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REVISTA INMEXIUS – Revista del Instituto Mexicano de Derecho – Año II, No 15, marzo 2018.

personaldeCaseyAnthonyysuestilodevida.Elpropiojuezadmitiódetallesdelavida personal de esta joven, incluyendolos mensajes que esta le enviaba a sumadre a través de uno de los tantosportalessocialesqueexisten(MySpace).También fueron presentadas en el juiciofotosde laacusadaen lasque se le veíaen fiestas ingiriendo bebidas alcohólicasdurante el tiempo que su hija estabaaparentementedesaparecida.Elaugedelasredessocialespocoapocoforma parte del mundo jurídico y lasherramientas digitales se han convertidoenel camino convenienteen situacionesenquelainformaciónprovenientedeunaredsocialseconvierteenlaúnicapruebadisponible para probar un hecho o unareclamación durante un proceso.Nuestros ordenamientos jurídicoscarecen de una legislación uniforme alrespectoy jurisprudenciaquearrojen luzen el tema de la admisibilidad de laprueba electrónica, específicamente laadmisibilidad de la evidencia obtenida atravésdeperfilesderedessociales.

De tal manera que nuestras inquietudesseenfocanatrespuntosfocales:1. ¿Cuál es el verdadero alcance de lasredes sociales en materia probatoria ycomoincurreenesteespaciolacargadelaprueba?2.¿Enelejercicioplenodelderechoa laprueba puede hoy en día la personaaportar esta información dentro de unproceso?3.¿Seconstituyecomounapruebailícita?¿Se vulnera o no la intimidad de lapersona?Nuestraleynonosinterponeunabarrera,una norma que restrinja o prohíba lautilizacióndelasredessociales,másbiennos brinda esa posibilidad de admitirlascomomediosidóneosdeprueba.En Panamá la Ley 51 del 2008 en suartículo 2, numeral 17, regula losdocumentos electrónicos como todarepresentación electrónica que detestimoniodeuna imagen,deunhecho,deunaideaodeunsonido.Partiendode


esta ley y del principio de reducción adocumento decimos que la informaciónproveniente de una red social es undocumento electrónico. Países comoEspaña, Estados Unidos, Puerto Rico, yatoman en cuenta álbumes de fotos,páginas de perfiles, comentarios en unmuro,actualizacionesdeestado,etc.,quese han convertido enminas de oro paralaspruebasenlosjuicios.Ahorabien,¿Quéalcancetiene las redessociales enmateria probatoria? La cargade la prueba y el derecho a la pruebatienen connotaciones vitales en unproceso. Saberquién tieneesedeberdeprobar y saber cuál es la actuación deljuezfrenteaesapruebaesdeterminante.La carga de la prueba, recordemos,consiste en esa regla que le crea a laspartes la autorresponsabilidad; unimperativo del propio interés paraacreditar los hechos que afirma. Lainstitucióndelacargahatrascendidoysehaconvertidoenunderecho inclusoconprotecciónconstitucional;esunelementointegrante de la tutela judicial y deldebido proceso. Entonces, hoy nosotrospensamos que la persona debe poderaportar este tipo de información dentrodeunproceso comounelemento validoen el ejercicio pleno de su derecho a laprueba sobre la base de ciertascaracterísticas:Un elemento atípico que claramente noestá directamente regulado en nuestrasnormas porque se constituye como

cualquier otromedio racional que buscaproducir convicción en el ánimo deljuzgador acerca de esos hechoscontrovertidosodudosos.Un medio especial por el cumulo deconocimientosde apoyo a la informáticajurídica;lainformaciónaquíyanoreposaaquí enunpapel, sinoenordenadores ysistemas tecnológicos complejos;requiere capacitación, y en el ámbitotecnológico es claro, es una pruebaindirectaporquelaauxiliaridaddelperitoidóneo es fundamental, la auxiliaridadllevaasíal juezaevaluar imparcialmenteesaprueba.Eldictamenpericiallebrindaal juezun cumulode conocimientosquelepermitenesclarecerelproceso.No podemos ser indiferentes a losavances tecnológicos y a los cambiossociales; estos múltiples procesosinformativos nos plantean la necesidadde revisar y adecuar nuestros actualessistemas jurídicos enmateria probatoria.Se propone la utilización de estainformación con preciosísimo valor;también proponemos que nuestrosordenamientos latinoamericanos seunifiquenenmateriadeadmisibilidaddelaevidenciaelectrónica (admisibilidaddelaevidenciaobtenidaatravésdeperfilesderedessociales), las reglasdelderechocomúnpuedenconstituirmaterialútilenel estudio comparado del tema. Elderecho no está hecho para ser unobstáculosinounmediodecambio.4

4 https://www.youtube.com/watch?v=APMOPxD7ajY


LavideoconferenciaentiemporealuotrasformasdeLavideoconferenciaentiemporealuotrasformasde

comunicaciónqueseproduzcanconnuevastecnologíaspodráncomunicaciónqueseproduzcanconnuevastecnologíaspodránserutilizadasparalarecepciónytransmisióndemediosdeserutilizadasparalarecepciónytransmisióndemediosde

pruebaylarealizacióndeactosprocesales,siempreycuandosepruebaylarealizacióndeactosprocesales,siempreycuandosegaranticepreviamentelaidentidaddelossujetosquegaranticepreviamentelaidentidaddelossujetosque

intervenganendichoacto.intervenganendichoacto.Cfr.Art.51CNPP.Cfr.Art.51CNPP.


APUNTES HISTÓRICOS SOBREPRUEBAINDICIARIAFrancisco Sánchez Fallas. JuezPenal,CostaRica.

Desdetiemposinmemorialeshasidounaaspiración del ser humano conocer larealidadquelocircundayloshechosqueacontecen en el medio en el cual sedesenvuelve.En ese afán se ha acudido a distintasformas o sistemas para acceder alconocimiento de la realidad, siendo elmásaceptadoenlaactualidadelmétodocientífico cuya primera formulaciónacabadapuedeencontrarseenelfilósofoymatemáticofrancésRenéDescartes;talycomosehaseñalado“...Conlapalabramétodo,Descartesabriódeparenparlas

ventanasalpresente,y sedemostróque

aquella fue una época en la que la

capacidadhumana fortalecida exigía ser

asentada sobre un nuevo fundamento

lógicoymoral...”5.Pese a que es a Descartes a quien seatribuye el diseño acabado del métodocientífico, debe reconocerse que ya enlospensadoresgriegosseencuentran,enforma germinal, las ideas básicas que lointegran, pues como mencionaSchrödinger “... El prototipo de unaescuela de pensadores de clara

orientación científica, tendentea reducir

eledificiodelanaturalezaalarazón…lo

constituyeron los pitagóricos ...”6. En elmismo sentido, en relación con elrazonamiento lógicoqueespropiode laprueba indiciaria, señala Russell7 que lageometría,talycomofueestablecidaporlos antiguos griegos parte de laconsideración de axiomas que sonevidentesensímismos,paradeseguidoa través de razonamientos deductivosarribarateoremasquenosonevidentesensímismos,siendodetalformaposibledescubrircosasdelmundorealdeformaindirecta a partir de deducciones. Peronoesenlospensadoresgriegosantiguosdondepueden,enexclusiva,encontrarseideas germinales respecto de aspectosteórico-práctico de la argumentaciónracional; en ese sentido en los textosclásicos chinos es posible identificaranálisis de distintas estrategias

5 Sloterdijk, Peter. Temperamentos filosóficos. De Platón a Foucault. Ediciones Siruela, Madrid, 2010, p.51. 6Schrödinger, Erwin. La naturaleza y los griegos. Tusquets Editores, Madrid, 2006, p.53.7 Russell, Bertrand. Historia de la Filosofía. Editorial RBA Coleccionables, Madrid, 2009, p.80.


argumentativas, así como teorizacionesrespecto de errores en ellas y dereflexiones sobre retórica8, y en lacivilización aymará existían ya, desdeantesdelallegadadelosconquistadoresespañoles a la región andina, esquemasde pensamiento que hacían posibleinferir conclusiones a partir de premisasinciertas,dudosasotansoloplausibles9.Un repasoa lo largode la historiade lahumanidad, que no pretende de formaalguna ser exhaustivo, nos permiteidentificar algunos textos en los que seutiliza, sin usar esa denominación, algoque podríamos identificar con la ideagerminal de lo que es la pruebaindiciaria. Se trata de ejemplos en losque, a partir de un hecho conocido, sepretende extraer la existencia de otrohecho hasta entonces ignorado: noobstante,nopuedehablarsesiempreenesos casos de prueba indiciaria tal ycomo la conceptualizamos hoy en día,porque, como veremos, en muchos noexiste una conexión suficiente y válidaentreamboshechos.En Babilonia, bajo el reinado deHammurabi (1792-1750 a. de C.) seemitió una codificación uno de cuyosprimeros preceptos dispone “... Si un8 Lloyd, Geoffrey E.R. La retórica en la antigüedad griega y china. Revista Iberoamericana de Argumentación, número 1, 2010. 9 Guzmán de Rojas, Iván. Problemática lógico-lingüística de la comunicación social con el pueblo Aymará. International Development Research Centre, Otawa, 1985, p.3. Este autor señala que la lógica aymará es, incluso, más antigua que la lógica griega (p.97).

señor imputaa (otro) señorprácticasde

brujería pero no las puede probar, el

acusado de brujería irá al río (y) deberá

arrojarse al río. Si el río (logra)

arrastrarlo, suacusador learrebatarásu

hacienda. (Pero) si este señor ha sido

purificadoporelríosaliendo(deél)sano

ysalvo,elqueleimputódemaniobrasde

brujeríaserácastigadocon lamuerte(y)

el que se arrojó al río arrebatará la

hacienda de su acusador ...”10. Ladisposición del rey babilonio refleja unsistema probatorio en el cual, ante laimposibilidad de contar con pruebadirecta, se acude a un mecanismoprobatorio que parte de un hechoconocido (el señor sale sano y salvo delrío) y partir de allí se concluye en lafalsedad del hecho atribuido (realizarprácticasdebrujería):esdecir,sellegaadeterminar un hecho desconocido apartir de otro conocido. Es evidentetambién que la regla que, para quienesestabangobernadosporesospreceptos,permitíaesclarecerenesecasoelhechoignorado (¿practicabaono labrujeríaelseñor aludido?), era la voluntad divinarepresentada por las fuerzas de lanaturaleza que debían favorecer alacusado inocente. Si bien es cierto seaprecia allí la mecánica básica quecaracteriza a la prueba indiciaria, esevidente la inexistencia de alguna reglaválida y suficiente quepermita conectarambos hechos y que, en consecuencia,hagafiablelaconclusión.

10 Código de Hammurabi. Editorial Tecnos, Madrid, 1992, p.6.


Talycomoseapreciadelasbrevesideasexpuestas, la utilización de indicios paratratar de escudriñar hechosdesconocidos, es una dinámica que haacompañado a la humanidad desde susalbores. En materia de determinaciónjudicial de los hechos, el concepto deindicio y de prueba indiciaria haevolucionado de manera importantecomo veremos, introduciendo criteriospara racionalizar las conclusiones que apartir de este tipo de prueba se puedeobtener.T.P.FELIPEZACARIASSIERRAEL SOPORTE MATERIAL DELDOCUMENTO

El Código Nacional de ProcedimientosPenales, establece como concepto dedocumento,atodosoportematerialquecontengainformaciónsobrealgúnhecho.Enesteconceptose incluyena losdatosdepruebaolapruebaqueseencuentrancontenidos en medios digitales,electrónicos,ópticosode cualquierotra

tecnología.

Partiendodel conceptoestablecido y enelentendidoquetododocumentoseadela naturaleza que sea, incorpora signosque expresan el mismo pensamientohumano, perceptible a través de lossentidos, los cuáles son reconocidosporquien conozca el significado de laexpresión vertida; es importanteclarificar la intención de contar con unapruebadocumental.

“Ahora bien, no puede hablarse dedocumento si no existe un soportematerial que sirve para portar lainformaciónenélcontenida.

Este soporte está integrado por doselementos:

1. Lamateriaosustanciaqueconstituyeelsustentofísicodeldocumentocomoelpapel,lacinta,eldisco,lapelículaetc.

2. Los signos expresivos del lenguajeempleadopara transmitir la informaciónyqueestánconstituidosporlaescritura,

laimagen,elsonido,lamúsicaetc.”11

Enlopersonalyconsustentoenloantesexpuesto, considero que lo importanteno es tanto el saber si los mediosdigitales, electrónicos, ópticos o decualquier otra tecnología sonconsiderados,enelprocesopenal,comodocumentospúblicosy/oprivadossegún

11Arias,DuqueMiltonJ.;Zapata,EcheverryMaríaM.;Aguirre,RotavistaOmar.Lapruebadereferenciaenelsistemapenal.


sea su fuente o se les tuviera queconsiderardeunanaturalezadistintaporsu tipo; sino mas bien establecerestándares que satisfagan su correctaintroducción y reproducción en elproceso penal para su correctavaloración.12

Tododocumentotieneunautor,seaonoconocido, la relación existente entre elautor del documento y el contenido delmismoesdeautenticidad:undocumentoesauténticocuandosucontenidohasidorealizado por quien aparece como suautor.13

Ahora bien, cada prueba documentaldeberádesahogarsesegúnsunaturalezay dependiendo del objetivo que sepretende lograr, y para ello podrá enalgún momento requerirse una pericial,dondelapersonaquetengalaexperticiapueda sustentar el desde elprocedimientoparasuvalidaciónhastalaconclusión a la que haya llegadodependiendo del planteamiento delproblema, según su objeto dentro delprocesopenal.

No se debe olvidar que, desde lalocalización, descubrimiento o

12 PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESOPENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNACOMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNARED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT),PARA QUE TENGAN EFICACIA PROBATORIA DEBENSATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDOOBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓNCONSTEENUNACADENADECUSTODIA. 13 Climent Duran, Carlos. La Prueba Penal,JurisprudenciayDoctrina,valencia1999.

aportación de los datos en las pruebasdocumentales,sedebentomarencuentalossiguientesfactores: identidad,estadooriginal, condiciones de recolección,preservación, empaque y traslado;lugares y fechas de permanencia y loscambios que en cada custodia se hayanrealizado.Motivo por el cual es de vitalimportancia,queel sistemadecontrolyregistrode la información compruebe latrazabilidaddedichapruebadocumental.

Para concluir, considero comocaracterística esencial de tododocumento su permanencia,garantizandoquenosehayamodificadoyatravésdeltiempoquedenplasmadostodos y cada uno de los datos quepuedan evitar algún error de análisis einterpretación.

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

ELECTRÓNICAENLASOCIEDADENRED.AIDA DEL CARMEN SAN VICENTEPARADA14

14 Licenciada y maestra en Derecho por la UNAM.


El derecho sigue al fenómeno social,porqueesunaherramientaqueayudaalos seres humanos a convivir de unamaneraarmoniosaa laparde satisfacersus necesidades, de tal manera que enestos días resulta esencial, analizar lasnecesidadesyelcontextodelasociedadactual, que se caracteriza por el usointensivo de las tecnologías de lainformación y la comunicación (TIC), ladifusiónaceleradadedicha información,el uso de capital humano en laproducción del conocimiento y laexplotación económica delconocimiento.Bajo esa tesitura la sociedad actual,también conocida como la sociedad enred, es la culminación de un procesosociológico definido por los avancestecnológicos, que en la década de los60´s dio lugar a la sociedad de lainformación15,cuyapiedradetoqueeselconceptodeeconomíadelainformación,debe su desarrollo a la tecnologíainformática, por lo tanto suproductividad radicaba en la generaciónde conocimiento, procesamiento y

15En la década de los sesenta se impulsó el desarrollo de las redes. En 1962 se puso en órbita el primer satélite de comunicaciones y en 1964 se realizaron las primeras trasmisiones de televisión vía satélite. En esta misma década se construyó la red de computadoras ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network) por encargo del Departamento de Defensa de Estados Unidos como medio de comunicación entre los diferentes organismos del país. El primer nodo de una red de computadoras se creó en la Universidad de California y fue la espina dorsal de internet hasta 1990. En la década de los setenta se inició en ese país lo que se ha denominado la primera revolución de las tecnologías de la información o la era de la información (Amador, 2008 p. 8).

comunicación de símbolos, representóun nuevo modelo de crecimientoeconómico de la sociedad, estecnocrática y estuvo vigente de 1970-1990.Lasociedaddelainformaciónpasóaserla sociedad del conocimiento, que partede la idea de que el conocimientocontribuyealbienestardelaspersonasylas comunidades. Comprende elconocimiento en una dimensión social,ética y política, es revolvente ymulticultural,suapogeofueen2005conla culminación del movimiento deglobalización.La sociedad del conocimiento setrasformó en la sociedad en red –deacuerdo a los estudios del sociólogoManuel Castells-, está definida por lascomputadoras conectadas a la gran red,lo que permite el desarrollo infinito decomunicación,enellaprimaeldesarrollotécnicoytecnológico.Lasociedadenred,se traduce en una sociedadinterconectadaalaredsinlainfluenciaomanipulación informativa de losmediosde comunicación. Es la comunidaden lanube,quenosoloimplicalaconstrucciónde la subjetividad a través delintercambio en redes sociales, sino quevamásalláaladquirir influenciaypoderpara llamar a lamovilización social. Tansolo hay que asomarse al éxito de lasredes sociales (Facebook, Twitter,WhatsApp, Instragram, Webinar etc.)que se extiende más allá de lainteracción social, ya quemuchas veces


setransfierendocumentoseinformacióndeimportanciatrascendentalatravésdeellas.De tal manera que la sociedad en red,exige una legislación expresa, porque sibien se trata de documentos –pordocumento entendemos el escrito osoporte que reproduce información, yquesirveparaprobaralgo-lamaneraderepresentar y reproducir esainformación, ya no es un medio físico,sinounarchivodigital,susceptibledeservisualizadoocompartidoatravésdeunacomputadora conectada a la red; eldocumento informático puede ser untexto, una imagen, una animación, unvídeo o un sonido. Empero el archivodigital contempla dos categorías: eldocumentoelectrónico,quenecesitaserreproducido a través de la pantalla deuna computadora o de un dispositivoelectrónico. Y el segundoapartadoes eldocumentodigitalcuyainformaciónestácodificadaenbits –dígitobinario- por loquenecesitadeunartefactoelectrónicopara decodificar los algoritmos, y seainteligibleparalossereshumanos.Consideroquelanaturalezadelapruebaelectrónica (chats, videos, archivosdigitales etc.) es la de un documentoporque esos archivos digitales,condensan y reproducen información,pero este medio de prueba debe serperfeccionado y fortalecido a través depericialesque corroborenel ejerciciodeunacadenadecustodiapertinente,paradeterminar si la obtención de dicha

pruebanoatenta contraelderechoa lainviolabilidad de comunicaciones,ademásdegarantizarquedichosmediosdepruebanosufrieronmanipulacionesoalteraciones. Sin olvidar que losdocumentos digitales necesitan de unperito en computación para quevaliéndose de los aparatos electrónicoslleve a cabo la decodificación de lainformaciónquecontienen.Enesalíneadepensamiento,laSupremaCorte de Justicia de laNación admite elusodelosmediosdepruebaelectrónicosen materia penal –puede consultarse elcriteriode2016,connúmeroderegistro:2013524- pero su eficacia quedasometida a la obtención lícita de dichomedio de prueba, y el cumplimiento deuna cadena de custodia que permitacomprobar su correspondencia oidentidad, con lo que se asegure que lafuentedigitalnohayasufridoningúntipodealteración.A guisa de comentario final, estimo queelcriterioescorrecto,enefectoelmediodepruebaelectrónicocobraeficaciayseperfeccionaa travésdeunapericial quepermitacomprobarquesuobtenciónfuelícitaa lapardegarantizarqueelmediodonde será reproducida (computadora,dispositivo móvil, Tablet etc.) esté libredemanipulacionesoalteraciones.Ahora bien la SCJN no distingue entredocumento electrónico y documentodigital, ya que sobre todo este último


debe ser decodificado, debido a que elcontenido está en términos de lenguajebinario, por lo que su decodificacióndebeseravaladaysometidaafiltrosparaque no sea alterada. En este caso esesencial dimensionar jurídicamente losdosconceptos.Concluyoqueelmediodeprueba electrónico posee la naturalezade un documento intangible, que debeser perfeccionado a través de unapericialquepermitavalidarsuobtencióny custodia lícita,puesestosdocumentosdeben ser visualizados en la pantalla deundispositivoelectrónicoquedebeestarexentodealteracionesymanipulaciones.ADRIANVEGACORNEJOLA PRUEBA ELECTRÓNICA EN ELPROCESOPENALMEXICANO.ALGUNASCONSIDERACIONES

1.Introducción.

¿Los medios digitales, electrónicos,ópticos o de cualquier otra naturalezatecnológica son independientes a laprueba documental? Y, en su caso,

¿cómo deben desahogarse estos en elprocesopenalmexicano?Tratarderesponderaesosinterroganteseselpropósitodeestebrevísimoensayo.Estosmedios,quepudierandenominarseelectrónicos, hacen referencia a losdispositivos en los que se encuentranalmacenados o fueron confeccionados.En cualquier caso, por cuestiones deorden práctico, nos referiremos a ellos,de manera genérica, como prueba

electrónica, sin desconocer que ladoctrina mayoritaria les denominadocumentoselectrónicos.

2. ¿La prueba electrónica es prueba

independientealadocumental?

Desde el plano legal la respuesta es,desdeya,negativa.El Código Nacional de ProcedimientosPenales (CNPP) denomina documento a“todo soporte material que contengainformación sobre algún hecho” (art.380). Esto significa que el legisladornacionalhaadoptado,enladefinicióndedocumento, lo que la doctrina conocecomo concepción funcional deldocumentoque,ensíntesis,postulaqueéste es todo objeto material que tengacomo función representar un hecho oidea. Se tratadeuna concepciónampliao extendida del documento en tantomediodeprueba.Enestesentido,en ladefinición legaldedocumento ya referida, quedancomprendidos los medios de prueba“contenidos en medios digitales,electrónicos,ópticosode cualquierotratecnología” a que se refiere el diversoartículo 381 del CNPP. Noción querespondealcontinente (tipodesoporte)


y no al contenido (imágenes, palabras,sonidos, etc.). Atiende, pues, comodijimos antes, a los dispositivos en losqueseencuentranalmacenadosofueronconfeccionados.Portanto,desdeelplanolegal,lapruebaelectrónica es, en el proceso penalmexicano, prueba documental. Estoquiere decir que existe por sí mismacomotal,yquenodepende,enprincipio,deningunaotrapruebaocondiciónparaello.Sinembargo,desdeelplanode lateoríageneral de la prueba parece que haymuchoqueestudiaraefectosde revisary, en su caso, reformular su naturalezajurídica.Ladoctrinaesprácticamenteunánimeensostenerquelapruebaelectrónicaquedacomprendida en la prueba documental,por compartir la misma naturalezamaterialyjurídica.Separtedelaideadequelaconcepciónjurídicadedocumentono puede limitarse a la tradicional, deconsiderarcomotalsóloalqueconstaensoporte papel, sino a la función quecumpleéste,encuantoesrepresentativode hechos o ideas. Lo importante, sedice,noeselcontinente(soporte)sinoelcontenido. Es esta concepción la quepermite incorporar los avancestecnológicos al ámbito jurídico de laprueba documental en el proceso penalmoderno(yotros).También se coincide en que la pruebaelectrónicaposee losmismoselementosque un documento escrito en soportepapel: constan en soporte material(discos, chips de memoria, redes, etc.);contienen un mensaje, escrito en

lenguaje binario; están escritos en unidiomao código determinado, y puedenseratribuidosaunautordeterminado.16Asimismo, la doctrina mayoritariasostiene que el documento electrónicoparticipa de idénticas características deldocumentoensoportepapel:integridad,autenticidad, durabilidad y seguridad.Pero quizá sean la autenticidad y laseguridad las características quemás secuestionenaldocumentoelectrónico,encuanto se dice que pueden serrelativamente fáciles de alterar;perdiendo, por esa causa, certeza enorden a su contenido real y autoría. Y,hay, nos parece, una buena dosis derazónenello.En este escenario, resulta necesarioprofundizar en el estudio de estaproblemáticaytemasadyacentes.Sin embargo, la tarea no parece fácil.Nuevosdesafíos tienenante sí tanto losestudiosos del derecho y la informáticacomo los legisladores y operadoresjurídicos en general. Es necesario seguirtrabajando en la elaboración de unanueva doctrina sobre la pruebaelectrónica, que atienda a lascaracterísticas intrínsecas de ésta, yreconfigurar, si fuere el caso, sunaturaleza procesal, por una parte; y, apartir de ahí, regular jurídicamente losaspectos inherentes a la misma. ¿Haciauna nueva teoría de la pruebaelectrónica?Eltiempolodirá.

16Téllez Valdés, Julio, Derecho Informático, Mc Graw Hill, México, 2006, 3ª edición, p. 254.


3. ¿Cómo debe desahogarse la prueba

electrónica en el proceso penal

mexicano?Atentos a lo dicho inicialmente, yderivado de lo que postula el CNPP,parece claro que, en nuestro procesopenalmexicano,lapruebaelectrónicasedebe desahogar como pruebadocumental; debiendo estarse, en estesentido,alasdisposicionescontenidasenlos artículos del 380 al 387 del CNPP,sobre todo, en lo que respecta a sureproduccióne incorporación.Portanto,sudesahogopasaporlasreglasyeltamizdelapruebadeestanaturaleza.No obstante, llegado el caso, tambiénpuede desahogarse con el auxilio de laprueba pericial, cuando ésta seanecesaria para hacer asequible sucomprensiónpor losnoexpertosopararesolver eventuales problemas que sepresenten en torno a su autenticidad,integridadoalcancetécnico.Peroellonosignificaque,poresacausa,dichapruebano tenga autonomía o independenciarespectodelapericial;laconcurrenciadeésta es contingente, sólo cuando serequieran conocimientos técnicos depersonas expertas en la materia, en lossupuestos señalados. Lo contrarioimplicaría afirmar, por ejemplo, que lainspección judicial no es un medio deprueba independiente porque, enalgunos casos, su desahogo se realizatambiénconelauxiliodeperitos.

LOSMEDIOSDIGITALES, ELECTRÓNICOSUÓPTICOSENELCÓDIGONACIONALVicenteRamírezAntunez

Elartículo380y381delCódigoNacionalde Procedimientos Penales regula eltema de los documentos, informesescritos, reproducción total devideograbación, grabación y otrosmedios tecnológicos, tales numeraleshacen entender una definición de lapalabradocumento, haciendonotar quenosoloserefierealoqueburdamenteseconocecomopapelconalgoescrito,esosordinales amplían una definición oconcepto sobre dicha prueba,estatuyendo también que obligacionesprocesales adquiere el oferente de lamisma para el caso de que lareproducción(entendidacualquiermediodigital,electrónico,ópticoodecualquierotratecnología)asílorequiera.Lalegislaciónadjetivapenalenlapruebadocumental y material realiza unaagrupación de ambas, haciendocomprender que cualquier mediotecnológico debe ser tratadoprocesalmentecomoundocumento.


Laconstante innovacióntecnológicaquesurge en la sociedad genera la creaciónde nuevos programas, aplicaciones, etc,quedadalanaturalezadecomunicación,enellasesposibleencontrarinformaciónvaliosa que pueda tener estrecharelaciónconunposibleeventodelictivoyque lógicamentedebasernecesarioqueseaconocidoenjuicioparalograrunodelos fines del proceso penal en México,que se hace consistir en elesclarecimientodeloshechos.La prueba debemos de comprenderlacomo la actividad que se lleva encualquierprocesojudicialconlafinalidadde proporcionar al Tribunal unconvencimiento necesario para que sepueda tomar una decisión en el juicio;entonces, bajo ese contexto no esposibledelimitarlasformasdeprobarenel proceso penal a los interesados; estoencuentra justificación al comprendercomoelsistemadevaloraciónprobatoriaesenformalibreynotasada.17El término prueba debe comprendersecomo la información final que debeconocer el Tribunal de Juicio Oral paracon ello determinar la culpabilidad oabsolucióndeunacusado,perodebemosdetenerextremocuidadoynoconfundirla forma en como se le hace llegar alórganojurisdiccionallamisma,paraello,es vital conocer a profundidad lanaturaleza procesal de ese instrumentoquellevalapreciadainformación.La prueba documental tiene unanaturaleza plenamente definida, en laquesesoportamediantelapresentacióndeundocumentoquecontienealgoysi17Véaseelcontenidodelosartículos259segundopárrafoy265delCódigoNacionaldeProcedimientosPenales.

bien es cierto la informaciónquepuedegenerarse mediante un medio digital,electrónico, óptico o de cualquier otratecnología puede palparse en dichoinstrumentoo puente de información almomento de ser impresa en un papel yque ello nos llevaría al desahogoconforme a la naturaleza documental(incorporación en el juicio mediantelectura).La libertadprobatoriaysuvaloraciónenel proceso penal hacen que haya unaposibilidad de no enumerar elinstrumento eficaz para hacer llegar lainformaciónvaliosaparacadaparte,perosiesnecesarioregularlaformaenqueseallegue la misma para evitar actosdotados de arbitrariedad, rompiendo lacertezajurídicaenlosgobernados.La información que nace en los mediosdigitales, electrónicos u ópticos es denaturaleza diferente que a losdocumentos, siendo incorrecto pensarquesudesahogodebahacerseconformealasreglasdelosúltimosenmención.Locontenido en dichos medios puede serllevado a juicio pero de una maneradiferente donde se garantice laautenticidaddelocontenido;pensarquetan solo con la impresión de lainformaciónenméritoysuincorporacióncomodocumento,eserróneo,porqueelresultado final no garantiza elconocimiento de que la informacióncontenidaenelmediodigital,electrónicouópticoseafidedignadesdesucreación,y pensar que la parte contraria tan solocuente como medio de control larefutaciónyperitaciónparajustificarqueel camino del nacimiento a lomostradoenjuiciohayasidoalteradodesmitificalanaturalezadeesosmediostecnológicos.


La naturaleza de esas pruebas nace enformatecnológicaycomotalsuprocesode cuidado en el procedimiento ydesahogodebeguardarcongruenciaconsu nacimiento. Esas probanzas nopueden ser catalogadas comodocumentos, sino como otro tipo depruebas que deben ser reguladas demanera diferente, de tal manera quecuandoserecibaunadeellasenverdadpueda ser información útil al juicio. Sudesahogo debe ser con ayuda de unexperto para comprender y entender siel contenido no ha sido vulneradoduranteelprocedimiento.Nopuede serposible que sean considerados como undocumentocuandosunaturaleza rompeconésta.Toda prueba tiene su naturaleza en laforma en que ha venido al mundomaterial, y los citados medios en nadacomparten su nacimiento a ladocumental,porendesudesahogodebeser en forma autónoma en un ordinaldiferente donde agrupe a cualquiermedio tecnológico, pero donde seestablezcan reglas fijas para lograr laautenticidaddeesainformación,perosinque ello se entienda que es una pruebapericial, ya que la experticia solo habráde estar presente para asegurar lofidedigno de lo ahí contenido, lo quelógicamente pasara por el filtro deljuzgador (libre apreciación) para suvaloración.El Código Federal de procedimientosciviles regula este tema pero como unaprueba tasada, siendo los filtros ahícontenidos que pueden ser utilizadoscomoorientadoresparael juzgadoryno

como reglas establecidas para suvaloración.18PRUEBA DOCUMENTAL: ALCANCEPROBATORIOEugenioDeAndaEnrique

Previo a analizar la naturaleza de laprueba documental y el alcanceprobatorio que lamisma pueda llegar atener en el actual sistema penal,debemosrecordardurantemuchosaños(hastaantesdelaentradaenvigordelareformaconstitucionaldel18dejuniode2008) resultaba indispensable que elCódigo Federal de Procedimientos

18ARTICULO210-A.-Sereconocecomopruebalainformacióngenerada o comunicada que conste enmedios electrónicos,ópticosoencualquierotratecnología.Para valorar la fuerza probatoria de la información a que serefiere el párrafo anterior, se estimará primordialmente lafiabilidad del método en que haya sido generada,comunicada, recibidaoarchivaday,ensucaso, siesposibleatribuir a las personas obligadas el contenido de lainformaciónrelativayseraccesibleparasuulteriorconsulta.Cuando la ley requieraqueundocumento sea conservado ypresentado en su forma original, ese requisito quedarásatisfecho si se acredita que la información generada,comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos,ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenidoíntegra e inalterada a partir delmomento enque se generópor primera vez en su forma definitiva y ésta pueda seraccesibleparasuulteriorconsulta.


Penales contara con una clasificaciónestricta (que rayaba en lo casuístico)sobrelosmediosprobatorios,loanteriortodavezquelavaloracióndelosmismosserealizababajounsistematazado,estoes, el propio código disponía el valorprobatoriodecadaunodelosmediosdeconvicción, situación que generaba quefuera en realidad el legislador quienhastaciertopuntovaloraralaspruebas.Dicho sistema de valoración probatorioresulta a todas luces obsoleto ycontradictorio, pues si bien es cierto elartículo 206 del Código Federal deProcedimientos Penales permitía a laspartes ofertar todo tipo de medios deprueba, aquellos que no se encontraranexpresamente previstos por el propiocódigo tenían un valor meramenteindiciariodeconformidadconelartículo285, cuestión que resultaba por demásajeno a una correcta administración dejusticia.Afortunadamente dicho tema fuesuperado con motivo de las referidasreformasalabandonarelsistematazadoparamigraralsistemadelibrevaloraciónde la prueba de conformidad al artículo20 apartado A fracción II de nuestraCarta Magna, disposición que fueraadoptadaporlalegislaciónsecundariaenel párrafo segundo del artículo 259 delCódigo Nacional de ProcedimientosPenales, sistema que genera que laspartesefectivamenteseencuentrenenlalibertad de ofertar cualquier medio deconvicción con la seguridad de que elmismo será valorado en su justadimensión y no tendrá previamenteestablecido.

Enesetenorpodemosafirmarqueconlaadopcióndel sistemade librevaloraciónde la prueba resulta ciertamentecomplicado y a mi consideracióninnecesario realizar una clasificaciónestrictaenrelaciónalanaturalezadelaspruebas, pues al separar el valor de lapruebadesunaturalezaprocesalresultaciertamente ocioso realizar divisionesmeramente formales, ello aunadoaquelavariedadde lasmismasestanbastayplural como los hechos que se pudieranllegar a pretender probar, máxime sitomamosencuentaqueconlosavancestecnológicosquesesuperandíacondía,pretender una legislación que seactualice a la misma velocidad que sedesarrollannuevastecnologíasresultaríasimplementeimposible.Noobstanteloanterior,atinadamenteellegislador realizó una clasificaciónciertamentegeneraldelaspruebas,cuyarelevancianoestribaenpoderasignarlesun valor probatorio sino establecer laforma en los que cada prueba se habrádedesahogardeenfuncióndelapropianaturalezadecadamediodeconvicción.De tal suerte, podemos afirmar que laforma en la cual se habrá de ofertar ydesahogar cada medio de conviccióndeberádeatenderasupropianaturalezapues afirmar lo contrario resultaríaciertamenteabsurdo,todavezquedelocontrario no cumplirían el cometido deformarunaconviccióneneljuzgador.Atendiendo a lo anterior, a miconsideración las pruebas documentalesdebendeserofertadosyvaloradosbajolamismalógica,estoes,atendiendoalapropianaturalezadecadaunodeellos.


Sobre las referidas pruebasdocumentales en algunos foros se hadiscutido que la definición de“documento” establecida en el artículo380 del Código Nacional deProcedimientos Penales como “todo

soporte material que contenga

información sobre un hecho” esciertamente vaga lo que ha generadoque algunos aplaudandicha definición yalgunasotrasvoceslacritican.Al respecto debo de señalar que si bienambas posturas muestran argumentosválidos,en lopersonalcomulgomásconla primera postura en virtud de lomanifestado supra líneas, pues alencontrarnos en un sistema devaloración libre de las pruebas, resultaciertamente ocioso establecer unasecciónparacadamedioprobatorio.En éste punto es de suma importanciaseñalar que al ser tan general ladefinición de documento, (por englobartantoa los impresoscomono impresos)no podemos perder de vista que lamanera de objetar cada uno de ellos sedeberárealizarenformadistinta,insisto,atendiendo a la propia naturaleza decadaunadeellas,estoes,sialgunadelaspartes duda de la autenticidad de undocumento impreso habrá que realizarun peritaje en grafoscopía odocumentoscopía según sea el caso, encambio en el caso de documentos noimpresossehabrádeatenderalafuentedel mismo (dependiendo de lasusceptibilidaddeello)oensudefectoalos peritajes que sean suficientes paracorroborarqueelmismonohubierasidoalterado.

LAPRUEBADEMEDIOSELECTRÓNICOSYSUDESAHOGOGabrielaGonzálezPulido

La capacidad de respuesta de la cienciajurídicasiempreiráretrasadaenrelacióncon la tecnología que todos los díasencuentranuevasexpresiones.Elmundojurídico ha tenido que evolucionarreconociendo la necesidad de regular lainformación que circula y se obtiene através de redes informáticas. El boom

tecnológico parece una imparable bolade nieve siempre con aspectosinnovadores y la mayoría de las vecesimprevisiblessobresucomportamientoeimpacto.Como juristas, no debemos soslayar lagran importancia que representa el usoen crecimiento exponencial de lastecnologías en todas las esferas delderecho. Apenas hace 30 años tanto laspersonas físicas como morales, públicascomo privadas realizaban las primerasacciones iniciándose en el mundo de latecnología con trascendencia para elmundo del derecho: correoselectrónicos, transferencias bancarias,pagos en línea, acceso a redes sociales,


etcétera, acciones que sirvieron comoparte aguas para el inicio de una nuevaetapa que involucraría el uso de losmismos como medios de prueba opruebamismapara la acreditación o nodedeterminadasconductasantisociales.Para el Código Nacional deProcedimientos Penales el legisladorprevió en el artículo 51, el uso de lastecnologías (medios electrónicos) paralasdistintasetapasdelprocesopenalconla finalidad primordial de facilitar “suoperación”. En efecto, existe unreconocimiento expreso sobre laposibilidad de utilizar la tecnología parauna denuncia o querella en línea,informe policial, uso de videoconferencias para la recepción ytransmisión de medios de prueba,realización de actos procesalesgarantizándose la identidad de lossujetosqueintervienenendichosactos.Pero, ¿Qué es lo que debe entendersecon el término facilitar su operación?Nadie niega los beneficios que habrindadolatecnologíaaldesarrollodelahumanidad. Con facilidad reconocemosque la tecnología ha facilitadoconsiderablemente nuestra vida yhablando de la jurídica podemos decirquesuusohaimpactadoenlasdistintasetapas del procedimiento penalacusatorio, tanto que difícilmente nosacostumbraríamosaestarsinella.Porsupuesto,unavezquelashemosutilizadoyhan proveído de los mecanismosnecesarios para lo que fueron creadas,me atrevo a afirmar que con dificultadnosacostumbraríamosasuausencia.

En este sentido, el artículo 380 delCódigoNacionalAdjetivodefinequetodosoporte material que contengainformación sobre un hecho esconsiderado documento. Si bien escierto, el Código Nacional no hacedistinción alguna sobre el origen de lainformación para señalar si es undocumento público o un documentoprivado,tambiénnoesmenosciertoqueeste primer esfuerzo del legislador porintegrar a la información obtenida pormedios tecnológicos como undocumento es loable por la gama deposibilidades probatorias en las que sepuedeinvocaresteprecepto.Al ser unadescripción legislativa abiertay no limitativa, permite que losinteresados puedan hacer uso de latecnología para leer o reproducirparcialmente el documento o lagrabación en la parte conducente y quele sea útil para soportar su teoría delcaso. No obstante ello, se ha abierto ladiscusiónsobrelanecesidaddequeanteestos supuestos cada vezmás comunes,sobreelusodeinformacióncontenidaendocumentos o material que contengainformación sobre algún hecho, seanecesaria la intervención de un perito oespecialista para que a través de sutestimoniopuedaproducirseprueba.La intención legislativa, debeconsiderarse de manera conjunta eintegral del contenido de los preceptoslegales de los que consta el CódigoNacionaldeProcedimientosPenales,asípues el órgano jurisdiccional podráidentificar cuando se pueda llegar aatentar contra el derecho a una justiciapronta al asumir que de manera

revista inmexius revista del instituto mexicano …...revista inmexius – revista del instituto...

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