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I
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
LIANDRA VENTURA
RESPONSABILIDADE CIVIL EM RAZÃO DOS DANOS AMBIENTAIS CONCRETOS CAUSADOS PELA PESSOA JURÍDICA DO DIREITO
PÚBLICO.
Biguaçu 2008
II
LIANDRA VENTURA
RESPONSABILIDADE CIVIL EM RAZÃO DOS DANOS AMBIENTAIS CONCRETOS CAUSADOS PELA PESSOA JURÍDICA DO DIREITO
PÚBLICO.
Monografia apresentada à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI , como requisito parcial a
obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Claudio Andrei Cathcart
Biguaçu 2008
III
PÁGINA DE APROVAÇÃO
RESPONSABILIDADE CIVIL EM RAZÃO DOS DANOS AMBIENTAIS CAUSADOS PELA PESSOA JURÍDICA DO DIREITO PÚBLICO.
Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel
e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Biguaçu, 14 de Novembro de 2008.
Prof. Claudio Andrei Cathcart UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Responsável pelo Núcleo de Pratica Jurídica
IV
Aos meus Pais, por terem
me ensinado a discernir
os valores da vida.
V
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela generosidade de me permitir realizar este sonho.
Agradeço aos meus familiares e aos sinceros amigos pelo incentivo.
Agradeço aos meus Professores pelo conhecimento que a partir deles
adquiri, especialmente ao professor MSc. Marcelo Buzaglo Dantas e ao meu
orientador Cláudio Andrei Cathcart, pelo apoio imprescindível na elaboração desta
Monografia.
Finalmente, agradeço aos Colegas de trabalho que me posssibitaram as
necessárias ausências e pelas palavras incentivadoras.
VI
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, novembro de 2008.
Liandra Ventura
VII
RESUMO
A degradação ambiental é um dos problemas que mais aflige a humanidade
atualmente e representa um risco para sobrevivência das futuras gerações.
Portanto, o Estado tem o dever de proteção desse bem difuso, que passou a ser
tutelado constitucionalmente e a ser considerado um direito fundamental. Em razão
da relevância desse tema é imprescindível a responsabilização do agente causador
do dano ambiental, pelo instituto da responsabilidade civil que consiste na obrigação
do agente causador do dano em reparar o prejuízo causado a outrem. O dano
ambiental é abordado quanto ao aspecto da responsabilidade civil que este pode
gerar aos seus agentes causadores. O objetivo principal da investigação é analisar a
controvérsia sobre a natureza da responsabilidade estatal, se objetiva ou subjetiva,
como expõe as divergências nas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça.
Analisando os aspectos condizentes as normas que regem o instituto previsto no
aludido artigo 43 do Código Civil atual à luz da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, art. 37, § 6°, que empenha na responsabilidade objetiva do
Estado, prescindindo a culpa do agente para o reconhecimento do dever de
indenizar.
Palavras-Chave: responsabilidade civil; dano ambiental; pessoa jurídica de direito
público.
VIII
ABSTRACT
The enviro mental degradation is one of the problems wihich most worry the
humanity today and it represents a risk for the surviving of future generations,
therefore the state has the obligation to protect this diffuse benefit, that has passed to
be protected constitutionally and to be considered a fundamental right as well. Due to
the relevance of this topic, it is relevant the compromisse of the responsible for the
enviromental damage, by the institute of civil responsability which consists in the
obligation of the guipty for the damage in repairing the damage he has caused to
someone else. The enviromental damage is approached in the aspecto of the civil
responsability which this one can generate to their responsible agents. The main
objetive of the present investigation is to analise the controversy related to the nature
of the state responsability, if it is objetive or subjetive as it is exposed by the
divergencies in the jurisprudence of the Superior Court of justice.Going through the
aspects in accordance to the norms that rule the institute which are included in the
referable article 43 of the present civil code approved by the Constitution of
Federative Republican of Brazil 1988, article 37, § 6 th which it is engaged in the
objetive responsability of the state, dispensing with the guilt of the responsible for
recognizing the necessity to compensate it.
Key-Words: civil liability, environmetal damage, legal person of public law.
IX
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................1
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...........................................................................3
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................3
1.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.....................................................6
1.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................7
1.3.1 O Dano.............................................................................................................8
1.3.1.1 Requisitos do Dano Indenizável ..............................................................9
1.3.2 Nexo de Causalidade Entre a Conduta e o Dano .......................................13
1.3.3 Da Culpa ........................................................................................................14
1.3.4 Ação e Omissão (Ato Comissivo e Ato Omissivo) ....................................17
1.4 ESPÉCIES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................18
2 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL E O DANO AMBIENTAL .....................23
2.1 NOÇÕES PRELIMINARES DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL.......23
2.1.1 Princípio do Desenvolvimento Sustentável ...............................................24
2.1.2 Princípio da Prevenção ................................................................................25
2.1.3 Princípio da Precaução ................................................................................27
2.1.4 Princípio do Poluidor – Pagador .................................................................28
2.1.5 Princípio da Participação.............................................................................29
2.1.6 Princípio do Limite .......................................................................................31
2.1.7 Princípio da Ubiquidade...............................................................................31
2.2 DANO AMBIENTAL E SEU CONCEITO............................................................32
2.3 ASPECTOS CARACTERIZADORES DO DANO AMBIENTAL..........................34
2.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL.......................37
3 A TUTELA JURISDICIONAL DO AMBIENTE E A RESPONSABILIDADE CIVIL
DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NO COMETIMENTO DO DANO
AMBIENTAL .............................................................................................................41
3.1 DA TUTELA JURISDICIONAL DO DANO AMBIENTAL ....................................41
3.1.1 O Inquérito Civil ............................................................................................42
3.1.2 Ação Civil Pública.........................................................................................44
X
3.1.3 Ação Popular ................................................................................................47
3.1.4 Mandado De Segurança Coletivo ................................................................49
3.1.5 Mandado De Injunção...................................................................................50
3.2 DA CONFIGURAÇÃO (CARACTERIZAÇÃO) DA PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PÚBLICO ...................................................................................................51
3.3 DA RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO....52
3.4 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO...................................................................................................................54
3.5 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO...................................................................................................................57
3.6 DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NO COMETIMENTO DO
DANO AMBIENTAL...................................................................................................58
CONCLUSÃO ...........................................................................................................62
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .........................................................................64
XI
1
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto a responsabilidade civil do Estado
em face dos danos causados ao meio ambiente.
Buscou-se abordar o presente tema tendo em vista a importância da
preservação do meio ambiente para a presente e futuras gerações. É uma questão
global, que nos leva à reflexão para uma única direção, ou seja, devemos lutar para
a preservação do meio ambiente conjuntamente, no âmbito universal, pois o meio
ambiente é fundamental para a humanidade. A degradação do ambiente tem-se
tornado, nos últimos tempos, um problema mundial, pela gravidade de suas
conseqüências para a sobrevivência do homem no planeta. É dever do Estado
dispor de mecanismos para regulamentar as atividades de exploração dos recursos
naturais para uma efetiva tutela jurídica do meio ambiente. Pois, percebe-se,
visivelmente, que há necessidade do Estado melhor se organizar e facilitar o acesso
aos canais de participação, gestão e decisão dos problemas e impactos oriundos da
irresponsabilidade política no controle de processos econômicos e da exploração
desenfreada dos recursos naturais.
O objetivo deste trabalho monográfico em específico é verificar a
aplicabilidade da responsabilidade da pessoa jurídica de direito público no
cometimento do dano ambiental alumiando através das disposições legais, os
entendimentos doutrinários e o comportamento jurisprudencial, bem como os seus
efeitos em face à controvérsia sobre a natureza da responsabilidade estatal, se
objetiva ou subjetiva de forma sistemática das normas que regem o instituto, por
propiciar sejam elas tomadas em seu conjunto e em harmonia com o ordenamento
jurídico.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando do instituto da
responsabilidade civil resumidamente, da sua evolução histórica, da conceituação da
responsabilidade civil, seus elementos, requisitos e espécies de dano e também
espécies fundamentais da responsabilidade civil. Sendo ressaltado o art.186 e 927
do Código Civil de 2002, que dispõem sobre os elementos da responsabilidade civil.
No Capítulo 2, tratando dos mais importantes princípios do Direito Ambiental,
sendo demonstrada a importância para a preservação ambiental e sustentável da
sociedade. Neste sentido, os princípios que informam o direito ambiental têm escopo
2
fundamental, tentar garantir melhor qualidade devida a toda coletividade, analisando
também os aspectos caracterizadores do dano ambiental, a tutela do dano ambiental
vislumbrando a efetividade da Lei ambiental na ocorrência do dano ao meio
ambiente.
No Capítulo 3, tratando os principais mecanismos de tutela jurisdicional do
direito ambiental, será enfrentada a questão da responsabilidade civil da pessoa
jurídica de direito público, visto que não há um posicionamento unânime entre
doutrinadores e jurisprudências, pois estes divergem no sentido de que a
responsabilidade do Estado pode ser objetiva ou subjetiva em face dos danos
ambientais. Neste capítulo ocorrerá uma análise de julgados do Superior Tribunal de
justiça averiguando a responsabilização Estatal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais,
nas quais são apresentados pontos conclusivos, destacados, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Responsabilidade
Civil do Estado em face dos danos ambientais.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a) a
possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica de direito público na conduta
de atos omissivos e comissivos no que tange aos danos ocasionados ao meio
ambiente b) se objetiva ou subjetiva a responsabilidade da pessoa jurídica de direito
público, visto que julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça não apontam
entendimentos totalmente unânimes.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação, foi utilizado o Método Dedutivo.
3
1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Neste capítulo abordar-se-ão os aspectos destacados da evolução histórica
da responsabilidade civil, demonstrando também os aspectos gerais da
responsabilidade civil como sua definição, seus elementos e espécies
(responsabilidade civil objetiva e subjetiva, contratual e extracontratual).
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A evolução da responsabilidade civil se mostra antes de tudo na
preocupação com o equilíbrio social. Esse instituto é dinâmico, pois tem de
adaptar-se às constantes transformações que envolvem a sociedade buscando
restabelecer o equilíbrio desfeito na ocasião do dano.1
O direito moderno continua usando, em parte a terminologia romana quanto
à matéria de responsabilidade,2 pois nossa cultura tem como ponto de partida o
Direito Romano, assim como a responsabilidade civil.
O instituto da responsabilidade civil data o período que vai do Século XVI ao
início do século XIX. As primeiras civilizações pré-romanas tiveram como instituto a
vingança privada, que consistia na reação espontânea e natural contra o mal
sofrido.3
A noção de dano nasce nos primórdios da civilização humana, quando ainda
vigorava a lei da vingança privada, que posteriormente passou a ser regulamentada
pela famosa Lei do Talião expressa pela máxima, “olho por olho dente por dente”,
que demonstra uma forma de reparação do dano, porém consiste na rigorosa
reciprocidade do crime.4
1 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.p.25. 2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil.4.ed.São Paulo: Atlas, 2004.p.22. 3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PANPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2005 p.10. 4 GAGLIANO, Pablo Stolze; PANPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.10-11.
4
Mais adiante foi instituída a Lei das XII Tábuas, que representa a
consolidação histórica da indenização pecuniária como forma de compensação pelo
dano. Instituída pela Lei das XVII Tábuas a figura da composição voluntária ou legal
consistia no fato que o autor da ofensa reparasse o dano a título de poena, ou seja,
pagamento em dinheiro. Na composição legal a vítima buscava a proteção da do
Estado com intuito de ter o dano reparado.5 Apesar da importância da Lei das XVII
Tábuas foi a Lex Aquilia (286 a.C.), que norteou o princípio da reparação do dano
designando a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual, cuja
importância foi substituir as penas fixas por uma proporcional ao dano causado.6 A
Lex Aquilia instituiu de forma mais precisa a idéia de reparação pecuniária do dano,
estabelecendo que o patrimônio responde pela conduta culposa do agente.7 Esta lei
trouxe em seu texto a idéia de reparação pecuniária do dano pressupondo a culpa
do responsável.
José de Aguiar Dias apresenta uma síntese da evolução da
responsabilidade civil:
[...] da vingança privada ao princípio de que a ninguém é lícito fazer justiça pelas próprias mãos, à medida que se afirma a autoridade do Estado; da primitiva assimilação da pena com a reparação, para a distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, por insinuação do elemento subjetivo da culpa, quando se entremostra o princípio nulla poena sine lege.1
Alvino Lima resume essa visão da responsabilidade civil no direito da
antiguidade:
[...] embora não tivesse conseguido o direito romano liberta-se inteiramente da idéia da pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a idéia de delito privado, engendrando uma ação penal, viu o domínio da sua aplicação diminuir, à vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei de Aquília, no direto clássico, não passa de uma sobrevivência.2
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.11. 6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.22. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil.p.11.
5
A Lex Aquilia representou um marco na história da responsabilidade civil,
distinguindo a responsabilidade civil da penal, pois até então pena e reparação não
eram dissociadas, sendo que seu conteúdo se distribuía em três partes: o primeiro
capítulo regulava sobre a morte dos escravos ou dos animais que pastam em
rebanho. O segundo se baseava na quitação por parte do credor principal com
prejuízo do credor acessório, sendo o terceiro capítulo, o de maior relevância para
evolução da responsabilidade civil, regulando as lesões a escravos ou animais e
destruição ou deterioração das coisas corpóreas ou incorpóreas.8
Diante das inovações tecnológicas com a revolução industrial no século XIX,
tornou-se imprescindível uma formulação da teoria da responsabilidade civil diante
dos tempos modernos com a introdução de máquinas, e a crescente produção de
bens.9 Tornou-se necessária a intervenção estatal para reestabelecer o equilíbrio da
sociedade, pois a teoria clássica da culpa não conseguia mais solucionar os
problemas sociais, devido aos crescentes casos concretos de danos que se
proliferavam sem reparação devido a difícil comprovação.10 Contudo, a teoria da
responsabilidade civil tradicional continua sendo fundada na culpa.11
A concepção de pena foi, aos poucos, sendo substituída pela idéia de
reparação do dano sofrido. Finalmente foi incorporada ao Código Civil de Napoleão
de 1804, que foi fonte inspiradora de vários códigos, inclusive exercendo uma
grande influência no Código Civil brasileiro de 1916. 12
O atual código Código Civil de 2002, em seu art.927, consagrou a
responsabilidade civil, impondo ao causador do ato ilícito a obrigação de indenizar
baseada no risco.13
8 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.28. 9 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.12. 10 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.12. 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.13. 12 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.12-13. 13 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.37.
6
1.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
O termo responsabilidade pode ser extraída da própria origem da
palavra, que provém do latim respondere, que significa responder por algum ato, ou
seja, a obrigação de reparar o dano.14
Ratificando neste mesmo entendimento Pablo Stolze Gagliano define:
A palavra ‘responsabilidade’tem sua origem no verbo Latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de sua atividade, contendo ainda, a raiz latina se spondeo, fórmula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.15
A doutrina tem dificuldades para definir a responsabilidade civil,16 pois várias
são as significações.
A responsabilidade, em sentido amplo, consiste na obrigação do sujeito
causador do dano em reparar o prejuízo causado a outrem, ou seja, o dever de
responder pelas conseqüências de uma ação.17 A compreensão que se faz da
palavra responsabilidade, portanto, está vinculada ao surgimento de uma obrigação
derivada, ou seja, o dever de arcar com as conseqüências do dano praticado.18
A responsabilidade civil baseia-se na aplicação de medidas que incubem
uma pessoa de reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, por fato
próprio imputado ou coisas que dela dependem.19
Silvio de Salvo venosa define ainda:
A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu.20
14 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil.4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.59. 15 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.2. 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.39. 17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.12. 18 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.2. 19DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p.40. 20 Noronha, apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.13.
7
A noção de responsabilidade, adquire um aspecto sociológico21, ou seja, da
realidade social, pelo simples fato de vivermos numa sociedade regrada, onde é
imposto o dever de reparação, tendo uma idéia de justiça.
Faz mister as palavras de Rui Stoco:
Do que se infere a responsabilização é o meio e modo de exteriorização da própria justiça e a responsabilidade é a tradução paro o sistema jurídico do descer moral de não prejudicar o outro, ou seja, o neminem laedere.
22
Portanto a responsabilidade decorre de fatos sociais, que são reflexos
individuais, que de fato se originam o exterior social.23
1.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No art. 927 do Código Civil, o legislador deixou claro o escopo de que todos
os que cometerem atos ilícitos a outrem são obrigados a repará-los. Este artigo
remete ao art. 186 do Código Civil, que também especificou o que seria ato ilícito.24
O art. 927, do Código Civil, fixa o fundamento da responsabilidade civil, que
tem como alicerce que àquele que causa prejuízo a outrem, impõe-se o dever de
reparar.25
O art. 186 do Código Civil consagrou o conceito de ato ilícito: “Art.186.
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Pablo stolze menciona sobre o referido dispositivo:
[...] por meio das expressões ‘ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência’, a culpa (em sentido lato, abrangente do dolo) não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo Código, considerando a
21 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil. p.60. 22 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.59. 23 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. p.60. 24 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.39. 25 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.27.
8
existência de outra espécie de responsabilidade, que prescindi desse elemento subjetivo para sua configuração (a responsabilidade objetiva). 26
Analisando este dispositivo legal é possível identificar os elementos
essenciais da responsabilidade civil, ou seja, seus pressupostos.
Varias são as classificações dos elementos da responsabilidade civil, pois
não existe uma exatidão absoluta na doutrina a respeito.27
Nesta monografia adotar-se-á a classificação da obra de Maria Helena Diniz,
a qual indica como elementos da responsabilidade civil: Dano; Nexo de causalidade
entre a conduta e o dano; Culpa; Ação e Omissão (conduta humana). 28
Passa-se então à análise de cada um dos elementos descritos.
1.3.1 O Dano
A palavra “dano” deriva do latim damnum, que significa ofensa que uma
pessoa tenha causado a outrem, da qual possa provir uma deterioração à coisa ou
acarretar prejuízo ao seu patrimônio.29 O dano é um elemento indispensável para a
caracterização da responsabilidade civil, pois consiste no prejuízo sofrido pelo
sujeito. Sem este elemento não haveria como indenizar.30
Mister se faz a definição de Mazeaud:
O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar.31
26 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.28. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.36 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.36. 29 Silva, apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.1231 30 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.39. 31 Mazeaud,apud DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.969.
9
O termo dano é um requisito integrante da responsabilidade civil. É
pressuposto, contratual ou extracontratual, no entanto não poderá haver indenização
sem a existência de prejuízo.32
Seja qual for a espécie de responsabilidade o dano sempre é condição
indispensável para sua configuração.33
Sérgio Cavalieri filho defini dano nos seguintes termos:
O dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não responsabilidade sem dano. Na responsabilidade Objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento - risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.34
A materialização do dano somente ocorre com o efetivo prejuízo.35
1.3.1.1 Requisitos do Dano Indenizável
Para que haja o dano Indenizável, são imprescindíveis três requisitos
básicos, inerentes ao dano reparável que são fundamentais para sua caracterização,
segundo Pablo Stolze Gagliano, quais sejam36:
A) A violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de
uma pessoa física ou jurídica – a noção a respeito de dano envolve uma diminuição
do patrimônio em conseqüência do fato danoso, não somente o patrimonial, mas da
vulneração de direitos inatos ao homem37. O dano ocasiona lesão nos interesses de
32 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.63. 33 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.39. 34 Cavalieri apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.40. 35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p. 34. 36 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45. 37 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.43.
10
outrem, que deve ser de tal ordem que afete o patrimônio econômico ou moral de
alguém.38
B) Certeza do dano - O dano efetivo somente este é indenizável, pois
ninguém é obrigado a indenizar a vítima por um dano abstrato.39 Sendo necessária a
certeza e a demonstração dos acontecimentos e sua reflexão sobre a pessoa, ou ao
seu patrimônio, exceto nos casos de dano presumido.40
C) Subsistência do dano - significa que o dano já foi reparado, portanto não
há o interesse da responsabilidade civil.41 Se o dano já foi reparado pelo
responsável não há como se falar em indenização.42
Indicados os requisitos do dano indenizável, passa-se ao elenco das
espécies de dano.
1.3.1.2 Espécies De Dano
Várias são as espécies de dano apresentadas pela doutrina, porém
costuma-se tradicionalmente classificá-la em dano patrimonial e moral43. Nesta
monografia adotar-se-á a classificação tradicional trazida por Pablo Stolze Gagliano.
O dano patrimonial é aquele suscetível de avaliação pecuniária e de
indenização pelo responsável.44
Consoante ao mesmo entendimento de Maria Helena Diniz:
O dano Patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consiste na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.45
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.67. 39 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.43. 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.68. 41 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.44. 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.69. 43 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45. 44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p. 36. 45 Varela, apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.70.
11
O dano pode ser analisado sob dois aspectos: O dano emergente é o
equivalente ao prejuízo concreto experimentado pela vítima.46 Corresponde na falta
real no patrimônio da vítima, ou seja, um prejuízo concreto e provado que se
manifesta num empobrecimento do patrimônio atual da vítima quer seja pela
destruição, deterioração ou privação de seus bens existentes.47 O dano emergente,
o chamado dano positivo, portanto consiste na perda efetivamente sofrida, uma
diminuição de patrimônio, uma perda experimentada pela vítima.48
Já os lucros cessantes consistem na privação daquilo que a vítima deixou de
lucrar, ou seja, aquilo que efetivamente não ganhou.49 Também chamado de dano
positivo, corresponde ao lucro que o lesado deixou de obter em razão do prejuízo
que lhe foi causado.50
O termo razoavelmente posto na lei faz recordar que a indenização não
pode conduzir-se em um instrumento de lucro.51
Conveniente o ensinamento de Augustinho Alvim:
[...] o significado do termo razoavelmente, empregado no art.1059 do Código diremos que ele não significa que pagará aquilo que for razoável (idéia quantitativa) e sim que se pagará se se puder, razoavelmente, admitir que houver lucro cessante (idéia que se prende à existência mesma de prejuízo). Ele contém uma restrição, que serve para nortear o juiz a cerca da prova do prejuízo em sua existência, e não em sua quantidade. Mesmo porque, admitida a existência do prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável, e sim pelo provado.52
O critério do lucro cessante deve se valer da razoabilidade, visto que há
necessidade do julgador utilizar-se do bom senso para obter a sua configuração.53
No que concerne o Dano Mora, está expressamente previsto na Constituição
da República Federativa do Brasil no Art. 5º, V e X, que se refere ao dano moral na
sua dimensão ética diante a sociedade.54
Segundo Wlandimir Valler:
46 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.71. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.36. 49 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.72. 51 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p. 36. 52 Alvim apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45. 53 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.48. 54 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.1681.
12
Cada vez mais, a tendência de aplicar o alcance da indenização pelo dano moral, prevista na Constituição da República de 1988. E acrescenta: entendemos que o dano moral deve ser reparado em todos os casos, ainda que, para isso, seja necessário que os juízes, pondo de lado a interpretação literal e restrita das regras disciplinadoras da matéria, encontrem mecanismos indispensáveis para que a reparação do dano extrapatrimonial seja mais ampla possível, ainda que o mecanismo seja a interpretação extensiva do art.5°, V e X da CF.55
Nosso Código Civil de 2002, também reconheceu formalmente a
reparalidade dos danos morais no seu art.186.
O dano moral consiste na violação de interesses não patrimoniais de pessoa
física ou jurídica, ocasionada pelo fato lesivo.56
Pablo Stolze Gagliano conceitua:
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.57
Dano moral se trata de prejuízos que não atingem o patrimônio em si, mas
afetam o ânimo psíquico moral e intelectual da vítima.58
O dano moral é subdividido por Pablo Stolze, em Dano Moral Direto e Dano
Moral Indireto.59
O dano moral direto corresponde a uma lesão específica de um direito
extrapatrimonial, contido nos direitos da personalidade, como vida, a integridade
corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, e a imagem.60
Consoante ao mesmo entendimento Rui Stoco define:
O dono moral é direto quando lesiona um interesse tendente à satisfação ou gozo de um bem jurídico não patrimonial. Os danos morais são diretos quando a lesão afeta um bem jurídico contido nos direitos de personalidade, como a vida, a integridade corporal, a honra, a própria imagem, ou então quando atinge os chamados atributos da pessoa, como o nome, a capacidade, o estado de família.61
55 Valler apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.1681. 56DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.90. 57 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45. 58 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p. 39. 59 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.45 60 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.75. 61 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 1683.
13
O dano Moral indireto se refere à lesão, a um interesse que busca a
satisfação de bens jurídicos patrimoniais, ou seja, produz prejuízo a qualquer
interesse não patrimonial.62
Neste mesmo entendimento, Pablo Stolze Gagliano define:
[...] ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor efetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador.63
Portanto, o dano moral indireto consiste na lesão a um interesse patrimonial,
que se reflete na esfera extrapatrimonial da vítima.64
1.3.2 Nexo de Causalidade Entre a Conduta e o Dano
O nexo causal é um dos elementos fundamentais da responsabilidade civil,
ou seja, é o vínculo entre a conduta do agente e o resultado.65 O nexo causal
Segundo Silvio de Salvo Venosa “é o liame que une a conduta do agente ao dano”.
Por meio deste exame da relação causal podemos deduzir quem ocasionou o
dano.66 Só poderá responsabilizar alguém desde que seu comportamento dê causa
ao prejuízo.
Maria Helena Diniz define o nexo causal:
O vinculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal” de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela conseqüência.67
62 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.93. 63 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.75. 64 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.91. 65 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.150. 66 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.45. 67 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.108.
14
Serpa Lopes denota a complexidade do tema:
Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.68
O nexo causal se torna imprescindível, sendo essencial que o dano tenha
sido causado pela culpa do sujeito, mas antes de verificar se o agente agiu com
culpa, tem que examinar se foi realmente a conduta deste que deu causa ao
resultado.69
Caio Mário também adverte quanto à complexidade do tema:
Este o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado. Aliás, sempre que um problema jurídico vai ter na indagação ou na pesquisa da causa, desponta a sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar se entre ambos não se estabelecer a relação causal.70
Não basta que a vítima sofra o dano, deve existir o efetivo prejuízo e a
conduta antijurídica, para gerar a obrigação de indenizar.71
1.3.3 Da Culpa
A culpa como elemento da responsabilidade civil revelou um grande
progresso na história da civilização.
A doutrina corrobora o entendimento em que não é fácil definir a culpa,
apesar de não haver dificuldade de entendê-la no convívio social.72
Diante dessa problemática, José de Aguiar Dias expõe:
É tão difícil definir a culpa, que muitos mestres negam a própria possibilidade de o fazer. Ripert é, a este respeito, muito expressivo,
68 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.95. 69 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.151. 70 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 151. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.108-109. 72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.27.
15
pois sustenta, sem disfarce, que não há definição legal da culpa, que não se pode, mesmo, tentar formulá-la. Aceitando o risco de uma censura por parte dos que estão fartamente informados a respeito, passamos a mostrar como se tem tentado solver dificuldade que ao próprio Ripert parece tão tormentosa.73
Rui Stoco defini ainda:
A culpa em sentido estrito, entretanto, traduz o comportamento equivocado da pessoa, despida da intenção de lesar ou de violar o direito, mas da qual se poderia exigir comportamento diverso, posto que erro inescusável ou sem justificativa plausível e evitável para o Homo Medius. 74
Savatier admite na culpa dois elementos: o objetivo, o dever violado e a
predileção do elemento subjetivo, a imputabilidade do agente.75
Savatier define a culpa:
A culpa (faute) é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase – delito.76
Neste mesmo entendimento temos o ensinamento de Silvio de Salvo
Venosa:
Ao analisarmos especificamente a culpa, lembramos a tendência jurisprudencial cada vez mais marcante de alargar o conceito, ou dispensa-lo como requisito para o dever de indenizar. Surge, destarte, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar (Direito civil parte geral, seção 31.2). Esse fundamento fez surgir a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que considera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva.77
A culpa em sentido amplo é a inobservância de um dever, que o agente
previamente deveria conhecer. Se a violação for consciente, dirigida a um fim ilícito,
atuou o agente com dolo; Se ocorrer negligência, imprudência ou imperícia, a
atuação do agente é culposa, em sentido estrito.78
73 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil.p.136-137. 74 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 151. 75 Savatier apud DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.136-137. 76 Savatier apud DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p137. 77 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.14. 78 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.138.
16
A culpa é entendida, como plano de fundo do ato ilícito, ou seja, má conduta.
Nesse diapasão encontram-se dois elementos: O objetivo, sendo demonstrado na
ilicitude e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A culpa se configura no
sentido amplo: pela negligência, imprudência ou imperícia.79
O Código Civil de 2002 não traz uma definição de culpa embora tenha
adotado a culpa como pressuposto do ato ilícito, e da obrigação de indenizar, apesar
de que esta regra admite exceções.80
O Código Civil de 2002 consagrou o princípio da culpa como base genérica
da responsabilidade civil, porém o legislador não definiu e nem conceituou a culpa,
em lugar, adotou a noção de ato ilícito.81 Sua definição pode ser articulada pelo art.
186.
A Culpa caracterizada no art. 186 do Código Civil se manifesta com a
negligência, que implica em omissão ou inobservância do dever. A imprudência se
caracteriza quando o agente sabe do grau de risco envolvido, e que acaba
realizando o ato, sem cautela, em contradição com o procedimento sensato. A
Imperícia consiste na falta de técnica ou de conhecimento, ou habilidade específica
para a realização de uma atividade.82
Rui Stoco tem o mesmo entendimento:
A culpa pode empenhar ação ou omissão e revela-se através da imprudência (comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo); da negligência (quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia (a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano).83
Portanto, no ato culposo exige-se além da ofensa ao ordenamento jurídico,
que o prejuízo da vítima decorre com a negligência ou imprudência.84
79 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.133-134. 80 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.130. 81 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil.p.149. 82 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil..p.149-150. 83 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.130. 84 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2006 p.147.
17
1.3.4 Ação e Omissão (Ato Comissivo e Ato Omissivo)
Não há responsabilidade civil sem que o comportamento humano cause
ofensa à ordem jurídica,85 portanto, a conduta humana é pressuposto necessário
para a configuração da responsabilidade civil.86
O elemento fundamental do ilícito é a conduta humana, pois não há
responsabilidade sem que haja um resultado que cause prejuízo.87
Faz mister as palavras de Stolze Gagliano:
O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana á a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz. Por isso não se pode reconhecer o elemento “conduta humana”, pela ausência do elemento volitivo, na situação do sujeito que, apreciando um raríssimo pergaminho de século III, sofre uma micro-hemorragia nasal, e involuntária mente, espirra, danificando seriamente o manuscrito, seria inadmissível, no caso de imputar ao agente a prática de um ato voluntário. Restará, apenas, verificarmos se houve negligência da diretoria do museu por não colocar o objeto em um mostruário [...].88
Caio Mário da Silva corrobora no mesmo entendimento:
Cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de ‘voluntariedade’ o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como o procedimento culposo.89
A responsabilidade pode emergir de fato próprio, comissivo ou de uma
omissão voluntária do agente, que deixou de tomar uma providencia que deveria
tomar.90
O fato comissivo se dá pelo comportamento ativo, ou seja, comportamento
que denota uma ação, contrapondo as condutas omissivas, que ensejam uma
85 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.151. 86 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.136. 87 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.129. 88 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.31-32. 89 Caio Mário da Silva Pereira, 1992 apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 130. 90 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p.19.
18
inércia uma conduta negativa, surge porque alguém deveria pratica o ato exigido e
deixou de fazê-lo.91
1.4 ESPÉCIES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Várias são as espécies da responsabilidade civil nesta monografia
apresentar-se-ão as seguintes espécies indicadas na obra Pablo Stolze Gagliano:
quanto ao fato gerador, pode ser classificada em responsabilidade civil contratual e
extracontratual; em relação ao seu fundamento em responsabilidade civil objetiva e
subjetiva, que será abordada com mais profundidade no capítulo seguinte. A
responsabilidade contratual consiste no ilícito contratual, ou seja, o dano ocorre com
o descumprimento de obrigação estabelecida no contrato.92
Pablo Stolze Gagliano expõe:
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adiplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico[...].93
Maria Helena Diniz corrobora com o mesmo entendimento:
Quanto a responsabilidade contratual se atribui descumprimento ou má prestação de uma atividade à qual alguém estava obrigado em virtude de liame contratual e esse inadimplemento visava, diretamente, a satisfazer um interesse extrapatrimonial do credor, o dano será também diretamente não-econômico.94
Na responsabilidade contratual, antes de manifestar a obrigação de
indenizar, existe um liame entre o inadimplente e seu co-contratante, através de uma
obrigação, derivada de uma convenção entre as partes.95 A responsabilidade
contratual em regra é presumida, ou seja, deve a vítima comprovar que a obrigação
91 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.33-34. 92 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.18. 93 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.20. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.135. 95 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 9.
19
não foi cumprida.96 A responsabilidade extracontratual no direito brasileiro, conforme
a doutrina pacífica, baseia-se no princípio da culpa97 que deve sempre ser provada
pela própria vítima.98
Orlando Gomes definea responsabilidade extracontratual com propriedade:
A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante. Resulta, portanto, da inobservância da norma jurídica ou de infração ao dever geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação negativa de não prejudicar ninguém.99
A responsabilidade extracontratual decorre do inadimplemento normativo, ou
seja, prática ilícita do agente infrator a um mandamento legal.100
O movimento objetivista surgiu no final do século XIX na ocasião em que o
Direito Civil recebeu influência da Escola Positiva Penal. Com o impulso tecnológico
do século XX, foi desenvolvida a teoria do risco, tendo como fundamento a
responsabilidade civil, bastando haver o dano e o nexo de causalidade.101.
No sistema das teorias objetivistas da responsabilidade civil, responde-se
sem culpa102, consideram a reparação do dano fundada na teoria de risco, que
sustenta ser o sujeito responsável pelas situações de risco que exerce.103
Faz mister as palavras de Luiz Paulo Sirvinskas:
[...] a objetiva não exige a demonstração da culpa, ou seja, o agente responderá pelos danos causados independentemente da culpa. Basta a demonstração da existência do fato ou do ato – o dano e o nexo causal. Essa responsabilidade consiste no ressarcimento dos danos causados pelo agente mesmo que ele não tenha agido com culpa. Indeniza-se pelo fato ou pelo ato lícito ou ilícito.104
96 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.20. 97 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.803. 98 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.20. 99 Gomes apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.93. 100 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.18. 101 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.18. 102 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.16. 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. p.14. 104 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. 3.ed.rev. e atual.São Paulo: Saraiva, 2005 p.110.
20
Portanto, na Responsabilidade Objetiva não é necessário que fique
caracterizada a culpa, somente o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a
conduta, para justificar a responsabilidade civil do agente, tendo em vista a
aplicação da teoria do risco da atividade exercida pelo agente.
O Código Civil de 2002 inovou estabelecendo a regra geral dualista tanto da
responsabilidade subjetiva como a da responsabilidade objetiva, esta fundada na
teoria do risco, aplicando a responsabilidade civil no parágrafo único, do art. 927,
“haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por natureza, risco para os direitos de outrem”.105
Nas palavras de Rui Stoco:
[...] impõe – se registrar que o Código Civil de 2002, posto a lume pela Lei 10.01.2002, abandonou em grande parte, a culpa presumida para adotar, ainda que por exceção e sempre expressamente e em numerus clausus, a responsabilidade objetiva, como, por exemplo, nas atividades perigosas (art 927, parágrafo único), consagrando entendimento da doutrina e da jurisprudência; na responsabilidade de menores inimputáveis (art.928) [...].106
O novo código civil calcou a teoria do risco admitindo a responsabilidade
objetiva, sem a análise da culpabilidade do causador do dano107.
A teoria objetiva ingressou por meio de leis especiais em diversos setores de
atividade tais como nos acidentes de trabalho, a lei de seguro obrigatório de
acidentes de veículos, no direito aéreo.108
Contudo a teoria da responsabilidade objetiva é a teoria da culpa presumida,
pois no sistema objetivo independe de culpa, presume-se a responsabilidade do
causador do dano, cabendo a este demonstrar a ausência de culpa.109
A responsabilidade subjetiva a teoria clássica se insere na idéia, em que o
agente causador do dano só se configura em função de ato doloso ou culposo.110
105 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.16-17. 106 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.156. 107 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.153. 108 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.96-97. 109 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.155-156. 110 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p.11.
21
Na teoria subjetivista tem como base o princípio em que cada um responde
pela própria culpa.111
Faz mister as palavras de Luiz Paulo Sirvinkas:
Esse teoria se consubstancia na necessidade de se comprovara culpa do agente causador do dano, tendo por fundamento o art.159 do código Civil de 1916, que dizia:” aquele que por ação omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.Essa culpa tinha por escopo a violação de um dever jurídico, legal ou contratual. O atual Código Civil mudou substancialmente a redação desse dispositivo, consignando que:”aquele que por ato ilícito (arts186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo(art.927, cap, do CC de 2002).112
Segundo Silvio de Salvo Venosa:
[...] o fundamento original da responsabilidade era exclusivamente subjetivo, fundado sobre o conceito da culpa. Essa posição foi adotada pela quase unanimidade dos códigos do passado. No entanto, a noção clássica de culpa foi sofrendo, no curso da história, constantes temperamentos em sua aplicação.113
Nas palavras de Rui Stoco: “Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem
de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão,
sobressaindo o comportamento culposo de demandado”.114
Caio Mario da Silva corrobora com o mesmo entendimento:
Na tese de presunção de culpa subsiste o conceito genérico da culpa com fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ônus da prova. Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado [...].115
A responsabilidade subjetiva, portanto, exige a constatação da culpa ou do
dolo do agente no evento que danificou. O Código Civil brasileiro adotou a teoria
subjetiva conforme se insere no art.186, que firma a regra geral da responsabilidade
civil116.
111 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.15. 112 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental.p109. 113 VENOSA, Sílvio de Salvo Responsabilidade Civil. p.20. 114 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.156. 115 Pereira apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.15. 116 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de Direito Civil. p.16.
22
O instituto da responsabilidade civil consiste na obrigação de reparar o dano
causado a outrem, visando restabelecer o equilíbrio causado pelo dano.
No estudo da responsabilidade civil é imprescindível analisar os art. 927 e
186 do Código Civil de 2002. O primeiro consagrou o instituto da responsabilidade,
dispondo que todos os que cometerem atos ilícitos é obrigado a repará-lo. Já o
segundo elenca os elementos da responsabilidade civil e fixa o fundamento da
responsabilidade civil.
Desta forma abordar-se-á no capítulo seguinte a tutela do dano ambiental
no que se refere aos princípios do direito ambiental, pois todos têm como escopo
principal o equilíbrio entre o desenvolvimento e a preservação ambiental.
23
2 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL E O DANO AMBIENTAL
Neste capítulo tratar-se-á de alguns dos mais importantes princípios do
Direito Ambiental, sendo demonstrada a importância dos mesmos para a
preservação ambiental e sustentável da sociedade, como o desenvolvimento da
sociedade sem agressões ambientais. Também analisar-se-á o dano ambiental e
seus aspectos caracterizadores, buscando vislumbrar a efetividade da Lei ambiental
e a responsabilidade civil do dano ambiental.
2.1 NOÇÕES PRELIMINARES DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL
O direito ambiental é uma ciência dotada de autonomia científica, de caráter
interdisciplinar, com penetração em diversos ramos do direito. A aplicação de suas
normas a princípios específicos, tem como finalidade proteger o meio ambiente e,
assim, garantir melhor qualidade de vida a toda coletividade. Esta autonomia é
garantida por meio do art. 225, da Constituição da República Federativa do Brasil,
na qual se encontram presentes os próprios princípios diretores do direito
ambiental.117 Neste sentido, os princípios têm como escopo garantir um meio
ecologicamente equilibrado.
O Princípio é a base fundamental de cada ciência.118 São normas básicas
que condicionam algo mais abrangente dentro das possibilidades de direito e dos
fatos.119
Segundo Gomes Canotilho:
Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos. Permitem o Balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, ‘à lógica do
117 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. 7.ed. São Paulo:Saraiva, 2006.p.26. 118 MORAIS, Luis Carlos Silva. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Atlas. 2002.p.33. 119DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 2. ed. ver. São Paulo: Max Limonad, 2001. p.46.
24
tudo ou nada’), consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes.120
Não existe entendimento pacífico doutrinário acerca dos princípios do direito
ambiental e há profundas discordâncias quanto ao significado de cada um dos
princípios.121
Paulo de Bessa Antunes cita em sua obra a natureza dos princípios do
direito ambiental:
Os Princípios jurídicos ambientais podem ser implícitos ou explícitos. Explícitos são aqueles que estão claramente escritos nos textos legais e, fundamentalmente, na Constituição da República Federativa do Brasil; implícitos são os princípios que decorrem do sistema constitucional, ainda que não se encontrem escritos.122
Os princípios do direito ambiental são indispensáveis para a formulação de
um Estado do ambiente, à medida que orientam o desenvolvimento e a aplicação
de políticas ambientais que servem como instrumento de proteção ao meio
ambiente e, conseqüentemente, à vida humana.123
Na Doutrina há várias indicações de princípios aplicados ao direito
ambiental e sua proteção, mas nesta monografia adotar-se-ão as obras de: Paulo
Afonso Leme Machado, Paulo de Bessa Antunes, Cristiane Derani, Celso Antônio
Pacheco Fiorillo, Luiz Paulo Sirvinkas e Marcelo Abelha Rodrigues.
2.1.1 Princípio do Desenvolvimento Sustentável
Este princípio tem como objetivo o desenvolvimento econômico, com o uso
equilibrado dos recursos naturais124, tem como escopo encontrar um meio termo, ou
seja, um equilíbrio entre a economia e o meio-ambiente.
120Gomes Canotilho, apud MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.15.ed.São Paulo: Malheiros, 2007.p.84 121 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental.10. ed.Rio de Janeiro:Lúmen Júris, 2007.p.24 122 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental..p.24. 123 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental..p.23-24. 124 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p.174.
25
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, denota em sua obra a importância de tal
princípio para a presente e futuras gerações no desenvolvimento e na garantia da
qualidade de vida no planeta.
[...] o princípio do desenvolvimento sustentável tem como conteúdo a manutenção das bases vitais da produção e reprodução do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relação satisfatória entre os homens e destes com o seu ambiente, para que futuras gerações também tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje à nossa disposição.125
Assim tende-se conciliar a proteção do meio ambiente com o
desenvolvimento econômico, com o objetivo de melhorar a qualidade de vida do
homem.
Sinteticamente o direito do desenvolvimento sustentável tem como escopo
desenvolver políticas econômicas e conservacionistas, dirigidas a equilibrar a
relação de proteção ambiental e o desenvolvimento econômico.126 Portanto, não
cabe buscar o desenvolvimento com a exploração desenfreada dos recursos
naturais, até porque não será durável.
Segundo Luiz Paulo Sirvinkas:
O princípio do desenvolvimento sustentável procura conciliar a proteção ao meio ambiente com o desenvolvimento socioeconômico para a melhoria da qualidade de vida do homem é a utilização racionais dos recursos naturais não renováveis. Também conhecido como meio ecologicamente equilibrado ou eco desenvolvimento.127
Tal princípio busca um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a
proteção ao meio ambiente.128
2.1.2 Princípio da Prevenção
Trata-se de um dos princípios mais relevantes no direito ambiental.129 É
muito semelhante ao Princípio da Precaução, mas não se confunde. Sua aplicação
consiste na prática de condutas a fim de evitar danos ambientais, sobretudo em
125 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental.p.26. 126 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico.p.174-175. 127 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental.p.37. 128 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental.p.28. 129 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.39.
26
certos eventos lesivos. A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe em
seu art. 225, §1º, inc.III, como instrumento a proteção do meio ambiente o estudo
prévio do impacto ambiental.130
Restando certa a obrigatoriedade do licenciamento ambiental e do estudo de
impacto ambiental, estes são os principais instrumentos de proteção ao meio
ambiente. Para tanto o licenciamento ambiental quanto os estudos prévios de
impacto ambiental são realizados por meio de conhecimentos sobre o meio
ambiente. O licenciamento ambiental é um instrumento que tem como finalidade
coibir possíveis degradações do ambiente.131
Tal princípio tem aplicação direta nos campos jurídico e administrativo
conforme aduz Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
Sob o prisma da administração, encontramos a aplicabilidade do princípio da prevenção por intermédios das licenças, das sanções administrativas, da fiscalização e das autorizações, entre outros tantos do Poder Público, determinantes da sua função ambiental da tutela do meio ambiente.132
O princípio da prevenção encontra-se expresso na Constituição da
República Federativa do Brasil no art. 225 caput,133 que menciona que é dever do
Poder Público e da coletividade proteger e preservar o meio ambiente para a
presente e para as futuras gerações.
Paulo Afonso Leme Machado cita em sua obra o princípio 8 da Declaração
do Rio de Janeiro/92 :
A fim de conseguir-se um desenvolvimento sustentado e uma qualidade de vida mais elevada para todos os povos, os Estados devem reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e promover políticas demográficas apropriadas.134
Esse princípio se constitui a partir de normas que determinam a avaliação
dos impactos ambientais (EIAs) estabelecido pela Lei da Política Nacional do Meio
130 VIANNA, José Ricardo Alvarez. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.1ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.63 131ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p.38. 132 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.41. 133 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art.225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo essencial á sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações. 134 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.p.84.
27
Ambiente (Lei 6.938/81)135 dos diversos empreendimentos que podem ocasionar
degradação ao meio ambiente.136
Importante salientar o papel do Estado, pois este tem a função de prevenir o
dano aplicando sanções ao poluidor, como instrumento da prevenção.137
2.1.3 Princípio da Precaução
O princípio da precaução está expresso no art. 225, parágrafo §1°e incisos
da Constituição da República Federativa do Brasil, de molde a determinar ao Poder
Público os meios para avaliação dos impactos ambientais, afim de que seja evitado
o nascimento de atentados ao ambiente.138
Faz-se mister as palavras de Paulo Afonso Leme Machado:
Se a legislação proíbe ações perigosas, mas possibilita a mitigação dos riscos, aplica-se o princípio da precaução, o qual requer redução da extensão, da freqüência ou da incerteza do dano.139
Luiz Paulo Sirvinkas denota em sua obra que, tal princípio, decorre do
princípio quinze da declaração do Rio/92:
De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.140
Cristiane Derani cita em sua obra a importância do princípio da precaução,
para formação do direito ambiental:
[...] Este princípio indica a atuação ‘racional’ para com os bens ambientais, como a mais cuidadosa apreensão possível dos recursos naturais, numa espécie de ‘Daseinvorsorge’ ou
135 BRASIL. Lei 6.938 de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6938.htm> acesso em 23 de setembro de 2008. 136 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental.p.38. 137FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.40. 138 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p.37. 139 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p.64. 140 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.36.
28
‘Zukunftvorsorge’(cuidado, precaução com a existência do futuro), que vai alem da simples medida para afastar o perigo. Na verdade é uma ‘precaução contra o risco’, que objetiva prevenir já uma suspensão de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo. Seu trabalho está anterior à sua manifestação do perigo. Hoppe e Beckmann remarcam o que é pacífico entres os doutrinadores Segundo eles, este princípio é de tal importância que é considerado como o ponto direcionador central para a formação do direito ambiental. Convém, a título de esclarecimento do conceito, citar a posição da Alemanha quanto à importância deste princípio. O relatório ambiental de 1976 do governo alemão destaca a relevância do princípio da precaução (Vorsorgeprinzip), na formação de políticas ambientais.141
Há de se ressaltar que o princípio da precaução se constitui no principal
norteador das políticas ambientais, pois determina medidas direcionadas à avaliação
dos impactos ambientais com a função de evitar os riscos e a ocorrência dos danos
ambientais.142
2.1.4 Princípio do Poluidor – Pagador
O princípio do Poluidor-pagador é um dos princípios mais importantes
postulados do direito ambiental.143
Tal princípio fora recepcionado pela Constituição da república Federativa do
Brasil art.225, §3°144. A Lei 6.938/81 também adotou o referido princípio, ao apontar
como uma das finalidades da Política Nacional do Meio Ambiente a imposição ao
usuário, da contribuição pela utilização dos recursos ambientais com fins
econômicos e da imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar
e/ou indenizar os danos causados.
A Declaração do Rio de Janeiro adotou, em seu Princípio n° 16, o Princípio
do Poluidor-Pagador, ao afirmar que:
141 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p.169. 142 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p.38. 143RODRIGUES, Marcelo Abelha, Instituições de Direito Ambiental. São Paulo: Max Limonad, 2002.p.137. 144BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art.225§ 3°- As atividades e condutas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
29
Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais.145
O princípio do Poluidor-pagador é aquele que impõe ao poluidor pagar a
poluição causada por este ou que já foi causada, 146 ou seja, arcar com os custos
necessários a diminuição do dano.
A objetivação deste princípio concretiza-se com a obrigação do poluidor a
arcar, diminuir, ou evitar os prejuízos causados ao meio ambiente.147
Celso Antonio Pacheco Fiorillo menciona em sua obra a utilidade do referido
princípio na preservação ambiental:
[...] impõe-se ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção dos danos ao meio ambiente que sua atividade possa ocasionar. Cabe a ele o ônus de utilizar instrumentos necessários à prevenção dos danos. Numa segunda órbita de alcance, esclarece este princípio que, ocorrendo danos ao meio ambiente em razão da atividade desenvolvida, o poluidor será responsável pela sua reparação.148
Portanto o poluidor deverá arcar com os prejuízos causados ao meio
ambiente. Observa-se que o princípio do poluidor-pagador incide na
responsabilidade civil, mais precisamente a responsabilidade objetiva, onde basta a
comprovação do dano independente de culpa.149
2.1.5 Princípio da Participação
Um dos marcos da segunda metade do século XX foi a participação popular
nas questões ambientais num conjunto participativo entre o Estado e a sociedade na
formulação e na execução da política ambiental.150
145 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental.p.37. 146 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p.61. 147 DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p.162. 148 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.30. 149 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.37. 150 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p.90-91.
30
O princípio encontra-se na Constituição da República Federativa do Brasil,
no art.225 caput, na qual consagrou a defesa do meio ambiente através da atuação
do Estado e da sociedade civil na proteção ao meio ambiente151. Esse princípio, por
sua vez, decorre do princípio da Declaração do Rio de Janeiro, na Conferência das
Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, de 1992, em seu art.10
diz:”O melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a
participação de todos os cidadãos interessados, no nível pertinente”.
Nas palavras de Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
O princípio da participação constitui ainda um dos elementos do Estado Social de Direito (que também poderia ser denominado Estado Ambiental de Direito), porquanto todos os direitos sociais são a estrutura essencial de uma saudável qualidade de vida que como sabemos é um dos pontos cardeais da tutela ambiental.152
Luis Paulo Sirvinkas, denota em sua obra a utilização democrática desse
princípio: “O princípio democrático assegura ao cidadão a possibilidade de
participação das políticas públicas ambientais. Essa participação poderá dar-se em
três esferas: legislativa, administrativa e processual.”153
Edis Milaré aponta quais são os meios de participação da sociedade na
proteção ao meio ambiente:
Quando tem lugar a iniciativa popular na apresentação de projetos de leis complementares ou ordinárias (federais, estaduais ou municipais) por um determinado número de cidadãos, bem como com a realização de referendo sobre uma lei relacionada com o meio ambiente [...].154
Portanto busca-se na participação popular a conservação do meio ambiente,
diante dos interesses difusos e coletivos da sociedade.155 Tal princípio é relevante,
pois propicia a participação popular, visando à conservação do meio ambiente, por
meio de associações ambientais e ONGS.156
O princípio da participação visa à ação conjunta do Estado e da sociedade
civil na proteção e preservação do meio ambiente, estabelecendo à coletividade e ao
151 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.41. 152 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. 7.ed. p.42. 153 Bessa apud SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. 3 p.35. 154 Edis Milaré apud, ALVES, Sergio Luís Mendonça. Estado Poluidor. 1.ed. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2003.p.168. 155 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.p. 90. 156MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p. 91.
31
Poder Público tais obrigações. Essa participação se faz também pela atuação
conjunta entre organizações ambientais, sindicatos, indústrias e comércio.157
2.1.6 Princípio do Limite
Este princípio está vinculado à administração pública, pois regulariza e
fiscaliza as atividades da sociedade relacionando a tudo aquilo que possa implicar
em prejuízos para o meio ambiente ou que possa afetar o equilíbrio exigido. Tal
princípio encontra-se expresso na Constituição da República Federativa do Brasil no
art. 225 §1°inciso V.158
Luis Paulo Sirvinkas cita em sua obra:
É o princípio pelo qual a administração tem o dever de fixar parâmetros para as emissões de partículas, de ruídos e de presença a corpus estranhos no meio ambiente levando em conta a proteção da vida e do próprio meio ambiente.159
O tema gera controvérsias quanto aos limites, pois geralmente é
determinado de acordo com a capacidade industrial. Quanto à fixação dos
parâmetros tem por finalidade o desenvolvimento tecnológico visando baixos índices
de emissões dos poluentes.160
2.1.7 Princípio da Ubiquidade
Este princípio visa demonstrar o objeto de proteção do meio ambiente, que
se encontra no epicentro dos direitos humanos, pois toda atividade desenvolvida
deve levar em conta a preservação da vida161.
157 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.41. 158 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 225 § 1°inciso V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; 159 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.36. 160 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental.p.37. 161 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.45.
32
No entendimento de Marcelo Abelha Rodrigues:
[...] os bens ambientais naturais colocam-se numa posição soberana a qualquer limitação espacial geográfica. Por isso, dado o caráter onipresente dos bens ambientais, o princípio da ubiqüidade exige que em matéria de meio ambiente exista uma estreita relação de cooperação entre os povos, fazendo com que se estabeleça uma política mundial ou global para sua proteção e preservação.162
Portanto, tal princípio procura demonstrar o objeto de proteção do meio
ambiente, quando nos referimos aos direitos humanos, pois o meio ambiente
encontra-se vinculado aos aspectos da sociedade exigindo uma política globalizada
e solidária.163
2.2 DANO AMBIENTAL E SEU CONCEITO
O dano é um elemento imprescindível para a configuração da teoria jurídica
da responsabilidade ambiental. É indispensável a definição deste, para a partir daí,
conceituar o dano ambiental164, pois o prejuízo causado ao meio ambiente resultará
o dano ambiental e como conseqüência a obrigação de repará-lo165. Portanto, o
dano consiste no prejuízo causado a outrem com a obrigação de ressarcir166. A
doutrina civilista tem entendido que só é ressarcível o dano que preencha tais
requisitos: da certeza, atualidade e subsistência.167
Para a determinação do dano ambiental é indispensável conhecimento
científico, de modo a sentir o caráter interdisciplinar do direito ambiental, pois se faz
necessário buscar recursos nas disciplinas como química, física e biologia, para
determinar a proporção do dano causado e os limites de emissão de resíduos
poluentes.168
162 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituições de Direito Ambiental.p.137. 163 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental.p.45-46. 164 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p.230. 165 ANTUNES, Paulo Bessa. Dano Ambiental: uma abordagem conceitual: Rio de Janeiro; Lumem júris, 2000.p.167. 166 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.59. 167 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental.p.230. 168 PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2002.p.53.
33
Não há como falar em responsabilidade civil sem a configuração do dano,
pois este constitui um elemento essencial da responsabilidade civil. Vale ressaltar
que não é preciso que o dano ocasionado derive de um ilícito. No entanto o conceito
de dano aqui exposto é a lesão a um bem jurídico.169
Marcelo Abelha Rodrigues corrobora neste mesmo entendimento:
Tendo em vista que o dano é uma lesão a um bem jurídico, podemos dizer que existe o dano ambiental quando há lesão ao equilíbrio ecológico decorrente de afetação adversa dos componentes ambientais. Essa lesão pode gerar um desequilíbrio ao ecossistema social ou moral, mas sempre a partir da lesão ao equilíbrio ecológico, que é o bem jurídico tutelado pelo direito ambiental.170
No entendimento de Paulo de Bessa Antunes: Os Tribunais brasileiros tem
tido uma compreensão extremamente restritiva do conceito de dano ambiental e, por
conseqüência, do bem jurídico meio ambiente.171
Porém, várias são as definições quanto ao conceito de dano ambiental, pois
em nosso ordenamento jurídico não existe uma definição expressa de dano
ambiental. Adotar-se-á na presente monografia a definição de Paulo de Bessa
Antunes.
Édis Milaré preconiza sobre a problemática do conceito de dano ambiental:
[...] O próprio conceito de meio ambiente é aberto, sujeito a ser preenchido casuisticamente, de acordo com cada realidade concreta que se apresente ao intérprete, o mesmo entrave ocorre quanto à formulação do conceito de dano ambiental. Essa, provavelmente, a razão de não ter a lei brasileira, ao contrário de outras conceituado, às pressas, o dano ambiental.172
Com o advento da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei
n.6.938/81) o Legislador entende como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito
público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de
degradação ambiental (art.3°, IV). Portanto, a doutrina interpreta o dano ambiental
como alteração adversa das características do meio ambiente (art.3°, II).173
169 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006.p36-37. 170 RODRIGUES, Marcelo Abelha, Instituições de Direito Ambiental. p.210. 171 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p.230 172 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005.p.734. 173 ALVES, Sergio Luís Mendonça. Estado Poluidor. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2003.p.168.
34
José Rubens Morato corrobora no mesmo entendimento:
Não obstante a falta de precisão textual de dano ambiental, o legislador trouxe o entendimento de degradação ambiental da seguinte forma: é ‘a alteração adversa das características do meio ambiente’, conforme o art.3° inciso II, da Lei 6938, de 1981. Tal definição é evidentemente vaga, exigindo um certo esforço de interpretação, a fim de determina-la. Denota que a degradação ambiental é alteração adversa do equilíbrio ecológico.174
Paulo de Bessa Antunes define o dano ambiental:
É a poluição que, ultrapassando os limites do desprezível, causa alterações adversas no ambiente. O fato de que ela seja capaz de provocar um desvalor ambiental merece reflexão. O dano Ambiental, isto é, a conseqüência gravosa ao meio ambiente de um ato ilícito, não se apresenta como uma realidade simples.175
Portanto, o dano ambiental é a agressão contra o meio ambiente causada
por atividade econômica poluidora ou por ato comissivo ou omissivo praticado por
qualquer indivíduo. Esse dano pode ser economicamente reparado ou ressarcido176.
Assim o Legislador compreende que a degradação ambiental, pode provir de
qualquer atividade que prejudique o meio ambiente.177
2.3 ASPECTOS CARACTERIZADORES DO DANO AMBIENTAL
O dano Ambiental possui muitas características peculiares178. Nesta
monografia tratar-se-ão as seguintes características adotadas pelos seguintes
doutrinadores: José Rubens Morato Leite, Édis Milaré e Nelson de Freitas Porfírio
Júnior.
174 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p.105. 175ANTUNES, Paulo Bessa. Dano Ambiental: uma abordagem conceitual: p.181. 176 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.108. 177 LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial.p.106. 178 PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental.p.53.
35
A) Quanto a determinação do Dano - para averiguação de existência do
dano se fazem necessários conhecimentos científicos especializados para a
determinação dos limites de emissão de resíduos poluentes.179
B) Determinação do Autor do Dano - verificada a existência do dano difícil se
faz a identificação do seu autor, pois o dano pode ser causado por uma série de
fatores isolados ao longo do tempo.180
Nélson Nery Júnior e Rosa Maria B.B. de Andrade Nery preconizam esse
problemática da identificação do autor do dano:
O fenômeno da poluição é complexo e difuso, fazendo com que às vezes, seja difícil precisar a conduta poluente, bem como a individualização dos sujeitos imputáveis e a prova do nexo de causalidade. Daí a razão de o art.1518 do Código Civil dispor sobre a solidariedade passiva na responsabilidade extracontratual, que aproveita à hipótese de dano causado ao meio ambiente.181
Tratando-se de danos ambientais, difícil é a identificação do autor, pois pode
esta lidando com danos de difícil caracterização ou até mesmo anônimo e com
emissor indeterminado.182
C) Determinação do Nexo Causal - consiste em demonstrar o nexo de
causalidade entre a ação e o resultado danoso.183 No entanto existe certa
dificuldade em estabelecer o nexo causal em matéria de dano ambiental pois os
fatores causadores do dano permanecem muitas vezes camuflados como também
podem surgir em casos que o dano é oriundo de várias atividades distintas e quando
o dano se manifestar após determinado tempo.184
Acerca do nexo causal Darlan Bittencourt e Ricardo Marcondes preconizam:
[...] o nexo causal deve verificar-se objetivamente e de forma atenuada, bastando a existência da lesão e do risco preexistente de criá-la, o qual deve ser considerado condição da existência do dano, ainda que não se possa demonstrar ter sido sua causa direta.3
179 PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental. p.53. 180 PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental. p.54. 181 Nélson Nery Júnior ,Rosa Maria B.B. de Andrade Nery apud, PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental. p.55. 182 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.184. 183 PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental.p.56. 184LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.185.
36
Encontra-se uma dificuldade muito grande quanto à prova do nexo causal,
nos seguintes casos: Em que a lesão denota de complexa verificação técnica;
quando as conseqüências do dano se manifestar por um longo período de tempo e
dificuldades quanto a distância dos locais emissores e os efeitos dos danos
transfronteiriços. Trata-se em síntese de uma causalidade complexa, pois a ação
poluidora pode ocorrer de diversas atividades, sendo que essas atividades ainda
podem ser incertas.185
D) Ampla dispersão de vítimas – É a pulverização de vítimas, pois o dano
ambiental atinge uma coletividade difusa de vítimas, mesmo quando certos aspectos
particulares de sua danosidade atingem individualmente determinadas pessoas.
Difere, pois, do que se chama de dano tradicional ou comum, na qual a regra é a
lesão a uma determinada pessoa ou um grupo de vítimas.186
E) Dificuldade inerente à ação reparatória - O dano ambiental é de difícil
reparação.
Grande parte da doutrina apresenta duas formas de ressarcimento do dano
ambiental. Édis Milaré cita em sua obra a restauração natural e a indenização
pecuniária, cuja primeira é modalidade ideal sendo a reconstituição ou recuperação
do meio ambiente agredido. Já a segunda à indenização pecuniária funciona como
forma de compensação ecológica sendo a substituição do bem ou elemento
lesionado por outro equivalente. Sendo que a ultima alternativa, em razão da
dificuldade de se atribuir o valor econômico aos elementos ambientais só se aplica
na impossibilidade de restauração natural.187
Na grande parte dos casos, a reestruturação do meio ambiente ao seu
status quo ante é bastante difícil ou até mesmo impossível e a mera reparação
pecuniária, que trata da indenização quase sempre insatisfatória a recompor o
dano.188
F) A dificuldade da valoração – O dano ambiental é de difícil valoração e
nem sempre é possível o calcular da totalidade do dano, justamente em virtude de
sua irreparabilidade. O meio ambiente por ser um bem difuso, possui valores
185Darlan Bittencourt e Ricardo Marcondes apud, PORFIRIO, Nelson de Freitas Junior. Responsabilidade do Estado em Face do Dano Ambiental.p.57. 186MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004 p.668. 187 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.217-218. 188 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente:doutrina, jurisprudência, glossário. p.669
37
inestimáveis, resultando dificuldades quanto à reparação pecuniária.189 Essa
característica ficou mais complexa com o advento da Lei 8.884/94 que, em seu art.
88, alterou o caput do art. 1º da Lei 7.347/85, instituindo também os danos morais
coletivos que sejam objeto das ações de responsabilidade civil em matéria de tutela
de interesses transindividuais.190
2.4 A RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL
Para a construção da responsabilidade civil do meio ambiente parte-se do
texto da Constituição da República Federativa do Brasil, que no seu art.225 §3° trás
a previsão legal estabelecendo para aquele que causar danos ao meio ambiente
ficar obrigado a repará-los independentemente das obrigações serem de natureza
civil, administrativas e penal,191 portanto a Constituição da República Federativa do
Brasil previu a tríplice penalização do poluidor do meio ambiente, aplicando sanções
por meio da responsabilidade penal, administrativa e civil.192
Para a preservação do meio ambiente o nosso legislador protegeu tanto na
esfera administrativa, penal e civil193, sendo que na presente monografia tratar-se-á
apenas desta última.
Assim preconiza José Ricardo Alvarez Vianna:
[...] sobre matéria ambiental, diversas Constituições Estaduais trazem em seu bojo inúmeros dispositivos sobre o tema, o qual também tem recebido tratamento por meio de medidas provisórias e resoluções administrativas. Estes números expressivos somente reforçam a idéia da importância da questão ambiental e permitem, por si só, uma eficácia social às normas ambientais.194
O sistema normativo em matéria ambiental também decorre da norma do
art.14, §1°, da Lei n. 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio
Ambiente, que deixa claro o fator de imputação da obrigação de reparar e/ou
189LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental.p.225. 190 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente:doutrina, jurisprudência, glossário. p.670. 191 ANTUNES, Paulo Bessa. Dano Ambiental: uma abordagem conceitual:.248. 192FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.46. 193 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. 3. p.111. 194 VIANNA, José Ricardo Alvarez. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. p.51
38
indenizar o dano ambiental. Tal dispositivo dispõe que o poluidor é obrigado a
reparar o dano causado ao meio ambiente e a terceiro.195
No entendimento de Vera Lúcia R. S. Jucovsky:
A Lei n°6.938/81 obriga o poluidor e o predador à reparação e indenização dos danos, bem assim o utente de recursos ambientais com fins econômicos recolher contribuição para sua utilização. O inadimplemento de medias para preservar ou corrigir os efeitos dos danos decorrentes da degradação ambiental compele ao agente penas pecuniárias e limitações às suas atividades e também a indenizar e reparar os danos ambientais e a terceiros [...].196
No tocante a responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público a
responsabilização denota da prática de uma conduta que causa prejuízo ao meio
ambiente (comissivo) ou, então quando deixa de fiscalizar, (omissão).197
Vale ressaltar, que no ordenamento jurídico brasileiro em seu art. 14, §1° da
Lei 6.938/1981 foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil
e, adotou a teoria da responsabilidade objetiva estabelecendo os elementos
necessários para aplicação da sanção civil, que é o dano e o nexo de
causalidade.198 Vale salientar que é um marco importante para a proteção do meio
ambiente na esfera civil.199
Nelson Nery Junior expõe:
A constituição Federal de 1988, conferiu a proteção ao meio ambiente de forma bem abrangente, inclusive no que respeita à necessidade do estudo prévio de impacto ambiental e á indenização dos danos causados ao meio ambiente (art.225,§1°,IV e §3°). Em nada alterou a sistemática da responsabilidade objetiva da Lei n.6938, de 31.8.81, que foi, portanto, integralmente recepcionada pela nova ordem constitucional.200
Dentre as correntes que procuram justificar a teoria objetiva, a mais aceita é
a teoria do risco, consagrada no Código Civil em vigor. Assim, todo aquele que
causar dano ao meio ambiente ou a terceiro será responsável independentemente
de culpa por exercer atividade que, devido à sua natureza, cria risco de dano a
195 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.105. 196JUCOVSKY R. S., Vera Lúcia. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. Brasil-Portugal: Juarez de Oliveira, 2000.p.54. 197 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. p.181. 198 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Instituições de Direito Ambiental..p.204. 199 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.112. 200Nery Junior apud ALVES, Sergio Luís Mendonça. Estado Poluidor. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2003.p.168.
39
direito de outrem deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu
comportamento sejam isentos de culpa.201
José Rubens Morattto Leite Corrobora neste mesmo entendimento:
[...] todo aquele que desenvolve atividade lícita, que possa gerar perigo a outrem, deverá responder pelo risco, não havendo necessidade de há vítima provar a culpa do agente. Verifica-se que o agente responde pela indenização em virtude de haver realizado uma atividade apta para produzir risco.202
O art. 927 do Código Civil atual trás contemplação sistemática mais clara da
imputação objetiva da responsabilidade civil ambiental, na qual a responsabilidade
possa ser imputada em função do risco da atividade.203
Na responsabilidade civil objetiva não se aprecia o comportamento do
poluidor do bem jurídico tutelado. Para o surgimento do dever de reparar o dano e/
ou indenizar basta tão somente a identificação do dano e a existência no nexo
causal.204
Luciane Gonçalves Tessler expõe outras leis específicas que prevêem a
responsabilidade objetiva pelo dano:
É o caso do art.4° da Lei 6.453/77, sobre responsabilidade por dano nuclear e do Dec.79.347 de 28.03.1977, promulgou a Convenção Internacional sobre Responsabilidade civil em Danos Causados por Poluição de Óleo.205
Outra forma de tutelar o meio ambiente foi à implementação da Lei 7.347/85,
disciplinadora da ação civil pública como instrumento processual específico para a
defesa do ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.206
Apesar do legislador brasileiro não conceituar o dano ambiental, este apenas
elucidou suas características por meio do art. 3°, I (Lei n.6.938/81). O mesmo
dispositivo em seu inciso IV, dispõe sobre os conceitos legais de meio ambiente,
201 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.111. 202 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.130. 203 BRASIL, Código Civil de 2002. art.927 parágrafo único dispõe: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 204 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p. 347. 205 TESSLER, Luciane Gonçalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de remoção, tutela do ressarcimento na forma específica. 9.ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, p.336. 206 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 22.ed. ver.atual. até a Emenda Constitucional 53. São Paulo: Malheiros, 2006. p.920.
40
degradação ambiental, poluição e poluidor, e também prevê que toda pessoa física
ou jurídica é responsável pelos danos causados ao meio ambiente.207
Ante aos apontamentos feitos se vislumbra o amparo ao dano ambiental,
buscando a efetividade da Lei ambiental. Os princípios de Direito Ambiental tem
como escopo a proteção da vida humana e garantia plena em todos seus aspectos,
hoje e para as futuras gerações que, para tanto carecem de sua efetiva aplicação.
Desta forma tratar-se-á no capítulo seguinte a tutela jurisdicional do meio ambiente,
ou seja, os mecanismos adequados para vislumbrar a efetiva proteção ambiental.
207 SIRVINSKAS, Luiz Paulo. Manual de direito Ambiental. p.112.
41
3 A TUTELA JURISDICIONAL DO AMBIENTE E A RESPONSABILIDADE CIVIL
DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NO COMETIMENTO DO DANO
AMBIENTAL
Neste capítulo tratar-se-á os principais mecanismos de tutela do direito
ambiental, tendo como prisma a necessidade de obtenção de tutelas jurisdicionais
realmente eficazes do ponto de vista da proteção do meio ambiente. Abordar-se-á o
tema central da presente monografia, quanto à responsabilidade civil da pessoa
jurídica de direito público, visto que não há um posicionamento unânime entre
doutrinadores e jurisprudências acerca do presente tema. Apesar de ser pacífico que
o Estado é responsável por suas condutas comissivas ou omissivas, que causarem
danos a terceiros, porém essa responsabilidade traz em seu bojo regras peculiares.
3.1 DA TUTELA JURISDICIONAL DO DANO AMBIENTAL
Muitas vezes a tutela extrajudicial não se mostra satisfatória ou mesmo
suficiente na proteção ambiental, gerando-se a necessidade de se recorrer a
mecanismos processuais de tutela do direito ambiental com vistas à efetiva defesa
do meio ambiente. Vale a pena realçar a importância desses mecanismos de
urgência (cautelares ou satisfativos) em matéria ambiental, pois possibilitam
provimentos jurisdicionais que, possibilitam medidas que atinjam o ilícito, evitando-
se o dano ao meio ambiente. O fundamento da tutelo jurisdicional do meio ambiente
esta previsto no art. 225 da Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei
6.938/81, que dispõe sobre os conceitos de meio ambiente, degradação da
qualidade ambiental, poluição, bem como de recursos ambientais. Assim, todas as
vezes que ocorrer a degradação ambiental, sendo titular do direito poderá promover
a ação civil pública para a reparação dos danos causados ao meio ambiente.208
Nesta monografia abordar-se-á de forma geral os principais mecanismos das ações
coletivas ambientais.
208 LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p.244.
42
3.1.1 O Inquérito Civil
O Inquérito Civil é um procedimento administrativo, de caráter investigatório,
que visa trazer elementos necessários para a propositura eventual da ação civil
pública. Tem o escopo de produzir um conjunto probatório da efetiva lesão a
interesses metaindividuais. Este procedimento é prévio ao ajuizamento da ação civil
pública, prevista na Lei nº 7.347/ 85209, e se encontra hoje consagrado na
Constituição da República Federativa do Brasil nos arts. 127 e 129, para a proteção
do meio ambiente.210
Paulo Afonso Leme Machado denota a importância da ação civil pública em
prol ao meio ambiente: “O inquérito civil não é um instrumento indispensável para o
exercício da ação civil pública em defesa ao meio ambiente, mas inegavelmente,
tem auxiliado na preparação dessa ação perante o judiciário.”211
O inquérito civil tem como objetivo fornecer provas e demais elementos de
convicção para a produção de um conjunto probatório investigativo das efetivas
lesões a interesses metaindividuais. É um procedimento de natureza inquisitorial.212
Trata-se de fato, de um procedimento administrativo destinado a aplicação
de pena ou sanção. Não é um processo, posto que não está submetido ao princípio
da ampla defesa (contraditório) prevista na Constituição da República Federativa do
Brasil, art.5°, LV.213
Para a propositura da ação civil pública parte-se do pressuposto da
existência de fato determinado, porém esse fato em tese deve ser passível de tutela
do Ministério Público.214
Paulo Afonso Leme Machado dispõe:
O Ministério Público, se não encontrar elementos que indiquem a autoria do possível dano ambiental ou não encontrar o mínimo de prova para propor a ação judicial, pode promover o arquivamento do inquérito civil ou dos documentos em seu poder. As razões do arquivamento devem estar fortemente fundamentadas, devendo o
209 BRASIL, Lei 7.347 de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm> acesso em 23 de setembro. 210 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.887-888. 211 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p.371. 212 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário..p.889. 213 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.889. 214 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário..p.892.
43
Ministério Público, na dúvida, promover a ação judicial. O ministério público deve intervir na proteção de ‘interesses sociais ou individuais indisponíveis’, entre os quais o meio ambiente; e portanto, ainda que haja dúvida, deve promover a ação judicial, protegendo interesses que não lhe pertencem e dos quais não tem poder de disponibilidade.215
O inquérito civil serve para o Ministério Público adequar os elementos de
convicção, assim evitando a demanda infundada. Tem poderes de notificação e
requisição, promovendo a colheita de provas para o esclarecimento do objeto de sua
investigação.216.Poderá também requisitar a elaboração do Estudo Prévio do
Impacto Ambiental para a realização de inspeções em locais ameaçados ou que já
tenham ocorrido o dano ambiental.217
O inquérito civil poderá ser instaurado pelo representante do Ministério
Público do Estado onde tenha ocorrido o dano ambiental.218
O art. 2°. Da Lei 7.347, de 1985, estabelece a competência para o processo
e julgamento da ação civil pública ambiental é o foro do local onde o dano foi
ocasionado.219
Como regra o inquérito civil procede em três fases: A) A fase de instauração,
que inicia-se por portaria da indicação de membro do Ministério público a amparar
requerimento ou por despacho ministerial para presidir o inquérito; B) A fase de
instrução do inquérito civil é a produção de todas as provas em direito admitidas pela
notificação para oitiva de testemunhas ou pela requisição de documentos; C) A fase
da conclusão o promotor opina pelo encerramento do inquérito civil é formalizado por
relatório final concluindo pelo seu arquivamento ou pela propositura da ação Civil
pública.220
215 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro..p.373. 216 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.252. 217 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p.374. 218 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.892. 219LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial.p.254. 220 LEITE, José Rubens Morato.Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p.252.
44
3.1.2 Ação Civil Pública
A ação civil pública é o instrumento processual, previsto na Constutuição da
República Federativa do Brasil e foi instituída pela Lei 7.347/85, para proteção
ambiental, reportando a competência do Ministério Público para promovê-la e outras
entidades legitimadas para a defesa de interesses difusos, interesses coletivos e
interesses individuais homogêneos.221
Detina-se à tutela de interesses difusos, e trata-se de ação de
conhecimento, de procedimento especial de jurisdição contenciosa, que tem como
escopo obrigar o agente do evento danoso a reparar o dano causado à tutela
específica de uma obrigação de fazer ou não- fazer. Tem como objeto a reparação
dos danos ambientais afim de tutelar os direitos difusos, coletivos e individual
homogêneo.222
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso
LXXIII, no que tange a seu objeto apenas ampliou, passando a proteger
jurisdicialmente interesses maiores, que além da defesa do patrimônio público,
insere-se agora também na garantia da moralidade administrativa, do patrimônio
histórico e cultural, bem como do meio ambiente.223
A ação judicial é nomeada “civil”, pois tramita-se perante o juízo civil, e é
denominada “pública” porque defende os interesses difusos e coletivos, que
compõem o patrimônio social e público.224
A Constituição da República Federativa do Brasil coloca a sua propositura
como função institucional do Ministério Público o inquérito civil e a ação civil pública
para a proteção do meio ambiente, patrimônio público e social e de outros interesses
difusos e coletivos (art. 129, III).225
O artigo 5º da Lei 7.347/85 é taxativo no que diz respeito a quem tem
legitimidade para propor referida ação: Têm legitimidade para propor a ação
221 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo.. p.920. 222LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental. p.245. 223 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário.p.1004. 224MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro..p.377. 225 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.32.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.p.591.
45
principal e a ação cautelar:o Ministério Público; a Defensoria Pública, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios; Poderão também ser propostas por
autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; ou por
associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano
nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao
meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.226
Portanto concede a titularidade ao Ministério Público, mas não somente a
este. Pode-se verificar que sendo o Ministério Público autor da ação, também
podem ser autores da ação a União, Estados e Municípios.227
Sobre a Lei 7.347/85 preconiza Édis Milaré:
[...] o aparecimento da Lei 7.347/85 ensejou duas mudanças teóricas e dogmáticas importantes no universo jurídico pátrio: a primeira foi a disvinculação da ação civil pública como instrumento processual de titularidade exclusiva do Ministério Público; a segunda foi a concepção da ação civil pública como ação coletiva.228
Os bens jurídicos tutelados pela ação cívil pública estão elencados no art. 1°
da Lei 7.347/1985. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
ao meio-ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística; a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; por infração da ordem econômica
e da economia popular e à ordem urbanística.229
A Ação civil pública pode se revelar um mecanismo processual de coibição
ou de reparação de danos ambientais, conforme demonstrada a ação anterior ou
posterior à ocorrência do dano, pois tem como escopo o cumprimento da obrigação
de fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e condenação em dinheiro.230
O direito ao meio ambiente equilibrado transcende à coletividade, pois o
meio ambiente é um direito difuso e, portanto pertence a todos em geral e ninguém
226BRASIL. Código Civil. Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347-13:31.htm. Acesso em 03 ago. 2008. 227 FIGUEIREDO Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo:Malheiros, 2003.p.401. 228MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.1002. 229BRASIL. Código Civil. Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347-13.45.htm. Acesso em 03.ago.2008. 230 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.p.377
46
em particular. A ação civil pública no direito ambiental funciona como instrumento
processual que tem como função a inibição e reparação de danos ambientais,
conforme atuação anterior ou posterior à ocorrência do dano a exemplo de outros
interesses transindividuais. Não é um mecanismo que serve somente para a defesa
dos direitos difusos, que são de natureza indivisível, pois seus titulares são pessoas
indeterminadas e estão ligadas por circunstancias de fato. Atingem também os
interesses coletivos, que sejam titulares grupos, categorias ou classe de pessoas,
mas também abrange à tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos, que
compreendem os direitos que tem origem comum. Está elencado no artigo 81,
parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor, que incorporou no sistema
processual brasileiro as ações coletivas para a tutela dos direitos individuais
homogêneos, que acrescentou, mais uma modalidade de ação coletiva, ao lado das
destinadas à defesa dos direitos difusos e coletivos.231
Celso Antônio Pacheco Fiorillo corrobora nesse esmo entendimento:
A ação civil pública não se presta somente à defesa doa direitos difusos ou coletivos, mas também à tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos, os quais vêm conceituados no art.81, parágrafo único, III, do Código de defesa do consumidor, que instituiu no sistema processual brasileiro ações coletivas para a tutela dos direitos individuais homogêneos, mais uma modalidade de ação coletiva, ao lado das destinadas à defesa dos direitos difusos e coletivos.232
A Lei 7.347/1985 em seu art. 2°, e art. 93, inciso I, da Lei 8.078/1990
prevêem a competência da ação civil pública em defesa do meio ambiente, que
devem ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano, na qual o juízo terá
competência funcional pra proceder e julgar a causa.233A referida Lei também tutela
a proteção de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.234
231 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário.p.1005-1006. 232 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental. p.373. 233 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário.p.1006. 234 LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental.p.256.
47
3.1.3 Ação Popular
Prevista inicialmente pela Constituição da República Federativa do Brasil e
regulamentada pela Lei 4.717, de 29 de junho1965, sob a égide da Constituição da
República de 1946, na qual era voltada apenas à proteção do patrimônio das
pessoas políticas, de entidades autárquicas e sociedade de economia mista.235
Com o Advento da Constituição da República Federativo do Brasil de 1988
foi ampliado o seu objeto instituindo os atos lesivos praticados contra o patrimônio
histórico e cultural, ao meio ambiente, à moralidade administrativa, bem como contra
o patrimônio de entidades de que o Estado participe, a moralidade administrativa e o
meio ambiente (art. 5º, inciso LXXIII). 236
Com ampliação do texto constitucional incluindo o meio ambiente entre os
atos lesivos da administração pública, poderá este ser objeto da ação pública,
podendo invocar a tutela jurisdicional em defesa do meio ambiente.237
A ação popular é um remédio constitucional posto à disposição de qualquer
cidadão com o objetivo de obter controle de atos ou contratos administrativos ilegais
e lesivos ao patrimônio público, ou entidade que o Estado participe, à moralidade
administrativa e ao meio ambiente natural e cultural, que recebem auxilio pecuniário
do poder público.238
O nome ação popular deriva do fato de atribuir-se ao povo, pois tem
legitimidade para pleitear qualquer de seus membros, ou seja, consiste na
possibilidade de qualquer membro da coletividade invocar a tutela jurisdicional a
interesses coletivos, que esteja no gozo de seus direitos políticos e Civis. 239
É um importante mecanismo processual para a defesa e tutela do meio
ambiente, que permite retratar a indignação do cidadão, por meio do seu exercício
pleno como cidadão.240
235 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.1077. 236 FIGUEIREDO Lúcia Valle. Curso de Direito p.412. 237 LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental. p.265. 238 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.591. 239 MACHADO,Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro..p.370. 240 LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental. p.264.
48
A ação popular é um instrumento que pode se interposta por qualquer
membro do povo o que possibilita que qualquer cidadão tenha o direito de
fiscalização estando no gozo de seus direitos políticos e cívicos.241
A proteção ambiental pode ser exercida por meio da ação popular ambiental,
na qual o cidadão, titular de direito, tem a possibilidade e o dever cívico de exercer a
proteção ambiental, refutando atos emanados da Administração Pública que
consubstanciem em lesão ou ameaça ao meio ambiente. Uma vez que o legislador
possibilitou a todo cidadão a utilização de mecanismos processuais em prol da
preservação ambiental.242
A legitimidade para a propositura da ação popular em defesa do meio
ambiente é atribuída somente ao cidadão, que esteja no gozo dos seus direitos
políticos, dispondo a Lei 4.717/1965, a prova da cidadania com o titulo eleitoral ou
documento correspondente243. Em se tratando de ação popular a legitimidade é
concorrente e disjuntiva, pois ambas se prestam à tutela dos interesses
metaindividuais244, ou seja, o autor da ação popular ao invocar a tutela jurisdicional
exerce um direito que é seu, mas também de toda a coletividade.245
Os sujeitos passivos da ação, segundo o art. 6º, da Lei 4.717/65, são: a
pessoa jurídica ou física, pública ou privada, nacional ou estrangeira, que tenha
cometido danos ao meio ambiente. Todos que participarem do evento danoso
devem ser chamados à ação popular ambiental. Quanto à competência para
propositura da ação popular ambiental é determinada pela origem do ato de acordo
com art. 5º da Lei 4. 717/65, ou o local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano.246
De acordo com o art. 7o da Lei 4.717/65, o trâmite da ação popular segue ao
procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, ressalvadas, no
entanto, algumas normas previstas na Lei da Ação da Popular. A referida ação
prescreve em cinco anos, conforme previsão expressa do art. 21 da Lei 4.717/65.247
241 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro.p.370. 242 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário.p.1078-1079. 243LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental. p.266. 244MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, p.990. 245LEITE, José Rubens Morato. DANTAS Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do direito ambiental. p.266. 246 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.990. 247BRASIL. Código Civil. 2002. Art.7° e 21 da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm -12.33.htm. Acesso em 08.ago.2008.
49
3.1.4 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Com a evolução dos direitos coletivos no séc. XX surgiu à necessidade da
introdução de outros institutos processuais. A Constituição da República Federativa
do Brasil, atendendo ao anseio social, incorporou ao ordenamento pátrio o mandado
de segurança coletivo, pois constitui o remédio constitucional posto à disposição das
pessoas expressamente enumeradas em seu art. 5º inciso LXX.248
O mandado de segurança é destinado à proteção de um direito líquido e
certo da pessoa física ou jurídica. Seus pressupostos são iguais ao do mandado de
segurança individual, inclusive no que diz respeito ao direito líquido e certo, ambos
se diferem apenas quanto a sua tutela, pois no mandado de segurança coletivo uma
só decisão pode atingir a um numero maior de interessados.249
Quanto a sua legitimidade é extraordinária, visto que, alguém em nome
próprio, pode defender em juízo um interesse alheio. Não é uma representação, e
sim uma substituição processual, na medida em que se faculta alguém comparecer
em juízo em nome próprio a fim de defender um direito que reconhece ser de
outrem. Não é necessária a expressa autorização pelos associados ou membros do
sindicato, da associação ou do partido político para agir na defesa dos interesses
coletivos. A doutrina e a jurisprudência corroboram no sentido de que é prescindível
a autorização para a impetração do mandado de segurança coletivo, bem como não
é também necessário à relação nominal de todos os associados. O Mandado de
Segurança Coletivo deverá ser utilizado, portanto, para defender o direito líquido e
certo dos filiados de um partido, de um sindicato, de uma entidade de classe ou
associação, ou seja, os direitos difusos, e não de um ou de outro membro da
entidade representativa; há de se perseguir o direito de toda uma classe, seja o
objetivo profissional ou social.250
248 BRASIL. Constituição da República federativa de 1988. art 5º, inciso LXX, institui o MS Coletivo que poderá ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; e b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 249 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.p.715. 250 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.994.
50
3.1.5 Mandado De Injunção
O Mandado de injunção é também um mecanismo processual em defesa do
meio ambiente, posto à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou
estrangeira, titular do direito251, que se sinta prejudicada pela falta de norma
regulamentadora, sem a qual, resulte inviabilizado o exercício de seus direitos,
liberdade e garantias constitucionais (art.5° inc LXXI).252
Celso Antônio Fiorillo Pacheco expõe sua importância:
Tal instituto guarda consigo uma importantíssima função no nosso ordenamento jurídico, qual seja ela, a de permitir que o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas, inerentes à ausência de norma regulamentadora, conforme dispõe o inciso LXXI o art.5° do Texto Maior.253
O mandado de injunção tem como objetivo fazer com que se concretize um
direito já existente na Constituição da República Federativa do Brasil, mas que, por
falta de norma regulamentadora não foi ainda efetivada. Portanto visa somente
suprir a falta de norma regulamentadora que possibilite o exercício dos direitos que
constituem o objeto254.
Em matéria ambiental, utiliza-se o mandado de injunção para tutelar o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, previsto na Constituição da Répública
Federativa do Brasil no artigo 225, quando esta proteção dependa de determinada
norma regulamentadora, cuja ausência está tornando inviável seu exercício.255
Édis Milaré exemplifica:
Toma-se o caso de indústria polidora que se instala sem estudo prévio do impacto ambiental, tido como indispensável pela Constituição. A esse estudo deve ser dada ampla publicidade, nos
251 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. p.994. 252 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. Art.5° inc LXXI LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 253 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Direito processual ambiental. Belo Horizonte : Del Rey,1996.p.8. 254 254 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Direito processual ambiental. Belo Horizonte : Del Rey,1996.p.11 255 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário. 2005.p.995-996.
51
termos de porvindora regulamentação. Tal não ocorrendo, conceder-se-à injunção para que a atividade agresssiva ao meio ambiente seja obstada.256
Caso a norma não esteja prevista, não caberá o mandado de injunção, mas
sim a análise da sua ilegalidade.257
3.2 DA CONFIGURAÇÃO (CARACTERIZAÇÃO) DA PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PÚBLICO
Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou bens, que tem
personalidade juridica própria.258. Carlos Roberto Gonçalves define: “Pessoas
jurídicas são entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as a serem
sujeitos de direitos e obrigações”.259
As pessoas jurídicas são de direito público interno ou externo. No âmbito do
direito interno, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, as autarquias e
os Municípios são reconhecidas como pessoa jurídica de direito público interno.
Apresentam-se enumeradas no art. 41 do Código Civil atual. Portanto o Estado é a
pessoa jurídica de direito público interno. 260 Essa enumeração não esgota o elenco
das pessoas jurídicas de direito público interno, visto que a crescente multiplicidade
das funções do Estado obrigou a administração criar outros organismos paraestatais
como a criação das autarquias261, as autarquias de acordo com o Decreto-Lei
n.6.016, de 22-12-11-1943, que dispõe, no art.2° “Considera-se autarquia, para
efeito deste decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de
direito publico, explícita ou implicitamente reconhecida por lei”. No que cerne as
pessoas jurídicas de direito público.
256 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina jurisprudência, glossário.p.994. 257 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.717. 258 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria gral do direito civil vol.1.ed 23. São Paulo Saraiva, 2006.p.230. 259 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol.1 parte geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.182. 260 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. p.229. 261 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 41.ed.rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007 p.136.
52
As pessoas de direito público externo são as nações estrangeiras, a Santa
Sé e pode também ser incluída nesse rol a Organização das Nações Unidas (ONU),
que são regidas pelo direito internacional público. Assim Aduz o art.42 do Código
Civil de 2002. “São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados
Estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional
público.”262
3.3 DA RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Num primeiro momento vigia a teoria da irresponsabilidade do Estado. Esta
tese fundamentava-se na idéia de soberania do Estado, ou seja, é o gerador do
direito, portanto era inconcebível que o próprio Estado, criador e tutelador das regras
jurídicas, as violasse.263 Várias são as concepções que argumentavam tal isenção,
dentre as quais: O Estado não erra; O Estado atua para atender ao interesse de
todos e não pode ser responsabilizado por isso; o Estado é soberano264.
Prevaleciam como marcas desse tempo, cunhadas pelo absolutismo, securalizada
na regra inglesa da infalibilidade real.265 Essas teorias foram perdendo força com o
crescente reconhecimento dos direitos dos indivíduos perante o Estado.
Com a evolução levou a reconhecer a responsabilidade do Estado pelos
atos de gestão, em contra partida aos atos de império insuscetíveis de gerar
responsabilização. Assim os atos de gestão seriam aqueles em que o Estado pratica
como se fosse particular em relação aos seus empregadores, pois para os
particulares regia-se a regra da responsabilidade. Dessa forma o Estado seria
responsabilizado somente se houvesse culpa do agente. Com relação aos atos do
império, segundo esta teoria o Estado estaria isento da responsabilidade por estar
vinculado à soberania. Surgiu, posteriormente, a teoria da culpa civilística, que
aplicava à responsabilidade do Estado somente se comprovada a culpa do agente
estatal que levava àquela responsabilização. Dentro dessa mesma evolução
262 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. p.135. 263 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. p.138. 264 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 p.366. 265 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.p.648.
53
transferiu-se para a atuação administrativa o sentido de culpa, idéia em que o
Estado repararia o dano, desde que provado o inadequado funcionamento do
serviço público.266
Por fim, desenvolveu-se a teoria do risco administrativo, visto que esta última
concepção afastava a idéia de culpa, da administração ou de seus agentes,
bastando que o lesado provasse o fato danoso ocasionado por ação ou omissão.
Assim o Estado seria responsabilizado sempre que seu agir configurasse um risco
que tivesse resultado um dano. Bastava, em outras palavras, que o lesado provasse
a conduta do agente estatal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos267.
São três as correntes filiadas à responsabilidade civil do Estado: a) da culpa
administrativa do preposto; b) do acidente administrativo; c) do risco integral.268
Pela teoria da culpa administrativa do preposto, o Estado só é
responsabilizado se houver culpa dos representantes do poder público (preposto ou
funcionário), de modo que o a vítima terá de provar o ilícito do agente público269. Por
esta teoria só há indenização quando se provar a negligência, imprudência ou
imperícia por parte dos representantes do poder público.270
A teoria do acidente administrativo parte do pressuposto de que o ofendido
tem direito a indenização, quando o prejuízo adveio de uma irregularidade material,
de um mero acidente administrativo, como também se evidencia que a irregularidade
adveio de fato objetivo.271
Pela teoria do risco integral cabe indenização de todos os danos causados
por atos comissivos ocasionados pelos funcionários. Trata-se da responsabilidade
civil do Estado, visto que independe da culpa.272
Portanto, pode se afirmar que a tendência da responsabilidade civil foi
expandir-se cada vez mais, de tal sorte que a tese da teoria da irresponsabilidade do
Estado ficou superada, passando-se a admitir a responsabilidade civil do Estado.273
266 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.366 267 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.649. 268 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.139. 269DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.618. 270 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno.p.140. 271 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.p.619. 272MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.139. 273 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p.966.
54
A responsabilidade civil do Estado provém de duas situações: a)
comportamento comissivo, isto é conduta positiva do Estado, no sentido de que o
agente público é o causador imediato do dano; b) Comportamento omissivo significa
negligencia do agente, nesse caso o Estado, pois este tem o dever de evitar o dano,
como é o caso da falta de serviço que deveria agir e realizar.274
Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias hipóteses de
comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros; são eles: a)
comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais; b) comportamentos
ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender, fora do procedimento ou
hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2) atos materiais.275
3.4 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO
O Código Civil de 1916 envolvido na doutrina subjetivista consagrava a
teoria da culpa em seu art.15276, porém tal dispositivo resultou em larga divergência,
pois alguns defendiam à exigência da demonstração de culpa da Administração em
contrapartida outros admitiam a responsabilidade civil sem culpa, ou seja, a
moderna teoria do risco.277 Somente com o advento da Constituição de 1946 em seu
art.194278, é que foi introduzida normativamente em nosso país a teoria da
responsabilidade objetiva do Estado279. Daí em diante permaneceu no sistema
jurídico brasileiro a responsabilidade civil do Estado.
274 MUKAI, TOSHIO. Direito ambiental sistematizado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002.p.69. 275 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p.976. 276BRASIL, Código Civil de 1916. Art.15: As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. 277MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.651. 278BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1946. Art.194: As pessoas jurídicas de Direito Público Interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. 279FIGUEIREDO Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. p.263.
55
A teoria da responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar pelos danos
causados a vítima em razão de um procedimento lícito ou ilícito. Bastando para
caracterizá-la o nexo causal entre o ato público e dano causado ao administrado280.
A teoria objetiva foi consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro com a
Constituição de 1946, pelo disposto em seu art. 194. Entretanto, a Constituição da
República Federativa do Brasil no art.37, §6°281 trouxe-lhe maior amplitude, ao
estendê-la às pessoas jurídicas de direito público sanando, deste modo, antiga
controvérsia doutrinária.282
Sobre o referido dispositivo constitucional Maria Helena Diniz preconiza:
O art.37, §6, da Carta constitucional reporta-se a comportamento comissivo do Estado, pois só uma atuação positiva pode gerar, causar, produzir um efeito. Logo, para haver responsabilidade objetiva do poder público cumpre que haja um comportamento comissivo, uma vez que sem ele jamais haverá causa.283
Da percuciente análise do citado artigo, percebe-se a regra-matriz que
disciplina a responsabilidade objetiva estatal, que concerne às ações comissivas do
Estado pelo que prescinde da análise do elemento subjetivo. Destarte, vital apenas a
identificação do dano, do nexo causal com o ato do funcionário. Entretanto é preciso
que o representante do poder público pratique o ato no exercício da função
pública.284
Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo o referido dispositivo
Constitucional não estabelece a responsabilidade objetiva para toda conduta,
comissiva ou omissiva do Estado. Somente se aplica no caso de danos causados
pelo Estado por meio da ação de seus agentes.285
Pode-se verificar que a responsabilidade acolhida pela Constituição da
República Federativa do Brasil no art. 37, §6° consagrou a responsabilidade objetiva
280MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p.969-970. 281BRASIL, Constituição da República Federativa 1988. Art.37, §6 : As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 282MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.368. 283DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.621. 284MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 41.ed.rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2007 p.141. 285 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente Direito administrativo. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p.478.
56
do Estado, na qual a indenização percute da existência do nexo etiológico, ou seja, o
nexo de causalidade entre o dano e a conduta do poder público.286
A teoria do risco tem como ponto inicial a idéia de que a atuação estatal
envolve um risco de dano, sendo que nesta teoria a responsabilidade prescinde do
elemento culpa. Odete Medauar entende que a responsabilidade do Estado,
fundamenta-se na Teoria do Risco Administrativo, regida pela Teoria da
Responsabilidade Objetiva. Entende, ainda, que a teoria da responsabilidade
objetiva do Estado traz consigo, o sentido de igualdade e o próprio sentido de
justiça, visto que impõe ao causador do dano a obrigação de reparar o dano
causado. Acrescenta que nem sempre é possível identificar o agente causador do
dano, nem demonstrar o dolo ou culpa287.
Assim Odete Medauar expõe:
Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos jurídicos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha não mais se invoca o dolo ou a culpa do agente, o mau funcionamento ou falha na administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade.288
Entende que melhor se asseguram os direitos da vítima através da aplicação
da responsabilidade objetiva ao Estado.
Hely Lopes Meirelles defende a mesma tese da responsabilidade objetiva,
dispondo que esta se fundamenta no risco decorrente de sua ação ou omissão, que
visam à consecução de seus fins289.
Assim Hely Lopes Meirelles preconiza:
Desde que a administração defere a possibilidade ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha causar injustamente a terceiros. Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da administração [...].290
286FIGUEIREDO Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. p.263. 287 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.365 288 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.366. 289 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.654. 290 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.654.
57
Para Aguiar Dias a inércia do Estado, ou seja, as condutas omissivas
empenham responsabilidade civil a este e a conseqüente obrigação de reparar
integralmente o dano causado, na forma do artigo 37 §6º da Constituição da
República Federativa do Brasil, portanto, a responsabilidade é objetiva.291
O Código Civil de 2002 consagra a responsabilidade objetiva estatal no art.
43. A redação em muito se aproxima na norma do art.37, §6° da Constituição da
República Federativa do Brasil, visto que o Legislador contemplou mais uma vez, a
responsabilidade objetiva estatal, consagrando a idéia de que as pessoas jurídicas
de direito público respondem pelos danos que seus funcionários causarem a
terceiros. Funda-se na teoria do risco, que prescindi o elemento culpa sendo levado
em consideração apenas o nexo causal com o ato do funcionário e que o funcionário
esteja no exercício de sua função no momento do evento danoso. No entanto é
assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.292
3.5 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO
PÚBLICO
A responsabilidade subjetiva da pessoa jurídica de direito público significa
o dever imposto ao Estado em indenizar outrem, por ter agido, de modo a
confrontar o ordenamento jurídico, agir este que pode ser de natureza dolosa ou
culposa, causando um dano material ou jurídico, a outrem tendo em vista a
prática de um ato comissivo ou omissivo.293
Para Celso Antônio Bandeira de Mello deve ser aplicada a Teoria Subjetiva à
responsabilidade do Estado por conduta omissiva. É certo que o estado poderá
causar danos por ato comissivo ou por omissão. Nos casos de conduta omissiva,
existem vários entendimentos, no sentido de que os atos comissivos não constituem
fato gerador da responsabilidade civil do estado, pois nem toda conduta omissiva
291DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p.776. 292DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.620. 293STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil.p.960.
58
configura uma desídia do estado em cumprir um dever legal. O Estado é
responsável civilmente quando omitir diante do dever legal. Estará caracterizada em
três situações, a saber, a ausência de serviço, o serviço defeituoso ou serviço
demorado. Desta forma, pode-se afirmar que a responsabilidade do estado por ato
omissivo é sempre decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de agir imposto
pela obrigação da norma ao estado que, proveniente da omissão, foi violado.294
Toshio Mukai tem o mesmo entendimento de Celso Antônio Bandeira de
Mello sobre a responsabilidade civil do Estado no seu aspecto omissivo.295
Maria Helena Diniz também entende que a teoria subjetiva é a que deverá
ser aplicada aos casos de responsabilidade do Estado por conduta omissiva,
fundada na falta de serviço, haja vista ter-se à necessidade de ser avaliada a culpa
ou o dolo.296
3.6 DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NO COMETIMENTO DO
DANO AMBIENTAL
No ordenamento jurídico brasileiro é pacífico o entendimento pelos
doutrinadores e jurisprudências de que o Estado é responsável por suas condutas,
comissivas ou omissivas, que causarem danos a terceiros, porém essa
responsabilidade traz algumas regras peculiares.
Note-se, que não há um posicionamento unânime entre doutrinadores e
jurisprudências do Superior tribunal de justiça acerca da responsabilidade da pessoa
jurídica de direito público. Pois, recentemente a segunda Turma do Superior Tribunal
de Justiça, decidiu que a responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva,
mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente. Inobstante,
a mesma turma já houvera decidido que, independentemente de existência de culpa,
294MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p.977. 295 MUKAI, TOSHIO. Direito ambiental sistematizado. p.70. 296 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.616.
59
o poluidor é obrigado a reparar e indenizar o dano causado ao meio ambiente
(responsabilidade objetiva).297
Hely Lopes Meirelles: propugnam no sentido de admitir, a responsabilidade
objetiva como regra no direito pátrio.
O §6º do art. 37 da CF seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo.298
O dano causado por conduta comissiva do Estado a responsabilidade é
objetiva bastando à demonstração do nexo causal entre a atuação e o dano por ela
produzido. Não se discute a ilicitude ou licitude do ato, e não se cogita o dolo e a
culpa. A jurisprudência denota no sentido que a regra do artigo 37, §6º da
Constituição da República Federativa do Brasil é eminentemente objetiva.299
Tal entendimento já foi acolhido pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. 1. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental. 2. Independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva). 4.Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no pólo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo).
297 Reflexões acerca de alguns institutos do Direito Ambiental à luz do Direito Administrativo: convergências e divergências. In: CARLIN, Volnei Ivo (Org.). Grandes temas de Direito Administrativo: Homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi. Florianópolis: Conceito, 2009, p. 583-604. 298 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.652. 299 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. p.181.
60
5. Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp 604725/PR, Rel. Min. Castro Meira, in DJU de 22-08-05, p. 202)300.
O artigo 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil é claro
ao dispor que o Estado responde independente de culpa, pelas condutas comissivas
ou omissivas que causarem danos a terceiros301. Portanto empenha-se a
responsabilidade do Estado, quando houver uma ação o omissão do agente público,
que cause dano, conforme se preceitua o art.14, § 1° da Lei n°6. 938/81302. Tal
dispositivo acolhe a responsabilidade objetiva em relação aos danos ambientais,
pois o poluidor é obrigado a indenizar os danos causados ao meio ambiente.
Porém, existe jurisprudência que corroboram com o supedâneo de
doutrinadores como Celso Antônio Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha Bandeira e
de Lucia Valle Figueiredo, entendem que a responsabilidade é subjetiva, mesmo
sendo evidente o caráter predominantemente objetivo da norma contida no artigo 37,
§ 6º da CRFB/88, isto não significa, em hipótese alguma, estar afastada do âmbito
de atuação a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, aplicável quando
estivermos diante de casos de omissão do Poder Público (o serviço não funcionou,
funcionou tardia ou ineficientemente).303
A jurisprudência corrobora nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio
300 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça do Paraná. Recurso especial n° 604.725. Disponível: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+do+Estado+dano+ambiental&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10 Acesso: 25 de setembro de 2008. 301 MEDAUR, Odete. Direito administrativo moderno. p.366. 302BRASIL. Lei. n° 6. 938 de 31 de Agosto de 1981. Da Lei política nacional do meio ambiente. Art.14, § 1° - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. 303 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p.977.
61
ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. 2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação ambiental. Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, §§ 1º, 2º e 3º da Carta Magna. 3. Segundo o que dispõe o art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, os sócios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigação de reparação ambiental na qualidade de responsáveis em nome próprio. A responsabilidade será solidária com os entes administrados, na modalidade subsidiária. 4. A ação de reparação/recuperação ambiental é imprescritível. 5. REsp. n. 647.493/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJU De 22-10-07).304
Portanto, tratando-se de conduta omissiva do Estado a responsabilidade é
subjetiva, caso em que o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade
do Estado, por inércia do agente, com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou
imperícia) visto que este deveria agir e não o fez.305
Nesta monografia adota-se o posicionamento no sentido da aplicabilidade da
responsabilidade de natureza objetiva ao Estado, pelas condutas omissivas e
comissivas que causarem danos a terceiros, conforme preceitua o Texto
constitucional no seu art. 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil.
A responsabilidade objetiva do Estado do Estado fica ainda mais evidente quando se
constata a redação do art. 43, do Código Civil de 2002.306 Com relação aos danos
ambientais, a responsabilização é objetiva, à vista no disposto no art. 14 da Lei n°
6938/81, na qual obriga o agente causador do dano a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente.307
304 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso especial n° 647.493. Disponível: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+do+Estado+dano+ambiental&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5 Acesso: 25 de setembro de 2008. 305GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. p.181. 306BRASIL. Código Civil de 2002: Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. 307 VIANNA, José Ricardo Alvarez. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. p.88
62
CONCLUSÃO
O objetivo desta exposição é chamar a atenção dos profissionais do direito
em relação ao direito coletivo do meio-ambiente. Um direito difuso, que pertence a
toda coletividade e ao mesmo tempo a cada um, pois todos têm o direito de viver
num meio ecologicamente equilibrado, direito este assegurado na Constituição da
República Federativa do Brasil, no art.37 § 6°, que garante a responsabilização das
pessoas jurídicas de direito público.
Para tanto, é necessário entender os conceitos relacionados ao instituto
da responsabilidade, principalmente a responsabilidade civil, já que esta assegura
ao agente causador do dano a obrigação em reparar o prejuízo causado a outrem
reestabelecendo o estado anterior ao dano ou então, a reparação pecuniária
satisfatória ao dano causado.
Quanto ao seu fundamento, a responsabilidade civil poderá ser: a) subjetiva:
que significa o dever imposto a alguém de indenizar outrem, por ter agido com dolo
ou culpa, também chamada de responsabilidade aquiliana; b) objetiva: independe do
elemento culpa, bastando a existência do dano, da conduta e do nexo causal entre o
prejuízo sofrido e a ação do agente; está calcada no risco assumido pelo lesante,
em razão de sua atividade, daí ser chamada também de Teoria do Risco.
Tanto no ordenamento jurídico como na doutrina é pacífico o entendimento
de que o Estado é responsável por suas condutas, comissivas ou omissivas, que
causarem danos a outrem, porém essa responsabilidade traz em seu bojo regras
peculiares.
A doutrina e a jurisprudência brasileiras são unânimes quanto à natureza da
responsabilidade do Estado por conduta comissiva, pois esta é objetiva. Porém,
quanto às condutas omissivas, o direito pátrio traz duas correntes divergentes na
doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
A fim de justificar a aplicação da teoria subjetiva à responsabilidade do
Estado por conduta omissiva tem-se como fundamento a teoria da culpa do serviço,
ou faute du service que estará caracterizada em três situações: a ausência do
serviço, o serviço defeituoso ou o serviço demorado. Mas para a configuração da
responsabilidade do Estado por atos omissivos não basta somente à ausência do
serviço e o dano sofrido. É imprescindível que o Estado tenha agido com culpa nas
63
modalidades de negligência, imperícia ou imprudência ou até mesmo dolo.
A outra corrente, que sustenta a responsabilidade do Estado por conduta
omissiva, é a teoria responsabilidade objetiva, na qual leva-se em consideração
apenas o nexo causal entre o ato público e o dano causado ao administrado, que
encontra-se suporte jurídico no artigo 37, § 6º, da Constituição da República
Federativa do Brasil. A evolução da responsabilidade do Estado, no que cerne a
objetivação, fica ainda mais claro quando se constata a redação do art. 43, do atual
Código Civil de 2002, que deixou absolutamente claro que a perquirição sobre a
presença do elemento subjetivo culpa ou dolo seria tão somente na ação regressiva
do Estado em face do agente causador do dano.
A responsabilidade civil do Estado em razão dos danos ambientais conforme
o disposto no art.14, 1°§ da Lei n°6.938/81, na conformidade das jurisprudências do
Superior Tribunal de Justiça, é objetiva, pois obriga o agente causador do dano a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
independentemente de culpa.
Ante a pesquisa realizada, o posicionamento é no sentido da aplicabilidade
da responsabilidade de natureza objetiva ao Estado, pelas condutas omissivas, haja
vista a necessidade de proteger o lesado ante a dificuldade deste em demonstrar a
culpa ou dolo de algum agente ou que o serviço não funcionou como deveria. O
artigo 37, § 6º, da Constituição Federal é claro ao discorrer que o Estado responde,
independente de culpa, pelas condutas comissivas ou omissivas que causarem
danos a terceiros. Ademais, o atual Código Civil, no art. 43, corroborou com o
dispositivo constitucional, no sentido de que não será verificada a culpa ou o dolo do
agente.
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