RESTRICCIONES Y OMISIONES EN LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Análisis Gramatical de la Ley del Derecho a la Consulta Previa y su Reglamento

Publicado en http://catedralibredesociologia.blogspot.com/

Agosto de 2012

Dr. Alfredo J. Cafferata Farfán

Introducción

Conforme al progreso que ha tenido la investigación jurídica desde la perspectiva de la teoría de la argumentación, sobre todo teniendo en cuenta los reparos que se hacían a la lógica formal y al dominio del positivismo en general1, poca importancia se ha venido dando al análisis gramatical que aparece como el método más lejano en la tarea interpretativa de las normas jurídicas.

Sin embargo, como paso a demostrar, el análisis gramatical sigue siendo fundamental en los métodos de interpretación jurídica2, pues nos permite avanzar en la determinación de si la norma interpretada, en este caso el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y Tribales prescrito por el Convenio 169 de la OIT (en adelante derecho a la consulta previa), ha sido respetada en el sentido que su texto nos indica.

Para ese efecto, no solo he tomado en cuenta lo que expresamente se plantea en la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios3, sino también en su Reglamento4, considerando que este corrige y cubre algunos vacios de la norma en cuestión sin que se haya afectado su contenido5.

Habida cuenta que debía determinar si la ley se ajusta a lo que el Convenio prescribe respecto del derecho a la consulta previa, dos problemas se me presentaron en el curso del análisis gramatical; el primero era determinar qué parte del Convenio 169 o sus artículos son constitutivos del mencionado derecho y, segundo, cómo determinar de modo objetivo el sentido que tenía el texto del Convenio respecto del que le atribuye la ley.

Lo primero lo resolví atendiendo a las recomendaciones que la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) había efectuado formalmente con ocasión de los sucesos de Bagua del año 2009 y de los esfuerzos del Gobierno por llevar adelante una ley marco para aplicar el derecho a la consulta previa.

En esa ocasión, la Comisión de Expertos, luego de insistir en la falta de precisiones respecto de los pueblos indígenas que serían objeto del derecho a la consulta previa conforme al Art. 1 del Convenio 169, señalaron también la necesidad de que “la normativa

1 Cfr. Atienza, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO – Teorías de la Argumentación Jurídica. Primera Edición. Universidad Nacional Autónoma de Méjico – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Méjico 2001. Cap. VII. 2 Cfr. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Edit. Temis S.A. Bogotá 1999. Cap. III. 3 Congreso de la República del Perú. 2011. Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 7 de setiembre de 2011 4 Ministerio de Cultura. 2012. Decreto Supremo N° 001-2012.MC. Reglamento de la Ley N°29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 2 de Abril de 2012 5 Cfr. Ruiz M. Juan Carlos. 2002. La Constitucionalidad del Reglamento de la Ley de Consulta. Actualidad Jurídica. Lima 2012. N° 221. Págs. 29-41. En la misma Revista, García Cerrón, Erick. Los nuevos retos del Estado con relación al proceso de consulta previa. Págs. 47-52.

sobre la consulta refleje, en particular los elementos contenidos en los artículos 6, 7, 15 y 17, párrafo 2)” del referido Tratado6.

Lo segundo, sobre todo en el caso del Art. 1 del Convenio respecto de la identificación de los pueblos indígenas y tribales, lo solucioné siguiendo las aclaraciones que sobre este particular realizaron los propios expertos de la OIT en sus documentos oficiales. En lo demás, la comparación entre el texto de uno y otro artículo en el Convenio y en la Ley o el Reglamento, ponía de manifiesto de forma clara las omisiones o cambios que alteran la correcta interpretación del derecho a la consulta previa.

Por último, debo expresar que los resultados que he obtenido hasta este momento, solo aplicando el análisis gramatical, muestran las bondades de este método, uno de los propósitos expresos de este trabajo, y también proporcionan importantes fundamentos para sostener que la interpretación que se ha hecho, a través de la ley y su reglamento, del derecho a la consulta previa, no solo restringe el alcance de este a los pueblos indígenas y tribales del país, sino que además debilita el proceso de consulta cuyo propósito no es otro que proteger los derechos fundamentales de esta población y garantizar su desarrollo manteniendo la riqueza pluricultural del Perú.

6 CAECR. OIT. “Perú. Observaciones Individuales Convenio 169. 80ª Reunión, Año 2009”. Consulta: 11/09/2011. <http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/639-ceacr-peru-c169.html>

I. La Identificación de los Pueblos Indígenas: Restricciones a los Derechos de las Comunidades Campesinas y

Nativas

1. Criterios Objetivos de Identificación de los pueblos indígenas

Lo primero que cabe destacar al revisar el texto del Convenio 169 y la interpretación que hace la Ley 29785 respecto de los pueblos que serían sujetos del derecho a la consulta previa, es el predominio que se le da en la ley al carácter “originario” de los pueblos indígenas cuestión que es enfatizada en el numeral 7° al indicarse como primer criterio objetivo de “identificación”, la “descendencia directa de los pueblos originarios del territorio nacional”.

Comparativo del Art. 1 del Convenio y el Art. 7 de la Ley 29785

CONVENIO 169 LEY 29785

Parte I Política General Título II: Pueblos Indígenas u Originarios a ser consultados

Art. 1

1.El presente Convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales […] cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos indígenas […] considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista y la colonización […] y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”

Art. 7 Criterios de Identificación de los pueblos indígenas u originarios Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.

El predominio de este criterio histórico, el ser “originarios”, de “descendencia directa”, no solo es ajeno a lo que señala el Convenio sino que, además, marca una exclusión que de ningún modo puede deducirse –como interpretación- de lo que se menciona en el Art. 1 del Convenio 169.

En efecto, tal como lo menciona la OIT respecto al uso de los términos indígenas y tribales, estos no pretenden reflejar una situación histórica pues resulta difícil distinguir cuando unos pueblos llegaron a cierta región antes que otros; de lo que se trata es de usar conceptos que se ajustan o comprenden mejor en unas realidades que en otras.

“En gran parte del mundo –dice la OIT- no se distingue entre la época en la cual los pueblos tribales u otros pueblos tradicionales habitaron una región y el momento de la llegada de otros grupos.” Por esa razón, se añade, se “decidió utilizar los términos pueblos indígenas y tribales”. “La intención -sostienen enseguida- era abarcar una situación social y no establecer una prioridad basada en los antepasados que habían ocupado un área territorial primero” (el subrayado es mío).

Por esta razón, la OIT al examinar el sentido de la referencia a pueblos indígenas y tribales como pueblos a los que se aplica el Convenio 169 termina indicando que este “no hace ninguna diferencia en el tratamiento de los pueblos indígenas y los pueblos tribales. Ambos tienen los mismos derechos bajo el Convenio núm. 169 de la OIT”7.

Y no podía ser de otra manera. Revisando el texto del Art. 1 del Convenio 169 del recuadro precedente no hay allí un tratamiento excluyente respecto de los pueblos que no son “originarios”. Al contrario, se señalan dos situaciones que implican a los pueblos indígenas y tribales, una donde la condición de ser “originarios” no existe prevaleciendo una situación que parcial o totalmente corresponde a pueblos culturalmente distintos al resto de la sociedad y otra donde se alude a otros pueblos que con iguales condiciones sociales, pueden a la vez, tener ese carácter “originario”.

Si, como es de verse gramaticalmente y conforme aclara la OIT, no hay nada en el Convenio 169, especialmente respecto de a quienes se considera pueblos indígenas y tribales, que permita la exclusión de los pueblos que no son “originarios”, no hay duda que aquí el Gobierno ha aplicado una interpretación restrictiva que no se ajusta a lo establecido por este Tratado.

Pero, la ley de consulta previa no solo plantea exclusiones que el Convenio 169 no prescribe, sino que además omite tener en cuenta que los criterios sociales, culturales etc. que calificarían a un pueblo para que tenga derecho a la consulta previa no tienen por qué ser absolutos, totales.

En efecto, tal como se aprecia en el recuadro comparativo que he presentado, mientras en el Convenio se señala claramente que basta que los pueblos indígenas y tribales, parcialmente o en parte, mantengan sus propias costumbres o tradiciones para que sean sujetos del derecho a la consulta previa, tal cuestión no aparece en la Ley pudiéndose entender que pueblos que ya no conservan la totalidad de sus costumbres tampoco serían sujetos del citado derecho.

7 Cfr. OIT. 1999. “Pueblos Indígenas y Tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT”. Puerto Rico. Consulta: 16/07/2012. Pág. 9. <http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/cat_view/52-convenio-169-oit.html> .

Esta omisión señalada por el Jurista Juan Carlos Ruiz Molleda y que, según él, es corregida en el Art. 3.k del Reglamento8, a mi juicio, sin embargo, no debilita el criterio excluyente según el cual prima lo histórico sobre la situación social presente, pues no se modifica el principio según el cual la identificación de los pueblos indígenas pasa por determinar su “descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional”.

Habría que agregar lo siguiente; el término o concepto de pueblo “originario” está asociado íntimamente a una parte importante del movimiento indígena en América Latina y en el Perú. Tiene una connotación ideológica y política según la cual se pretende una vuelta al pasado9 y en esa medida, esta concepción que resulta históricamente inaceptable, es a la vez incompatible con el lenguaje jurídico del Convenio 169 y sus ideas sobre el desarrollo de los pueblos indígenas dentro de países independientes como el Perú.

2. Criterios subjetivos en la identificación de los pueblos indígenas

Por otra parte, siguiendo con el Art. 7 de la ley de consulta previa en lo que toca a la identificación de los pueblos indígenas en el Perú, en los criterios subjetivos se reitera la importancia decisiva del principio histórico e ideológico ya mencionado, pues, tal como se puede apreciar en el recuadro que sigue, mientras en el Convenio la conciencia de la identidad indígena es un asunto autónomo no dependiente de condición alguna, esto sí forma parte del criterio subjetivo establecido en la ley de consulta, pues como allí se indica la conciencia de ser indígena implica, a la vez, la posesión de una identidad “originaria”.

Comparativo del Art. 1 del Convenio y el Art. 7 de la Ley 29785

CONVENIO 169 LEY 29785

Art.1

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.

Art. 7

El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria

Cabe indicar, además, que quienes han formulado y aprobado la ley de consulta previa no han considerado el hecho de que la OIT a través del Convenio 169 en ningún caso establece que el proceso de identificación es una competencia del Estado, pues si bien es cierto, “proporciona elementos para ayudar a los gobiernos a establecer a quienes se aplica el Convenio” esto se hace bajo el supuesto de que “la conciencia de su identidad 8 Ruiz Molleda, J.C. Op.cit. Págs. 31-32 9Véase página web del movimiento Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas en http://www.coordinadoracaoi.org/ y artículo del autor sobre el “buen vivir” y el pensamiento indigenista, “El Indigenismo tras el Movimiento Social”. Lima, 3 de Setiembre de 2010. Consulta: 20 de Julio de 2012. http://quorum-sc.blogspot.com/2010_09_01_archive.html

indígena” es “una cuestión de autoidentificación y aceptación por la comunidad indígena a la que pertenecen”10.

Esto es confirmado por la OIT en un Manual sobre aplicación del Convenio 169 donde bajo el subtítulo de “Autoidentificación” y en referencia al criterio de la conciencia de identidad indígena, se señala que “el Convenio 169 es el primer instrumento internacional que reconoce la autoidentificación de los pueblos indígenas o tribales como un criterio fundamental.”11

En tal sentido, la aplicación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas no está condicionado de modo excluyente por el elemento histórico y mucho menos por la connotación ideológica que se le da desde el “buen vivir” y, por otra parte su identificación no constituye una facultad del Estado como erróneamente se ha establecido en el artículo 10 de la ley, el mismo que expresamente dice que “la identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales […]”.

3. Restricción del derecho a la consulta previa a las comunidades campesinas y nativas

Bajo esta lógica, esto es, considerando que sólo pueden ser objeto del derecho a la consulta los pueblos indígenas que históricamente sean “originarios”, de “descendencia directa”; el gobierno, conforme a las facultades que la ley interpretativa le ha otorgado, solo aplicaría este proceso en aquellas comunidades, campesinas o nativas, que históricamente hayan demostrado su remoto origen en el período pre-colonial y que, a la vez, se identifiquen como “originarios”.

No de otro modo puede entenderse que dentro del mismo Art. 7 de la Ley, referido a los criterios de identificación de los pueblos indígenas, se señale que “las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el presente artículo.”

Cualesquiera sea la forma en que el Gobierno trata de aplicar estos criterios para identificar a los pueblos indígenas, por lo menos desde el punto de vista de los criterios objetivos, la mayor parte de las comunidades campesinas o andinas, no podrían acceder a este derecho habida cuenta que desde poco antes de la década del 70 se ha cuestionado el origen pre-hispánico de la mayor parte de estas comunidades alegando que son un producto colonial o de la reforma agraria, no del ayllu Inca o Pre-Inca como se

10 OIT. Op.cit. Pág. 10 11 OIT. 2003. “Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales - UN MANUAL”. Primera Edición, Francia. Consulta: 16/07/2012. Pág. 8 http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/cat_view/52-convenio-169-oit.html

sostuviera en la literatura indigenista de comienzos del siglo XX y en los 7 Ensayos de J.C. Mariátegui. 12

Por otra parte, aún cuando algún número de comunidades pudiera históricamente demostrar su origen pre-hispánico, tendría, a su vez, que demostrar conciencia de su identidad “originaria”, concepto que al estar vinculado a la denominada filosofía del “buen vivir” equivaldría a que las comunidades se adhieran a una concepción ideológica que es incompatible con el derecho de sus miembros a la libertad de pensamiento y de expresión y, que a la vez, no refleja el proceso de mestizaje cultural por el que han pasado y siguen pasando todas las comunidades campesinas y nativas, unas más que otras, desde el período colonial.

II. Omisiones en la Ley y el Reglamento del Derecho a la Consulta Previa

Examinando los Artículos del Convenio 169 que en conjunto, conforme a los expertos de la OIT, conforman el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, la aplicación de este precepto tiene componentes que, omitidos en la ley y el reglamento correspondiente, limitan o debilitan el alcance que debe tener la consulta como forma de proteger los derechos que la Constitución del País y ese Convenio le reconocen a los pueblos indígenas.

1. Consulta y participación en los órganos de decisión estatales

Comenzando por el examen del Art. 6 del Convenio, donde se establece el derecho a la Consulta Previa, debemos hacer notar que este consta de dos ítems y el primero, a su vez, de tres y que, por tanto, su debida interpretación no puede ser ajena al sentido que tiene el texto en su forma integral. Todo indica, sin embargo, que los autores de la ley de consulta previa como de su reglamento han hecho una interpretación parcial de este artículo limitando el derecho a la consulta a un proceso de diálogo que no garantiza la protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

En efecto, comparando el contenido del Art. 6° del Convenio y el texto de la ley no existe omisión alguna respecto de ítem 2, tampoco respecto de los incisos a) y c) del ítem 1, pero ni en la ley, ni en el Reglamento hay nada que desarrolle o permita la aplicación del concepto de participación que se establece en el ítem 1, inciso b) como parte del proceso de consulta.

Comparativo Art. 6° del Convenio y Arts. 3, 15 y 17 de la ley 29785

12 Cfr. Cafferata F. Alfredo. La Teoría sobre Comunidades Campesinas en el Perú. Una Visión Crítica de su Historia. Facultad de Ciencias Histórico-Sociales y Educación. Lambayeque 1995. Págs.67-88.

CONVENIO 169 LEY 29785

Art. 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los Gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevén medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Art. 3

La finalidad de la Consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

Art. 15

La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal correspondiente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, […]

Art. 17

Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participación efectiva de los pueblos indígenas u originarios.

Cabe notar que mientras en el ítem 1, inciso b) se establece claramente que los pueblos indígenas deben participar en los órganos que toman decisiones sobre los programas y políticas que les afecten, esto dentro del derecho a la consulta; la Ley ha excluido este

mecanismo como parte de los procesos de decisión que tomen las entidades estatales competentes.

En buen romance esto quiere decir que las decisiones que se tomen sobre medidas, proyectos etc. que pudieran afectar los intereses y derechos de los pueblos indígenas se deja finalmente al arbitrio de los funcionarios de Gobierno quienes decidirán qué opiniones, recomendaciones etc. de los pueblos indígenas serán o no tomadas en cuenta. De este modo, el derecho a la consulta queda limitado al diálogo, sin que pueda garantizarse, mediante la participación de los pueblos indígenas o sus representantes, que se protejan sus derechos fundamentales conforme a lo dispuesto por el Convenio 169.

2. Participación y derecho de los pueblos indígenas a decidir sus prioridades de desarrollo

La importancia de la participación como parte del derecho a la consulta previa se reitera en el Art. 7 del Convenio donde, además de la cooperación del Estado, se precisa que los pueblos indígenas, a fin de que se garantice su derecho a decidir sus prioridades en lo que atañe a su desarrollo, deben intervenir en: a) la elaboración, aplicación y evaluación de programas y planes de nivel nacional y regional que pudieran afectarles, b) la evaluación, con la cooperación del Estado, de los impactos que pudieran tener las actividades de desarrollo en sus territorios y c) en las medidas, también con la cooperación del Estado, para proteger su medio ambiente tal como se puede deducir del texto que aparece en el recuadro siguiente:

Comparativo Art. 7° del Convenio y Reglamento de la ley 29785

CONVENIO 169 DS 001-2012-MC

Art.7

1. Los pueblos interesados deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y de condición de salud y educación de los interesados con su

Art. 2.- Ámbito de aplicación

2.1 El Reglamento se aplica a las medidas administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de las distintas entidades que la conforman […] También se aplica a las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo.

2.2 Las disposiciones del presente Reglamento serán aplicadas por los gobiernos regionales y locales para los procesos de consulta a su cargo, […]

2.3 Los gobiernos regionales y locales solo podrán promover procesos de consulta, previo informe favorable del Viceministerio

participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán tomar medidas en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

de Interculturalidad […] El Viceministerio de interculturalidad ejercerá el rol de rectoría en todas las etapas del proceso de consulta, correspondiendo a los gobiernos regionales y locales la decisión final sobre la medida.

Sexta Disposición Complementaria, transitoria y final.- Contenido de los Instrumentos del sistema nacional de evaluación impacto ambiental.

El contenido de los instrumentos del Sistema Nacional del Impacto Ambiental señalados en el Art. 11 del DS. 019 -2009 MINAM, incluirá información sobre la posible afectación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que pudiera ser generada por el desarrollo del proyecto de inversión.

A pesar de la claridad de lo establecido en el Art. 7 del Convenio, no hay nada en la ley que haga referencia al modo en que deben participar los pueblos indígenas para garantizar que en los procesos de consulta sobre planes y programas que les conciernen se considere sus prioridades de desarrollo.

Solo en el Reglamento, donde, entre los “derechos colectivos” de los pueblos indígenas se reconoce el de “elegir sus prioridades de desarrollo” (Art. 3°, inciso f)), se establece, tal como aparece en el recuadro que antecede, que un ámbito de aplicación del derecho a la consulta son las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de desarrollo, sean estos de carácter nacional o regional.

Sin embargo, como es de notar, el Art. 2° del Reglamento del Derecho a la Consulta no hace ninguna previsión respecto de la participación que deben tener los representantes de los pueblos indígenas desde la elaboración hasta la evaluación de los programas de desarrollo que los involucran, incluidos prioritariamente los relativos a sus condiciones de vida y trabajo, de salud y educación.

Lo que es peor, el Reglamento, limita las responsabilidades de los Gobiernos Regionales y locales para la aplicación de la consulta respecto de sus planes de desarrollo, al disponer que ello solo pueda ocurrir previa autorización expresa del ViceMinisterio de Interculturalidad. Esto, que en opinión del jurista García Cerrón es “realmente

controversial”13, refleja además, que la concepción restrictiva en la interpretación del derecho a la consulta previa, notable en la identificación de los pueblos indígenas, se extiende a los mecanismos que aseguran la aplicación integral y correcta del mismo.

Desde luego, todo esto afecta directamente uno de los principales derechos de los pueblos indígenas reconocido por el Convenio 169, “el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su desarrollo, […] y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.”

Por último y dentro de ese contexto, llama la atención que dentro de los planes o proyectos de desarrollo, no se haya considerado tampoco la participación de los pueblos indígenas y la cooperación del Estado para evaluar la incidencia que estos podrían tener sobre los componentes sociales, espirituales, culturales y ambientales de los pueblos indígenas tal como se señala en los Incisos 3 y 4 del Art. 7 del Convenio.

Al respecto, como se ve en la columna derecha del recuadro anterior, el Reglamento en una de sus disposiciones finales establece como única obligación del Estado la de incluir en los Estudios o Evaluaciones de Impacto Ambiental “información” sobre la posible afectación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas14.

En suma, la participación de los pueblos indígenas como parte de los procesos de consulta y, la cooperación que debe prestar el Estado para proteger los derechos de los pueblos indígenas conforme al Convenio 169, es pasada por alto tanto en la Ley como en el Reglamento del Derecho a la Consulta Previa.

3. Derechos de participación e indemnización en el aprovechamiento y conservación de los recursos naturales

Uno de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, el derecho al uso, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus territorios, conforme a lo expresado por la Comisión de Expertos de la OIT no puede estar ausente en la interpretación y aplicación del derecho a la consulta previa y por eso consideró pertinente que el Art. 15 del Convenio sea tomado en cuenta en la “Ley Marco” que se encontraba en elaboración.

Pues bien, en la ley del derecho a la consulta previa no se incluyo dispositivo alguno sobre este tópico, pero si se hizo en su Reglamento tal como se muestra en recuadro siguiente.

Comparativo Art. 15 del Convenio y Reglamento de la ley 29785

13 García C., Erick. Op.cit. Pág.50

14 El Jurista Juan Carlos Ruiz Molleda, bajo su propia óptica, considera que lo que se ha hecho en el Reglamento del Derecho a la Consulta Previa “es incorporar “en parte” lo establecido en el Art. 7.3 del Convenio 169 de la OIT”. Op.cit. Pág.32

CONVENIO 169 DS 001-2012-MC

Art.15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección y explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Art. 6° Consulta Previa y Recursos Naturales

De acuerdo a lo establecido en el Art. 15 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el Art. 3°, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.

Disposiciones Complementarias , Transitorias y finales

Décima.- Participación en los beneficios. Conforme a lo señalado en el Art. 15 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte el uso o aprovechamiento de los recursos naturales de su ámbito geográfico, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las mismas, de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley.

Sin embargo, aunque el Reglamento salva la omisión que se produce en la Ley respecto de los recursos naturales existentes sobre los territorios que utilizan o poseen los pueblos indígenas, este –tal como es posible verificar en el recuadro- pasa por alto el inciso 1 del Art. 15 del Convenio que explícitamente se refiere al derecho de los pueblos indígenas a participar en el uso, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras y, en cambio destaca sí, la necesidad de que antes de autorizar cualquier trabajo de prospección o explotación minera se realicen procesos de consulta previos.

Considerando el análisis efectuado en la sección anterior sobre la participación y los procesos de consulta lo que nos demuestra esta nueva observación es que existe una tendencia marcada a limitar los procesos de consulta al ámbito del diálogo sin que se garantice los derechos que deben protegerse respecto de la sobrevivencia y desarrollo de los pueblos indígenas.

En el caso de las exploraciones y explotaciones mineras en tierras de pueblos indígenas, el proceso de consulta, sin las previsiones de la participación de los pueblos indígenas en las evaluaciones de impacto sobre su medio natural, los recursos que utiliza y el modo de conservarlos, así como sobre las diferentes expresiones materiales y espirituales de su cultura, neutraliza – por decir lo menos- los efectos del derecho a la consulta previa al carecerse de mecanismos que garanticen la adecuada y justa preservación de los diferentes medios que sirven al desarrollo de los pueblos indígenas frente a los efectos de la gran inversión en la explotación de los recursos minerales que se encuentren en sus tierras.

Esta falta de garantías se extiende al derecho de los pueblos indígenas a ser indemnizados por los daños ambientales, incluidos los efectos negativos sobre el componente social y cultural, que las actividades mineras les pueden ocasionar, pues si bien es cierto esto es reconocido literalmente por el Reglamento, tal como se ve en el recuadro que antecede, tal proceso depende de una inespecífica ley.

En efecto, al establecerse que la indemnización por daños que produzcan las actividades mineras se harán “de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley” no deja claro si esto será por una ley ya existente o por una que debe darse especialmente cuando se comprometen tierras y recursos naturales que utilizan los pueblos indígenas u “originarios”.

Teniendo en cuenta que, quienes han elaborado el Reglamento del derecho a la consulta previa, han tenido el cuidado de ser específicos cuando hacen referencia a alguna norma existente, lo más probable es que se refieran a una norma o Ley por crear. En tal caso, las “indemnizaciones” que las empresas mineras debieran pagar por posibles daños a los recursos naturales que se encuentran en las tierras de los pueblos indígenas, aparte de los efectos negativos que pudieran ocasionar sobre sus condiciones económicas, sociales y culturales, se seguirían resolviendo dentro del llamado trato entre privados eludiendo, a la vez, la obligatoria consulta previa.

En tal virtud, habría que advertir en esta parte del análisis gramatical la reiterada omisión respecto del derecho de participación como parte de los procesos de consulta y la ineficacia que tendría la Ley y ekl Reglamento del derecho a la consulta previa en la protección de los derechos que los pueblos indígenas tienen sobre los recursos naturales que son parte de sus medios de sobrevivencia y desarrollo.

4. Consulta Previa y derechos sobre la propiedad territorial

Entendiendo la importancia que tiene el territorio para las culturas y pueblos indígenas la Comisión de Expertos de la OIT consideró también indispensable tomar en cuenta el Art. 17.2 del Convenio 169 el mismo que literalmente dice que “deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.

Ni en la ley ni en el Reglamento se da alguna pauta sobre este importante aspecto del derecho a la consulta previa no obstante que gran parte de los problemas entre las comunidades y las inversiones privadas que se proyectan sobre sus territorios tienen el grave problema de la legalidad y legitimidad en la adquisición de tierras que son parte de su patrimonio.

En buena cuenta se confirma, en esta parte del análisis gramatical, omisiones fundamentales que en la ley y el reglamento del derecho a la consulta previa debilitan lo prescrito por el Convenio 169 sobre todo en lo que se refiere a las garantías que deben establecerse alrededor de derechos que como los ya indicados contribuyen a preservar la pluriculturalidad del país.

5. A manera de conclusiones

Llegado a este punto del análisis gramatical considero prudente avanzar en algunas conclusiones respecto de la interpretación que en la Ley 29785 y su Reglamento se hacen del derecho a la consulta previa. Veámoslas:

5.1 En cuanto a la identificación de los pueblos indígenas, sujetos del derecho a la consulta previa, la interpretación que se hace en la ley y su reglamente resulta restrictiva respecto de lo que consigna sobre este particular el Convenio 169. La introducción del concepto “originario” contribuye a la exclusión de todos aquellos pueblos indígenas, comunidades campesinas principalmente, que son producto colonial o republicano, en este último caso sobre todo por el proceso de disolución de las haciendas o latifundios tradicionales o semi-feudales de la región andina.

5.2 A lo anterior se añade la identificación subjetiva de los pueblos indígenas lo que no se hace bajo un proceso de auto-identificación como prescribe el Convenio 169, sino que, conforme a la ley y su reglamento, esto pasa a ser competencia del Estado el mismo que tendrá que comprobar si los pueblos indígenas, tienen conciencia de ser “originarios”, una prescripción de connotación ideológica contraria al proceso de mestizaje del que son objeto las comunidades campesinas y nativas y que atenta contra sus derechos individuales y colectivos.

5.3 El derecho de consulta articulado obligatoriamente a la identificación de los pueblos indígenas, es incompleto si no se consideran el principio de participación como modo de garantizar que el proceso de consulta considere, entre otros el derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, no ha sido tenido en cuenta en los diversos aspectos que este es propuesto por la Comisión de Expertos de la OIT. Destaca en particular la forma en que tanto en el tema de los recursos naturales y la propiedad territorial respecto de la minería se ha omitido claramente la participación de los pueblos indígenas en las evaluaciones de impacto y otros procesos que son fundamentales para evitar o mitigar daños a su medio ambiente, a las bases materiales de su cultura y a sus manifestaciones espirituales.

5.4 Bajo estas condiciones la interpretación que a partir de la Ley y su Reglamento se ha hecho del Derecho a la Consulta previa prescrito en el Convenio 169, ha vaciado de contenido tanto los aspectos procedimentales (ausencia del principio de participación) como los objetivos y valores contenidos en el Convenio 169 y que se refieren a la protección, por parte del Estado, de los derechos individuales y colectivos reconocidos a los pueblos indígenas, entre ellos el de decidir sus prioridades de desarrollo, proteger la posesión o propiedad de sus tierras, de los recursos naturales existentes en ellas y, desde luego, su identidad cultural.