas e será responsabilizado pessoalmente por eventuais ilegalidades”.

Assim, aduziu pelo ressarcimento do valor integral despendido na execução do convênio.

A sentença proferida julgou parcialmente procedente o pedi-do da inicial para condenar o requerido a ressarcir o Municí-pio no valor de R$ 6.800,00, acrescido de correção monetária pelos índices da CGJ-TJMG, desde a emissão da nota fiscal da unidade móvel (11.08.2005), e incidindo juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Ainda condenou o Requerido no pa-gamento das custas e honorários fixados em 5% sobre o valor da condenação, suspendendo a exigibilidade por lhe deferir os benefícios da justiça gratuita.

O requerido por sua vez, interpôs apelação, “[...] Requer seja reconhecida a prescrição, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.429/1992. No mérito, sustenta que a documentação jun-tada comprova que a unidade móvel foi adquirida, de modo que o convênio foi cumprido sem que houvesse prejuízo ao concedente ou ao convenente. Sustenta que não agiu com dolo, má-fé ou irresponsabilidade na aplicação dos recursos referentes ao convênio, tratando-se de perseguição política. Afirma que fez a devida prestação de contas ao Ministério da Saúde e que comprovou o cumprimento do convênio, a aqui-sição da unidade móvel, a lisura do processo licitatório e a pres-tação de contas. Alega que não praticou ato de improbidade administrativa”.

Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

O Apelante requer seja reconhecida a prescrição tipificada no art. 23 da Lei nº 8.429/1992.

No caso destes autos, entretanto, não se trata de ressarci-mento de dano decorrente da prática de ato previsto na Lei nº 8.429/1992, o qual é imprescritível, mas de ressarcimento de débito decorrente de valor conveniado com o Ministério da Saúde para aquisição de ambulância (R$ 24.000,00), mais a di-ferença paga para a título de complementação, que reputa de-correr de inobservância do adequado procedimento licitatório.

Não é todo prejuízo ao Erário cuja reparação se considera im-prescritível, mas somente aqueles decorrentes de ato ilícito do servidor público que caracterize improbidade administrativa ou ilícito penal.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente em que re-conheceu a repercussão geral da matéria referente à inter-pretação do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, estabeleceu que somente no ressarcimento ao Erário decorrente de ato de improbidade ou ilícito penal se aplicará a regra da imprescriti-bilidade, em decisão assim ementada:

CONSTITUCIONAL E CIVIL – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – IM-PRESCRITIBILIDADE – SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO – 1. É prescritível a ação de reparação de


danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgamento 03.02.2016, DJe 28.04.2016)

[...]

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se pronun-ciou sobre a aplicação da prescrição quinquenal nos casos de ressarcimento ao erário quando não for decorrente de ato de improbidade administrativa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – ADMI-NISTRATIVO – AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – 1. A pretensão de ressarcimen-to de danos ao Erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de divergência aco-lhidos. (EREsp 662844/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª S., DJe 01.02.2011)

[...]

Este Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema, neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – DANO AO ERÁRIO PÚBLICO – EX-PREFEITO MUNICIPAL – DESCUMPRI-MENTO DE CONVÊNIO – PROVA INEXISTENTE – RECURSO NÃO PROVIDO

1. O prefeito municipal tem responsabilidade por eventual descumprimento de convênio firmado entre o Município e o Estado de Minas Gerais. 2. Todavia, inexistindo prova do alega-do descumprimento do convênio e de prejuízo ao Erário pú-blico, não há que se falar em ressarcimento. 3. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que rejeitou a pretensão inicial. (Apelação Cível nº 1.0243.10.001034-3/001, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, 2ª C.Cív., julgamento 19.04.2016, publicação 28.04.2016)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁ-RIO – FATOS ANTERIORES À CR/1988 – PRESCRIÇÃO VINTENÁ-RIA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO DANO – INEXISTÊNCIA – Para as ações que tem como objeto o res-sarcimento de dano causado ao Erário, relativo ao exercício de 1988, antes da promulgação da Constituição de 1988, aplica-se o prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916. Para a condenação de prefeito e ex-prefeito ao ressarcimento de danos causados ao Erário faz-se necessária a comprovação inequívoca de prejuízo, sendo certo que a ile-galidade na prática de alguns atos não presume a ocorrência de dano, que deve ser comprovado de forma inequívoca, cujo ônus compete ao autor da ação civil pública de ressarcimento. (Apelação Cível nº 1.0137.06.000209-4/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, 1ª C.Cív., publicação 29.05.2009)

No caso dos autos, verifica-se que o prejuízo ao erário muni-cipal foi comprovado, considerando que o convênio, embora executado, não observou o valor estabelecido na Proposta de Trabalho pelo Concedente. Afora isso, a licitação não respeitou o mínimo de 03 participantes, tampouco foi repetida.

Portanto, está patente o dano ao Erário e o consequente dever de ressarcimento.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo os termos da sentença recorrida.

Custas na forma da lei.”

Por todo exposto, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Ge-rais, negou provimento ao recurso.

3674 – Dispensa de licitação – crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – demonstração de dolo específico – necessidade

“Apelação criminal. Penal e processual penal. Recurso do MP. Dispensa de licitação. Crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Absolvição. Pleito pela reforma da sen-tença de 1º grau e pela condenação da apelante. Im-possibilidade. Crime que exige consequência patrimo-nial danosa à administração pública. Necessidade da demonstração de dolo específico do agente e de even-tual prejuízo ao Erário. Questões não comprovadas. Crime não configurado. Precedentes. Recurso conhe-cido e desprovido. Consoante entendimento dominan-te do Superior Tribunal de Justiça consolidado por sua Corte Especial no julgamento da APN 480/MG, para que se configure o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, exige-se a comprovação do dolo específi-co do agente em causar dano à Administração Pública, bem como prejuízo ao Erário. Sendo assim, não tendo, in casu, restado comprovado qualquer consequên cia patrimonial danosa para o Erário público ou o dolo es-pecífico do agente, não se pode considerar praticado o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei. Por conseguinte, tal si-tuação faz com que a absolvição da recorrida seja de rigor, uma vez que o fato narrado evidentemente não constitui infração penal, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Absolvição confirmada. Re-curso conhecido e desprovido.” (TJCE – Ap 0000146-43.2010.8.06.0165 – Relª Ligia Andrade de Alencar Magalhães – DJe 03.03.2017 – p. 191)


Do voto do Relator destacamos:

“[...]

Destaque-se que tal entendimento é capitaneado pelo que restou decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento da APn 480/MG, senão vejamos os jul-gados abaixo colacionados:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVIS-TAS EM LEI – INÉPCIA DA DENÚNCIA – PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE – PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MÁCULA CARACTERIZADA –



PROVIMENTO DO RECLAMO – 1. O devido processo legal cons-titucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. Ao interpretar o art. 89 da Lei nº 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que no sentido de que para a configura-ção do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao Erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 3. No caso dos au-tos, o órgão ministerial consignou apenas que o recorrente, na qualidade de Prefeito, com a vontade livre e consciente e a intenção de praticar o ato de ilegalidade, teria dispensado licitação sem observar os requisitos legais, a fim de contratar diretamente determinada empresa para que realizasse proce-dimento licitatório com a finalidade de escolher a instituição financeira mais adequada para prestar serviços financeiros e bancários ao Município, deixando de descrever o efetivo preju-ízo ao erário decorrente de sua conduta. 4. Não havendo peça vestibular qualquer menção à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da dispensa ilegal de licitação imputada ao recorrente, constata-se a inaptidão da exordial contra ele ofer-tada. Precedentes. 5. Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia ofertada contra o recorrente nos autos da Ação Penal nº 0000516-22.2011.8.19.0069.

(STJ, RHC 57222 RJ 2015/0048383-4, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Data de Julgamento: 18.06.2015, T5 – Quinta Turma, Data de Publica-ção: DJe 25.06.2015)

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ESPECIAL – PENAL – DISPEN-SA DE LICITAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL – RESSALVA DA RELATORA – 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julga-mento da APn 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo específico de causar dano ao Erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que tipificado o cri-me previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Agravo regimen-tal improvido.

(STJ, AgRg-REsp 1283987/TO, 2011/0235821-4, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 08.10.2013, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17.10.2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CRIME DE LICITAÇÃO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO – ENTENDIMEN-TO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO – 1. A Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento da APN 480/MG, em 29.03.2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq 2.482/MG, Julgado em 15.09.2011), manifestou-se no sen-tido de que, para a caracterização do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório. 2. Na espécie, as informações contidas na inicial acusatória de-monstram, em tese, o cometimento de irregularidades admi-nistrativas, a serem eventualmente apuradas em esfera própria.

Entretanto, não vislumbro elementos mínimos aptos a atrair a incidência do tipo penal, não se justificando a condenação do recorrente pelas sanções do art. 89, da Lei nº 8.666/1993. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg-AgRg-REsp 1374278/SP, 2012/0086721-8, Rel. Min. Moura Ribeiro, Data de Julgamento: 18.03.2014, T5 – Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 24.03.2014)”

3675 – Dispensa de licitação – fora das hipóteses le-gais – dolo específico – não comprovação

“Processual penal e penal. Habeas corpus. Dispensa de licitação fora das hipóteses legais. Aresto condenatório que reconhece a ausência de comprovação do dolo es-pecífico e do efetivo prejuízo ao erário. Verificação de constrangimento ilegal. Concessão da ordem. 1. Verifi-ca-se que o paciente, na função de Prefeito Municipal, foi denunciado em razão de ter dispensado a licitação para compra de areia em hipótese não prevista em lei, fracionando a compra e o pagamento em várias etapas. 2. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo necessá-ria a demonstração do dolo específico de causar dano ao Erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patri-mônio público, o que não foi reconhecido pelo Tribu-nal a quo. 3. O aresto condenatório consignou apenas que é evidente o dolo genérico da conduta ainda que não se possa provar o efetivo prejuízo causado à admi-nistração pública, pelo fato de ter o paciente efetuado contratação direta em hipótese não prevista pela Lei de Licitações, sem prévia orientação técnica e jurídica a respaldar os procedimentos realizados. 4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade das conduta. 5. Or-dem concedida a fim de anular a condenação e o res-pectivo processo de execução penal do paciente.” (STJ – HC 377.711 – (2016/0291119-8) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 16.03.2017 – p. 974)

3676 – Dispensa de licitação – improbidade adminis-trativa – configuração

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Dispensa indevida de procedimento licitatório. Improbidade ad-ministrativa. Inconformismo do Ministério Público com a decisão que indeferiu o pedido de indisponibilidade dos bens dos agravados. Trata-se de Ação Civil Pública que objetiva o ressarcimento ao Erário por dano decorrente de ato de improbidade administrativa cometido pelos Agravados, consistente na realização de obras em sete escolas do Município de Petrópolis, em afronta à lei de


licitações e violação aos princípios que devem nortear a Administração Pública. Rejeição da preliminar de au-sência de fundamentação adequada. Decisão que está suficientemente fundamentada em conformidade com a previsão contida no inciso IX do art. 93 da Carta Cons-titucional. No mérito, estão presentes os elementos ne-cessários ao deferimento da tutela de urgência. Inquérito Civil em que foram apuradas a dispensa indevida de licitação para realização de obras em sete escolas do Município de Petrópolis, em afronta direta à lei de licita-ções, além da violação aos princípios da Administração, advinda do direcionamento exercido pelos Agravados para que a empresa SIT Brasil Serviços Inteligentes de Transporte Ltda. fosse contratada pelas unidades esco-lares. Violação à moralidade administrativa restou evi-denciada pelo fracionamento de despesas, somada a falta de apresentação do projeto básico e, contratação de empresa de transporte para prestação de serviços de engenharia. No tocante à demonstração do dolo, o STJ firmou entendimento de que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao Erário) para o reconhecimento da tipificação dos agentes públicos como incursos nas hipóteses de improbidade administrativa. Presença do perigo de dano, ou ao resultado útil do processo. O E. Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que a decretação de indisponibilidade de bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto, tal me-dida consiste em ‘tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao Erário, o que atin-ge toda a coletividade’ (REsp 1.319.515/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.09.2012). Precedente des-ta Câmara. Decisão que se reforma, para decretação de liminar de indisponibilidade dos bens, na forma do art. 7º da Lei nº 8.429/1992. Incidência da Súmu-la nº 58, deste Tribunal. Recurso provido.” (TJRJ – AI 0000670-43.2017.8.19.0000 – 22ª C.Cív. – Rel. Carlos Eduardo Moreira da Silva – DJe 17.03.2017)

3677 – Dispensa de licitação – improbidade adminis-trativa – fracionamento de valor da obra – im-posição de penalidade – configuração

“Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade admi-nistrativa. Dispensa indevida de licitação. Fracionamen-

to de valor da obra. Ilícito manifesto e típico. Imposi-ção de penalidade. A ação administrativa de fracionar valor de uma obra como meio para alcançar as con-dições de dispensa de licitação que gerou contratação direta é ilícito administrativo manifesto, atentatório à condição típica descrita no art. 10, VIII, da Lei Federal nº 8.429/1992, sendo presumido o dano à Administra-ção pela só ausência de seleção pelo regular processo licitatório e privação de seleção de propostas mais favo-ráveis, daí porque ‘a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da Ação Civil Pública prova a respeito do tema’ (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 06.12.2012). A imposição penal que teve por base as condições do art. 11, I, c/c art. 12, III, da Lei Fe-deral nº 8.429/1992 quando a penalidade deveria ser superior e baseada no art. 10, VII c/c art. 12, II, da mes-ma legislação, não pode ser taxada de desproporcio-nal, pelo contrário, a imposição é mesmo leniente. Não provido.” (TJMG – AC-RN 1.0432.13.000261-6/001 – 3ª C.Cív. – Rel. Judimar Biber – DJe 21.02.2017)


Passamos a comentar o acórdão em epígrafe que trata de re-cursos de apelação cível interpostos contra r. sentença.

A referida sentença julgou parcialmente procedente o pedi-do inicial, condenado os requeridos nas sanções do art. 12, III, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), in verbis:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e admi-nistrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

[...]

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políti-cos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibi-ção de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majo-ritário, pelo prazo de três anos.”

Assim, sobreveio as apelações.

Em suas razões recursais sustentou:

“[...] em síntese, a primeira apelante, que não houve improbida-de administrativa, visto que cada serviço contratado teve dife-rente objeto e que os contratos foram feitos com dispensa de licitação sob os ditames da Lei Federal nº 8.666/1993.

Aduz, ademais, que os serviços de calçamento realizados eram prestados em continuidade ao iniciado na gestão anterior, não podendo a recorrente não continuar obra iniciada, sob pena



de deficiência na prestação do serviço da municipalidade aos seus munícipes, pautando-se no princípio da Continuidade do Serviço Público.

Assevera, outrossim, que restou demonstrado nos autos que não possui conduta desonesta com o bem público, bem como não agiu com dolo ou, até mesmo, culpa, não havendo qual-quer tipo de falha”.

Diante do exposto, o nobre Relator entendeu:

“[...]

E é evidente que a só forma de ação adotada por ambos os administradores na contratação direta de determinados indi-víduos para a realização de obra que objetivamente não seria passível de dispensa de licitação, traz, em seu próprio bojo, o dano ao patrimônio público que se viu privado da oportunida-de de obtenção de propostas mais vantajosas, além de se fazer tábula rasa do princípio da isonomia e da condição republica-na das coisas pertencentes à Administração, e não há dúvida de tal condição, se não vejamos a posição do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPEN-SA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/1992 – ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUB-JETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SÚMULA Nº 7/STJ – PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE – DANO IN RE IPSA – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO – I – Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/1973. II – No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de ori-gem julgou parcialmente procedente o pedido em Ação Ci-vil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, na qual postula a condenação dos agravantes, ex-Prefeito e ex-Diretor de Administração do Município de Alumínio/SP, e de outros réus, pela prática de ato de improbidade administra-tiva, consubstanciado na contratação, sem prévio processo de licitação, de empresa para a realização de Curso de Planejamen-to Estratégico. Concluiu o acórdão recorrido, em face das provas dos autos, que ‘o fracionamento dos pagamentos foi o artifício utilizado pelos réus para violar o art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993, que autoriza a dispensa da licitação apenas nas hipóteses de prestação de serviços de valor reduzido. Configurado o ato ím-probo e a lesão ao erário já que a dispensa indevida da licitação privou o Estado de selecionar a proposta mais vantajosa e/ou econômica aos munícipes de Alumínio’. III – Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça no sentido de que ‘a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das con-dutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do art. 10’ (STJ, AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe de 28.09.2011). IV – No caso, o acórdão recorrido, mediante exame do conjunto probatório dos autos, concluiu que ‘foi demonstrado o dolo na prática do ato ímprobo já que “os valores pagos são todos iguais

e, ‘coincidentemente’, no exato limite de dispensabilidade da realização de licitação quando foram emitidos”’. V – Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acór-dão recorrido, para acolher a pretensão dos agravantes e afastar sua condenação pela prática de ato de improbidade adminis-trativa, por não ter sido comprovado o dolo, demandaria o re-exame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg-AREsp 210.361/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 01.06.2016; AgRg-AREsp 666.459/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe de 30.06.2015; AgRg-AREsp 535.720/ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe de 06.04.2016. VI – Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que ‘a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pú-blica prova a respeito do tema’ (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe de 06.12.2012). Com efeito, ‘a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público dei-xa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato pra-ticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pú-blica, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. A vedação de restituição não desqualifi-ca a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilida-de de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei nº 8.429/1992 – art. 10, VIII)’ (STJ, AgRg-AgRg-REsp 1.288.585/RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), 1ª T., DJe de 09.03.2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg-REsp 1.512.393/SP, Rel. Min. Mauro Cambell Marques, 2ª T., DJe de 27.11.2015. VII – Agravo Regimental improvido. (AgRg-AREsp 617.563/SP, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., Julgado em 04.10.2016, DJe 14.10.2016)

[...]

Na verdade, tivesse o digno Juízo aplicado a pena segundo a ótica das condições típicas do art. 10, VIII, c/c art. 12, II, da Lei Fe-deral nº 8.429/1992, a penalidade mínima seria multa no valor de ate duas vezes o valor dos contratos firmados, cinco anos de proibição de contratação ou recebimento de benefício fiscal ou creditício por cinco anos e perda dos direitos políticos de cinco a oito anos, o que revela que a pena aplicada para cada um dos impetrantes, pelo digno Juízo, seria mesmo leniente em relação àquela que poderia ser imposta, de modo que o valor só não será modificado nesta instância em face da impos-sibilidade de reforma em prejuízo dos recorrentes, na ausência de recurso voluntária da parte contrária.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.”

Dessa forma, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao recurso.


3678 – Dispensa de licitação – prescrição retroativa – inocorrência

“Penal. Processo penal. Apelação criminal. Dispensa de li-citação. Prescrição retroativa. Inocorrência. Apelo impro-vido. 1. No caso em questão, o apelante foi condenado à pena de 03 (três) anos de detenção, a qual prescreve em 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, inciso IV, do Códi-go Penal. 2. Faz-se oportuno mencionar que o delito fora praticado no ano de 2007, antes, portanto, da alteração na dicção do § 1º do art. 110 do Código Penal, realiza-da pela Lei nº 12.234/2010, aplicando-se ao caso em questão a redação anterior do referido dispositivo legal, por ser mais benéfica ao réu. 3. Transitada livremente em julgado a decisão para o Ministério Público e levando-se em conta a pena em concreto, tem-se que os períodos transcorridos entre a data do fato (01.01.2007) e a data do recebimento da denúncia (02.09.2014) e entre esta e a publicação da sentença condenatória (22.03.2016), passou-se menos de 08 (oito) anos, não havendo, por-tanto, como ser reconhecida a extinção da punibilidade do apelante, pela ocorrência da prescrição retroativa, como requer a defesa. 4. Apelo improvido. Unanimi-dade.” (TJMA – ACr 0000540-79.2014.8.10.0074 – (198475/2017) – Rel. Des. José de Ribamar Froz Sobri-nho – DJe 10.03.2017 – p. 170)

3679 – Fraude em licitação – autoria e materialidade – demonstração – absolvição – não cabimento

“Direito penal e processual penal. Fraude à licitação. Art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. Autoria e ma-terialidade. Dolo específico. Alteração da qualidade de produtos. Inobservância de edital licitatório. Prejuízo à Fazenda Pública. Condenação mantida. 1. Havendo demonstração de autoria e de materialidade, descabe o pedido de absolvição do réu. 2. Afigura-se dolosa a conduta do réu que frauda licitação, entregando produ-tos com qualidade inferior à exigida no edital do certa-me e auferindo proveito econômico indevido. 3. Não há falar em negligência ainda que a Administração Pública tenha aprovado previamente os materiais divergentes da previsão editalícia, uma vez que evidenciado o dolo do agente. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20110110804134APR – (994009) – 3ª T.Crim. – Rel. Waldir Leôncio Lopes Júnior – J. 17.02.2017)


Trata-se de recurso de apelação interposto contra r. sentença, que nos autos da ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva do Estado e condenou-o como incurso nas penas do art. 96, IV, Lei nº 8.666/1993, a 3 (três) anos de detenção e 10

(dez) dias-multa, à razão de 5 (cinco) vezes o valor do salário mínimo, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais o apelante requer: “[...] o reconheci-mento da atipicidade da conduta, uma vez que o edital licita-tório não foi expresso quanto ao diâmetro do material, exigido em padrões diversos dos habituais de mercado, nem em rela-ção à quantidade. Também argumenta ausência de dolo espe-cífico na conduta. Alega que o réu foi negligente, ao agir cul-posamente para a produção do resultado. Razões pelas quais pretende sua absolvição”.

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios apre-sentou contrarrazões, “[...] Refutou a tese defensiva ao argu-mento de que os danos foram consideráveis; a conduta foi dolosa e reconhecida pelo réu no interrogatório, inclusive; e se, havia falhas no edital licitatório, quanto às especificações do objeto licitado, o recorrente deveria ter contatado a Admi-nistração Pública para esclarecimentos e correções, tempesti-vamente”.

Diante do exposto, o nobre Relator entendeu:

“[...]

Não merece prosperar a tese defensiva de que a conduta praticada foi atípica, uma vez que o recorrente teria atendido regularmente as determinações da Administração Pública, ao entregar produtos idênticos ao previamente aprovado pelos responsáveis pelo certame.

Conforme consignado na sentença apelada (fls. 776-776v): ‘[...] dos elementos coligidos aos autos, é possível observar ter sido realizado, pela Administração Pública, o Pregão Eletrônico nº 823/2008 (fls. 470/511), no qual se visava a obtenção de di-versos itens para instalação de placas de sinalização de trânsi-to, de responsabilidade da Secretaria de Transporte do Distrito Federal.

[...]

O objeto licitado apresentou descrição pormenorizada dos materiais os quais deveriam ser entregues, sendo sagrada vencedora a empresa New Sol, de propriedade do acusado. Todavia, constatou-se cabalmente que, apesar da entrega de materiais, estes não o foram em sua totalidade e da maneira especificada.

Notou-se, consoante o laudo pericial (fls. 600/623), a ausência de alguns itens como, trava roscas de alta resistência e da peça denominada “chumbador”. As tampas plásticas pequenas não encaixavam na extremidade dos suportes. Além disto, obser-vou-se a diferença de 0,74 mm, a menos, na espessura das pelas entregues. Por fim, notou-se que os tubos de aço foram entregues sem passar pelo processo de galvanização’.

Ademais, conforme ressaltado nas contrarrazões do MP, even-tuais inconsistências no edital deveriam ter sido questionadas durante o processo licitatório.

Não cabe ao réu, neste momento, tentar furtar-se de sua res-ponsabilidade, apontando dubiedades e tentando justificar seu deliberado intento de fraudar licitação, no fato de ter apre-sentado objetos desconformes com o edital para ‘avaliação prévia’, com resultado positivo da Administração Pública.

[...]



Assim sendo, comprovada a materialidade e autoria delitiva, não há falar em absolvição do acusado” (fls. 783-783v).

O dolo é elemento subjetivo extraído das circunstâncias do fato criminoso e não necessária e unicamente da mente do agente. O decreto condenatório fundamentou que o apelante agiu com consciência e vontade de praticar o tipo penal im-putado e auferiu proveito econômico indevido, como decor-rência do crime.

Dessa forma, não há razão na tese de que a conduta praticada pelo réu foi meramente culposa e, portanto, atípica, por ausên-cia de previsão do tipo culposo, o elemento subjetivo doloso está devidamente demonstrado nos elementos processuais, e o pedido de absolvição é descabido.

Para corroborar, colaciona-se julgado desta Casa que, em crime diverso, mas também previsto na lei de licitações, concluiu do seguinte modo:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 96, INCISO II, DA LEI Nº 8.666/1993) – SENTENÇA CONDE-NATÓRIA – RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR – NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILI-DADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – DOLO NA CONDUTA – APLICAÇÃO DA PENA – PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MAJORAÇÃO DA PENA – PARCIAL ACOLHIMENTO – AVALIAÇÃO DESFAVORÁ-VEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – PEDIDO DA DEFESA DE AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊN-CIAS DO CRIME INVIABILIDADE – DECRETAÇÃO DA PERDA DOS VALORES AUFERIDOS COM A PRÁTICA DELITUOSA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS, PRELIMI-NAR REJEITADA E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO O RE-CURSO MINISTERIAL E NÃO PROVIDO O RECURSO DA DEFESA

[...]

2. O acervo probatório dos autos não permite acolher o pe-dido de absolvição formulado pelo recorrente. Ficou demons-trado que a conduta do réu ajustou-se ao tipo penal descrito no art. 96, inciso II, da Lei de Licitações, na medida em que, como dono e representante da empresa, ofereceu um produto como perfeito, ciente de que sua empresa não atendia aos pa-drões mínimos de funcionamento, atuando com consciência e vontade de fraudar a Fazenda Pública, causando-lhe prejuízo, consistente no pagamento do valor contratado para aquisição do café. Devidamente configurado, pois, o crime de fraude à licitação.

[...]

(Acórdão nº 831963, 20110110616760APR, Relator: Roberval Casemiro Belinati 2ª T.Crim., Data de Julgamento: 06.11.2014, Publicado no DJe 27.11.2014, p. 129) – destaquei.

[...]

Ante o exposto, conheço do recurso interposto [...] e a ele nego provimento, prestigiando inteiramente a sentença condenató-ria, que o condenou com o incurso nas penas do art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

É o meu voto.”

Assim, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios co-nheceu o recurso e negou-lhe provimento.

3680 – Fraude em licitação – conduta delituosa – au-sência de indicação de fatos concretos – inép-cia da denúncia – ocorrência

“Habeas corpus. Prefeito. Fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/1993). Conduta delituosa. Ausência de indicação de fatos concretos. Associação criminosa (art. 280 do CP). Vínculo estável e permanente não demonstrado. Inépcia da denúncia. Ocorrência. Simi-litude de situações. Reconhecimento (art. 580 do CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agre-miação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associa-ção criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e perma-nente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Ha-vendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipi-ficado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedi-da para trancar a Ação Penal nº 112/2.13.0000406-6, em trâmite na Comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Paulo Lopes Godoi, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal.” (STJ – HC 258.696 – (2012/0233946-2) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.03.2017 – p. 1503)


Código Penal:

“Art. 280. Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa.”

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”


3681 – Fraude em licitação – falsificação de docu-mento público e peculato – perda do foro por prerrogativa de função – precedentes

“Ação penal originária. Crimes de fraude à licitação, falsificação de documento público e peculato (arts. 90 e 96, II e IV, da Lei nº 8.666/1993, 312 e 297, caput e § 2º do CP). Foro por prerrogativa de função. Fim do exercício do mandato legislativo. Não reeleição. Perda do foro por prerrogativa de função. Precedentes. Diante da notícia do fim do mandato eletivo do réu que ostentava a qualidade de Vereador do Município de Barra Mansa, único motivo que atraía a competência dos Grupos de Câmaras para o processo e julgamen-to da presente ação penal, cumpre determinar a sua redistribuição a uma das Varas Criminais da Comarca de Barra Mansa. Declínio de competência.” (TJRJ – PA 0064682-71.2014.8.19.0000 – 2º G.C.Crim. – Relª Suimei Meira Cavalieri – DJe 14.02.2017)


Código Penal:

“Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

[...]

§ 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

[...]

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito pró-prio ou alheio:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.”

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

[...]

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação ins-taurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

[...]

II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsifi-cada ou deteriorada;

[...]

IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da merca-doria fornecida.”

3682 – Fraude em licitação – nulidade do interrogató-rio – prejuízo – não configuração

“Processo penal. Habeas corpus. Fraude em licita-ção. Rito procedimental previsto no art. 104 da Lei nº 8.666/1993. Nulidade do interrogatório. Ato reali-zado no início da instrução processual. Alteração trazi-da pela Lei nº 11.719/2008 que incide apenas sobre o procedimento comum. Art. 400 do CPP. Não demons-tração do prejuízo. Pas de nullité sans grief. Alegação de nulidade pós condenação. Preclusão da matéria. Au-sência de ilegalidade. Habeas corpus não conhecido. 1. Esta Corte firmou entendimento de que ‘a alteração do momento do interrogatório no curso do procedimen-to comum, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, não tem o condão de repercutir sobre os proce-dimentos especiais’ (RHC 49.155/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 21.10.2015). 2. Embora tenha a redação do art. 394 do CPP sido alterado pela Lei nº 11.719/2008, fixando rito comum mais benéfi-co ao anterior previsto, responde o recorrente por crime previsto em lei especial – Lei nº 8.666/1993 –, a qual prevê rito próprio à sua apuração, determinado em seu art. 104, que estabelece, após o recebimento da de-núncia e citado o réu, o seu interrogatório. 3. Vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (art. 563 do CPP). A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento que a demonstração de prejuí-zo concreto à parte que suscita o vício, independe da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 4. A ausência de manifestação do inconformismo no primeiro momen-to, gera a preclusão da matéria, conforme entendimento consolidado nesta Corte: ‘ocorrido o interrogatório no início da instrução processual, tal como preconiza o art. 7º da Lei nº 8.038/1990, sem qualquer insurgência ou pedido de reinquirição, e havendo decisão condenató-ria, a matéria encontra-se preclusa, inexistindo qualquer ofensa à Lei nº 11.719/2008’ (AgRg-REsp 1303185/PI, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 02.05.2014). 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 351.145 – (2016/0064975-3) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 15.03.2017 – p. 1228)


Lei nº 8.666/1993:



“Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.”

3683 – Improbidade administrativa – contratação de empresa – fornecimento de mão de obra – au-sência de concurso – configuração

“Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade admi-nistrativa. Contratação de empresa para fornecer mão de obra para desempenhar função típica da adminis-tração pública. Ausência de concurso público para pre-enchimento dos cargos. Controvérsia que versa sobre o valor da multa civil aplicada na sentença. Parte autora que não nega a contratação feita através de licitação, na modalidade de pregão presencial. Alegação da 1ª apelante, de que agiu de boa-fé e que não houve pre-juízo ao erário público, ou enriquecimento ilícito, tendo o Tribunal de Contas concordado com os preços prati-cados, que não são suficientes para justificar a conduta ilícita. Tipo de mão de obra contratado que se encontra inserido no quadro de pessoal permanente do Municí-pio, com funções típicas de servidor público. Indispen-sável o preenchimento do cargo por via de concurso público, sob pena de violação ao disposto no art. 37, II e IX da CF/1988 e aos princípios da legalidade, mo-ralidade impessoalidade que devem nortear os atos da Administração Pública. Ato ímprobo praticado que se enquadra no descrito no art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.429/1992. O fato de não ter havido dano ao Erá-rio ou enriquecimento sem causa da 1ª apelante não a exime de responsabilidade pela violação aos deveres constitucionais inerentes ao cargo que ocupa, e também pela lesão ao interesse público. Conduta lesiva deve ser punida com rigor, a fim de garantir a força normativa da Lei. Aplicação de multa pelo Tribunal de Contas e na Ação Civil Pública que não configura bis in idem. Con-denação imputada pelo Tribunal de Contas, na esfera administrativa que não se confunde com a sanção pelo cometimento de ato de improbidade administrativa, uma vez que esta última deriva de um ilícito civil, enquanto que a 1ª se motiva por irregularidade administrativa. Art. 12 da Lei nº 8.429/1992. Valor da condenação fixa-da de forma razoável e proporcional ao ato lesivo prati-cado, uma vez que não houve dano ao Erário ou enrique-cimento ilícito, levando-se em consideração o disposto no inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/1992. Negado provimento a ambos os recursos.” (TJRJ – Ap 0027105-76.2013.8.19.0038 – 21ª C.Cív. – Relª Márcia Cunha Silva Araújo de Carvalho – DJe 09.03.2017)


Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, visando a condenação da ré, de acordo com art. 12 da Lei nº 8.429/1992, em virtude do ato de improbidade administrativa por ela praticado.

A causa de pedir consiste na contratação efetuada pela ré, na condição de Secretária de Educação do Município de Nova Iguaçu, para fornecimento de mão de obra para exercer função típica da Administração Pública, de monitores de creche, sem o devido concurso público.

Insurgiu os apelantes contra sentença de index 000378.

Dessa forma, o d. Relator em seu voto entendeu:

“[...]

A Lei nº 8.429/1992, descreve os atos praticados pelos agen-tes públicos considerados ímprobos e especifica as sanções cabíveis.

São eles: Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito (art. 9º); Atos de Improbidade Adminis-trativa que Causam Prejuízo ao Erário (art. 10), e Atos de Im-probidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública.

O caso em comento se enquadra naquele ato descrito no art. 11, caput e inciso I, in verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialida-de, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência Como visto, o fato de não ter havido dano ao Erário ou enriquecimen-to sem causa da 1ª apelante não a exime de responsabilidade pela violação aos deveres constitucionais inerentes ao cargo que ocupa, e também pela lesão ao interesse público.

Desse modo, a conduta lesiva deve ser punida com rigor, a fim de garantir a força normativa da Lei.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO ART. 25, III DA LEI Nº 8.666/1993 – DELIBERADA VIOLAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL QUE EXIGEM A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO PELO PODER PÚBLI-CO, BEM COMO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONDUTA QUE SE INSERE NO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPRO-BIDADE ADMINISTRATIVA – LESÃO IN RE IPSA AO ERÁRIO PÚ-BLICO – CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – ACERTO – A Lei de Improbidade Administrativa tipifica condutas dos agentes políticos que, por ensejarem enriquecimento ilícito, lesão ao Erário ou violação aos princípios da administração pú-blica, levam a imposição de sanções, em nome da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiên-cia que devem pautar a conduta dos agentes ao zelar pela res publica. Sem a licitação, evitou-se, de forma ilícita, a saudável, necessária e indispensável competição. Com efeito, nominar


o contrato de prestação de serviços de “autorização de uso” não tem o condão de afastar a conduta do administrador das iras do art. 10, VIII da Lei de Improbidade Administrativa. Re-curso das partes a que se nega provimento. Lindolpho Morais Marinho, 16ª C.Cív., data de julgamento: 24.01.2017, data de publicação: 27.01.2017.

[...]

Todavia, a condenação imputada pelo Tribunal de Contas, na esfera administrativa, não se confunde com a sanção pelo co-metimento de ato de improbidade administrativa, uma vez que esta última deriva de um ilícito civil, enquanto que a 1ª se motiva por irregularidade administrativa.

É o que se observa pelo teor do art. 12 da Lei nº 8.429/1992:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e admi-nistrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

[...]

Pelo exposto, direciono meu voto no sentido de negar provi-mento a ambos os recursos, mantendo a sentença tal como lançada.”

Diante do exposto o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento aos recursos.

3684 – Improbidade administrativa – dispensa de lici-tação – elemento subjetivo – caracterização

“Apelação cível. Ação de improbidade administrativa. Elemento subjetivo caracterizado. Dolo. Dispensa de licitação. Favorecimento a particular. Dano ao Erário. Sentença mantida. Apelo desprovido. Sanção imposta alterada de ofício. 1. O elemento subjetivo, caracteri-zador da improbidade administrativa, está presente na hipótese dos autos pelas provas constantes da inicial. Todo agente público deve ter senso de avaliação, por mínimo que seja, para aquilatar o desvio de morali-dade que um ato contém. 2. Clara demonstração de que houve montagem de procedimento para dispensa de licitação, com propostas de terceiros formadas, para favorecimento a fornecedor particular. Claro interesse em favorecimento a pagamento de dívida antiga por meio de nova contratação. Dano ao Erário caracteriza-do. Inteligência do art. 10, VIII da Lei nº 8.429/1992. 3. Havendo desproporcionalidade na sanção imposta e, portanto, evidente desobediência ao princípio da ra-zoabilidade, o que viola o disposto no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, deve ser adequada a aplicação da pena imposta em moderação ao ato praticado. As sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 não possuem aplicação obrigatória de forma cumulativa. Precedentes do STJ. Readequação de ofício. 4. Recurso desprovido, com reforma de ofício da sentença recorrida para alterar

a sanção imposta e assim excluir a parte em que sus-pendeu os direitos políticos do condenado.” (TJMA – AC 043914/2015 – (197615/2017) – Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa – DJe 20.02.2017 – p. 133)

3685 – Improbidade administrativa – licitação – qua-dro societário – parente do prefeito – demons-tração da obtenção de vantagem indevida – necessidade

“Improbidade administrativa. Licitação. Quadro socie-tário. Parente do prefeito. Demonstração da obtenção de vantagem indevida. Necessidade. Direito adminis-trativo. Apelação. Licitação. Improbidade administra-tiva. Licitante vencedora. Quadro societário. Paren-te do prefeito. Inexistência de vedação expressa no art. 9º da Lei nº 8.666/1993. Violação ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Demonstração da obtenção de van-tagem indevida em razão do vínculo de parentesco. Necessidade. Adulteração contratual. Inexistência de comprovação. Apelo desprovido. 1. O fato de paren-te de prefeito municipal figurar como sócio de pessoa jurídica vencedora de certame licitatório de ampla con-corrência, isoladamente considerado, não configura ato de improbidade administrativa, diante da inexistência de vedação expressa no art. 9º da Lei nº 8.666/1993. Nestes casos, para a verificação da infringência aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, é necessária a demonstração concreta da obtenção de vantagem ilícita no certame em decorrência do vínculo de parentesco. Precedente do Superior Tribunal de Justi-ça. 2. Tal cenário não se confunde com os procedimen-tos de dispensa e inexigibilidade de licitação, situações em que a competitividade é naturalmente restrita, e nas quais o referido vínculo de parentesco possui maiores repercussões. Interpretação sistemática do art. 37 da Lei nº 12.462/2011. 3. Para a configuração de ato de im-probidade administrativa, antes mesmo de perscrutar a respeito de má-fé, bem como da ocorrência de dano ao erário ou violação a princípio da administração, faz--se necessário demonstrar empiricamente a prática de alguma conduta passível de tal caracterização por parte do agente público. 4. Caso dos autos em que é impu-tada a prefeita municipal a conduta de adulterar o ins-trumento de contrato de permissão de uso, de modo a incluir cláusulas que estabelecem ao licitante vencedor vantagens não previstas no instrumento convocatório. Inexistência de prova da referida adulteração contra-tual, não havendo demonstração da assinatura de ins-trumento contendo tais vícios, nem pela apelada, nem pela empresa vencedora do certame. Tese do apelan-



te tampouco confirmada pelas testemunhas ou demais elementos de informação colhidos no decurso do feito. 5. Apelo desprovido. Sentença de improcedência mantida na íntegra.” (TJAC – Ap 0700297-02.2013.8.01.0003 – (17.298) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 17.02.2017 – p. 7)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licita-ção ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da em-presa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusi-vamente a serviço da Administração interessada.

§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contra-tação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previa-mente fixado pela Administração.

§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do dispos-to neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou res-ponsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.”

Lei nº 8.429/1992:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que aten-ta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialida-de, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de ter-ceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida

política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço;

VIII – descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; (Inciso acrescentado pela Lei nº 13.019, de 31.07.2014, DOU de 01.08.2014, com efeitos após decorridos 540 (quinhentos e quarenta) dias de sua publicação oficial)

IX – deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibi-lidade previstos na legislação. (Inciso acrescentado pela Lei nº 13.146, de 06.07.2015, DOU de 07.07.2015, com efeitos após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação)”

3686 – Improbidade administrativa – licitação – su-perfaturamento – inocorrência – contrato de empreitada – configuração

“Apelação. Ação civil pública. Improbidade administra-tiva. Licitação. Superfaturamento. Inocorrência. Contra-to de empreitada global. Modicidade constatada pela prova pericial. Incúria no procedimento. Dolo ou culpa grave não evidenciados. Fraude consistente no fraciona-mento do objeto do certame não demonstrada. Ausên-cia de conduta ímproba. Alegação de irregularidades em procedimento licitatório que teve por objeto obras de pavimentação asfáltica realizadas no Município de São José do Vale do Rio Preto. Prova pericial que evidencia contratação por preço global cujo valor compreende não só a área a ser pavimentada, mas outras despe-sas a serem consideradas pelo orçamentista. Planilha de custos que demonstrou a economicidade do contrato e ensejou aprovação das contas perante o TCE/RJ. Au-sência de justificativa quanto ao desinteresse dos con-vidados nos procedimentos impugnados (art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993) que, por si só, não representa ato de improbidade, diante da inexistência de dano ou obtenção de vantagem indevida. Aditamento contratual realizado dentro do prazo previsto para a execução do serviço, que teve como causa a necessidade de reparos diante do alto índice pluviométrico e da topografia da região. Sentença que se reforma. Provimento ao recur-so dos réus, prejudicado o apelo ministerial.” (TJRJ – Ap 0000677-55.2004.8.19.0076 – 17ª C.Civ. – Rel. Edson Aguiar de Vasconcelos – DJe 13.03.2017)


O acórdão em epígrafe trata de ação civil pública por ato de improbidade administrativa pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em razão de irregularidades em procedimen-to licitatório, que tinha como objeto obras de pavimentação asfáltica efetuadas no Município de São José do Vale do Rio Preto.


Alega que “[...] os peritos do Gate apuraram superfaturamento no montante de R$ 271.508,42 (duzentos e setenta e um mil, quinhentos e oito reais e quarenta de dois centavos). Aduz vício de ilegalidade nos procedimentos impugnados consistente na violação do art. 22, § 7º, da Lei nº 8.666/1993. Sustenta, ainda, a existência de fraude no certame diante do fracionamento do objeto que viabilizou a escolha de procedimento licitatório na modalidade carta-convite. Requer a condenação dos réus no ressarcimento do dano causado ao Erário, bem como nas san-ções previstas no art. 12, II e III da Lei nº 8.429/1992”.

Assim, a sentença julgou parcialmente procedente os pedidos, insurgindo apelações.

Em seu voto, o d. Relator entendeu:

“[...]

Registre-se que tal situação ensejou a reformulação do laudo pericial pelo expert, ao apreciar a impugnação ofertada pelos réus, concluindo pela compatibilidade dos valores contratados com as práticas de mercado tendo em vista o custo total dos serviços. (indexador 02884)

Quanto à alegada irregularidade no procedimento, sabe--se que a regra geral da licitação na modalidade carta-con-vite estabelece que deve ser atendido o número mínimo de três licitantes habilitados, contudo o § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993 a excepciona nas hipóteses de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados.

No caso em exame, constata-se que nos procedimentos im-pugnados não compareceu o número mínimo de licitantes, sendo que em relação ao processo nº 02870/2000, somente a terceira ré encontrava-se devidamente habilitada para adjudi-car o objeto do certame. (indexador 0532)

Neste contexto, caberia a comissão justificar o desinteresse dos convidados, sob pena de repetição do convite, o que não ocorreu na hipótese.

[...]

No que concerne à alegação de fraude consistente no fracio-namento do objeto do certame, infere-se do documento cons-tante do indexador 0547, a necessidade de aditivo no valor de R$ 34.560,00 para corrigir parte dos serviços.

Isto porque fora verificada a alteração dos parâmetros para a execução da obra tendo em vista problemas com a impermea-bilização do solo devido ao alto índice pluviométrico da região.

Assim, considerando que o aditamento fora realizado dentro do prazo previsto para a execução do serviço, observado o in-teresse público, não merece guarida a alegação ministerial de fracionamento do certame com escopo em fraudar a modali-dade licitatória determinada pela lei.

Ressalte-se que, em relação ao certame 03848/2001, fora re-querido pela sociedade contratada revisão do valor em razão do desequilíbrio contratual causado pelas alterações na es-pessura da massa asfáltica decorrentes da topografia da área pavimentada, o que fora indeferido pelo Secretário Municipal de Obras, segundo réu, a teor do documento constante do in-dexador 0697.

Destarte, considerando a inexistência de indícios de danos ao Erário municipal ou de fraude no procedimento, bem como

a ausência de demonstração de culpa grave ou mesmo dolo, ainda que genérico na condução dos certames, impõe-se re-conhecer a ausência de conduta ímproba por parte dos réus.

À conta de tais fundamentos, o voto é no sentido de dar provi-mento ao recurso dos réus para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido, na forma do art. 487, I do CPC/2015 e cassar a decisão que deferiu a indisponibilidade de bens, preju-dicado o apelo ministerial.”

Dessa forma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu provimento ao recurso.

3687 – Improbidade administrativa – locação de imó-vel – ausência de procedimento licitatório – in-dícios de atos ímprobos – periculum in mora – presunção

“Direito administrativo. Ação civil pública. Agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Locação de imóvel sem o procedimento licitatório. Indícios de atos ímprobos. Requisitos autorizadores da medida liminar. Presentes. Periculum in mora presumido. I – O agravan-te trouxe nas suas razões recursais argumentos de que o seu afastamento do cargo é desnecessário, aduzindo que o magistrado a quo não respeitou o princípio da congruência, sendo portanto a decisão extra petita. Por fim, salienta que não foi comprovado o prejuízo à instru-ção processual para justificar a medida e que não houve nenhuma ilegalidade no procedimento de dispensa da licitação. II – Em relação ao argumento suscitado pelo agravante de que a decisão agravada teria sido extra petita, este deve ser afastado, tendo em vista que nos autos há fortes indícios de atos ímprobos contidos no art. 10, VIII e art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ou seja, o fato da secretaria de saúde do município de Caririaçu/CE ter realizado a locação do imóvel cuja proprietária é a esposa do agravante, que na época este era presidente da comissão permanente de licitação, indica indícios de atos de improbidade, tendo ocorrido ainda a dispen-sa da licitação, conforme apurado no IPC 11/2015. III – Portanto, é evidente que a permanência do agravan-te no seu cargo de presidente da comissão permanente de licitação do município de Caririaçu pode dificultar a apuração dos fatos, motivo pelo qual o seu afastamen-to é necessário. Ressalto que a decisão do magistrado a quo de proibir que o agravante ingresse nas depen-dências da repartição não deve ser considerada como uma decisão extra petita, e sim, uma consequência do próprio afastamento. Por isso, visualizo que não hou-ve julgamento extra petita, uma vez que o pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, devendo, portanto, haver uma interpretação lógico sistemática pela parte



do magistrado ao analisar todo o exposto na exordial. IV – Em relação ao deferimento da liminar, compulsando os autos, entendo que esta não merece ser reformada, uma vez que estão presentes os requisitos autorizado-res da liminar, como o fumus boni iuris e o periculum in mora, ante a exposição probatória manejada pelo autor da ação de improbidade administrativa. Explico. V – O fumus boni iuris encontra-se presente no caso, uma vez que há indícios de que o processo licitatório foi dispen-sado ilegalmente, configurando a sua conduta, a priori, nas diretrizes do art. 10, inciso VIII da Lei de Improbida-de Administrativa e que não foi observado os requisitos que dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/1993. Quanto ao periculum in mora, entendo que este se faz presente na medida em que, caso a liminar não fosse deferida, con-tinuaria a ocorrer o desrespeito dos princípios constitu-cionais administrativos, como da legalidade, probidade e impessoalidade. VI – Portanto, fortes são os indícios de cometimento de ato ímprobo. Por isso, entendo pru-dente que a medida liminar deferida pelo magistrado a quo não deve ser reformada. VII – Diante disso, estando individualizada a conduta que apresenta a possibilidade de cometimento de atos ímprobos, verificando, assim, a existência do fumus boni iuris e periculum in mora, presu-mido, entendo que as medidas proferidas pelo magistra-do a quo merecem ser mantidas em sede de agravo de instrumento.” (TJCE – AI 0621794-30.2016.8.06.0000 – Rel. Inacio de Alencar Cortez Neto – DJe 20.02.2017 – p. 34)

3688 – Improbidade administrativa – procedimento li-citatório – convite – má-fé – não comprovação

“Duplo grau de jurisdição e apelação cível. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Proce-dimento licitatório. Modalidade convite. Contratação de assessoria jurídica. Obediência às disposições da Lei nº 8.666/1993. Má-fé não comprovada. Ato ímprobo provas inexistentes. Inovação recursal. Não cabimen-to. Sentença de improcedência mantida. I – É cediço que a improbidade administrativa deve sempre traduzir a desonestidade, a conduta reprovável, a imoralida-de. A própria lei de improbidade administrativa elenca sanções severas, chegando inclusive a restringir direitos fundamentais, com a previsão de suspensão dos direi-tos políticos. Enfim, não basta, por isso, que a conduta perpetrada pelo agente apenas se enquadre ao disposto nos arts. 9º, 10 e 11, ambos da Lei nº 8.429/1992. Faz-se necessário evidenciar que a conduta dolosa, ou mesmo culposa, no caso do art. 10, seja revestida de má-fé, até porque ilegalidade não constitui sinônimo de

improbidade. II – Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que haja a aplicação das san-ções da Lei nº 8.429/1992 por violação aos princípios da Administração Pública (art. 11), mostra-se primordial a presença do elemento subjetivo doloso. Desta forma, para a configuração da improbidade administrativa faz--se indispensável a existência de prova da consciência e da intenção do agente em promover conduta violadora do dever constitucional de moralidade, o que, porém, não ficou demonstrado in casu. III – No caso em testilha, verifica-se que a contratação de assessor jurídico pela Presidência da Câmara de Vereadores foi realizada via licitação, na modalidade convite, o que respeitou o art. 37, inciso XXI, da Carta da República, no que se refere ao princípio da legalidade, não há afronta legal ou vicis-situde passível de consideração e que pudesse dar azo à invalidade do contrato. IV – Não há como dar guarida também à tese de ofensa ao princípio da impessoalida-de, da concorrência ou da moralidade, como pretende o apelante. Trata-se de ato discricionário previsto na Lei de Licitações (art. 22, § 3º), que possibilita ao ad-ministrador a escolha daqueles que serão convidados. V – Desse modo, não se vislumbra qualquer ato ou omis-são capaz de contaminar a contratação do requerido, aqui segundo apelado, o qual respeitou os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 e princípios que regem a Admi-nistração Pública. Válido e regular, portanto, o contrato originado pela Carta Convite. VI – Deveras, a despeito do requerido, ora segundo apelado, ter participado do procedimento licitatório, dando parecer favorável a sua contratação, perfilho do mesmo posicionamento ado-tado no decisum vergastado, por entender que o con-texto fático reconstituído nos presentes autos não revela a má-fé do agente, nem o propósito de prejudicar a casa legislativa ou, ainda, não identifica de forma clara a ofensa ao dever de honestidade do agente público. Enfim, não evidencio o necessário dolo de praticar o ato materialmente ímprobo. VII – Questões que não foram apreciadas no juízo a quo não podem ser apreciadas na instância ad quem, por caracterizar inovação recursal. Duplo grau de jurisdição e apelação cível conhecidos, mas desprovidos.” (TJGO – DGJ 201391854861 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Alan S. de Sena Conceicao – DJe 17.03.2017 – p. 136)

3689 – Improbidade administrativa – servidor público municipal – dispensa de procedimento licitató-rio – conduta ímproba – não comprovação

“Apelação cível. Ação civil pública por improbidade administrativa. Servidor público municipal. Emissão de


requisições solicitando compras na empresa pertencen-te ao seu sogro. Dispensa de procedimento licitatório. Conduta ímproba não comprovada. Ausência de lesão ao Erário e aos princípios da administração pública. Im-procedência mantida. Recurso desprovido. Para a confi-guração do ato de improbidade deve a conduta ser pra-ticada por agente público ou terceiros a ele equiparado, mediante a prática de conduta ilícita configuradora de comportamento tipificado nos arts. 9º (enriquecimento ilícito), 10 (prejuízo ao Erário) ou 11 (atos que atentem contra os princípios da administração pública) da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). Veri-ficado que a empresa requerida prestou serviço para a municipalidade, não existindo nos autos nenhum indi-cativo e/ou prova robusta de que referida empresa te-ria sido beneficiada por eventual influência e/ou par-ticipação do servidor público ora requerido no ato da sua contratação, não há falar na aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, face à inexistência de lesividade ao Erário público e prática de atos atentatórios aos princípios da administração pública. Demonstrado que a contratação da empresa requerida não excedeu o valor de R$ 8.000,00 para o mesmo serviço ou produto dentro do mesmo ano, nos termos do art. 27, II, da Lei nº 8.666/1993 (dispensa de licitação), afasta-se a alegação de fracionamento do certame com a finalidade de burlar a lei, até porque, não ficou comprovado o prejuízo ao patrimônio público, o dolo e/ou culpa dos envolvidos. Os atos de improbi-dade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública exigem para a sua configuração a prova do elemento volitivo dos agentes públicos, ou seja, o dolo genérico ou a má-fé do administrador pú-blico no trato da coisa pública, haja vista que o objetivo precípuo da Lei de Improbidade (LIA) é combater e punir o administrador desonesto ou imoral no trato da coisa pública, e não sancionar o gestor sem habilidade ou preparo para os trâmites administrativos.” (TJMS – Ap 0004443-48.2010.8.12.0029 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Eduardo Machado Rocha – DJe 24.02.2017)

3690 – Inexigibilidade de licitação – dano ao Erário – improbidade – configuração

“Administrativo. Ação de improbidade administrativa. Inexigibilidade de licitação. Dano ao Erário. Improbida-de configurada. 1. A configuração do ato ilícito denomi-nado improbidade administrativa prescinde de subsun-ção específica a um determinado tipo legal. A ilicitude imputada ao agente que cometeu o fato eventualmente censurável deve resultar da violação legal a um sistema

normativo que impõe aos agentes públicos o dever de agir de forma proba, nos termos das normas constitucio-nais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública. 2. A celeridade dos atos administrativos prati-cados, no caso, não consubstancia eficiência e preste-za da atuação administrativa, mas, ao contrário, revela violação aos princípios que regem a conduta dos ad-ministradores públicos, notadamente da legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, tudo com o propósito específico de permitir a subcontratação irregular de sociedades empresárias por meio do ICS – Instituto Candango de Solidariedade. 3. Constatada a prática de atos de improbidade administrativa na mo-dalidade do art. 10 da Lei nº 8.429/1992, por ofensa ao patrimônio público, decorrente de ação ou omissão ilegal do agente público no exercício de função pública, causadora de lesão efetiva ao Erário, deve o agente su-jeitar se às penalidades previstas no art. 12, inc. II, da Lei nº 8.429/1992. 4. Recurso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20100112075975APC – (993748) – 3ª T.Cív. – Rel. Alvaro Ciarlini – J. 14.02.2017)


Vide RLC nº 16, ago./set. 2013, ementa nº 1685 do TJSP.

3691 – Licitação – afastar ou procurar afastar licitante – grave ameaça – provas de materialidade e autoria – legítima defesa – inocorrência

“Apelação criminal. Licitação. Afastar ou procurar afas-tar licitante, por meio de grave ameaça. Provas de ma-terialidade e autoria. Legítima defesa. Inocorrência. Nexo causal entre a promessa de mal injusto e grave e o certame licitatório. Comprovação. Desclassificação. Impossibilidade. I – O art. 25 do CP define a legítima defesa como o uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a di-reito próprio ou de outrem. Diverge da previsão legal a ação de quem ameaça de morte terceira pessoa, sob a justificativa de que a vítima difama a atividade comercial do autor. II – A contemporaneidade entre a promessa de mal injusto e grave e o resultado do certame licitatório, bem como as declarações das testemunhas e o teor da mensagem de celular enviada ao ofendido comprovam o nexo da conduta ilícita com o procedimento de lici-tação. III – Descabida a desclassificação para o crime de ameaça do art. 147 do CP quando demonstradas suficientemente todas as elementares do art. 95 da Lei nº 8.666/1993. IV – Recurso desprovido.” (TJDFT – Proc. 20140111558015APR – (995572) – 1ª T.Crim. – Relª Sandra de Santis – J. 22.02.2017)



3692 – Licitação – atraso na conclusão da obra – cul-pa concorrente do município – possibilidade

“Apelação cível. Ação de rescisão contratual. Licitação. Atraso na conclusão da obra. Culpa concorrente do município. Pendência da sexta medição e ausência do pagamento respectivo. Crédito reconhecido com aba-timento proporcional ao prejuízo. Critério de equidade e justiça contratual. Sentença mantida. Recurso despro-vido. Em se tratando de contrato de execução de obra proveniente de processo licitatório, a superveniência de fato novo que influencie no prazo da obra, para efeitos patrimoniais, deve ser aferido sob o aspecto da culpa. Reconhecida a culpa concorrente, o ônus a ser suporta-do, também deve ser proporcional à responsabilidade. Em virtude da justiça contratual, deverá ser respeitado o equilíbrio entre as prestações e um equilíbrio global entre os direitos e as obrigações que cabem a cada uma das partes. O particular tem o direito de auferir o exato proveito previsto no contrato. As justificativas apresenta-das pelo ente público não o isentam do dever de efetuar o pagamento do valor comprovadamente devido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.” (TJMT – Ap 168331/2015 – Rel. Des. José Zuquim Nogueira – DJe 23.02.2017 – p. 121)

3693 – Licitação – ausência – doação – possibilidade

“Apelação cível. Ação civil pública. Doação. Sem licita-ção. Possibilidade. Comprovação do interesse público. Art. 17, § 4º, da Lei nº 8.666/1973. Recurso conhe-cido e desprovido. Segundo o § 4º do art. 17 da Lei nº 8.666/1993: ‘A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensa-da a licitação no caso de interesse público devidamente justificado’. Não há falar em nulidade da doação, quan-do as provas constantes dos autos, demonstram que a referida doação teve por finalidade gerar empregos, arrecadar tributos e viabilizar o desenvolvimento econô-mico local, ou seja, ocasionando verdadeiro benefício à sociedade, a proporcionar o crescimento do Município.” (TJMS – Ap 0801431-51.2014.8.12.0029 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva – DJe 10.02.2017)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subor-dinada à existência de interesse público devidamente justifi-cados, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

[...]

§ 4º A doação com encargos será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cum-primento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público de-vidamente justificado.”

3694 – Licitação – compra e venda de imóvel – plau-sibilidade do direito – risco de dano – configu-ração

“Agravo de instrumento e agravo interno. Ausência de impugnação específica. Inadmissibilidade. Aplicação de multa. Compra e venda de imóvel. Licitação pública. Edital e escritura pública. Previsão de rescisão contra tual. Plausibilidade do direito. Risco de dano. Antecipação da tutela de urgência. 1. De acordo com o art. 1.021, § 1º do CPC, as razões do agravo interno deve impugnar es-pecificamente os fundamentos da decisão monocrática recorrida, o que não se verifica quando o agravante se limita a reproduzir, literalmente, os mesmos argumen-tos e pedidos já aventados no agravo de instrumento. 2. Inexistindo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, nos termos do art. 1.021, § 1º do Novo CPC, é manifestamente inadmissível o agravo interno, a ensejar, em caso de votação unânime, a con-denação na multa do § 4º do mesmo dispositivo legal. 3. A relação jurídica estabelecida no contrato de escri-tura de compra e venda de imóvel mediante licitação pública, obedece aos ditames da Lei nº 8.666/1993 e, subsidiariamente, às disposições do Código Civil. Por ser assim, o Edital de licitação para alienação do bem público, bem como a escritura pública de compra e venda, fazem lei entre as partes. 4. A plausibilidade do direito do comprador de rescindir unilateralmente o contrato realizado com a administração pública é de-monstrada quando o edital que precedeu a licitação e a escritura pública do imóvel preveem tal possibilidade. 5. A continuidade do pagamento das parcelas do con-trato caracteriza risco de dano ao demandante que pretende rescindir o ajuste sob a justificativa de impos-sibilidade financeira. 6. Agravo Interno não conheci-do. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.” (TJDFT – Proc. 20160020478269AGI – (999363) – 8ª T.Cív. – Relª Ana Cantarino – J. 06.03.2017)

3695 – Licitação – conflito negativo de competência – juízo suscitante – configuração

“Conflito negativo de competência. Licitação. Compe-tência do juízo suscitante. I – O critério objetivo em ra-zão do valor da causa, previsto no art. 2º, caput, da


Lei nº 12.153/2009, resta prejudicado para fins de fi-xação da competência do Juizado Especial da Fazen-da Pública quando o direito em discussão, por não ter conteúdo econômico imediato, tem o seu valor aferido subjetivamente, por simples estimativa da parte. II – Os Juizados Especiais foram criados para fomentar o aces-so à justiça, visando uma solução mais célere para as demandas através de princípios que guiam a atuação do juiz, previstos no art. 2º da Lei nº 9.099/2009 tais como oralidade, simplicidade, informalidade e econo-mia processual, aos quais não se coaduna provimento almejado in casu. III – Conflito de competência conhe-cido. Fixada a competência do Juízo Suscitante.” (TJES – CC 0039498-51.2016.8.08.0000 – Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos – DJe 22.02.2017)


Lei nº 12.153/2009:

“Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municí-pios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.”

3696 – Licitação – crime de dispensa ou inexigibilida-de indevida – pleito de extinção da punibilida-de – prescrição retroativa – ocorrência

“Penal e processual penal. Apelação criminal. Crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação (art. 89, da Lei nº 8.666/1993). Pleito de extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. Ocorrência. Sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação. Cálculo prescricional pela pena em concreto. Art. 110, § 1º, do CPB. Lapso temporal superior a oito anos, entre a data do fato e o recebimento da denún-cia (art. 109, IV, do CPB). Recurso conhecido e provido. Matéria de ordem pública. Prejudicialidade dos demais argumentos do apelo. Extinção da punibilidade, pela prescrição retroativa. 1. A prescrição da pretensão pu-nitiva estatal constitui matéria de ordem pública, preju-dicial ao mérito do recurso. Precedentes. 2. Na hipótese de recurso exclusivo da defesa, e uma vez verificado o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição se re-gula pela pena in concreto. 3. Restando imutável a pena de 03 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, e decorridos mais de 08 (oito) anos, entre a data do fato (exercício financeiro de 2005) e o recebimento da de-núncia (19.09.2014), é de ser reconhecida a extinção da punibilidade, pelo advento da prescrição retroativa. 3. A pena de multa aplicada cumulativamente pres-creve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade. 4. Inteligência dos arts. 109, IV, 110, 114, II, e 117,

I e IV, e 118, todos do CPB. 5. Recurso conhecido e provido. Declarada extinta a punibilidade. Prejudicado o exame do mérito recursal.” (TJMA – ACr 056728/2016 – (198213/2017) – Rel. Des. José Luiz Oliveira de Almeida – DJe 07.03.2017 – p. 170)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses pre-vistas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

3697 – Licitação – fraude – corrupção passiva, fraude processual e lavagem de dinheiro – excesso de prazo na formação da culpa – inocorrência

“Habeas corpus. Concussão, fraude à licitação, corrup-ção passiva, fraude processual e lavagem de dinheiro. Alegado excesso de prazo na formação da culpa. Ino-corrência. Período de prisão cautelar que não ultrapassa o prazo estabelecido na lei de organização criminosa. Complexidade da causa e multiplicidade de réus. Ins-trução concluída. Incidência da Súmula nº 52, do STJ. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem dene-gada. Inviável o reconhecimento de eventual excesso de prazo se comprovado que a manutenção da custódia cautelar respeita o prazo definido na Lei das Organiza-ções Criminosas, mormente na hipótese que envolve fa-tos complexos e pluralidade de réus, sobretudo quando a instrução criminal já se encerrou, ensejando a incidên-cia da Súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça.” (TJMT – HC 179000/2016 – Rel. Des. Pedro Sakamoto – DJe 14.02.2017 – p. 205)


Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar.

O paciente responde ação penal pela prática, em tese, dos cri-mes de concussão, corrupção passiva, fraude processual, frau-de à licitação e lavagem de dinheiro.

Sustenta o impetrante que: “[...] beneficiário estaria suportando inequívoco constrangimento ilegal por excesso de prazo para a formação da culpa, visto que permanece preso há mais de 270 dias, aguardando a efetiva prestação jurisdicional, embora a instrução processual já tenha se encerrado em 31.08.2016”.

Aduziu pela concessão da ordem de habeas corpus para “colo-car fim a segregação social abusiva por que passa o paciente, concedendo-o chamado ‘salvo conduto’ e revogando o man-dado de prisão”.

Assim, entendeu o d. Relator:

“[...]



Nesse sentido, colaciono recentes julgados oriundos do Supe-rior Tribunal de Justiça:

‘HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – ART. 312 DO CPP – PERICULUM LIBERTATIS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXCESSO DE PRAZO – NÃO OCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA – [...] 3. A complexidade da causa, a pluralidade de réus (21 ao todo) – com advoga-dos distintos e recolhidos em estabelecimentos prisionais em diferentes unidades da federação – e a realização de diversas diligências, tais como busca e apreensão domiciliar, quebra de sigilo bancário, bloqueio de contas bancárias, interceptações telefônicas de diversos terminais, não evidenciam a ocorrên-cia de excesso de prazo a consubstanciar flagrante ilegalidade que justifique o relaxamento da custódia do paciente, máxi-me quando verificado que o Juízo singular tem impulsionado regularmente o prosseguimento do feito. 4. Ordem denegada’ (STJ, HC 355.926/RJ, 6ª T., Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 19.12.2016) – destaquei.

‘PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINO-SA – PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DO CRIME – MODUS OPERANDI DELITIVO – AMEAÇA ÀS TESTEMUNHAS – GARAN-TIA DA ORDEM PÚBLICA – CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A CONS-TRIÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXCESSO DE PRAZO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – [...] 2. Não há constrangimento ilegal se o excesso de prazo para o encerramento do processo é justificado pela complexi-dade do feito, em razão da pluralidade de réus, de crimes, de testemunhas, de procuradores e da necessidade de expedição de cartas precatórias, mormente quando a defesa de alguns réus contribuiu para o atraso e a instrução se encontra bastan-te próxima de se encerrar, estando o feito no aguardo da jun-tada das alegações finais defensiva. 3. Recurso a que se nega provimento’ (STJ, RHC 76.540/MG, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15.12.2016) – grifei.

Por todo o exposto, conheço da ação constitucional impetra-da, e, no mérito, em consonância com o parecer ministerial, denego a ordem vindicada, devendo ser mantida, por conse-guinte, a prisão preventiva [...].

É como voto.”

Diante do exposto, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso denegou a ordem vindicada, mantendo a prisão pre-ventiva.

3698 – Licitação – fraude – dolo específico – prejuízo ao Erário – caracterização

“Apelação criminal. Licitação. Fraude. Dolo específico. Prejuízo ao Erário. Independência de instâncias. Penal e administrativa. 1. Havendo provas suficientes da ma-terialidade e autoria do crime previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666, c/c art. 14, II, do Código Penal, manter a condenação é medida impositiva. 2. Admite-se a possibilidade de punição por condutas administrativas reprováveis, tanto na esfera penal como na administra-

tiva. Recurso conhecido e desprovido.” (TJGO – ACr 201490297650 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Ivo Favaro – DJe 24.02.2017 – p. 198)


Código Penal:

“Art. 14. Diz-se o crime:

[...]

Tentativa

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação ins-taurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

[...]

II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsifi-cada ou deteriorada.”

3699 – Licitação – fraude – máfia dos sanguessugas – perda da função pública – configuração

“Improbidade administrativa. Processual civil. Fraude. Processo de licitação. Máfia dos sanguessugas. Ex-pre-feito de Marilândia. Perda da função pública. 1. Trata-se de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Adminis-trativa proposta contra os recorridos pelo envolvimento em esquema de fraudes em procedimentos licitatórios. Apuraram-se irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, no importe de R$ 96.000,00, celebrado entre o Ministério da Saú-de e o Município de Marilândia/ES, cujo objeto era a aquisição de unidade móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológico, pediátrico e médico. 2. O TRF condenou José Carlos Milanezi às penas de: a) ressarcimento integral do dano; b) suspensão dos di-reitos políticos pelo período de 8 anos; c) perda do va-lor recebido ilicitamente; d) pagamento de multa civil; e e) proibição de contratar com o poder público ou rece-ber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. Contudo, entendeu que a sanção de perda da função pública não seria adequada ao caso, ‘tendo em vista que o recorrido não exerce mais a função pública de prefeito, na qual praticou o ato ímprobo, e não há qualquer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública’. 3. O pedido feito pela União de conde-nar o réu José Carlos Milanezi à perda da função públi-ca é impossível, pois, conforme salientado pelo Tribunal de origem, o recorrido não exercia mais o mandato de


prefeito do Município de Maurilândia no momento de sua condenação. 4. Recurso Especial não provido.” (STJ – REsp 1.618.164 – (2016/0204843-1) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 06.03.2017 – p. 1463)


O acórdão em comento trata de recurso especial interposto fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMI-NISTRATIVA. – ARTS. 9º, INCISO I, 10, INCISO VIII E 11, DA LEI Nº 8.429/1992 – MÁFIA DAS AMBULÂNCIAS – OPERAÇÃO SAN-GUESSUGA – IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITA-TÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – DOSI-METRIA – PENALIDADE DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – DE-MANDADO QUE NÃO MAIS EXERCE QUALQUER FUNÇÃO PÚ-BLICA – IMPOSSIBILIDADE – DESPROVIMENTO DOS RECURSOS

1. Os elementos probatórios carreados aos autos compro-vam a existência de irregularidades na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 583/2001, firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Marilândia, no Estado do Espírito Santo, cujo objeto era a aquisição de uma unidade móvel de saúde e equipamentos para consultório odontológico, pedi-átrico/médico e ginecológico, consistentes, basicamente, em: a) fracionamento indevido do objeto do convênio, dando en-sejo a duas contratações distintas, de modo a fazer com que cada uma delas tivesse valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), permitindo, assim, a realização dos procedimentos licita-tórios na modalidade convite, na qual a administração pública poderia escolher os licitantes; b) direcionamento dos procedi-mentos licitatórios a empresas comprovadamente envolvidas em grande esquema de fraude a licitações; c) ausência de pes-quisa prévia dos preços de mercado e de orçamento prévio dos bens a serem adquiridos; d) superfaturamento do objeto contratado; e e) conclusão dos procedimentos licitatórios sem que o número mínimo de 3 (três) propostas válidas fosse alcan-çado, sem que tivesse sido repetido o convite, ou comprovada a existência de limitações no mercado, ou demonstrado o ma-nifesto desinteresse dos convidados.

2. Para a configuração do ato de improbidade administrativa lesivo ao Erário não basta o prejuízo causado pelo agente pú-blico por simples erro de interpretação legal ou de inabilidade administrativa, sendo necessária a existência de indício sério de que ele tenha conduzido sua conduta com dolo ou com culpa denotativa de má-fé, tendo em vista que a lei de improbidade administrativa visa a punir o agente público desonesto ou imo-ral e não aquele imperito ou inábil.

3. Do acurado exame dos elementos probatórios carreados aos autos, em especial a comprovação de recebimento de vanta-gem econômica indevida concedida pela sociedade ganha-dora da carta-convite, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), verifica-se que foi devidamente comprovado o elemento sub-jetivo na conduta dos demandados, não havendo dúvidas de que participaram de forma consciente e voluntária da fraude perpetrada.

4. Ante o princípio da independência entre as esferas penal, civil e administrativa, não serve de fundamento a afastar as ir-regularidades constatadas a alegação da defesa de que a pres-tação de contas do convênio ora em análise foi aprovada pelo Ministério da Saúde, havendo, inclusive, previsão expressa, no art. 21, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, no sen-tido de que a aplicação das sanções independe da ‘aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas’.

5. Tendo sido devidamente comprovada a participação do então Prefeito do Município de Marilândia no esquema frau-dulento para aquisição de ambulâncias, mediante a prática de inúmeras irregularidades nos procedimentos licitatórios, deve ser mantida a condenação pela prática de atos de improbida-de administrativa previstos no art. 9º, inciso I, no art. 10, inciso VIII e no art. 11, da Lei nº 8.429/1992, bem como devidamen-te demonstrado que o irmão do então Prefeito de Marilândia beneficiou-se diretamente, por meio de depósito da quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) em sua conta bancária, do di-recionamento dos procedimentos licitatórios, também deve ser mantida a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, inciso I, da Lei nº 8.429/19926.

6. Considerando a situação fática analisada nos presentes au-tos, constata-se que as penalidades de ressarcimento integral do dano, de suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 (oito) anos, de perda do valor recebido ilicitamente, de paga-mento de multa civil e de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou credi-tícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos constituem sanção suficiente para o presente caso, sobretudo porque o demandado não mais exerce a função pú-blica na qual praticou o ato ímprobo e não há qualquer notícia nos autos de que tenha assumido outra função pública.

7. Recursos de apelação desprovidos.”

Portanto, a parte recorrente alegou violação do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, aduzindo pela suspensão dos direitos políticos do funcionário público.

Dessa forma, o nobre Relator entendeu:

“[...]

O acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Re-gião foi minucioso ao descrever os fatos e a conduta do ex-pre-feito [...] quanto às irregularidades no procedimento licitatório promovido pelo Município de Maurilândia.

Diante das fraudes cometidas pelos envolvidos, foram-lhes impostas todas as sanções cominadas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, menos a perda da função pública, pois os recor-ridos não exerciam nenhuma atividade pública no momento da condenação.

Portanto, o pedido feito pela União de condenar o réu José Carlos Milanezi a perda da função pública é impossível. Confor-me salientado pelo Tribunal de origem, o recorrido não exercia mais o mandato de prefeito do Município de Maurilândia no momento de sua condenação.



Ademais, a revisão do entendimento adotado pelo órgão co-legiado julgador, somente poderia ser feita mediante reexame probatório, inadmissível nesta via recursal (Súmula nº 7/STJ).

Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.

É como voto.”

Assim, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Re-curso Especial.

3700 – Licitação – inabilitação de pessoa física – prin-cípio da vinculação ao instrumento convocató-rio – liquidez – não comprovação

“Apelação cível em mandado de segurança. Licitação. Inabilitação de pessoa física. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Certidão negativa de execu-ção patrimonial. Conteúdo englobado por outra certi-dão. Não apresentação. Ausência de comprovação da liquidez. Princípio da boa-fé. Apelação conhecida e não provida. 1. Diversamente do que entende o recorrente, infere-se do edital que a certidão negativa exigida dos candidatos às modalidades de transporte executivo e al-ternativo engloba tanto as execuções fiscais quanto as execuções patrimoniais cíveis, ao passo em que é dever do concorrente comprovar a sua liquidez para a execu-ção das obrigações advindas do contrato que pretende celebrar com o poder público. 2. Conquanto alegue que o instrumento convocatório não exigia expressamente a apresentação da Certidão de Distribuição Cível para a habilitação, também é possível extrair-se dos autos que era de conhecimento do recorrente que o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas não fornece a específica certidão negativa patrimonial, mas que as informações pertinentes estão contidas na Certidão de Distribuição Cível (Exceto Processos de Família), consoante certifi-cado pelo setor competente em documento obtido pelo próprio apelante. 3. Não se mostra razoável a interpre-tação adotada no sentido de que a exigência da Cer-tidão Negativa de Distribuição Cível (Exceto Processos de Família) configura violação ao direito líquido e certo do outrora impetrante, mesmo porque em nenhum mo-mento o apelante afirmou – ou sequer comprovou – que poderia atestar a inexistência de execução patrimonial cível em seu desfavor através de outro meio idôneo que não fosse a certidão requisitada pela autoridade coatora. 4. Vale-se o recorrente da própria torpeza para obter pro-vimento judicial em seu favor, conduta essa que afronta os princípios gerais da boa-fé, dentre os quais destaca-se o brocardo nemo auditur propriam turpitudinem allegans, bem como os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade. 5. Apelação conhecida e não provida.” (TJAM – Ap 0630895-79.2015.8.04.0001 – C.Reun. – Rel. Des. João Mauro Bessa – DJe 23.02.2017 – p. 4)

3701 – Licitação – vinculação ao edital – termo de re-ferência – requisitos de habilitação – inobser-vância

“Licitação. Vinculação ao edital. Termo de referência. Requisitos de habilitação. Inobservância. Direito admi-nistrativo. Apelação em mandado de segurança. Licita-ção. Vinculação ao edital. Termo de referência. Inobser-vância dos requisitos de habilitação do licitante. Apelo desprovido. 1. Consoante disposto no art. 41 da Lei nº 8.666/1993, ‘a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estri-tamente vinculada’. 2. Havendo expressa previsão edi-talícia no sentido de que as normas constantes do termo de referência compõem a estrutura vinculatória do ins-trumento convocatório, estas são de observância cogen-te aos licitantes. 3. Caso dos autos em que o apelante deixou de apresentar documento obrigatório de habili-tação técnica previsto no termo de referência, resultan-do em sua desclassificação. 4. Ausência de ilegalidade, considerando a estrita observância, pela administração, dos requisitos previstos do instrumento convocatório do certame. 5. Apelo desprovido.” (TJAC – Ap 0706868-58.2014.8.01.0001 – (17.288) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 17.02.2017 – p. 9)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

3702 – Licitação invertida – ato de improbidade – comprovação

“Apelações cíveis. Ação civil pública. Atos de improbi-dade. Licitação invertida. Comprovação. Penas decor-rentes da legislação. Sentença mantida. Recursos impro-vidos. Restam improvidos os apelos cujos objetivos de reforma da sentença consistem nas alegações de falta de provas do interferência dos suplicantes para legaliza-ção das licitações invertidas, no intuito de transparecer a legalidade dos atos, porquanto corretamente fundamen-tado em primeiro grau a realização anterior de obras antes da abertura dos respectivos processos licitatórios, bem como ato de coação para que o representante da empresa ganhadora de um certame, desistisse da em-preita para beneficiar que outra que já se empenha na realização.” (TJMS – Ap 0801161-73.2014.8.12.0046 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Marcos José de Brito Rodrigues – DJe 03.03.2017)


3703 – Pregão eletrônico – licitação – inobservância do edital – não ocorrência

“Apelação cível. Direito administrativo. Licitação. Pregão eletrônico. Prazo para apresentar documentos. Inobser-vância do edital. Não ocorrência. Prazo recursal razoá-vel. Necessidade de dilação. Não ocorrência. Seguran-ça denegada. Apelo desprovido. 1. O prazo para apre-sentação de anexo concedido pela autoridade apontada como coatora não se confunde com o prazo para apre-sentação de documentos para habilitação, mormente quando expressamente consignado por esta. 2. Imedia-tamente após a divulgação da vencedora do certame as demais licitantes que tiverem interesse em recorrer devem manifestar-se. 3. Não há necessidade de dila-ção do prazo para manifestar interesse em recorrer, uma vez que não há a obrigatoriedade de que tal manifesta-ção se faça acompanhar das razões recursais, as quais poderão ser apresentadas no prazo de três dias úteis. 4. Ausente de direito líquido e certo, correta a sen-tença que denegou a segurança. 5. Apelo despro-vido.” (TJAC – Ap 0005519-61.2014.8.01.0001 – (17.355) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Laudivon Nogueira – DJe 02.03.2017 – p. 16)


Do voto do Relator destacamos:

“[...]

A cláusula editalícia que o apelante quer aplicar ao caso con-creto está assim redigida: ‘A licitante que for declarada vence-dora de algum lote do presente Edital, terá o prazo de no máxi-mo 60 (sessenta) minutos para enviar, [...] proposta atualizada e os documentos necessários para habilitação, previstos no item 11 do edital.’

Entretanto, conforme dito alhures, a solicitação de envio de anexo ocorreu em etapa anterior à habilitação, quando ainda não havia licitante declarada vencedora, pelo que a verificação deste fato é clara, dado que fora solicitado o envio dos anexos não só à apelante como também a outras licitantes, bem como em razão da menção expressa da pregoeira de que ainda não se tratava da etapa de habilitação.

Assim, por inaplicável o prazo pretendido pela apelante, não há direito líquido e certo a ser amparado.

No que concerne ao prazo para recurso, melhor sorte não as-siste à apelante, pois conforme bem observado pelo juízo de instância singela, o interstício impugnado tratava-se de lapso para manifestação da intenção de recorrer, bastando que a apelante, fizesse mera menção de seu interesse em interpor recurso, não sendo necessário que no mesmo ato juntasse as suas razões recursais, as quais poderiam ser apresentadas no prazo de três dias úteis.

É o que se dessume da leitura dos itens 12.1 e 12.1.1 do instru-mento convocatório, verbis:

12.1 Qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, explicitando sucintamente suas

razões, imediatamente após a divulgação da vencedora, em campo próprio do sistema eletrônico, manifestar sua intenção de recorrer.

12.1.1 Será concedido ao licitante que manifestar a intenção de interpor recurso o prazo de três dias úteis para apresentar as razões do recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, in-timados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recor-rente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Para a manifestação do interesse em recorrer, não havia qual-quer necessidade de prorrogação do prazo para o dia seguinte, tendo em vista que, acaso a apelante tivesse digitado simples manifestação de recorrer, ser-lhe-ia assegurado, logo em segui-da, pela autoridade coatora, o prazo de três dias úteis para que preparasse e enviasse as razões do recurso administrativo, não havendo, portanto que se falar em modificação da sentença quanto a este ponto.

A ser assim, ante à ausência de direito líquido e certo, entendo que a sentença objurgada deve ser mantida in totum.

Ante ao exposto, voto pelo desprovimento do presente apelo.

É como voto.”

3704 – Pregão presencial – Lei nº 8.666/1993 – pro-cesso licitatório – exagero – configuração

“Remessa necessária. Mandado de segurança. Exigên-cia contida no edital de pregão presencial, que, embora em compasso com a Lei nº 8.666/1993, que disciplina a licitação na administração pública, mostrou-se exa-gerado quanto ao atendimento ao processo licitatório. Sentença de procedência dos pedidos mantida. Remessa necessária à qual se nega provimento. 1. Nos termos do § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1991, em processo de licitação os requisitos concernentes à comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes devem ser exigidos de forma objetiva para que a Administra-ção tenha ciência da capacidade de atendimento dos requisitos e propostas apresentados pelos concorrentes. 2. Cabendo a exigência de Certidão Negativa de Dé-bito pelo Município de Ponta Porã, não tendo a parte interessada conseguido adquirir o documento em razão de falha no sistema operacional do Órgão competente, não pode haver sua exclusão do Concurso se tal fato foi devidamente comprovado de forma documental, espe-cialmente com a juntada da Certidão do dia imediata-mente posterior. 3. O atendimento do edital foi atendido pela parte de modo a concluir todos os quesitos exi-gidos pela Administração. 4. Demonstrado que o réu promoveu exigências de requisitos do edital, a manu-tenção da sentença de procedência dos pedidos formu-lados é medida que se impõe.” (TJMS – RN 0802006-89.2014.8.12.0019 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. João Maria Lós – DJe 24.02.2017)



3705 – Pregão presencial – licitação – menor preço – inabilitação – certidões negativas – não apre-sentação

“Apelação cível. Mandado de segurança. Licitação. Pre-gão presencial. Menor preço. Inabilitação. Não apresen-tação de certidões negativas em nome da empresa ‘fi-

lial’. Impossibilidade de apresentação somente das certi-dões em nome da empresa ‘sede’. Isenção de ICMS que não exime a impetrante de juntar as certidões negativas referentes aos tributos estaduais e/ou da existência de dívida ativa. Ausência de direito líquido e certo. Recurso desprovido.” (TJPR – AC 1578756-1 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Taro Oyama – DJe 09.03.2017 – p. 44)

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PARTE ESPECIAl – Em Poucas PalavrasPARTE ESPECIAl – Em Poucas Palavras

ME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014

PARTE II – OS “BENEFÍCIOS” DO ARTIGO 48

MARCUS AUGUSTO GOMES CERÁVOlO Assessor técnico do tCesp.

RODRIGO CORRÊA DA COSTA OlIVEIRA Chefe técnico da fiscalização do tCesp.

Em artigo anterior, vimos que as alte-rações promovidas pela LC 147/2014 no Estatuto Nacional das Micro e Pequenas Empresas vêm suscitando inúmeras dúvi-das acerca dos procedimentos mais ade-quados para a concessão do tratamento diferenciado e simplificado às ME/EPP.

Naquela oportunidade, destacou-se que a aplicação das disposições previstas no art. 48 está condicionada à ocorrên-cia, ou não, de determinadas situações (art. 49), que foram individualizadamente examinadas.

Preenchidas tais condições, cabe analisar os benefícios propriamente ditos, iniciando pelo único alçado à discriciona-riedade do administrador, consistente na possibilidade de se exigir subcontratação de ME/EPP em certames destinados a obras e serviços (art. 48, II).

A despeito de a LC 123/2006 não detalhar as regras incidentes no caso, é de todo recomendável que – a teor do disposto no art. 7º do Decreto Federal

nº 8.538/2015 – a Administração defina no edital o percentual a ser subcontrata-do, abstendo-se de efetuar a sub-rogação total do objeto e de subcontratar parce-las de maior relevância técnica, deven-do, ainda, avaliar o cumprimento, pela ME/EPP a ser subcontratada, dos requi-sitos de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômica e de regularidade fiscal – observado o prazo para regulari-zação do art. 43.

Passando às normas de observa-ção obrigatória, o legislador estabeleceu cota de até 25% para contratação de ME/EPP em certames que visem à aquisi-ção de bens de natureza divisível (art. 48, III), isto é, aqueles que podem ser adqui-ridos separadamente, sem prejuízo do re-sultado ou da qualidade final do produto ou serviço.

Sobre o tema, uma das maiores dificuldades se dá quando uma mes-ma ME/EPP sagra-se vencedora das co-tas reservada e principal, e, a despei-


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

to dos entraves em sua operacionalização nos sistemas eletrônicos, a solução mais razoável é a contida no Decreto Federal nº 8.538/2015 (art. 8º, § 3º), o qual esta-belece que “a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço”.

Há de se registrar que a cota reserva-da não se aplica nos casos de licitação des-tinada exclusivamente à participação de ME/EPP nos itens de contratação de até R$ 80 mil (art. 48, I), benefício que constitui verda-deiro imbróglio interpretativo, já que propicia a existência de teses diametralmente opostas quanto a sua abrangência.

A primeira – mais restritiva – sustenta que “itens de contratação” refere-se ao va-lor total do certame – i.e., o somatório de todos os itens ou lotes contidos no edital –, ao passo que a segunda – mais ampliativa – defende que o cálculo dos R$ 80 mil inci-de sobre cada item/lote de uma mesma lici-tação, possibilitando a coexistência, em um mesmo certame, de itens/lotes a serem dis-putados somente por ME/EPP – aqueles com valor de até R$ 80 mil – e outros por todos os interessados – aqueles com valor superior a R$ 80 mil –, o que se afigura como a opção

que mais prestigia a mens legis que impôs o tratamento favorável às ME/EPP.

Afinal, a alteração efetuada no art. 48, I – que substituiu o termo “contratações” por “itens de contratação” – visou justamente a ampliar as situações de aplicação da norma, já que adotar-se interpretação distinta obriga-ria a Administração a ter que dividir os itens/lotes de até R$ 80.000,00 em certames autô-nomos, a fim de que pudesse ser concedido o benefício da licitação exclusiva às ME/EPP, o que contraria a economia material e proces-sual da realização de um único certame com licitações distintas em seu corpo, separadas em itens/lotes.

Por fim, cabe destacar que, em quais-quer dos casos do art. 48, o edital pode es-tabelecer “prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limi-te de 10% do melhor preço válido” (art. 48, § 3º), o que deve se dar de forma justificada.

Assim sendo, observa-se que foram dis-ponibilizadas diversas ferramentas para auxi-liar no fortalecimento das ME/EPP, cabendo ao gestor público utilizá-las nos limites da ra-zoabilidade e da lei.

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

LICITAÇÃO FRUSTRADA GERA CONDENAÇÃO, MESMO SEM QUANTIFICAÇÃO DO PREJUÍZO FINANCEIRO

O crime de frustrar procedimento licitatório prescinde de prejuízo financeiro para justificar a condenação em ação penal. Ao rejeitar pedido de habeas corpus feito por um empresário condenado em primeira instância a dois anos de detenção, os ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) destacaram que o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações é de consumação antecipada.

No caso, pai e filho participaram de uma carta convite para obras na sede da Câmara de Vereadores de Santa Fé do Araguaia/TO. A empresa do pai foi vencedora de parte do procedi-mento, fornecendo materiais no valor de R$ 14,7 mil.

O pedido de habeas corpus analisado pelos ministros foi feito pelo filho, um dos condenados na ação proposta pelo Ministério Público do Tocantins (MPTO). Segundo o MP, pai e filho ajustaram a contratação e tiveram benefícios em virtude de a Câmara ter dispensado um procedimento licitatório mais complexo.

Segundo o relator do caso, Ministro Ribeiro Dantas, o simples fato de a licitação ter sido frustra-da já é crime, sendo desnecessário apurar o valor exato do prejuízo sofrido pelo erário. No caso, o empresário pediu o trancamento da ação penal alegando atipicidade da conduta.

Condenação justificada

O ministro lembrou que, em casos assim, o prejuízo financeiro pode ser apurado na fixação da pena, mas a falta dessa quantificação não impede sanções penais em des-favor de quem manipulou a contratação. O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, consta-tação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao Erário, sendo este mero exaurimento do crime, elemento a ser valorado por ocasião da fixação da pena-base, disse o relator.

Para a defesa, o Ministério Público não comprovou que houve prejuízo na contratação. Segundo afirmou, o orçamento inicial da obra foi de R$ 153 mil, ao passo que a contra-tação foi de R$ 139 mil, resultando em economia no final do processo.

Dispensa indevida

O limite inferior a R$ 150 mil teria sido usado para justificar a dispensa do procedimento previsto no art. 23 da Lei de Licitações, que prevê a tomada de preços ou concorrência para obras com valor global acima de R$ 150 mil. No caso analisado, a modalidade utilizada foi a carta-convite, direcionada a três participantes, incluindo o pai e filho denun-ciados, além de um terceiro que não foi contratado.

Para os ministros, há diferença clara entre os crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei de Licitações. Enquanto a primeira exige a quantificação do dano causado, a segunda visa à adjudicação da obra ou serviço oferecido.

O dolo específico exigido para o crime do art. 90 é a adjudicação do objeto licitado ou vantagem correlata, não necessariamente o dano ao Erário, como prescreve a jurispru-dência para o crime do art. 89, ambos, como se afirmou, da Lei nº 8.666/1993, resumiu o ministro no voto, que foi acompanhado por unanimidade pela turma.


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – ACONTECEU – Notícias do Período

Nº do processo: 384302.

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça em 7 de junho de 2017)

EX-PREFEITO DE BACABAL É CONDENADO POR NÃO PRESTAR CONTAS DE CONVÊNIOS

O ex-prefeito de Bacabal, Raimundo Nonato Lisboa, foi condenado por ato de improbidade adminis-trativa pelo fato de não haver prestado contas de cinco convênios com o Governo do Estado, quando exercia o cargo. Decisão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) confirmou sentença de primeira instância, que aplicou penas de suspensão dos direitos políticos do ex-gestor pelo período de cinco anos; multa civil no valor de dez vezes a remuneração que Lisboa recebia à época dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público por três anos.

Os desembargadores do órgão colegiado entenderam não assistir razão ao ex-prefeito em sua apela-ção ao TJMA, pois os elementos e provas constantes nos autos atestam a não prestação de contas dos cinco convênios, todos do ano de 2005, firmados com o governo estadual, por meio da Secretaria de Educação do Estado (Seduc).

No recurso de apelação, Lisboa alegou que não praticou ato de improbidade administrativa e que não restou provado que tenha agido de forma dolosa (quando há intenção) com a finalidade de não prestar contas, a fim de ensejar as penalidades impostas.

O Desembargador Raimundo Barros (relator) concordou com o entendimento do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Bacabal, de que a ausência de prestação de contas caracteriza ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública.

O relator citou jurisprudência de casos semelhantes, com entendimento no mesmo sentido, e não viu nenhum aspecto da decisão de primeira instância a merecer reparo. Destacou que a conduta tipificada não exige dolo específico, e sim genérico.

Os Desembargadores José de Ribamar Castro e Ricardo Duailibe também negaram provimento ao re-curso do ex-prefeito, de acordo com parecer do Ministério Público do Maranhão.

Nº do processo: 53385/2015.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão em 7 de junho de 2017)

NÍSIA FLORESTA: EX-PREFEITO É CONDENADO POR IMPROBIDADE APÓS CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE 2.421 TEMPORÁRIOS

O Juiz Tiago Neves Câmara, da Vara Única da Comarca de Nísia Floresta, suspendeu os direitos políti-cos do ex-prefeito da cidade, George Ney Ferreira, por ato de improbidade administrativa pela contra-tação de 2.421 funcionários temporários sem a realização de concurso público entre os anos de 2009 e 2012, período no qual estava à frente do Executivo municipal. A condenação é resultado de uma ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Estadual. De acordo com o MP, as con-tratações irregulares aconteceram a partir da aprovação de leis municipais editadas pelo ex-prefeito e aprovadas pela Câmara de Vereadores de Nísia Floresta anualmente. A cada lei, argumentou o MP, era autorizada a contratação de um número determinado de funcionários pelo período de um ano. O Mi-nistério Público argumentou ainda que, durante os anos em que as leis foram aprovadas, recomendou à Câmara Municipal que não aprovasse um dos projetos de lei (2009), o qual, no entanto, foi aprovado.

Na sentença, o juiz destaca que George Ney Ferreira efetuou as contratações de forma dolosa, ciente de que ia contra a lei. Em 2009, mesmo com a recomendação do MP à Câmara, foram contratados 498 contratados. Em 2010, foram contratados outros 540; no entanto, a lei que autorizava a contratação foi declarada inconstitucional pelo TJRN. Em 2011, mesmo sem uma lei municipal aprovada pelo Legis-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – ACONTECEU – Notícias do Período

lativo, foram 671 contratações, enquanto que, em 2012, foram 712 contratados, chegando ao total de 2.421 contratações em quatro anos de mandato.

Diante dessas informações, fácil perceber que o réu, deliberadamente, optou por manter as contrata-ções temporárias realizadas ao arrepio da lei. E o que é pior: para tanto, serviu de estratagema para, em detrimento da boa-fé, ganhar tempo e findar o mandato com a situação irregular em pleno vigor, contratando centenas de pessoas de forma ilegal, assevera o Magistrado na sentença.

Na contestação, a defesa do ex-prefeito alegou que o Município realizou concurso em 1996, todavia o Ministério Público ingressou com uma ação civil pública pedindo a anulação do certame. Uma vez que a ação ainda se encontra em grau de recurso junto ao Superior Tribunal de Justiça, o Município teria ficado impossibilitado de realizar novo concurso, uma vez que não tinha definição do Poder Judiciário quanto ao preenchimento das vagas, restando ao Executivo a contratação de temporários. Além disso, a defesa de George Ney Ferreira alega que o ex-prefeito não agiu com má-fé ou dolo ao contratar os temporários, pensando no interesse público.

Apesar da argumentação da defesa, o Juiz Tiago Neves Câmara considerou a conduta do ex-prefeito dolosa, uma vez que o gestor esteve à frente da Prefeitura da cidade entre 2005 e 2012, sem nunca ter realizado o concurso público para o preenchimento das vagas, bem como firmou Termos de Ajusta-mento de Conduta com os Ministérios Públicos Estadual e do Trabalho para realização dos certames e reconheceu a ilegalidade das contratações temporárias.

Tais fatos confirmam que a conduta do demandado foi dolosa, posto estar ciente das ilegalidades cometidas, ter se comprometido a saná-las e, posteriormente, não cumpri-las, utilizando argumentos infundados para tentar justificar a ausência de concurso público, frisa.

Na sentença, o juiz declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 752/2012 e declarou nulos todos os contratos temporários firmados com base nessa lei.

Nº do processo: 0002112-43.2012.8.20.0145.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte em 6 de junho de 2017)

MESMO SEM RENOVAÇÃO DE CONVÊNIO, MUNICÍPIO TEM DIREITO A ACESSAR SISTEMA DETRANNET

A 2ª Câmara de Direito Público do TJ, em reexame necessário, manteve decisão prolatada na Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital que garantiu o acesso do município de Joinville ao sistema DetranNet, impedido anteriormente pela autarquia após desistência da prefeitura em renovar convênio com o Estado para prestação de serviços de fiscalização de trânsito.

A argumentação que serviu de base para a decisão judicial, inclusive para a concessão de liminar ainda em 1º grau, tratou da impossibilidade de o órgão municipal exercer sua competência na fiscalização de trânsito sem que os dados contidos naquela plataforma estivessem disponíveis para eventual consulta.

O Estado de Santa Catarina não pode suprimir irrestritamente o acesso do Município ao sistema pela simples negativa de renovação do acordo. Essa tentativa de obstar o acesso [...] pode até mesmo confi-gurar meio coercitivo de renovação do convênio, anotou o Juiz Hélio do Valle Pereira na decisão, agora confirmada pelo TJ. O Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz foi o relator da matéria, e a decisão foi unânime.

Nº do processo: 03072097320168240023.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em 30 de maio de 2017)



EX-PREFEITO DE CORONEL BICACO (RS) É CONDENADO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O ex-Prefeito de Coronel Bicaco/RS Roberto Zanela, que exerceu o cargo de 2005 até 2012, foi con-denado, na última semana, por improbidade administrativa pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). Zanela não prestou contas referentes a um convênio com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) no tempo devido.

Em dezembro de 2009, o ex-prefeito assinou um convênio de um ano com o FNDE e ficou acordado que a prestação de contas ocorreria 60 dias após o término de vigência, mas a prestação só ocorreu seis meses depois. O convênio era referente ao programa Caminho da Escola, que garante o transporte até escola pública para estudantes da zona rural.

O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação na 1ª Vara Federal de Palmeira das Missões/RS solici-tando a condenação do ex-prefeito, alegando que os atos são de improbidade e que atentam contra os princípios da Administração, com violação aos princípios da publicidade e da transparência.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, então o MPF recorreu ao tribunal, argumen-tando que restou devidamente comprovado o dolo na conduta do gestor público.

A relatora do caso, Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, deu provimento ao apelo do MPF, condenando o ex-prefeito a pagar 30% do valor da última remuneração. A conduta que se reprova é a omissão deliberada na prestação de contas, a tempo e modo oportunos. Não se trata de punir o mero retardo na prestação de contas ou atraso de poucos dias, como sustenta o recorrido, mas sim a omissão por tempo relevante que vale destacar, na espécie, superou seis meses, afirmou a desembar-gadora.

Nº do Processo: 5001619-93.2014.4.04.7127.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 25 de maio de 2017)

JUSTIÇA DETERMINA QUE ESTADO DO RIO FAÇA NOVA LICITAÇÃO PARA O SERVIÇO DE BARCAS NO PRAZO DE DOIS ANOS

Os desembargadores da 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro decidiram que o Governo do Rio de Janeiro deverá realizar, no prazo de dois anos, nova licitação para o serviço de transporte aquaviário. Na decisão, por unanimidade, os Magistrados anularam a licitação realizada em fevereiro de 1998, que resultou no contrato de concessão de serviços entre o Estado e a Barcas S.A. (atual CCR Barcas).

A ação civil pública foi proposta pelo Ministério Público, que alegou a existência de irregularidades no contrato de concessão, inexecução dos serviços concedidos, autorização indevida de novas linhas de navegação sem licitação, precariedade das embarcações e falta de segurança para os passageiros.

Em 1998, a prestação do serviço de transporte marítimo de passageiros e cargas estava sob a respon-sabilidade da Companhia de Navegação do Estado do Rio de Janeiro – Conerj, sociedade de econo-mia mista estadual. Em 1998, o Governo do Rio promoveu, através do Programa de Desestatização, a realização da licitação pública do serviço, em que saiu vencedora a empresa Barcas S.A. Em 2012, o Grupo CCR adquiriu 80% do capital da empresa Barcas S.A. e a rebatizou com o nome de CCR Barcas.

A Desembargadora Jacqueline Lima Montenegro, relatora do processo, assinalou em seu voto pelo provimento parcial do apelo, para julgar procedentes em parte os pedidos formulados na petição inicial, declarando a nulidade do procedimento de licitação e, consequentemente, do contrato de concessão celebrado pelas as partes, com a assunção do serviço pelo Poder Concedente, na forma do disposto no § 2º do art. 35 da Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões), a partir do trânsito em julgado, determi-nando, por fim, a realização de novo certame, referente ao mesmo objeto, no prazo máximo de 2 (dois) anos, mantida a sentença, quanto ao mais, tal como disposta em sua parte dispositiva.


Nº do Processo: 0000838-96.2004.8.19.0001.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro em 12 de maio de 2017)

MANTIDA CONDENAÇÃO CONTRA EX-PREFEITO DE JOSELÂNDIA POR ATO DE IMPROBIDADE

Os desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) mantiveram sentença do juiz Bernardo de Melo Freire, condenando o ex-Prefeito do município de Joselândia, José Ribamar Meneses Filho, por ato de improbidade administrativa no exercício do cargo.

A condenação inclui a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pagamento de multa civil equivalente a dez vezes o valor da remuneração do cargo, ressarcimento ao erário no valor de R$ 39.899,13 e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais pelo prazo de três anos.

O Ministério Público do Maranhão (MPMA) ajuizou ação civil pública em desfavor de José Ribamar Filho, alegando que, quando prefeito de Joselândia, teve irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE), quanto à verba do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica (Fundeb), no ano de 2007, com a desaprovação das contas, incorrendo em ato de improbidade administrativa.

O TCE constatou irregularidades como o não encaminhamento de documentos legais, a falta de registro sobre a destinação das dotações do Fundeb, a falta de folha de pagamento referente à bonificação de servidores e a falta de recolhimento de contribuições ao INSS.

Em recurso interposto junto ao TJMA, o ex-prefeito alegou que a condenação por improbidade depende da comprovação de que o gestor público agiu com dolo, má-fé, assim como do prejuízo ao Erário, que, segundo ele, não ocorreram no caso.

A relatora do recurso, Desembargadora Ângela Salazar, ressaltou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que a presença do dolo ou da culpa é indispensável à configuração de quaisquer das hipóteses de improbidade administrativa, sendo prescindível a prova do dano.

A Magistrada observou a natureza vinculada dos recursos do Fundeb, que devem ser destinados à manutenção e ao desenvolvimento da educação básica pública e à valorização dos trabalhadores em educação, e aplicados durante o exercício financeiro em que forem creditados, de forma que a sua uti-lização para finalidades não contempladas na lei viola frontalmente o princípio da legalidade.

Ao manter a sentença condenatória, a desembargadora considerou que as alegações do ex-gestor fo-ram insuficientes para descaracterizar o ato ímprobo que lhe foi imputado, diante da prova documental, tendo o MPMA comprovado que o ex-gestor agiu com dolo ao conceder bonificação a um servidor no valor de R$ 39.899,13, incorrendo em improbidade por violação aos princípios da Administração Pública.

Nº do Processo: 40589/2016.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Maranhão em 8 de maio de 2017)

MINISTRO DETERMINA PRORROGAÇÃO DE CONVÊNIOS ENTRE UNIÃO E RR PARA FISCALIZAÇÃO EM FRONTEIRA

O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a prorrogação de contratos firmados entre a União e o Estado de Roraima para fiscalização na faixa de fronteira com a atuação das forças de segurança pública e defesa social. Com os contratos, serão liberados recursos com a finali-



dade de fortalecer a presença de órgãos que compõem o Sistema Estadual de Segurança Pública (Sesp) de Roraima, nos municípios fronteiriços de Bonfim, Caracaraí, Normandia, Paracaima e Rorainópolis.

No pedido de tutela de urgência solicitado na Ação Cível Originária (ACO) nº 2521, o Estado de Roraima ressalta que os convênios foram firmados com a Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp), órgão do Ministério da Justiça (MJ). Alega obrigatoriedade de prorrogação de ofício dos con-vênios firmados com a Administração Pública, quando a própria administração der causa ao atraso na liberação de recursos.

Salienta que, além do atraso no repasse de recursos, outras ações da União comprometeram a exe-cução dos convênios, a exemplo da demora pelo período de 12 meses para responder ao pedido de ajuste do plano de trabalho solicitado pelo Estado de Roraima. O autor da ACO alega que a conduta da União viola o princípio da obrigatoriedade do contrato, previsto no art. 66 da Lei nº 8.666/1993 e no art. 43, VI, da Portaria Interministerial nº 507/2011, tendo em vista que não houve prorrogação de ofício por parte da União.

Deferimento

O Ministro Gilmar Mendes considerou que, no caso, há potencial existência de conflito federativo e, por essa razão, reconheceu a competência do Supremo para analisar a ação. De acordo com ele, a pretensão das partes pode atingir de forma grave a prestação de serviço de segurança pública em faixa de fronteira, necessária à manutenção da segurança nacional de todos os entes federativos, nos termos do § 2º do art. 20 da Constituição Federal.

O relator observou que a União, ao firmar convênios com os demais entes federados, não trans-fere recursos a governantes específicos, “e, sim, à correspondente pessoa jurídica de direito públi-co, que passa a ser responsável pela execução do objeto desses convênios e pela consequência jurídica de eventual inadimplemento”. Assim, salientou que não pode haver punição do gestor que não tenha participado ativa ou passivamente para a consecução da ilicitude. Nesse caso, a responsabilidade deve recair sobre o Estado-Membro, enquanto responsável pela atuação de seus governantes passados, uma vez que não pode existir a incidência das sanções previstas na legislação nacional apenas a cada gestão.

Com base nos autos, o Ministro Gilmar Mendes destacou haver interesse mútuo na continuidade da execução dos convênios. “Vê-se, pois, que ambos os interessados (Estado de Roraima e Mi-nistério da Justiça, através da Secretaria Nacional de Segurança Pública – Senasp) demonstraram interesse (análise da conveniência e oportunidade) na manutenção do objeto dos convênios”, avaliou.

Para o ministro, o prazo estipulado de dois anos para término do contrato deve atender as metas estabelecidas, “não se verificando plausível restringir o tempo de execução a ponto de tornar-se inatingível o objeto principal do contrato”. Ele lembrou que em audiência de tentativa de concilia-ção realizada no Supremo, representante da Senasp/MJ pontuou que o prazo inicialmente fixado de 24 meses não era suficiente para a execução do convênio no prazo original, manifestando-se pela necessidade da prorrogação.

“Verifica-se que o prazo de dois anos, constante do art. 4º da Lei nº 10.201/2001, não se mostra razoável para a execução dos convênios envolvendo área tão sensível relacionada à segurança pública de área de fronteira”, concluiu o Ministro Gilmar Mendes, ao acrescentar que a inaplica-bilidade do prazo decorre do disposto no caput do art. 6º da mesma lei.

Dessa forma, o Ministro Gilmar Mendes deferiu a tutela de urgência para determinar à União a prorrogação dos Convênios Siconv nºs 793005/2013, 773040/2012 e 778489/2012 pelo período de 24 meses, devendo o Estado de Roraima cumprir o compromisso firmado em audi-ência e reiterado no Ofício nº 53/17-Deplaf/SESP-RR, “no sentido de realizar o depósito atua-


lizado da quantia objetivo de bloqueio judicial incidente sobre a conta vinculada ao Convênio nº 778489/2012, no prazo de até três meses”.

(Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal em 5 de maio de 2017)

CÂMARA ANALISA NOVA NORMA PARA REGULAR LICITAÇÃO E CONTRATO PÚBLICO

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6.814/2017, do Senado, que cria uma norma geral para regular licitações e contratos públicos. A proposta vale para a administração direta e indireta da União, estados e municípios. A regra também é aplicada para ações administrativas do Legislativo e do Judiciário, fundos especiais e outras entidades controladas pela Administração Pública.

Embaixadas e consulados também devem seguir a nova norma, obedecida a legislação local. Em lici-tações com recurso externo, poderão ser admitidas regras de acordos internacionais aceitos no Brasil.

O texto regula a alienação e a concessão de direito real de uso de bens; compras, inclusive por enco-menda; locações, concessões e permissões de uso de bens públicos; prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; aquisição ou locação de bens e serviços de tecnologia da informa-ção e comunicação; e obras e serviços de engenharia.

Ficam de fora da proposta contratos de operação de crédito e gestão da dívida pública, contratações regidas pela Lei de Responsabilidade das Estatais (13.303/2016) e outras contratações com legislação própria.

O projeto revoga a atual Lei de Licitações e Contratos (8.666/1993), a Lei do Pregão (10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC, Lei nº 12.462/2011). A autoria do texto é da Comissão Temporária da Modernização da Lei de Licitações do Senado Federal. A comissão, formada por oito senadores, funcionou por seis meses em 2013.

Para o Senador Fernando Bezerra (PSB-PE), relator do substitutivo do texto no Plenário do Senado, o projeto contempla medidas importantes para uma legislação mais ágil e segura sobre o assunto.

Para a Senadora Katia Abreu (PMDB-TO), que relatou o projeto na comissão de modernização, a legis-lação atual tinha inconsistências que precisavam ser resolvidas. Ao invés de facilitar e ajudar a fiscaliza-ção, estava fazendo até mesmo o efeito contrário, disse. Segundo ela, mais de 40 entidades de todo o País foram ouvidas.

Inversão de fases

O texto incorporou a regra geral de inversão das fases, iniciada com o pregão e seguida no RDC. Com isso, o julgamento das propostas é anterior à habilitação, que só será feita em relação ao vencedor do processo. Pode ser admitida a inversão dessa regra por ato motivado.

A proposta detalha a fase preparatória da licitação, com planejamento obrigatório e detalhamen-to de considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação. O gestor deverá explicitar a forma de estruturação do procedimento, relacionado ao regime de contratação, à modalidade de licitação, ao modo de disputa e ao critério de julgamento.

Qualquer condição no edital com potencial restritivo, como exigências de qualificação técnica, deve ter motivação detalhada na fase preparatória.

Princípios legais

A proposta acrescenta nove princípios aos previstos hoje na Lei de Licitações. Além dos atuais princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, probidade administrativa, igualdade, pu-blicidade, eficiência, vinculação ao instrumento convocatório, e do julgamento objetivo; o texto



inclui: eficácia, motivação, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalida-de, celeridade, economicidade e sustentabilidade.

Menos burocracia

Atos administrativos com algum erro menor também podem ser resolvidos no final do processo, como já prevê o RDC. Exigências meramente formais, que não comprometam a qualificação do licitante ou a compreensão da proposta, não invalidarão a licitação. Nesse caso, a comissão de licitação deverá sanar esses erros.

O texto também dispensa o reconhecimento de firma – exceto em dúvida de autenticidade; prio-riza os atos eletrônicos; e permite que o agente da licitação comprove autenticidade de cópias de documentos.

Tramitação

A proposta tramita em caráter de prioridade e será analisada por uma comissão especial. Depois, o texto segue para o Plenário.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 2 de maio de 2017)

DECISÃO EVITA DIRECIONAMENTO EM LICITAÇÃO DE SERVIÇOS PUBLICITÁRIOS NO ACRE

O Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco confirmou, no mérito, a decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança (MS) nº 0700632-85.2017.8.01.0001, mantendo, dessa forma, a obrigação do presidente da Comissão Permanente de Licitação 01 (CPL 1), do Governo do Estado do Acre, em aceitar como cumpridas as exigências do item 6.1.2.3.3 do edital de concorrência nº 59/2016, em relação à empresa PWS Publicidade e Propaganda Ltda.

A decisão, da Juíza de Direito Zenair Bueno, titular da unidade judiciária, publicada na edição nº 5.844 do Diário da Justiça Eletrônico (DJE, fls. 60 e 61), considera que o quesito, tal qual estabelecido no edital, pode representar direcionamento da licitação e impossibilitar a participação das (...) empresas interessadas, ferindo os princípios constitucionais exigíveis ao certame público, como a ampla concor-rência no processo licitatório.

Entenda o caso

A PWS Publicidade e Propaganda Ltda. impetrou MS em desfavor do presidente da Comissão Permanente de Licitação 01 (CPL 1), do Governo do Estado do Acre, após o servidor deixar de acolher pedido de impugnação a quesito editalício que exigia a comprovação de qualificação econômico-financeira das empresas interessadas em participar do certame, ato que a seu ver feriria não só a legislação vigente pertinente ao caso, mas também o direito dos licitantes e os princípios basilares que norteiam a Administração Pública.

Em decisão interlocutória, o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública concedeu a antecipação da segurança, determinando à autoridade impetrada que aceite como cumprida tal exigência, con-siderando que a medida fere não somente o chamado princípio da primazia do interesse público, mas as próprias garantias da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), na medida em que parece direcionar o resultado da licitação a uma única empresa, a qual é a atual contratada pela Admi-nistração.

Em defesa técnica, a autoridade impetrada defendeu a legalidade do requisito habilitatório para comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, sustentando que tal exigência teria como objetivo aferir se, efetivamente e satisfatoriamente, o pretenso contratado teria con-dições de atender à necessidade imposta pela administração, estando em perfeita consonância com o limite legal previsto no art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei de Licitações.


Confirmação no mérito

Ao analisar o mérito do MS, a Juíza de Direito titular da 2ª Vara da Fazenda Pública assinalou inicialmente que não se desconhece – aliás, se reconhece – a possibilidade de a Administração Pública exigir garantias, mas que a proibição, tal qual estabelecida no edital, pode representar direcionamento da licitação e impossibilitar a participação das demais empresas interessadas, ferindo os princípios constitucionais exigíveis ao certame público, como a ampla concorrência no processo licitatório.

Para corroborar o entendimento, a Magistrada destacou lição de Marçal Justen Filho, o qual lembra que a legislação vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime exigências desnecessárias ou meramente formais, sendo que a Administração Pública não tem li-berdade para impor exigências quando a atividade a ser executada não apresentar complexidade nem envolver graus elevados de aperfeiçoamento.

Assim, diante da alegação da impetrante acerca da existência, no Acre, de apenas uma empresa com capacidade econômico-financeira para obter êxito na licitação (a empresa atualmente con-tratada pela Administração), tenho que resta caracterizada séria suspeita de direcionamento da licitação, salientou Zenair Bueno.

Por fim, a titular da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital confirmou a medida de natureza cautelar e concedeu a segurança em caráter definitivo, mantendo, assim, a obrigação do presidente da CPL 1 em aceitar como já cumpridas as exigências do item 6.1.2.3.3 do edital de concorrência nº 59/2016, em relação à empresa PWS Publicidade e Propaganda Ltda.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre em 12 de abril de 2017)

Fechamento da Edição: 09.06.2017

229

ACONTECEU – Normas do PeríodoACONTECEU – Normas do Período

LEI COMPLEMENTAR

Lei nº 13.448, de 05.06.2017 – Publicada no DOU de 06.06.2017

Estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal, e altera a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Fechamento da Edição: 09.06.2017

230

ÍNDICE AlFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE AlFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

Lici tação

•Contributos para o Estabelecimento de Critérios de Resoluções de Conflitos de Competência Legisla-tiva em Matéria de Licitação e Contratos Adminis-trativos (Victor Aguiar Jardim de Amorim) ......................9

Autor

Victor aguiar Jard im de am orim

•Contributos para o Estabelecimento de Critérios de Resoluções de Conflitos de Competência Legislativaem Matéria de Licitação e Contratos Administrativos ......9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

contratação p úb Lica

•Contratações Públicas Diretas e a Relevância da Instrução do Processo Administrativo (Katia Maria da Costa Simionato) .................................................34

Lici tação

•As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 (Ivan BarbosaRigolin) .....................................................................25

pre gão e Le trônico

•Da Prática de Atos Processuais Fora do Prazo de Ex-pediente – O Recente Entendimento do Tribunal de Contas da União e Algumas Considerações sobre o Artigo 213 do Novo CPC em Relação ao Pre-gão na Forma Eletrônica (Paulo Bernardes Honóriode Mendonça) ..........................................................42

Autor

iVan barb osa rigoLin

•As Licitações nas Empresas Estatais pela Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016 ...........................................25

Katia maria da costa sim ionato

•Contratações Públicas Diretas e a Relevância da Ins-trução do Processo Administrativo ...............................34

pauLo be rnarde s Honório de me ndonça

•Da Prática de Atos Processuais Fora do Prazo de Ex-pediente – O Recente Entendimento do Tribunal de Contas da União e Algumas Considerações sobre o Artigo 213 do Novo CPC em Relação ao Pregãona Forma Eletrônica ..................................................42

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

conVê nio

•Tomada de Contas Especial – Convênio – Funasa – Construção de centro de tratamento de resíduos sólidos – Execução de parte do objeto em descon-formidade com o projeto – Não aproveitamento da parcela executada – Impugnação total das despe-sas – Diligências – Citação – Solidariedade – Reve-lia do fiscal da obra – Licença de operação assina-da pelo órgão estadual após o término da gestão do responsável – Apreciação do feito pelo Acórdão nº 13.177/2016-2ª Câmara – Vício insanável – Não identificação do representante legal constituído nos autos na pauta da sessão – Nulidade declarada pelo Acórdão nº 2.930/2017-2ª Câmara – Restituição dos autos ao relator a quo – Nova apreciação do feito – Acolhimento parcial das alegações de defesa do ex-prefeito e das ex-secretárias municipais – Con-tas regulares com ressalva – revelia do fiscal do con-trato – Rejeição parcial das alegações de defesa da empresa contratada – Contas irregulares – Débito – Multa – Ciência ao TCM/CE (TCU) ................... 3615, 46


•Poder Executivo Municipal. Secretaria de Saúde do Município de João Pessoa. Licitação. Pregão Eletrôni-co nº 071/2013. Necessidade de envio dos contratos. Não cumprimento do Acórdão AC1 TC 00485/2016.Assinação de novo prazo (TCEPB) ....................... 3616, 87

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

concorrê ncia p úb Lica

•Concorrência pública – contratação de empresa – execução de serviços de engenharia elétrica – com-provação de experiência – exigibilidade ............ 3617, 90

•Concorrência pública – equipamentos de radar – li-citação anulada – perda do objeto – configuração ....................................................................... 3618, 90

contratação d ire ta

•Contratação direta – inexigibilidade de licitação – manutenção de software – inviabilidade de compe-tição – configuração ......................................... 3619, 91


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – Índice Alfabético e RemissivoÍNDICE AlFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE AlFABÉTICO E REMISSIVO

•Contratação direta – suposta ilegalidade – serviçosjurídicos – configuração ................................... 3620, 91

conVê nio

•Convênio – contas julgadas irregulares – despesas realizadas – não comprovação – licitação – inexigibi-dade ................................................................ 3621, 91

•Convênio – construção de açude – ajuste firmado com associação comunitária municipal – renovação de prazo para providências – necessidade ...............................3622, 91

•Convênio – tomada de contas especial – construção de centro de tratamento de resíduos sólidos – execução de parte do objeto em desconformidade com o projeto – par-cela executada – não aproveitamento .......................3623, 92

•Convênio – tomada de contas especial – pagamento inte-gral na vigência do convênio – execução parcial – conti-nuação da obra – objetivo social – configuração.......3624, 93

de núncia

•Denúncia – acúmulo de cargos e remuneração – paga-mento em duplicidade ao servidor – lesão ao Erário – termo de confissão de dívida – configuração .............3625, 93

•Denúncia – divergência entre conteúdo da prestação decontas – não reconhecimento ...................................3626, 93

•Denúncia – fraude na execução de contratos e outras irregularidades – multa – pedido de reexame – conhe-cimento ....................................................................3627, 93

disp e nsa de Lici tação

•Dispensa de licitação – caracterização de situa ção de urgência – configuração ...........................................3628, 93

•Dispensa de licitação – contratação de serviços em tec-nologia da informação – caráter emergencial – possibi-lidade ......................................................................3629, 93

•Dispensa de licitação – locação de imóvel – não atendi-mento dos requisitos do art. 24, X, da Lei nº 8.666/1993 – anulação do contrato – configuração .....................3630, 93

•Dispensa de licitação – tomada de contas especial – con-versão do processo – configuração ...........................3631, 94

Lici tação

•Licitação – inexigibilidade – falhas formais – recomenda-ção de aperfeiçoamento – especialização técnica e desingularidade do serviço prestado – comprovação .....3632, 94

•Licitação – irregularidades – prorrogação indevida – apli-cação de multas – possibilidade ...............................3633, 94

•Licitação – pregão eletrônico – envio de contratos – ne-cessidade .................................................................3634, 94


•Pregão eletrônico – circunscrição militar – aquisição de bens diversos – inabilitação indevida da empresa repre-sentante – conhecimento ..........................................3635, 94

•Pregão eletrônico – contratação de serviços de conserva-ção e manutenção predial – inclusão de serviços varia-dos – contratação de facilities – caracterização .........3636, 94

•Pregão eletrônico – formação de registro de preços – aquisição de solução de TI de data center móvel – exi-

gências restritivas ao caráter competitivo da licitação – visita técnica – obrigatoriedade .................................3637, 95

•Pregão eletrônico – possíveis irregularidades – ocorrência do débito – não comprovação ..................................3638, 95

pre gão p re se nciaL

•Pregão presencial – prazo mínimo para realização de visita técnica – irregularidade não ocorrida – improce-dência .....................................................................3639, 95

•Pregão presencial – representação de agente público –supostas irregularidades – configuração ....................3640, 97

pre stação de contas

•Prestação de contas – abandono de obra por parte da empresa contratada – penalidades contratuais cabíveis– inaplicabilidade .....................................................3641, 97

•Prestação de contas – convênio – ausência de aplicaçãofinanceira – configuração .........................................3642, 97

•Prestação de contas – execução orçamentária financeira e contábil – abertura de créditos adicionais – índices e li-mites constitucionais legais – caracterização ..............3643, 97

•Prestação de contas – omissão – contas irregulares – dé-bito – multa – exclusão .............................................3644, 97

•Prestação de contas – repasses públicos – configuração ...............................................................................3645, 98

pre stação de contas anuaL

•Prestação de contas anual – prefeito municipal – exe-cução orçamentária – créditos adicionais abertos – sem cobertura legal – comprovação ................................3646, 98

tom ada de contas anuaL

•Tomada de contas anual – exercício 2008 – contas jul-gadas regulares com ressalvas – quitação aos responsá-veis – possibilidade ...................................................3647, 98

•Tomada de contas anual – exercício 2014 – contas jul-gadas regulares – quitação aos responsáveis – arquiva-mento – configuração...............................................3648, 98

tom ada de contas e sp e ciaL

•Tomada de contas especial – apuração de possíveis irre-gularidades – prestação de contas – configuração ....3649, 98

•Tomada de contas especial – ato de gestão ilegal – apli-cação de multa aos responsáveis – cabimento ..........3650, 98

•Tomada de contas especial – execução de contratos – ir-regularidade das contas – imputação de débito ao res-ponsável – possibilidade ...........................................3651, 98

•Tomada de contas especial – não prestação de contasdo convênio – configuração .....................................3652, 98

tom ada de contas e xtraordinária

•Tomada de contas extraordinária – controle de medi-camento precário – atuação do controle interno de-ficiente – reconhecimento .........................................3653, 99

•Tomada de contas extraordinária – gastos irregulares – manifestações uniformes – configuração ...................3654, 99

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios232 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

conVê nio

•Apelação cível – Ação de ressarcimento ao erário – Ex--prefeito – Convênio – Irregularidade na licitação – Ape-nas um participante – Homologação de proposta com valor superior àquele autorizado pelo concedente – Com-provação de prejuízo ao Erário (TJMG) ...................3665, 185

•Embargos à execução fiscal – Débito oriundo de irre-gularidades na prestação de contas de convênio cele-brado entre município e a Embratur – Acórdão do TCU – Desnecessidade – Valor inferior ao limite fixado pelo tribunal de contas da união para a realização da toma-da de contas especial (art. 11, da Instrução Normativa nº 56/2007 – Constituição do título executivo extrajudi-cial – Dívida ativa não tributária – Inscrição do débito – Execução fiscal – Possibilidade – Devido processo legal – Observância – Provimento (TRF 5ª R.) ..................3662, 171


•Apelação criminal – Penal e processual penal – Recurso do MP – Dispensa de licitação – Crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – Absolvição – Pleito pela reforma da sentença de 1º grau e pela condenação da apelante – Impossibilidade – Crime que exige consequência patrimo-nial danosa à administração pública – Necessidade da demonstração de dolo específico do agente e de even-tual prejuízo ao erário – Questões não comprovadas – Crime não configurado – precedentes – Recurso conhe-cido e desprovido (TJCE) ........................................3664, 178

disp e nsa inde Vida de Lici tação

•Constitucional – Administrativo – Apelação cível – Remes-sa oficial – Ação civil pública – Improbidade administra-tiva – Dispensa indevida de licitação – Entidade privada absolutamente desqualificada para recebimento de ver-bas de convênio – Configuração do ato ímprobo – Ele-mento subjetivo demonstrado – Dano in re ipsa – Con-denação dos réus que se impõe – Sentença reformada(TRF 3ª R.) .............................................................3660, 138

•Processo penal – Inquérito – Envolvimento de parlamen-tar federal – Crime de dispensa irregular de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/1993) – Audição prévia do ad-ministrador à procuradoria jurídica, que assentou a inexi-gibilidade da licitação – Ausência do elemento subjetivo dolo – Art. 395, inciso III, do CPP – Inexistência de justa causa para a ação penal – Rejeição da denúncia (STF) .............................................................................3655, 100

im p rob idade adm inistratiVa

•Direito processual civil, constitucional e administrativo – Ação civil pública – Improbidade administrativa – Unifesp – Autarquia federal – Serviço de engenharia elétrica – Contratação – dispensa de licitação – falsificação de pro-posta – indícios de ato ímprobo – Ausência – Indeferimen-to da inicial e rejeição da ação – Embargos de declaração– Omissão inexistente (TRF 3ª R.) ............................3659, 132

•Improbidade administrativa – Processual civil – fraude – Processo de licitação – Máfia dos Sanguessugas – Ex--prefeito de Marilândia – Perda da função pública (STJ) .............................................................................3656, 110

Lici tação

•Penal – Processo penal – Apelação – Peculato – Verbas públicas federais – Programa Habitar-Brasil – Caixa Eco-nômica Federal – Licitação fraudada – Presidente da co-missão de licitação – Ciência da irregularidade – Valores ilegais recebidos em conta corrente – Condenação – Re-cebimento de vantagem indevida – Empregados da ins-tituição financeira – Absolvição – Ausência e fragilidadedas provas (TRF 1ª R.) ............................................3657, 115


•Agravo de instrumento – Licitação – Pregão eletrôni-co – margem de preferência – produção de provas –diligências inúteis (TRF 2ª R.) ..................................3658, 127

•Apelação cível – Direito administrativo – licitação – Pre-gão eletrônico – Prazo para apresentar documentos – Ino-bservância do edital – Não ocorrência – Prazo recursal razoável – Necessidade de dilação – Não ocorrência –Segurança denegada – apelo desprovido (TJAC) .....3663, 174


•Administrativo – Licitação – Pregão presencial – Edital – Produto defeituoso – Responsabilidade contratual –Possibilidade de substituição (TRF 4ª R.) ..................3661, 165

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

conce ssão

•Concessão – serviço público – nulidade de cláusula con-tratual – questões constitucionais não prequestionadas –configuração ..........................................................3666, 194

•Concessão – serviço público – transporte coletivo – lici-tação – necessidade ...............................................3667, 194

contratação d ire ta

•Contratação direta – concurso público – dispensa de li-citação – impossibilidade ........................................3668, 194

•Contratação direta – serviços de assessoria jurídica – ine-xigibilidade de licitação – precedentes ....................3669, 195

contrato adm inistratiVo

•Contrato administrativo – fornecimento de combustí-vel – sociedade empresária contratada após licitação – boa-fé objetiva – configuração ...............................3670, 196

•Contrato administrativo – prestação de serviços – paga-mento condicionado à comprovação de regularidadefiscal – impossibilidade ...........................................3671, 196

conVê nio

•Convênio – rescisão unilateral – direito à saúde – direi-to ao contraditório e à ampla defesa – colisão – con-figuração ...............................................................3672, 196

•Convênio – ressarcimento ao Erário – irregularidade nalicitação – prejuízo ao Erário – comprovação ..........3673, 197


Nº 39 – Jun-Jul/2017 – Índice Alfabético e Remissivo


•Dispensa de licitação – crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 – demonstração de dolo específico – ne-cessidade ...............................................................3674, 198

•Dispensa de licitação – fora das hipóteses legais – dolo específico – não comprovação................................3675, 199

•Dispensa de licitação – improbidade administrativa – con-figuração ...............................................................3676, 199

•Dispensa de licitação – improbidade administrativa – fra-cionamento de valor da obra – imposição de penalidade– configuração .......................................................3677, 200

•Dispensa de licitação – prescrição retroativa – inocor-rência ....................................................................3678, 202

Fraude e m Lici tação

•Fraude em licitação – autoria e materialidade – demons-tração – absolvição – não cabimento ......................3679, 202

•Fraude em licitação – conduta delituosa – ausência de in-dicação de fatos concretos – inépcia da denúncia – ocor-rência ....................................................................3680, 203

•Fraude em licitação – falsificação de documento públi-co e peculato – perda do foro por prerrogativa de fun-ção – precedentes ..................................................3681, 204

•Fraude em licitação – nulidade do interrogatório – pre-juízo – não configuração ........................................3682, 204

im p rob idade adm inistratiVa

•Improbidade administrativa – contratação de empresa – fornecimento de mão de obra – ausência de concurso– configuração .......................................................3683, 205

•Improbidade administrativa – dispensa de licitação – ele-mento subjetivo – caracterização ............................3684, 206

•Improbidade administrativa – licitação – quadro societá-rio – parente do prefeito – demonstração da obtenção de vantagem indevida – necessidade ...........................3685, 206

•Improbidade administrativa – licitação – superfaturamen-to – inocorrência – contrato de empreitada – configu-ração .....................................................................3686, 207

•Improbidade administrativa – locação de imóvel – au-sência de procedimento licitatório – indícios de atos ím-probos – periculum in mora – presunção .................3687, 208

•Improbidade administrativa – procedimento licitatório – convite – má-fé – não comprovação .......................3688, 209

•Improbidade administrativa – servidor público munici-pal – dispensa de procedimento licitatório – condutaímproba – não comprovação ..................................3689, 209

ine x igib i Lidade de Lici tação

•Inexigibilidade de licitação – dano ao Erário – improbi-dade – configuração ..............................................3690, 210

Lici tação

•Licitação – afastar ou procurar afastar licitante – grave ameaça – provas de materialidade e autoria – legítima defesa – inocorrência .............................................3691, 210

•Licitação – atraso na conclusão da obra – culpa concor-rente do município – possibilidade ..........................3692, 211

•Licitação – ausência – doação – possibilidade .........3693, 211

•Licitação – compra e venda de imóvel – plausibilidade do direito – risco de dano – configuração ....................3694, 211

•Licitação – conflito negativo de competência – juízo suscitante – configuração ......................................3695, 211

•Licitação – crime de dispensa ou inexigibilidade indevi-da – pleito de extinção da punibilidade – prescrição re-troativa – ocorrência...............................................3696, 212

•Licitação – fraude – corrupção passiva, fraude proces-sual e lavagem de dinheiro – excesso de prazo na for-mação da culpa – inocorrência...............................3697, 212

•Licitação – fraude – dolo específico – prejuízo ao Erário – caracterização .....................................................3698, 213

•Licitação – fraude – máfia dos sanguessugas – perda da função pública – configuração ................................3699, 213

•Licitação – inabilitação de pessoa física – princípio da vinculação ao instrumento convocatório – liquidez – não comprovação ........................................................3700, 215

•Licitação – vinculação ao edital – termo de referência – requisitos de habilitação – inobservância .................3701, 215

Lici tação inVe rtida

•Licitação invertida – ato de improbidade – comprovação .............................................................................3702, 215


•Pregão eletrônico – licitação – inobservância do edital – não ocorrência ....................................................3703, 216


•Pregão presencial – Lei nº 8.666/1993 – processo lici-tatório – exagero – configuração ............................3704, 216

•Pregão presencial – licitação – menor preço – inabilita-ção – certidões negativas – não apresentação .........3705, 217

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

contratação adm inistratiVa

•MME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte II – Os “Benefícios” do Artigo 48 (Marcus AugustoGomes Cerávolo e Rodrigo Corrêa da Costa Oliveira) ..... 218

Autor

marcus augusto gom e s ce ráVoLo e rodrigo corrê a da costa oLiVe ira

•MME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte II – Os “Benefícios” do Artigo 48 ......................... 218

rodrigo corrê a da costa oLiVe ira e marcus augusto gom e s ce ráVoLo

•MME/EPP: os Desafios na Aplicação da LC 147/2014 – Parte II – Os “Benefícios” do Artigo 48 ......................... 218

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios234 Nº 39 – Jun-Jul/2017 – Índice Alfabético e Remissivo

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•Câmara analisa nova norma para regular licitação econtrato público ............................................................. 226

•Decisão evita direcionamento em licitação de serviços publicitários no Acre ....................................................... 227

•Ex-prefeito de Bacabal é condenado por não prestar con-tas de convênios ............................................................ 221

•Ex-prefeito de Coronel Bicaco (RS) é condenado por im-probidade administrativa ................................................ 223

•Justiça determina que Estado do Rio faça nova licitação para o serviço de barcas no prazo de dois anos ............... 223

•Licitação frustrada gera condenação, mesmo sem quanti-ficação do prejuízo financeiro ......................................... 220

•Mantida condenação contra ex-prefeito de Joselândia porato de improbidade ........................................................ 224

•Mesmo sem renovação de convênio, município tem direi-to a acessar sistema DetranNet ....................................... 222

•Ministro determina prorrogação de convênios entre Uniãoe RR para fiscalização em fronteira .................................. 224

•Nísia Floresta: ex-prefeito é condenado por improbidade após contratação irregular de 2.421 temporários ............. 221

NORMAS DO PERÍODO

Le i

•Lei nº 13.448, de 05.06.2017 – Publicada no DOU de 06.06.2017 .............................................................. 229

revista sÍntese - bdr.sintese.com 39_miolo.pdf · processo administrativo”, ... professor do...

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