Bolilla 1

Bolilla 1

Derecho. Nociones Bsicas.

Derecho objetivo: Conjunto de normas destinadas a prescribir comportamientos humanos en una sociedad y lugar determinados. (ej., el cdigo francs)

Derecho pblico y privadoCriterio de distincin entre el derecho pblico y privado:

En el derecho objetivo hay una divisin entre derecho pblico y derecho privado, existen varios criterios de distincin para diferenciarlos:

( Tesis que distingue segn la fuente creadora: considera al derecho pblico al establecido en forma imperativa por el estado. Y al derecho privado como el creado por los particulares en virtud del principio de autonoma de la voluntad. Esta doctrina resulta errnea ya que en el campo del derecho privado existen numerosas normas imperativas.

( Tesis que distingue segn el inters protegido: considera que el derecho publico esta destinado a la proteccin del inters general y el derecho privado a la tutela de los intereses particulares. Se ha sealado que el derecho privado, aunque no mediatamente, tambin protege el inters general.( Tesis que distingue segn la naturaleza del sujeto que integra la relacin jurdica: cuando ese sujeto es el estado u otra persona jurdica pblica (Municipio, provincia), la relacin jurdica es parte del derecho pblico. Cuando intervienen los particulares, la relacin jurdica quedara dentro del derecho privado. Muchas veces el estado acta como particular en relaciones jurdicas privadas (cuando arrienda un inmueble)( Tesis que distingue segn la posicin de las partes en la relacin jurdica: Es derecho publico cuando en una relacin jurdica, una de las partes tiene relacin de superioridad respecto a la otra (el estado cuando participa como estado, no como particular). En el derecho privado, las relaciones jurdicas quedan siempre establecidas sobre la base de la igualdad de sujetos. Distinguidos autores como Borda y Llambias, han sostenido que esta tesis es insuficiente porque en las relaciones que se establecen en el mbito del derecho pblico existen supuestos de igualdad. Por ejemplo, en las relaciones entre municipios o entre provincias y aun entre estados diversosRamas del derecho pblico y privado:

- Las ramas del derecho pblico son las siguientes:

( El derecho constitucional: organiza el estado, determina las relaciones y facultades de los distintos poderes y los deberes y derechos fundamentales del individuo frente al estado y en relacin con otros individuos. La rama troncal del derecho pblico es el derecho constitucional, dado que la constitucin es el fundamento de todo el ordenamiento jurdico.

( El derecho civil constitucional: el derecho constitucional impregna todo el derecho positivo. Su influencia tambin se extiende al derecho privado. El hecho de que algunas materias del derecho privado y concretamente el derecho civil, estuviesen ya en la constitucin y otras hayan aparecido con la reforma de 1994 a dado lugar a esta doctrina.

El derecho civil constitucional ha puesto a la luz algunas cuestiones:

- El primer punto, es determinar si las disposiciones de la constitucin que tratan de derecho civil, son normas de derecho pblico o privado. La doctrina se inclina por sostener que las normas son de derecho privado aunque la que las contiene sea la constitucin.

- El segundo punto, es determinar la eficacia que tienen las normas de derecho privado incorporadas en la constitucin.

Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela de una garanta o derecho constitucional, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no hubiese norma legal que desarrolle esa garanta o derecho.

Eficacia derogatoria: En el cdigo civil dice que la propiedad privada existe y se reforma la constitucin y se pone un artculo que diga que se abolir la propiedad privada. Automticamente ese punto en el cdigo civil queda derogado porque la constitucin es superior al cdigo que es una ley

Eficacia invalidatoria: si en la constitucin dice que pern es un hijo de puta y se reforma o se agrega un articulo al cdigo civil diciendo que pern es un grande, automticamente queda invalidada porque contradice a una norma superior. O sea: Pern es un hijo de puta.

Eficacia interpretativa, quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional.

( El derecho administrativo: organiza el funcionamiento de la administracin pblica y las relaciones entre ella y los administrados.

( El derecho financiero: es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemtico de las normas que regulan los recursos econmicos que el estado que el estado y los dems entes pblicos pueden emplear para el cumplimiento de sus fines.( El derecho penal: regula las conductas delictivas tipificando los delitos con la previsin de sanciones preestablecidas para esos delitos.( El derecho internacional publico: es el conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre si, y tambin las de estos con ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad jurdica internacional (como la ONU).( El derecho procesal: existe una controversia respecto a la ubicacin del derecho procesal. Es comn la afirmacin de que el derecho procesal penal y administrativo constituyen ramas del derecho pblico, mientras que el derecho procesal civil, comercial y laboral constituiran una rama del derecho privado (ya que estas ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares).

- Las ramas del derecho privado son las siguientes:

( El derecho civil: es el derecho que regla a la persona como tal, (sin tener en cuenta sus cualidades profesionales o personales) que regla sus relaciones con sus semejantes y con el estado (cuando este acta en su carcter de simple persona jurdica) y con las cosas.

( El derecho comercial: regula las relaciones de las personas fsicas o jurdicas que realicen actos de comercio.

( El derecho laboral: regula las relaciones jurdicas nacidas del trabajo, rige las relaciones entre patronos y obreros. Si bien no es discutible el carcter privado de este derecho, no es menos cierto que, en algunos aspectos, esta adquiriendo un matiz publico. (Ej. Las condiciones de trabajo no se discuten ya privadamente entre el patrn y el obrero, sino que se celebran convenios colectivos, en la que la intervencin del estado es muy frecuente).

( El derecho procesal civil, comercial y laboral: se ocupa de los procedimientos de las ramas de derecho civil, comercial y laboral.( El derecho internacional privado: regula las relaciones de carcter privado entre particulares de diferentes estados.( El derecho agrario: regula las relaciones derivadas de la explotacin agrcola y agropecuaria.Derecho subjetivo: es la facultad que le otorga el derecho objetivo a los individuos. Es la facultad de exigir de otro una determinada conducta.

Categoras de los derechos subjetivos

Las distintas categoras de derechos subjetivos son:

( El derecho subjetivo como facultad de exigir de otra persona el pago de una obligacin. Por ej. El derecho a demandar el pago de una deuda, la entrega de un legado. Para que estos derechos se hagan efectivos es necesaria una declaracin de voluntad del titular.

( El derecho subjetivo como facultad de goce de una cosa. Esa facultad debe ser respetada por los dems. Se los llama tambin derechos de dominacin o de seoro. Por ej. El derecho de propiedad, de usufructo.

( El derecho subjetivo como poder de formacin jurdica. Se trata de facultades latentes que pueden o no ser ejercidas. Por ej. Se dice que el propietario tiene derecho a vender, hipotecar, arrendar, donar, la cosa de su propiedad

( Los derechos subjetivos de carcter publico. Son los que los hombres tienen por su calidad de ciudadano. Por ej. El de votar y ser elegido para cargos pblicos.

( Los derechos de la personalidad. Son irrenunciables e imprescindibles. La sociedad debe respetarlos sin la necesidad de declaracin de voluntad por parte del titular. Por ej. El derecho a la vida, al honor, a la libertad.

Clasificacin de los derechos subjetivos: Los derechos subjetivos pueden clasificarse de la siguiente manera:

- Potestades: se trata de complejos de derechos y deberes, que se dan sobre todo en derecho de familia.

As por ej. La patria potestad significa el derecho de criar al hijo y educarlo, inculcarle sus ideas polticas y religiosas y al mismo tiempo significa la obligacin de mantenerlo, brindarle la debida proteccin.

- Derechos personalsimos: son aquellos inherentes a la personalidad.

- Derechos patrimoniales: son aquellos que sirven para la satisfaccin de las necesidades econmicas del titular y que son apreciables en dinero. Se subdividen en reales, personales e intelectuales.

( Derechos reales: es la facultad que se tiene directamente sobre una cosa

( Derechos personales: es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligacin.

( Derechos intelectuales: son los que se ejercen sobre las obras de la inteligencia. Ya sean obras de cualquier tipo de creacin artstica o invenciones.

La naturaleza de los derechos subjetivosHay numerosas doctrinas que tratan de explicar cual es la naturaleza de los derechos subjetivos y hay doctrinas que han negado su existencia:

( La doctrina de la voluntad: sostiene que el derecho subjetivo es un poder atribuido por el ordenamiento jurdico a una voluntad. Se dicta una norma de conducta. Esta se pone a disposicin de aquel en cuyo favor se ha dictado. Dejando al beneficiario la facultad de hacer uso o no de ella. Por ej. Si alguien me fotografa, tengo derecho a exigir que esa fotografa no se publique o a solicitar una indemnizacin en caso de que ya lo haya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en ejecucin de las reglas que prohben la captacin y la difusin de la imagen de las personas.

( La doctrina del inters: sostiene que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido. Es el poder concedido por el ordenamiento jurdico, que sirve para la satisfaccin de intereses humanos.

( La doctrina mixta: muchos autores han descubierto que en realidad los elementos de la voluntad y del inters no se contraponen, ni se excluyen sino que se complementan. Por eso se sostiene que el derecho subjetivo es el poder atribuido a la voluntad para la satisfaccin de intereses jurdicamente protegidos.

( Las doctrinas negatorias:

- La tesis de Duguit: para este autor no existen derechos sino solamente deberes emanados delordenamiento jurdico. No hay derechos, sino deberes que cumplir, como muchos podra hablarse situaciones jurdicas subjetivas que permiten reclamar de otra persona el cumplimiento de algn deber.

- La tesis de Kelsen: para Kelsen el nico derecho que existe es el derecho objetivo. No existen losderechos subjetivos. El derecho subjetivo no es distinto que el objetivo, sino que es el derecho objetivo mismo, pero que se pone a disposicin de un sujeto concreto para hacer cesar una conducta antijurdica. El estado presta su fuerza para restablecer el orden.

Los deberes jurdicos y los derechos subjetivos

A todo derecho subjetivo corresponde un deber que aparece como la contratara del mismo. Es decir, frente al que tiene derecho de exigir el cumplimiento de una prestacin, existe el que tiene el deber de cumplir con la prestacin. Los deberes y los derechos son inseparables. El uno no se puede concebir sin el otro.

El deber jurdico puede ser genrico (para toda la comunidad) o para una persona determinada. (que solo ellas estn obligadas). Ej. de deberes genricos pueden ser el respeto a la propiedad, al honor. Ej. de deberes para una persona particular puede ser pagar una deuda, cumplir con una prestacin de servicio.

Existen algunos poderes que son a la vez derechos y deberes. No se trata de un mismo derecho y su correlativo deber se confundan en una persona. Por ej. la patria potestad incluye el derecho de educar a los hijos, los hijos tiene la obligacin de obedecer a sus padres, pero tambin lleva implcito el deber de alimentarlos y sostenerlos material y moralmente, y los hijos puede exigir su cumplimiento.

Suele hacerse una distincin entre obligaciones y deberes. Las primeras son aquellas conductas exigibles de una persona, sea por disposicin de la ley o por la voluntad de las partes; en ellas hay un acreedor determinado. Suele reservarse la expresin deberes jurdicos a ciertas obligaciones que no tienen sujeto determinado. Las llamadas cargas son obligaciones accesorias impuestas al titular de un derecho a situacin jurdica.

La obligacin es el puro debito, es decir, la obligacin de dar, hacer o no hacer. La responsabilidad es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor, para que ste pueda procurarse ya sea el verdadero cumplimiento, ya sea la indemnizacin de los daos. La responsabilidad se hace efectiva despus que el deudor ha incurrido en incumplimiento de su deuda.

La teora del abuso del derecho

La existencia de derechos subjetivos hace a la necesidad de cuidarse de los excesos en que se suele Incurrir en el ejercicio de ellos. Aunque en la ley los reconozca con un bien til y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos. Es legtimo usar los derechos que la ley concede. Es ilegitimo abusar de ellos.

La doctrina del abuso del derecho ha sido cuestionada bsicamente por tres razones:

( Por introducir una confusin entre derecho y moral. La doctrina del abuso del derecho no implica confundir los limites entre derecho y moral, sino reconocer que el ejercicio de un derecho debe ser acorde a la moral (como ya lo prevea el cdigo civil en el articulo 953).

( Por afectar la seguridad jurdica. Tampoco necesariamente afecta la seguridad jurdica. Las estabilidad de las relaciones jurdicas supone que ellas son constituidas y ejercidas de buena fe.

( Por constituir una idea contradictoria. Se dice que la idea de abuso del derecho es contradictoria, o constituye, como la califica Planiol, una logomaquia (problema de palabras): de un derecho se puede usar, pero no abusar. El derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud son sinnimos. La expresin abuso del derecho no hace ms que describir un acto cometido ms all de los lmites de un derecho.

Al abuso del derecho es imposible ponerle lmites, porque si yo le pusiera lmites a un derecho dejara de serlo.

Existen tres criterios para determinar cuando se acta abusivamente:

( Criterio subjetivo: segn este criterio habr abuso del derecho cuando ste perjudique a otra persona, sea usado con la intencin de perjudicar a otra persona (con dolo) o sin la intencin de hacerlo (con culpa) pero pudiendo haberse evitado el dao con previsin.

( Criterio objetivo: los derechos pierden su carcter cuando el titular los desva de la finalidad que justifica su existencia. Se abusa de un derecho cuando se busca un fin diferente del tenido en cuenta por el legislador.Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que tambin hay abuso del derecho cuando el derecho se ha ejercido en contra de la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

( Criterio Mixto: Algunos autores combinan elementos de los criterios objetivos y subjetivos. Es decir, que habra abuso del derecho cuando hay intencin de daar, como cuando se desva el derecho del fin previsto.Derechos absolutos ( parte de la doctrina afirma que si bien la regla general es que los derechos son relativos, existen algunos que pueden ser ejercidos sin causa, de modo que no es posible juzgar la intencin de su titular cuando lo ejerce. Es decir que hay algunos derechos que no son susceptibles se ser juzgados usando la teora del abuso del derecho. Algunos de ellos son: el derecho de pedir la divisin del condominio, el derecho a solicitar la participacin de una herencia, el derecho a disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos

El abuso del derecho en el derecho Argentino

La teora del abuso del derecho, en nuestro cdigo, tenia un obstculo serio en l articulo 1071: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto.

A pesar de que esta norma implicaba una repudio de la teora del abuso del derecho. La jurisprudencia reconoci en ciertos casos la existencia de un ejercicio abusivo del derecho y para justificar sus soluciones limitativas de este ejercicio se baso en l articulo 953 del cdigo civil (que exige que el objeto de los actos jurdicos tienen que ser conforme con la moral y las buenas costumbres).

La reforma constitucional de 1949 consagro de modo expreso el principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a aplicarlo con ms regularidad. La derogacin de esa reforma no alter mayormente ese rumbo. La corte suprema nacional resolvi que el abuso del derecho tena vigencia en nuestro ordenamiento jurdico, sin necesidad de recurrir a la constitucin para fundarlo. Y los tribunales siguieron aplicando el concepto de que los derechos no pueden ejercerse abusivamente.

Esta jurisprudencia a recibido consagracin en la ley 17.711 (1968) que ha modificado la redaccin del articulo 1071: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrare los fines que aquella (la ley) tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Modos de invocar el abuso del derecho

Los modos de invocar el abuso del derecho pueden ser a pedido de partes o por oficio de los jueces (hay discusin en la doctrina, unos dicen que si y otros que no).

Efectos del ejercicio abusivo del derecho: Segn Borda el abuso del derecho debe ser tratado como el acto ilcito. No se proteger a quien pretenda abusar de un derecho. Y si el abuso ya se produjo, el responsable debe ser intimado a cesar el ejercicio abusivo y a resarcir los daos y perjuicios ocasionados.

Derecho civil. Orgenes y Nociones Bsicas

Evolucin del derecho civil: En Roma Ius civile significaba el derecho que regia solo a los ciudadanos romanos, ya sea entre ellos (privado) o con el poder (publico). A medida que el imperio fue asimilando mas pueblos conquistados y les concedi la ciudadana, el Ius civile de Roma (llamado tambin quiritario) fue desalojando a los otros derechos nacionales hasta convertirse en la ley comn de todo el imperio. Cuando el imperio callo, la expresin Ius civile designaba el derecho romano, publico y privado. Pero con el tiempo estas palabras tomaron un sentido distinto: comenzaron a designar al derecho privado por oposicin al pblico. Esto se explica porque tras la cada del imperio, los textos de organizacin estatal y su administracin no tenan ninguna utilidad y los jurisconsultos acudan a las compilaciones de Justiniano, solamente para buscar normas de derecho privado. Por esto, derecho civil viene a significar derecho privado.Muchos siglos despus se fue creando la necesidad de separar del derecho privado o civil, algunas ramas como el derecho comercial, laboral, agrario y el procesal.El derecho civil ha sido el tronco del cual se han desprendido las restantes ramas del derecho privado. Pero esa separacin no es total. Aquellas ramas no poseen una completa autonoma y cuando sus normas no prevn un caso dado, es necesario recurrir al derecho civil (ej: en el cdigo de comercio dice: en los casos que no estn especialmente regidos por este cdigo, se aplicaran las disposiciones del cdigo civil).Las instituciones reguladas por el derecho civil son Persona, Familia, Actos Jurdicos, El objeto de relacin jurdica, bienes patrimoniales.Los principios generales del derecho civil

Son ideas rectoras, pensamientos jurdicos que cumplen la funcin de gua en una regulacin existente o posible. El iusnaturalismo los ha denominado como aquellos principios emanados de la idea de justicia o de la naturaleza misma de las cosas. En cambio, el positivismo ha dicho que son principios bsicos del derecho vigente. Postulados genricos que se abstraen de las normas jurdicas. Estas expresiones tienen en comn en encarnan los principios generales del Derecho en el sistema jurdico positivo, por lo que en ultima instancia, son principios cientficos o sistemticos.

Cumplen dos funciones: como fuente y como elemento de interpretacin. Como fuente se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solucin en la ley o en las costumbres, como lo seala el artculo 16. Ello as los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley (art. 15)

Cuando el juez tiene que resolver una cuestin que no est resulta por norma legal y consuetudinaria, los principios generales solo le proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha de tomar y un fundamento ltimo en que apoyarse.

Los principios generales servirn como elemento de interpretacin de la ley y en ese sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales:

( Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern sobre la base de principios generales.

( El principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas nos dar la clave para su interpretacin.

Se afirma que constituyen principios propios del derecho civil la buena fe, el pacta sun Servando, el abuso del derecho, que nadie puede ir contra sus propios actos y el enriquecimiento sin causa.

Los principios generales del derecho (del derecho civil)

( La autonoma de la voluntad: es la facultad autorreguladora de las partes para dictar sus propias resoluciones pero sometindose a ellas con fuerza de ley. Es el principio ms importante y es donde se estructura todo el sistema del derecho privado. Est consagrado en el art. 1197 que dice: las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. El lmite del principio de la autonoma de la voluntad es el principio de orden pblico.

( El orden pblico: el orden pblico es el conjunto de principios fundamentales que hacen a la estructura de una organizacin social. El art. 21 dice: las convenciones no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres, es decir que el orden pblico limita el principio de la autonoma de la voluntad. (vos podes hacer lo que quieras respetando el orden pblico).

( Equivalencia de prestaciones: es la paridad entre lo que se da y lo que se recibe. En las convenciones no se puede plasmar un desequilibrio. Debe haber equidad, pero en la realidad hay abuso y aprovechamiento.

Cuando se produce un desequilibrio de prestaciones, el juez debe restablecer el equilibrio.

( Buena fe: obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. Esta idea constituye un principio general del derecho.

La doctrina distingue entre un concepto subjetivo y un concepto objetivo de buena fe. El concepto subjetivo (o buena fe creencia) importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando esta persuadido de actuar legtimamente. En este sentido en el cdigo civil se afirma la posesin es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. La buena fe objetiva (o buena fe lealtad) tiene particular aplicacin en el campo de los derechos personales. en este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebracin del contrato, cuanto en su celebracin misma, en su interpretacin y en su ejecucin.

( Dignidad humana: todas las instituciones jurdicas

El Cdigo Civil:

La codificacin: desde hace mucho tiempo, las leyes civiles han sido numerosas y han sufrido mutaciones a lo largo del tiempo. Ello gener la necesidad de condensarlas para facilitar su conocimiento y aplicacin. Desde los romanos conocemos antecedentes de codificacin (corpus iuris civile de Justiniano), pero el movimiento de codificacin moderno se produce a raz de la aparicin del cdigo general de Prusia (1794) que abarcaba todas las ramas del derecho y del cdigo civil francs (1804), que tuvo una influencia inmediata y extensa en la legislacin universal (salvo en Inglaterra apegados al common law).Es necesario destacar una profunda diferencia entre las codificaciones antiguas y modernas, a partir del cdigo de napolen. Los cdigos antiguos carecen de la unidad y coherencia de los modernos. Los antiguos son bastas recopilaciones de leyes dictadas por distintos legisladores en distintas pocas y no obedecen a un sistema coherente y son a veces contradictorias entre si. Los cdigos modernos responden a ciertas ideas centrales, a una determinada concepcin filosfica, econmica o poltica, que le confiere unidad a todo el sistema. Estn redactados en un estilo concreto y breve y slo comprenden una rama del derecho (ej: cdigo civil).La codificacin tiene ventajas y desventajas. Una de las desventajas es la que planteaba Savigny que deca que el derecho era un producto de la vida social y que se iba formando espontneamente en la conciencia popular. La codificacin trabara ese proceso espontneo y esto contribuira a estancar el derecho y a que este deje de responder a las necesidades sociales. Las ventajas que vean otros juristas en la codificacin un instrumento eficaz de unidad que facilita el conocimiento, la interpretacin, la aplicacin y la enseanza de la ley.El Common Law

La fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita sino las decisiones de los tribunales, el precedente judicial. EL juez ingles da por sentado que todo litigio ha de tener su solucin en los antecedentes jurisprudenciales. Tanto el parlamento britnico como el congreso de EE.UU. dictan leyes, pero estas tienen carcter excepcional. La ley es en esos pases excepciones introducidas a los principios del common law. La consecuencia de este sistema es que los jueces no solo tiene el poder jurisprudencial de decidir el litigio llevado ante sus estrados sino que prcticamente tiene un verdadero poder legislativo ya que dictan normas de procedimiento para actuar en el propio tribunal y sus fallos tienen fuerza obligatoria para los tribunales inferiores. El juez que aplica el common law no esta limitado por ley alguna. En Inglaterra, por el contrario, esa es la regla y adems hay ciertos tribunales cuyas decisiones son obligatorias inclusive para el mismo tribunal que las dicta.

Las desventajas ms importantes de este sistema son:

( Al fundarse en fallos de diversos tribunales, resulta inconexo y falto de mtodo.( El respecto por el precedente hay conferido rigidez al sistema( El progreso del derecho se hace mas pesado y difcil, como consecuencia de la mentalidad anglosajona, formada en el respeto a las tradiciones jurdicas y al precedente.

Sus ventajas:

( Este sistema proporciona una mayor seguridad, porque mientras que la ley puede ser modificada arbitrariamente, el common lay no tiene su origen en el legislador, ni est sujeto a sus caprichos; mientras se lo respete, los ciudadanos tiene aseguradas sus libertades.( El alejamiento de toda teorizacin, los magistrados y en los juristas se desarrolla un agudo sentido prctico.

Cdigo civil argentino

Antecedentes del cdigo civil argentino: se deben distinguir tres periodos:

- Periodo colonial: el derecho que regia en Espaa era el mismo que rega el la colonia

- Periodo de la emancipacin y organizacin poltica: operada la emancipacin se dictaron resoluciones relativas a la seguridad individual, a la esclavitud, al derecho de sucesin, a los bienes, a la familia, etc.

- Periodo de la codificacin: este periodo se inicia con la sancin del cdigo civil 1871 y dura hasta nuestros das.

Fuentes del cdigo civil argentino:

( Derecho romano: todo derecho privado de nuestro tiempo reconoce su antecedente remoto en el derecho romano. Adquiere su mayor intensidad en la regulacin de los derechos patrimoniales.

( Derecho espaol y patrio: el cdigo continu la tradicin jurdica del pas y no slo tuvo en cuenta la legislacin imperante nuestro pas sino tambin sus costumbres.

( El derecho cannico: este fue de fundamental importancia en todo lo que se refiere al derecho de familia y especialmente al matrimonio.

( El cdigo de napolen y sus comentaristas: la influencia del cdigo francs en el movimiento universal de las codificaciones se hizo sentir en nuestro derecho (sobre todo el la tcnica jurdica). Que a su vez estuvo influenciado por el derecho romano.

( El esbozo de Freitas (era proyecto de cdigo civil): la influencia del cdigo fue aun mas grande que la del cdigo francs

( Otras obras de menor influencia: el cdigo chileno, el proyecto de cdigo civil espaol y el proyecto de cdigo civil de Uruguay.

La obra de Vlez Sarsfield (el cdigo civil): en 1850 era necesaria y impostergable la sancin de un cdigo civil. El asombroso desarrollo que para esa poca estaba tomando el pas hacia necesario poner orden y claridad en las relaciones jurdicas y adaptar el derecho a los nuevos tiempos. El cdigo, adems era un instrumento muy eficaz para consolidar la unin nacional (ya que cada provincia tenia sus propias leyes). Despus de unos intentos sin xito, en 1863 el congreso vuelve sobre el tema de la codificacin y autoriza al ejecutivo a designar comisiones redactoras de los cdigos (civil, penal, de minera). En 1864 el presidente mitre designa como redactor del cdigo civil a Dalmacio Vlez Sarsfield. Vlez en casi 4 aos (1868) termino la redaccin del cdigo. En 1869 el proyecto fue enviado al congreso nacional que lo sancion ese mismo ao, estableciendo que deba entrar en vigencia el 1 de enero de 1871.Vlez naci en Crdoba en 1800. Fue diputado y ministro de la provincia de Bs As y a nivel nacional fue senador, ministro de hacienda (de mitre) y ministro del interior (de sarmiento). Muri en 1875 en Bs As

Ideas que responden al CC: ( Derecho subjetivo absoluto ( Amplias libertades (no puede haber prodigos por ejemplo)

Mtodo del cdigo civil ( inspirndose en el Esbozo de Freitas, Vlez adopt el siguiente mtodo: se inicia con dos ttulos preliminares, sigue con cuatro libros y termina con un titulo complementario.

Ttulos preliminares: Ttulo I: de las leyes

Ttulo II: del modo de contar los intervalos del derecho

LIBRO 1: de las personas

Seccin 1: de las personas en general

Seccion 2: de los derechos personales en las relaciones de familia

LIBRO 2: de los derechos personales en las relaciones civiles

Seccin 1: de las obligaciones en general

Seccin 2: de los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones

Seccin 3: de las obligaciones que nacen de los contratos

LIBRO 3: de los derechos reales

LIBRO 4: de los derechos reales y personales disposiciones comunes

Ttulo preliminar: de la transmisin de los derechos en general

Seccin 1: de la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan

Seccin 2: concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor comn

Seccin 3: de la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempoTtulo complementario: de la aplicacin de las leyes civiles

Este mtodo signific un notable mejoramiento respecto de los cdigos vigentes en ese momento (incluso el de napolen). Pero luego el cdigo alemn de 1900 tuvo la gran innovacin metodolgica de agrupar las materias de la parte general. La resonancia mundial alcanzada por el cdigo alemn pareci imponer este mtodo en la codificacin.

El anteproyecto de Bibiloni sigui los pasos del cdigo alemn y dividi el cdigo en un parte general y en partes especiales. El proyecto de 1936 sigui un criterio parecido pero siempre esta presenta la parte general. El anteproyecto de 1954 dedica el primer libro a la parte general.

Es necesaria una regulacin orgnica de la parte general (legislacin de los elementos comunes a toda relacin jurdica).

Criticas al cdigo

Muchos critican la tendencia ideolgica del cdigo: el liberalismo individualista, pero el cdigo responde a esta ideologa porque fue dictado en un tiempo en que predominaban estas ideas. Por eso Vlez asegur los derechos individuales, protegi la propiedad en trminos que hoy resultan inaceptables y la liber de todas las trabas que pudieran obstaculizar su funcin econmica de produccin o su libre circulacin.. El cdigo simplemente fue un producto de la poca. Hoy no podra seguir rigiendo el cdigo original. Un cdigo no es un obra eterna y debe ir adaptndose a la evolucin social. En nuestro pas las sucesivas reformas parciales han transformado el sentido individualista de nuestro cdigo.

Otro de los defectos que se dice tiene el cdigo son algunos vacos. Por ej. la falta de legislacin sobre nombre, la omisin de adopcin, no organiz el registro de la propiedad. Otro de los defectos es la redaccin descuidada. Muchas veces sus escritos son confusos y ambiguos. Tambin hay disposiciones sobreabundantes e intiles que hacen ms extenso el cdigo.

Borda cree que el cdigo abusa de definiciones. Dice que es preferible que la ley no se ocupe de teorizaciones y que es peligroso encerrar los conceptos jurdicos en definiciones que con el tiempo pueden no permitir la evolucin del derecho. Tambin afirma que muchas veces las definiciones son indispensables

Otro defecto que posee el cdigo es que muchas de sus notas son contradictorias con su respectivo artculo. Aunque las notas no tienen valor legal sirven mucho para la interpretacin de las normas, y siendo las notas contradictorias a sus artculos no facilita la tarea interpretativa.

Reformas: desde la poca de su sancin, el cdigo civil ha sufrido numerosas reformas (parciales):

- la ley de matrimonio civil (ley 2.393,1988)

- la ley de derechos civiles de la mujer (ley 11.357, 1926)

- la ley de adopcin (ley 13.252, 1948 y despus se sustituy por la 19.134 y a su vez esta fue sustituida por la 24.779)

- la ley de registro nacional de personas (ley 13.48, 1948)- la ley de rgimen de filiacin (ley 14.367, 1954)

- la ley de ausente y bien de familia (ley 14.394, 1954)

- la ley de nombres de las personas naturales (ley 18.248, 1969)

- la ley 17.711 (1968). Esta ley significo una profunda renovacin de nuestro derecho civil. Import un cambio de la filosfica liberal, individualista y positivista de nuestro cdigo por otra de contenido ms social, ms humano. Las principales reformas introducidas son:

( La teora del abuso del derecho.

( El vicio de lesin

( La mejora de la situacin de la mujer casada (se la iguala al marido)

( La mayor seguridad jurdica, protegiendo a los terceros adquirentes de buena fe y a titulo oneroso.

( La reparacin amplia del dao moral en la responsabilidad civil contractual y extracontractual

( La responsabilidad objetiva en materia de hechos ilcitos producidos por las cosas.

( Se ampli el campo de accin y decisin de los jueces

( La adquisicin de la mayora de edad a los 21.

( La inscripcin registral como forma de publicidad para la transmisin del os derechos reales sobre inmuebles.

( Se acento la penetracin de la idea moral en el derecho positivo, a travs de la admisin de la teora del abuso del derecho, la lesin, de la buena fe y a la equidad como pautas decisorias de conflictos humanos y la condena de la malicia.

- la ley 23.264, que introdujo una profunda reforma en el rgimen de filiacin y patria potestad. Estableci la igualdad total entre hijos legtimos y extramatrimoniales. Estableci el ejercicio compartido de la patria potestad entre el marido y la mujer (antes la patria potestad la tenia solo el padre y en caso de muerte de este, la madre) y en cuanto a los padres separados, reconoci el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que tuviera la tenencia del hijo.

- la de divorcio (ley 23.515), la reforma fundamental de esta ley es la introduccin del divorcio vincular en nuestro pas.

- la ley de transplante de rganos, es el primer rgimen nacional sobre transplantes de rganos (1977)

En nuestro pas se ha intentado la sustitucin total en tres oportunidades y en todas fracas. Los proyectos de reforma (integral) fueron:

( Anteproyecto de Bibiloni: en 1926 el ejecutivo creo una comisin que deba preparar un proyecto de cdigo civil. Esa comisin designo como redactor a uno de sus miembros: a Bibiloni.

( Proyecto de 1936: la misma comisin que el ejecutivo nombro y que designo a Bibiloni para que redactara un proyecto de cdigo estuvo tratando el anteproyecto de Bibiloni. La comisin hizo una revisin general del anteproyecto Bibiloni y luego fue enviado al ejecutivo y el ejecutivo lo elev al congreso nacional en donde nunca fue considerado.

( Anteproyecto de 1954: fue llevado a cabo por el instituto de derecho civil dependiente del ministerio de justicia de la nacin. Este proyecto fue dirigido por Llambias. El anteproyecto permaneci indito por muchos aos, ya que poco tiempo despus de su conclusin se produjo el derrocamiento del gobierno, por lo que no lleg tampoco a tener tratamiento legislativo.

El proyecto de unificacin legislativa: nuestro pas esta preparado paro la unificacin legislativa del cdigo civil con el comercial, ya que el cdigo civil esta comercializado y el cdigo comercial esta civilizado. Y adems hay algunas materias que ya estn unificadas (concurso y quiebras).

En 1986 se design asesores para una comisin de unificacin de la legislacin civil y comercial. En el 87 se elevo el proyecto a diputados y ah se sancion rpidamente. Pasado a senadores, se dispuso su revisin por otra comisin. A fines de 1991 el senado dio sancin a la ley de unificacin, pero ella fue vetada por el poder ejecutivo nacional por la razn de que no se adecuaba a la nueva situacin poltica y econmica.

Bolilla 2

Fuentes del Derecho Civil

Las fuentes son los elementos que producen las normas del derecho positivo.

Las fuentes se clasifican en fuentes formales y materiales. La fuente formal es la dotada de autoridad y de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Son la ley, la costumbre (que a veces esta reconocida en el ordenamiento como obligatoria) y la jurisprudencia (cuando las decisiones de los jueces son obligatorias para otros jueces). La fuente material es en cambio la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del ordenamiento positivo, pero constituye un factor que contribuye a fijar el contenido de la norma jurdica, al conocimiento del derecho y a su aplicacin. Son la jurisprudencia y la doctrina (y se pueden agregar otras fuentes como los principios generales del derecho - algunos dicen que estn contemplados en el cdigo - , el derecho comparado, la justicia, la equidad y la autonoma de la voluntad)

El criterio de diferenciacin es si la fuente esta o no reconocida por el ordenamiento legislativo.

La ley: la ley es la fuente principal y fundamental del derecho (ya que las otras fuentes dependen de la ley). La ley es general, obligatoria y debe emanar de autoridad competente. Es general porque se establece para un nmero indeterminado personas (la norma vinculada a un acto determinado no es ley en sentido material sino en sentido formal). La esencia de la ley es su obligatoriedad. Para asegurar su cumplimiento y real vigencia contiene siempre una sancin para el que la viole.

Clasificacin: la ley se puede clasificar en:

( Leyes materiales y formales: la ley material es toda norma general, obligatoria emanada de autoridad competente (leyes del congreso nacional, las leyes provinciales, las ordenanzas, los decretos, etc.). Las ley formal es toda norma sancionada por el poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

Las leyes formales y materiales pueden coincidir (cuando una norma fue sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional y es genera y obligatoria: el cdigo civil). Tambin puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal (ej: ordenanza). Y tambin pueden existir leyes en sentido forma pero que no lo son en sentido material (ej: cuando el congreso da una pensin a una persona determinada).

( Leyes imperativas o supletorias: las leyes imperativas son las que deben cumplirse aun cuando ambas partes consideraran preferible otra regulacin de sus relaciones jurdicas. Los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de la ley de orden pblico. En algunos casos asume la forma de mandatos y en otra de prohibiciones. Para Rivera todas las leyes de orden pblico son imperativas, pero no todas las leyes imperativas son de orden pblico. Para Borda las leyes imperativas son las mismas que las de orden pblico. Las leyes de orden pblico son aquellas en que estn interesadas de manera inmediata y directa, la paz y seguridad social, las buenas costumbres, un sentido de justicia y moral. Son aquellas leyes fundamentales y bsicas que forman la estructura de la organizacin social.

Las leyes supletorias son aquellas que las partes pueden modificar (de comn acuerdo) o dejar sin efecto. Estas normas son frecuentes en materia contractual. El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las partes no hayan previsto algunas de las consecuencias del contrato. Para esos casos establece reglas que slo tienen validez en la hiptesis de que los interesados nada hayan dispuesto. Suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Si las partes no estn conformes con la solucin legal pueden dejarla sin efecto, de comn acuerdo. Todo queda librado al principio de la autonoma de la voluntad.

( El principio de la autonoma de la voluntad esta consagrado en la CN en el art. 19 y en el c.c. en el Art. 1197 (que dice: las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma). La autonoma de la voluntad es un elemento generador de norma jurdica (es fuente de derecho, aunque rivera considera que no es fuente de derecho objetivo sino solamente objetivo por eso es que no lo considera fuente, ya que ese es su criterio de fuente.) y es obligatoria para las partes sometidas a ella.

La autonoma de la voluntad parte de la necesidad de que el ordenamiento jurdico capacite a los individuos para establecer relaciones jurdicas acorde a su libre voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas.Formacin y extincin de una ley: Para que una ley sea vigente es necesario una serie de pasos:- Iniciativa: se presenta un proyecto de ley en una de las dos cmaras.

- Discusin: la cmara debate el proyecto.

- Sancin: cuando la cmara que recibi el proyecto lo aprueba, la ley tiene media sancin. Para tener sancin plena hace falta que lo apruebe la otra cmara.

- Promulgacin: despus de sancionada, si el poder ejecutivo no la veta (es la atribucin que tiene el ejecutivo para rechazar una ley sancionada por el congreso) la ley es promulgada. Hay dos formas de promulgacin: expresa (mediante un decreto con la firma del presidente) y tcita (se produce por el paso del tiempo).

- Publicacin: la publicacin se lleva a cabo en el boletn oficial de la nacin y de cada una de las provincias durante el trmino de ocho das. Al noveno da, la ley entra en vigencia.

- Derogacin: la ley concluye su vigencia por medio de la derogacin, que en principio es efectuada por otra ley. La derogacin es expresa cuando la nueva ley indica cuales son los textos que se derogan. La derogacin tcita se produce cuando la vigencia de la nueva ley es incompatible con la anterior.

Cuando se deroga una ley, tambin se derogan las disposiciones inferiores dictadas para su aplicacin.

Existe algo llamado la desuetudo que es la no aplicacin real de la ley durante un tiempo prolongado. En ocasiones no slo no se aplica la ley sino que se forma una costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem).

mbito de aplicacin temporal de la ley: La entrada en vigencia de la ley: el art. 2 del cdigo civil dice: las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de ocho das siguientes al de su publicacin oficial.

Hay que distinguir dos situaciones: que la ley designe la fecha de su entrada en vigencia y que no lo haga. En caso de que lo haga, la ley es obligatoria desde le momento sealado en ella (ej: el cdigo civil sancionado en 1869 entro en vigencia el 1 de enero de 1871). En caso de que la ley no lo haga la ley entra en vigencia 8 das despus de su publicacin.

La publicidad esta relacionada con la obligatoriedad de la ley. Una ley no puede ser obligatoria si no fue publicada por el boletn oficial.

La irretroactividad de la ley: las tres posibilidades operativas que la aparicin de una nueva ley admite en relacin al tiempo. Una es la aplicabilidad inmediata de la nueva ley, otra es la retroactividad de la nueva ley respecto de hecho cumplidos en tiempo de vigencia de la ley derogada y la ltima es la ultraactividad de la ley derogada respecto de relaciones o situaciones que debieran caer bajo la orbita de la ley sobreviviente.

La nueva redaccin del art. 3 (17.711) establece: a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo (sean o no de orden pblico) salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales

En el primer prrafo sienta el principio de su entrada en vigencia. Las leyes deben aplicarse con la mxima extensin. No slo a los hechos y relaciones futuras, sino tambin a las que hayan nacido al amparo de la ley anterior y se encuentra en plena vigencia al dictarse la nueva ley

A los contratos en curso de ejecucin no son aplicable las nuevas leyes supletorias. (los contratos cae bajo el imperio de la nueva ley desde la entrada en vigencia, pero la nueva ley solo es aplicable a las leyes imperativas y si la ley es supletoria solo se aplica a los nuevos contratos que se realicen posteriormente a la entrada en vigencia de la nueva ley).

El principio de la irretroactividad de la ley se aplica slo en caso de que la ley no disponga lo contrario. El principio de irretroactividad de la ley se aplica a cualquier ley (sea o no de orden pblico).

Modo de contar los intervalos en el derecho( Calendario gregoriano: los das, mese y aos se contaran por el calendario gregoriano (art. 23)

( Plazos de das y horas: el da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche. Y los plazos de los das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha.

( Plazos de semanas: no esta previsto en el cdigo. Se contara en das: 7 das.

( Plazos de mese o aos: los plazos de meses o de aos, terminarn el da que los respectivos meses tengan el mismo numero de das de su fecha. (ej: as un plazo que empiece el 15 de un mes, terminara el 15 del mes correspondiente cualquiera que sea el numero de das que tengan los meses o el ao).

En caso de que el mes en que ha de iniciarse un plazo de meses o ao, constar de ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el primero de dichos meses excede al segundo el ultimo da del plazo ser el ultimo da de este segundo mes. (ej: si se estipula un plazo de un mes a partir del 31 de enero, el plazo vence el 28 de febrero)

( Forma de computar los plazos: todos los plazos ser continuos y completos debiendo siempre terminar en la medianoche del ltimo da del plazo. Los actos que deben ejecutarse en cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo.

Las normas sobre la manera de computar los periodos de tiempo son de carcter supletorio. Las partes pueden convenir en sus contratos que el plazo computara de una manera distinta

mbito de aplicacin espacial de la ley: las relaciones jurdicas no se desenvuelven siempre dentro de un mismo territorio nacional. Hay algunas leyes de aplicacin territorial (que deben ser siempre aplicadas por los jueces argentinos, cualquiera sea el lugar donde estn los bienes, el pas que se realizo la relacin jurdica). Y otras de aplicacin extraterritorial (son las que pueden ser aplicadas por los jueces de un pas extranjero) (ej: si dos personas realizan un contrato en Francia y luego se despierta un conflicto relativo a la validez formal del acto en la argentina, el juez argentino debe fallar el pleito de acuerdo con la ley francesa.

Segn el art. 1 de cdigo civil: las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica (sea ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes).

Interpretacin y aplicacin de la ley: los rganos de aplicacin de la ley son los jueces, pero esta tarea supone fijar el recto sentido de la ley que debe aplicarse. Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensin precisa. La interpretacin es una tarea complejsima y los problemas provienen del choque entra la ley norma abstracta y la justicia concreta del caso sometido a decisin judicial

Clases de interpretacin:

( La interpretacin judicial: es la nica que interesa desde el punto del derecho positivo, ya que los jueces integran el ordenamiento jurdico y sus fallos tienen carcter obligatorio para las partes. La ley es lo que los jueces dicen que es.

( La interpretacin doctrinaria: es la interpretacin que hacen los doctrinarios de la ley y que a su vez ayudan a la interpretacin judicial.

( La interpretacin legislativa: es la que realiza el legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad expresada en una ley anterior. Segn Borda esta mal hablar de interpretacin legislativa, ya que el poder legislativo dicta la ley, pero no la interpreta (constitucionalmente esa funcin la realiza el juez). Las llamadas leyes interpretativas significan en realidad una nueva norma jurdica que modifica la anterior sin ningn mtodo interpretativo.

Mtodos interpretativos: hay mtodos interpretativos tradicionales y modernos

- Mtodos tradicionales:

( Mtodo exegtico: la interpretacin tiene por base el anlisis minucioso de los textos legales. ( Mtodo dogmtico: la vida del derecho se encarg de demostrar la insuficiencia de los textos legales. Existan muchos casos no previstos por la ley. Era necesario adoptar un mtodo ms elstico que no se guiara solo por los textos legales, pero que no se apartara de la intencin del legislador. Este fue el mtodo dogmtico. De distintas normas que estn en el cdigo se induca el principio general que las haba inspirado y una vez obtenido el principio se lo aplicaba a casos no previstos en el cdigo.

Lo que tienen de comn los mtodos tradicionales es el apego a la intencin del legislador. el juez nunca puede apreciar la conveniencia o inconveniencia de la norma. El juez era nada mas que un instrumento de la ley, solamente se limitaba a aplicarla. ( Mtodos modernos: el criterio que reduca a los jueces a un instrumento ciego de la ley provoco reacciones es por eso que se levantaron muchas criticas contra los mtodos interpretativos tradicionales. Este movimiento se centro en la necesidad de dar al juez un campo de accin ms amplio. Estas reacciones llevaron a sostener estos mtodos:

( Mtodo de la evolucin histrica: lo primero que se hace en este mtodo es negar que el objeto de la interpretacin sea descubrir la intencin del legislador. la ley es un producto de la poca, de la sociedad de la que el legislador es un vocero simplemente. Se dice que no tiene justificacin mantener la ley amarrada al pensamiento del legislador que la dict. La ley una vez sancionada se incorpora al medio social. Ley y sociedad se influyen recprocamente. Si las circunstancias cambian, la ley debe ser interpretada, no como lo deseo el autor, sino como lo exigen las actuales circunstancias.

( Mtodo de la libre investigacin: este mtodo sostiene que es necesario aplicar la ley en su sentido original (y no deformada como quera la escuela histrica), pero cuando la ley no da una solucin clara y expresa del problema es necesario recurrir a otras fuentes formales del derecho (segn Gny eran la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina). Y si estas tampoco dieron solucin adecuada para el caso, el juez debe proceder a lo que se ha llamado la libre investigacin cientfica, es decir, que el juez debe decidir aplicando la norma que l dictara si fuera legislador. ( Mtodo del derecho libre: en este mtodo se reconoce a los jueves una mayor libertad en la aplicacin. Pero tiene varios matices. Para unos, el juez debe atenerse a la ley, si su texto esta claro y evidentemente aplicable al caso y si no fuera as debe actuar libremente. Para otros, el juez debe fallar en contra de la ley si la solucin de la ley fuera injusta. Para otros, la ley no es ms que una gua para el juez, pero que este debe separarse de ella cada vez que lo considere necesario.

En la actualidad, si bien la disputa acerca de los mtodos interpretativos no se ha acallado, se ha disminuido y se ha producido un acercamiento entre los distintos puntos de vista (sobre todo en la practica). En necesario afirmar el respeto a la ley, ya que ese requisito es indispensable de la libertad y de la seguridad individual y jurdica y de la igualdad entre hombres. Pero por otro lado los jueces se han librado ya de la aplicacin ciega de la ley y de la intencin del legislador. es indiscutible que la tarea del juez no se reduce a un mero procedimiento lgico.Elementos de la interpretacin: Savygny sostiene que en la interpretacin de la norma jurdica intervienen 4 elementos que no deben ser separados ni considerados independientemente, sino que todos deben ser conjugados entre si y participar todos juntos en la interpretacin. Los elementos son: el elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico.( El elemento gramatical: establece sentido preciso de las palabras del texto legal, de las que se vali el legislador para expresar su pensamiento. (una de las dudas en esta materia es si la interpretacin ha de hacerse en el sentido tcnico de las palabras o en el sentido vulgar. La mayor parte de la doctrina considera que debe predominar el sentido tcnico, ya que se presume es el que utiliza el legislador)

( El elemento histrico: analiza los antecedentes de la ley, la forma en que la regulacin de la materia ha evolucionado en el tiempo hasta llegar a la regulacin actual. Se trata del anlisis del derecho derogado que indica como se produjeron los cambios que determinaron el sentido de la ley vigente.

( El elemento lgico: cosiste en el anlisis de los elementos que componen el pensamiento del legislador. se acude a sus notas, a los motivos expuestos por l, a los antecedentes parlamentarios, etc.

( El elemento sistemtico: admite a la norma jurdica como parte de una unidad superior. Posee un sentido no solo en su consideracin aislada sino tambin en su conexin con las dems normas, como parte de un todo.A los elementos de Savigny se le han agregado otros:

( El elemento teleolgico: la interpretacin esta vinculada a la finalidad de la ley, con los motivos que determinan su sancin, y con la ocasin en que fue dictada.

( El elemento sociolgico: el elemento sociolgico esta integrado por una serie de factores ideolgicos, econmicos, polticos, culturales y sociales que revelan y plasman las necesidades y el espritu de la comunidad en cada momento histrico. Y se trata de ajustar la norma a la realidad vigente al tiempo en que se la aplica.

( El elemento comparativo: examina las soluciones dadas a problemas semejantes en las legislaciones de otros pases.La interpretacin en el cdigo civil: la obligacin de fallar y el caso no previsto.

El art. 15 dice: los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

El art. 16 dice: si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas. Y si aun la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En nuestro derecho cuando la ley sea de por s insuficientes el juez ha de recurrir a la analoga, a las costumbres (prater legem) y a los principios generales del derecho

La costumbre

La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurdicamente obligatorio.

La costumbre jurdica es el conjunto de normas generadas por la repeticin, constante y sostenida, de conductas por parte de un grupo social con la conviccin de su obligatoriedad y posibilidad de ser coactivamente exigidas en caso de transgresin.

La costumbre puede ser considerada fuente formal como material. Fuente formal en cuanto es norma jurdica. Pero a la vez hay un proceso de incorporacin de la costumbre al derecho por va de la legislacin que la adopta, por los tribunales que la pueden transformar en jurisprudencia y por la doctrina que la transforma en derecho cientfico al ver la costumbre aplicada en la sociedad. La costumbre cumple el rol de fuente formal y de fuente material al inspirar las soluciones que adoptan las leyes, las sentencias y los estudios cientficos.

Elementos de la costumbre: la costumbre exige la presencia de dos elementos: un elementos objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones y un elementos subjetivo que consiste en la conviccin que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurdicamente obligatorio.

Clasificacin de la costumbre:

( Secundum legem (segn la ley): existe cuando el legislador remite la solucin a la costumbre, cuando la ley se refiere a la costumbre.

( Prater legem (ms all de la ley): es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso, o sea que es la norma jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado. Surge para suplir el vaco legal.

( Contra legem (contra la ley): es la costumbre contra la ley o derogatoria. En el derecho moderno donde la costumbre es una fuente subsidiaria, ya que la fuente principal es la ley, es difcil admitir la vigencia de la costumbre contra legem. Pero por otro lado, la formacin lenta de una costumbre hace muy di8ficil que ella pueda colocar en peligro la ley. Por lo que si una costumbre contraria a la ley se desarrolla y triunfa en el conjunto de un pas, es porque las autoridades no se preocuparon por la aplicacin de la ley.

En nuestro pas la jurisprudencia ha tenido ocasin de admitir algn caso muy excepcional de costumbre contra legem, al afirmar que es vlida la postura efectuada en un remate por medio de una sea, a pesar de que el cdigo de comercio dice que ellas deben realizarse a viva voz. Esta excepcin no puede hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia.

La costumbre secundum legem y prater legem (tb en el art. 16) estn mencionadas en el actual art. 17.

La costumbre en el cdigo: segn el art. 17 original: las leyes no pueden ser derogadas (en todo o en parte) sino por otras leyes. El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Nuestro cdigo entraba en una concepcin segn la cual la ley constitua la fuente principal y la costumbre slo una fuente supletoria y que poda funcionar solo cuando fuera secundum legem.

El art. 17 en su redaccin actual dice: los usos y costumbre no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. La reforma del 68 admite la eficacia de ka costumbre praeter legem. Pero por otro lado, elimina la parte que deca que las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes.

La jurisprudenciaTodo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su dilucidacin. La sentencia es la decisin del magistrado que pone fin al pleito. Tiene carcter obligatorio para las partes y el vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pblica para hacerla cumplir.

La sentencia debe ser fundada. Muchas veces las cuestiones de derecho son dudosas o el problema no ha sido previsto en la legislacin vigente. Ello no autoriza al juez a rehusar su fallo.

La jurisprudencia son los fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.

Para que haya jurisprudencia no es necesario que los fallos que coinciden en un mismo punto sean reiterados, a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia. Pero sin duda una jurisprudencia reiterada y constante tiene mayor solidez como fuente de derechos y obligaciones.

En la doctrina se discute si la jurisprudencia debe ser o no considerada como fuente del derecho. Algunos hablan de que los jueces fallan en nombre de la ley y que la ley es la que decide el caso. Pero en la prctica, la jurisprud3encia es una fuente del derecho.

Las razones de porque la jurisprudencia es considerada fuente del derecho son:

( El poder judicial es la autoridad final referente a la interpretacin de las leyes. La nica interpretacin valida es la que adoptan los jueces. La ley es la que los jueces dicen que es. Por eso los fallos judiciales se convierten en ley del pas.

( Las leyes slo establecen principios generales. En muchos casos la ley no dice nada y sin embargo el juez esta obligado a fallar; y ya que la ley no ha contemplado el caso, la solucin dada por los jueces ser creadora.

( Muchas veces se produce un cambio de jurisprudencia: una ley que hasta entonces haba sido interpretada en cierto sentido, lo es en adelante en otro. La ley no ha variado, pero es como si la ley se hubiera sustituido por otra

Modos de uniformarLa existencia de distintos tribunales dentro de la misma jurisdiccin, lleva implcita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes sentidos. La suerte de los litigantes depender entonces de la sala o tribunal que decida el caso. Ello da lugar a la incertidumbre y a la inseguridad. Los medios para unificar la jurisprudencia son los siguientes:

( El recurso de casacin: el tribunal de casacin se limita a decidir si la sentencia que viene recurrida es o no ajustada al derecho aplicable y en caso de que no lo sea se remite el expediente a otro tribunal para que dicte nueva sentencia.

( El recurso extraordinario: el propsito de este recurso es asegurar el pleno imperio de la CN y las leyes nacionales y evitar que los tribunales provinciales alteren o dejen sin efecto normas nacionales. Indirectamente es un medio de unificacin de la jurisprudencia sobre las leyes nacionales y la CN que asegura que ellas no podrn ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera distinta. La corte suprema asegura que la constitucin y las leyes nacionales tengan un mismo significado en todo el pas.

( Los fallos plenarios: el recurso de inaplicabilidad de la ley puede ser interpuesto ante la cmara de apelaciones que dicta sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina sentada en un caso semejante por otra sala del mismo tribunal. Declarado admisible el recurso, es resuelto por la cmara en pleno (por todos los jueces que integran ese tribunal). Ser de aplicacin obligatoria para los jueces de primera instancia que dependen de la cmara que lo dicto.

La doctrina: son las opiniones de las juristas expuestas en sus obras. Orienta a la interpretacin que hay que hacer del derecho. Inciden en los jueces y legisladores.

Clases de doctrina:

- Doctrina jure condito y jure condendo: la primera es la que se refiere al derecho vigente y la segunda es la que propicia nuevas normas en reemplazo de las existentes.

- Doctrina nacional y extranjera.

Otras fuentes(El derecho natural: el derecho debe se r conforme a la justicia y al derecho natural. No concebimos la idea de un derecho injusto. Pero no solamente la ley debe ser conforme al derecho natural, sino que ante un vaco del derecho positivo, el juez puede encontrar la solucin del caso en los grandes principios del derecho natural.(La equidad: muchos dicen que es una fuente. Los jueces suelen invocarla para hacer imperar el equilibrio en una relacin jurdica. Es una aplicacin de la idea de justicia y la justicia es un elemento integrador del orden jurdica positivo. Es decir que la equidad viene a formar parte del ordenamiento positivo. No hay que considerarla como una fuente independiente de la ley, esta dentro de ella.

( El derecho comparado: es el estudio del derecho de otros pases.( Los Principios Generales del Derecho; La autonoma de la voluntadBolilla 4

Sujeto de derecho. Persona natural

Segn el articulo 30 son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Estas pueden ser de existencia visible (humana) o de existencia ideal (jurdica). Las personas de existencia visible son, segn el artculo 51 todos aquellos entes que presenten signos de humanidad sin distincin de cualidad o accidentes; mientras que las personas jurdica estn definidas por exclusin en el artculo 32 CC. A su vez, las personas jurdicas se clasifican en PJ de carcter pblico y privado.

Persona Natural. Origen de su existenciaLa existencia de la persona humana comienza en el mismo momento de su concepcin (Art. 1 y 4 Pacto San Jos). El articulo 70 CC dice que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. No habiendo nacido pueden adquirir derechos a condicin de que nazcan con vida. Una vez se cumpla esto los derechos queda irrevocablemente adquiridos. Si en cambio nace sin vida, el derecho lo considera como si nunca hubiese existido. (art. 74)

Esta solucin es lgica pues la personalidad se reconoce a los efectos de la proteccin jurdica y de la adquisicin de ciertos derechos; fallecido antes de nacer, carece ya de objeto.

Importancia de la determinacin del embarazo y concepcin

Es importante no solo para determinar la existencia de una persona sino tambin por otras cuestiones prcticas:

( Permite determinar si el hijo es o no extramatrimonial( En caso de que la viuda se case antes de los 10 meses del fallecimiento de su marido anterior, tiene importancia para determinar si es hijo del primer o segundo matrimonio.( Depende del momento del embarazo, la adquisicin de derechos de donacin o herencia, puesto que si la donacin se hubiera hecho y la sucesin se hubiera abierto antes de aquel momento, la persona no podra adquirir ningn derecho por tales conceptos.

De ah que el Cdigo fijara en su anterior redaccin con toda precisin la poca de la concepcin y duracin del embarazo, estableciendo presunciones juris et de jure, vale decir, que no admitan prueba en contra, pero el avance cientfico y tcnico de nuestros das ha hecho variar este concepto, puesto que hoy es posible probar la existencia de embarazos menores o mayores a los de 180 y 300 das.

El avance cientfico tambin ha permitido la concepcin fuera del seno materno (fecundacin artificial/ in Vitro), ya sea con gametos homlogos o heterologos. Estas tcnicas no han sido reguladas legalmente, a diferencia de lo que ocurre en otros pases del mundo, merecen muy fundados reparos, en cuanto permiten manipulaciones genticas de insospechadas consecuencias. Dado que desde la concepcin hablamos de vida humana, se ve en juego su proteccin, es por esto que busca la legislacin de todas estas materias.

En trminos legales, el artculo 76 dispone que la poca de concepcin de aquellos que naciesen vivos, queda fijada entre el tiempo comprendido del maximun (300) y el minimun (180) de la duracin del embarazo. Excluyendo el da del nacimiento. Admite prueba en contrario Art. 77.

Antiguamente esta presuncin no admita prueba en contrario. Esto se modifico debido a que por dos motivos: el primero, existen embarazos mas largos que 300 dias y de manos que 180 dias; el segundo, es posible a travs de los mtodos tecnolgico actuales saber con certeza la relacin de filiacin, por eso la presuncin debe ceder.

Puesto que la persona est protegida desde su concepcin hay indiscutible inters en determinar la efectividad del embarazo, ya que pueden existir otras personas cuyos derechos patrimoniales dependan de su nacimiento. Se justifica la preocupacin de la ley por el reconocimiento del embarazo. El artculo 65 da por reconocido el embarazo con la simple declaracin de la mujer, del marido o de otras partes interesadas. Las partes interesadas, segn el art. 66, son: los parientes en gral y todos aquellos que los bienes hubieren de pertenecer si no se sucediere el parto, los acreedores de la herencia (su inters esta en cobrar sus deudas) y el ministerio de menores.

Articulo 78 determina que no se realizara reconocimiento judicial del embarazo, ni del nacimiento; ni a pedido de la propia mujer ante so despus del fallecimiento del marido, ni a requerimiento de este o de las partes interesadas.Este proceso involucra una intromisin en la privacidad de la muerte y repercute en su dignidad. Existe una excepcin dad por el articulo 67 que habla de las medidas policiales necesarias, aquella que no afecten el pudor o decoro de la mujer. Estas se realizan en gral en pos de la persona por nacer.

Nacimiento( Inters jurdicoSi bien la persona comienza su vida a partir de la concepcin(Art. 70), esta existencia esta supeditada al hecho de que nazca con vida, si muere antes de estar completamente separada de la madre se reputar que nunca ha existido (Art. 74) Desde un punto de vista patrimonial, es muy importante, puede que la persona por nacer haya recibido un legado; si no naciera o naciera muerta esos bienes se reparten entre los herederos legtimos del testador, en cambio si hubiera nacido viva, aunque fuera por un instante, aquellos resulta adquiridos definitivamente y a su muerte lo heredan sus sucesores legtimos y no los del testador.

( Condicin del nacimiento con vidaArticulo 70.

Haya vivido, al menos por in instante, separado completamente de la madre. No hay distincin entre nacimiento espontneo y por medios quirrgicos (Art. 71)

En caso de duda de si naci o no con vida debe reputarse que si, sucumbiendo a la prueba al que alegara lo contrario (Art. 75)

El nacimiento se prueba a travs de todos los medios: ( testimonio del medico o partera ( testigos que hubieren odo respiracin y visto signos de vida (Art. 73)

Algunas legislaciones extranjeras exigen la viabilidad -aptitud fsica para vivir fuera del tero materno- para tener por cierta la existencia jurdica de una persona. No bastara entonces que la criatura hubiera vivido algunos momentos y horas, s se demuestra que por un defecto orgnico estaba impedida de seguir viviendo. Nuestro cdigo a rechazado este requisito, disponiendo en el artculo 72, que no importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad prolongada o que mueran despus de nacer por un vicio orgnico interno o por nacer antes de tiempo.

En caso de nacimiento mltiple, el artculo 88 dispone que los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institucin o sustitucin a los hijos mayores, sin importar que hubieran nacido en distintos dias, dado que el tiempo no se cuenta en horas.

Fin de la Existencia: Muerte Natural

La existencia jurdica de las personas naturales termina con la muerte.

La extincin de la persona fsica en el artculo 103 se clasifica como natural ya que tiende a separarla de la muerte civil, la cual es era una sancin impuesta en la antigedad. Sea que suceda por causas naturales, accidente, por suicidio o por accin de otra persona sus efectos son siempre los de la muerte natural.La muerte civil era una institucin por la cual, a pesar de que la persona segua viva, era considerada muerta para el derecho. Sus efectos eran:( La apertura de la sucesin

( Perdida de los derechos civiles y polticos.

( Disolucin del vinculo matrimonial

El Dcho modernos repudia esta institucin inconciliable con la dignidad humana y con los derechos naturales. Esta es prohibida en la constitucin nacional y en el Art. 103 CC.

Prueba

Regla General ( En cuanto a la prueba de la muerte, el Art. 104 dice la muerte de las personas ocurridas dentro de la republica, en alta mar o en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos Por lo que remite al articulo 80 y siguientes.

La muerte de las personas dentro de la repblica se prueba mediante la partida de defuncin del registro civil. Para que el registro civil la otorgue es necesario que la persona interesada denuncie el hecho de la muerte ante el oficial del registro. Dicha denuncia debe estar acompaada por certificado medico de defuncin otorgado por el facultativo que asisti al difunto en su ultima enfermedad o en su defecto por cualquier otro mdico. Si el lugar donde ocurri la muerte hubiere medico, el certificado de defuncin ser otorgado por la autoridad civil o policial siendo necesario en este supuesto la declaracin de dos testigos que hayan visto el cadver. Art. 55

Reglas especiales ( militares muertos en combate, respecto de los cuales no hubiese sido posible hacer asientos, se probar segn lo que conste en el ministerio de guerra. Segn Art. 105. Este tipo de prueba solamente es eficaz en tiempo de guerra, sino rige la regla general.

( El artculo 107 dispone que la muerte de los militares que se produce en la republica o en campaa, y la de los empleados en servicio del ejrcito, se prueba por certificados de respectivos registros de los hospitales o ambulancias. Aun cuando no lo dice expresamente, se podra interpretar que, al igual que el art. 105 este modo de prueba tiene aplicaciones en tiempo de guerra contemplndole caso de aquel que resulta herido en el combate y que fallece posteriormente en una ambulancia o un hospital.

( La muerte de los fallecidos en conventos, cuarteles, prisioneros, fortalezas, hospitales, lazaretos se probara por lo que conste en los respectivos asientos, sin perjuicio de las pruebas generales. Esto no tiene aplicacin, ya que rige la norma general; solo se aplica a los casos anteriores al registro civil.

Para que se produzcan los efectos inherentes a la terminacin de la existencia, disolucin del vnculo matrimonial, conclusin de las relaciones de parentesco, transmisin de derechos patrimoniales, etc., es necesario que la muerte sea aprobada. Para acreditarla se necesita la presencia del cadver; que los testigos lo hayan visto e identificado. (Art 73. 1565). Este principio tenia una rigidez intolerable antes de la ley 14.394. Para disponer de los bienes era necesario espera largos plazos legales; el cnyuge no poda volver a contraer matrimonio por prolongada que fuera la ausencia. Se deba promover el juicio por presuncin de fallecimiento.La ley 14.394 dice que en los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer a correspondiente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiese producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en el caso de que no fuese posible la identificacin del cadver. Art 33

Algunos tribunales reaccionaron contra este criterio estrito y admitieron la inscripcin de la muerte cuando la desaparicin del sujeto se haba producido en circunstancias tales que exista la certeza de la muerte. A partir de la reforma, no ser necesario que los testigos manifiesten haber visto el cadver, sino que la prueba podr versar sobre las circunstancias en que se hubiera producido la desaparicin. Por eso si se probase que a la desaparicin hubiere ocurrido en circunstancias tales que provocasen la certeza de la muerte, el juez tiene que dar por fallecida a la persona y ordenar la inscripcin del deceso. Se ha dicho que no corresponde aplicar las normas de la simple ausencia ni calificarla si se ha probado indudablemente que la desaparicin se produjo en circunstancias tales que la muerte era evidente.

Caso de Conmorencia

Puede ocurrir que en un accidente mueran varias personas; interesa sobremanera determinar legalmente quien ha fallecido primero, puesto que ello puede resultar decisivo para la transmisin de los derechos sucesorios. Art 109 si dos o mas personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otro circunstancia, de modo que no se pueda saber cual de ella falleci primero, se presumen que fallecieron al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas.La ausencia con presuncin de fallecimiento

Ocurre con frecuencia que una persona desaparece de su domicilio o del lugar habitual de sus actividades, sin que se tenga noticia alguna de ella. La simple ausencia, si no es muy prolongada, no da origen a sospechas de fallecimiento, pero cuando la desaparicin se prolonga, sobre todo si ella ha importado el abandono de la familia, los intereses, etc., no puede evitarse la sospecha de fallecimiento. EL derecho interviene entonces en defensa de los interese del ausente y de sus causa habientes o para decirlo de manera mas general y comprensiva, de todo los que tiene un derecho subordinado a la condicin de su muerte.

Interesa distinguir tres situaciones posibles:( La ausencia de la persona que deja su domicilio, pero se conoce su paradero, est en correspondencia con su familia y ha dejado poderes suficientes para el manejo de sus bienes.( La ausencia de quien ha desaparecido de su domicilio sin dejar noticia de su paradero ni poderes para la administracin de sus bienes; no hay para el cuidado de sus bienes.( La desaparicin se ha producido en situaciones tales que hace razonable la sospecha de muerte; esta es la ausencia con presuncin de fallecimiento.La ley 14.394 legisl el periodo anterior a la presuncin del fallecimiento; abrevio los plazos; autoriz el casamiento del cnyuge del presunto fallecido y se corrigi la tcnica legislativa.

El Artculo 54 reputaba como incapaces absolutos a los ausentes con presuncin de fallecimiento. Si un ausente no ejerce personalmente sus derechos, es porque la misma ausencia se lo impide, haya o no sido declarada la presuncin de fallecimiento. No se explica entonces, que solo, los ausentes declarados por sentencia judicial sean tenidos por incapaces puesto que la sentencia en nada modifica la capacidad e incapacidad. El error del codificador se funda en que la ley ha debido organizar la representacin legal de los ausentes, tal como lo hace tambin con los incapaces. Pero estas representaciones son de naturaleza muy distinta. La de los incapaces esta destinada a la proteccin de los derechos de estos, en cambio, en la ausencia, sobretodo en el periodo de posesin definitiva, los derechos de los representantes pasa a un primer plano, quedando muy relegados los del ausente. En rigor, no puede hablarse ya de representantes, sino de herederos, como la hace la nueva ley. Es que el problema de la ausencia nos e vincula con la incapacidad, sino con el fin de la existencia de las personas. La ley 17-711 ha puesto fin a esta confusin de conceptos, derogando el inciso 5 del artculo 54.

Periodo anterior a la declaracin de la presuncin de fallecimiento

Para declarar el fallecimiento presunto la ley exige el transcurso de cierto trmino, el cual vara segn los casos. Pero desde el momento en que una persona ha desaparecido, existe ya inters en adoptar algunas medidas en proteccin de sus bienes.En este periodo no existe todava una presuncin de fallecimiento: lo nico que hay es una simple ausencia. El cdigo no tena ninguna reglamentacin sobre esto hasta la ley 14.394 que capto la mayor parte de las reglas aceptadas ya por la jurisprudencia.

Cuando una persona hubiese desaparecido sin que de ella se tenga noticia, podr el juez a instancia de parte interesada, designar curador a sus bienes, siempre que el cuidado de estos lo exigiere. (Art 15) La designacin solo procede en el caso de que el ausente no hubiese dejado apoderado o si, habindolo dejado, sus poderes fueren insuficientes o hubiere caducado el mandato. Si las personas interesadas en los bienes demostraren que el apoderado dejado por el ausente no desempea convenientemente su mandato, el juez puede removerlo y nombrar un curador de oficio.Pueden pedir el nombramiento de un curador el ministerio pblico, herederos y acreedores y toda persona que tuviere inters legitimo respecto a los bienes del ausente. (art 17) Tambin puede pedirlo el mandatario o administrador dejado por el ausente, cuyos poderes sean insuficientes.Segn el artculo 19 para la designacin de curador sern preferidos los parientes idneos del ausente en el siguiente orden: Cnyuge, hijos, padre/madre, hermanos y tos, dems parientes de grado sucesible. Este cae en una sola persona ya que a diferencia de la presuncin de fallecimiento, aqu se busca proteger el inters del ausente por eso no se justifica la particin de los bienes.El juez competente ser el juez del domicilio o en su defecto el de la ltima residencia del ausente. De no tener en el pas o no fuere conocido, ser el del lugar de los bienes abandonados.Las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente, se rigen por lo dispuesto en el CC respecto de los tutores y curadores. Las facultades del curador se refieren nicamente a los bienes del ausente y no a su persona.

La curatela termina cuando se presenta el ausente, sea en persona o por apoderado; por la muerte del mismo o por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado.

fDeclaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento.

Si la ausencia se prolonga durante algunos aos, el abandono de su familia y sus bienes y la circunstancia de que no se tendr de l noticia alguna, hacen nacer aquella presuncin. EL trmino difiere segn trate de casos ordinarios o extraordinarios.

( Ordinarios: la desaparicin de la persona sin que medie ningn accidente u otro hecho del que haya podido resultar su fallecimiento. La ley presume el fallecimiento a los 3 aos haya o no dejado apoderado. Esto reduce el plazo del artculo 110 del CC que era de 6 aos. El trmino se cuenta desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente.

( Extraordinarios: La desaparicin se debe a raz de un accidente o hecho cualquiera capaz de provocar la muerte

Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso semejante, se presume el fallecimiento del ausente en el termino de 2 aos contados desde el da en que ocurri o pudo haber ocurrido el suceso si no se tuviera noticia.

Si se encontrara en una nave o aeronave naufragada o perdida, el plazo se reduce a seis meses.

En el caso en que no se supiera el da exacto del siniestro se contar de la siguiente manera: en el primer caso empezara desde el da del termino medio de la poca que ocurri o pudo haber ocurrido. En el segundo desde el ultimo da en que se tuvo noticia de la nave perdida.

Juicio de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento

Pueden pedir la declaracin de ausencia todas las personas que tengan algn derecho sobre los bienes del ausente supeditado a la condicin de su muerte. Su cnyuge, presuntos herederos, y legatarios, el beneficiario del seguro de vida, el donante y el ministerio fiscal.Carecen de derecho para iniciar juicio los acreedores, loo socios, los parientes en grado no sucesible, los amigos.La primer medida a adoptar es la designacin de un defensor oficial de ausentes si lo hubiese en su jurisdiccin; caso contrario ser un defensor de oficio. Si hubiese bienes se designara un curador a los mismos siempre que no se hubiese designado ya y que no hubiera mandatario con capacidad suficiente. Los extremos que deben probar los interesados son:

( El derecho que se posee a los bienes del ausente, subordinado a la condicin de muerte.( El tiempo de la ausencia, que debe ser mayor al fijado por la ley en cada caso

( La diligencias practicadas para averiguar la existencia del ausente

( Probar que el ausente estaba en el siniestro

Si el ausente no se presenta a la citacin por edictos, el juez debe declarar su fallecimiento presunto, fijar el da presuntivo de la muerte y dispondr la inscripcin de la sentencia en el registro civil.

La sentencia dictada por el juez en el juicio de ausencia tiene efectos con respecto a todos los interesados pero no toma carcter de cosa juzgada. Cualquiera de ellos podra impugnarla y probar que se tuvieron noticias ciertas del ausente, despus de la ultima que resulta de aquel juicio. Si el ausente naturalmente reaparece la presuncin del fallecimiento concluye.

El da presuntivo del fallecimiento es el que permite determinar cuales son las personas que tiene derecho a los bienes del ausente, en otras palabras, ese da se abre la sucesin.El articulo 27 establece que se fijara como da presuntivo del fallecimiento para casos ordinarios el ultimo dial del primer ao y medio; para los extraordinarios el da del suceso en que se encontr el ausente, y si no estuviese determinado, el da del termino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido. Art 23 estando en aeronave desaparecida el ultimo da en que se tuvo noticias del boque o aeronave perdida.

Periodo de prenotacin

Existen dos periodos sucesivos en el rgimen de los bienes del ausente: El periodo de prenotacin y la entrega definitiva de los bienes. Llamase prenotacin a una anotacin que se hace en el registro de la propiedad, en virtud, de la cual el heredero no puede disponer ni gravar los bienes del ausente no obstante hallarse inscriptos a su nombre. El periodo de prenotacin es tambin llamado indisponibilidad relativa o del dominio imperfecto.

El articulo 28 establece que los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin de inventario, se har la particin de la herencia y de los bienes se anotaran en el Registro de la propiedad a nombre de los herederos. Los poseedores provisorios eran meros administradores de los bienes del ausente en el cdigo derogado. (Art. 118 y 119 CC). El nuevo rgimen guarda mas lgica con la institucin de la presuncin de fallecimiento; pues si la ley supone la muerte, es natural que se produzcan las consecuencias inherentes a este acontecimiento. Tienen derecho a reclamar los bienes todos aquellos que tengan prerrogativas sobre los bienes a condicin del fallecimiento.En el caso de que el ausente sea casado, el cnyuge tiene derecho a optar entre la continuacin de la sociedad conyugal, de todos cuyos bienes ser el administrador, o la disolucin de la comunidad (1307-1309 CC). En el primer caso, queda en suspenso el derecho de los herederos a pedir la posesin de los bienes. La opcin que la ley le reconoce al cnyuge solo puede hacerse valer hasta el momento de la entrega definitiva, en que la disolucin de la sociedad opera ministerio legis (1310 CC), abrindose la sucesin del ausente.

Antes de hacer entrega de los bienes el juez mandar hacer un inventario de ellos (art. 28), el que deber ser practicado por escribano pblico y con citacin de todos los interesados. La nueva ley ha suprimido el requisito de las fianzas. La reforma ha sido en este punto desacertada. Hemos de ver mas adelante que los herederos no pueden disponer de los bienes del ausente mientras no se cumpla el plazo para la entrega definitiva.El Art. 28 establece que los herederos y legatarios podrn hacer particin de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial. Si la particin exige la enajenacin del bien, este debe permanecer en condominio, a menos que el juez autorice la venta.El artculo 28 prohbe a los herederos a enajenar y gravar los bienes del ausente durante todo el periodo de prenotacin. Por ello, al inscribirme los bienes a nombre de los herederos, debe hacerse la prenotacin del caso (art. 28) para evitar que aquellos puedan burlar la prohibicin legal. Sin embargo, el juez puede autorizar la venta o el gravamen, siempre que ella fuera necesaria desde el punto de vista de los intereses del ausente, por ejemplo, si fuera para reparacin de una casa que amenaza ruina.

En el caso que reaparezca el ausente o se presente un heredero con mejor o igual derecho que los que se hallan en posesin de herencia, estas personas podrn reclamar la entrega de los bienes o la particin que les corresponda en los mismos (art. 29)

Si bien los herederos estn obligados a devolver los bienes, hacen suyos los frutos percibidos durante el tiempo que dur la posesin de buena fe. Antiguamente el cdigo regulaba solo el 10% de los f