UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA ESTÉTICA E REPARADORA

BRUNA DE MORAES SANTOS

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (sc), 25 de novembro de 2010.

________________________________________________ Professor Orientador: MSc. Denise Schimitt Siqueira Garcia

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

“Percebemos não haver

garantias contra os erros,

sendo o pior deles

não fazer nada

por medo de errar”

Mikhail Gorbachev

“Os mais grandiosos empreendimentos poderão

ser executados, alcançadas as mais elevadas

aspirações, as mais altas ambições realizadas. E

surgirão ainda novas alturas a atingir, novas

maravilhas a admirar, novas verdades a

compreender, novos objetivos a aguçar as

faculdades da mente e alma e corpo.”

Ellen G. White – O Grande Conflito

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA ESTÉTICA E REPARADORA

BRUNA DE MORAES SANTOS

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito. Orientador: Professora MSc. Denise Schimitt Siqueira Garcia

Itajaí, 25 de novembro de 2010.

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus, por estar

sempre iluminando meu caminho.

Aos meus pais, Lilian e João Rogério, por todo

o amor e carinho, por estarem sempre ao meu

lado oferecendo todo estímulo e coragem que

eu preciso, por toda a dedicação, e ainda pela

confiança que sempre tiveram em mim, sem

vocês eu não conseguiria.

Ao meu irmão André, por ser o amigo que eu

sempre poderei contar. Obrigado por todo

apoio e compreensão.

A minha avó Rose Mary, por ser minha

segunda mãe, a qual sempre me incentivou.

Aos meus tios, que comemoram comigo a cada

vitória, em especial, tia Mônica, por estar

sempre ao meu lado, me auxiliando e torcendo

pelo meu sucesso.

Aos meus amigos da Justiça Federal, pelos

valiosos ensinamentos na área jurídica; em

especial ao grande amigo que conquistei Luiz

Carlos Vailati Junior, por todo subsídio

profissional e pessoal, encontrando-se sempre

pronto a me ajudar, e pelas preciosas opiniões

neste estudo monográfico.

As minhas amigas mais que especiais; Ana

Lívia Moreira, Fernanda Soster, Carla Moreira

e Graziela Ganeo, não tenho palavras pra

agradecer e demonstrar o que vocês

significam, obrigada pelas conversas, pelo

apoio e por todo carinho que sempre recebi de

vocês.

Aos meus amigos, Suele Riske, Johanna

Finger, Fabiana Mendonça, Karin Prochnow,

André Kunz e Marcos Krzisch; agradeço pela

motivação, e pelo aprendizado de vida que tive

durante nossa convivência.

A professora, orientadora e amiga Denise, pela

oportunidade de ter trabalhado ao seu lado no

seu escritório, onde pude aprender e obter

valiosos ensinamentos jurídicos, e agradeço

ainda pela orientação no presente estudo

monográfico.

E a todos os professores do curso de Direito da

Univali, por terem compartilhado de alguma

forma ao meu crescimento pessoal e

profissional.

Muito obrigada a todos vocês!

DEDICATÓRIA

Dedico a minha mãe Lilian Rose e ao meu pai

João Rogério, que são exemplos de mãe e pai,

aos quais eu admiro imensamente.

Agradeço, pelo amor incondicional que possuem

por mim, por serem meu alicerce sempre que

necessito, permanecendo em todos os

momentos ao meu lado.

Agradeço ainda, pelas inúmeras coisas que

renunciaram para que pudessem me dar outras,

e por acreditarem que sou capaz, me

incentivando a conseguir tudo o que desejo.

Dedico a vocês está vitória!

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí,

a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e

qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 25 de novembro de 2010.

Bruna de Moraes Santos Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Bruna de Moraes Santos, sob o título

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA ESTÉTICA E

REPARADORA, foi submetida em 25 de novembro de 2010 à banca examinadora

composta pelos seguintes professores: MSc. Denise Schimitt Siqueira Garcia e

Queila Jaqueline Nunes Martins e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí, 25 de novembro de 2010.

Msc. Denise Schimitt Siqueira Garcia Orientadora e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ampl. Ampliada Ap. Cív. Apelação Cível Apud Citado por Arts. Artigos Atual. Atualizada Câm. Câmara Caput Cabeça do artigo CC/16 Código Civil de 1916 CC/02 Código Civil de 2002 CDC Código de Defesa do Consumidor CEJURPS Centro de Ciências Políticas Jurídicas e Sociais Constituição Federal Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Des. Desembargador J. Julgado p. Página Rel. Relator RT Revista dos Tribunais STJ Superior Tribunal de Justiça T. Turma TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJRN Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJGO Tribunal de Justiça de Goiás

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Cirurgia plástica estética:

“A cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu

nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -,

ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética”1.

Cirurgia plástica reparadora:

“Reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos

congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.).

Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas

esta absorvida por aquele fim”2.

Conduta:

“Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se

exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. A

ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu

aspecto psicológico, ou subjetivo”3.

Culpa:

“A forma típica da culpa é a culpa inconsciente, onde o resultado previsível não é

previsto pelo agente. É a culpa sem previsão. Posiciona-se ao lado dessa a culpa

consciente, em que o resultado é previsto pelo agente, embora acredite

sinceramente que não vá este efetivamente ocorrer”4.

Culpa concorrente:

“Se lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo

prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na

1 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos médicos. p. 175. 2 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005. p. 148. 3 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 18. 4 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 50/51.

proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o

liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade,

hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade ou diminuída

proporcionalmente”5.

Culpa imprópria:

“Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, o resultado é previsto

e querido pelo agente que, laborando em erro do tipo inescusável ou vencível, dá

causa ao resultado”6.

Culpa própria:

“Própria é a culpa quando o resultado não é previsto pelo agente, apesar de ser

previsível; nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo”7.

Dano:

“Poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse

jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito

infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da

agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo

daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano

moral”8.

Dano estético:

“O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão,

abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e

que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa

simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou

5 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 79. 6 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. p. 50/51. 7 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. p. 50/51. 8 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 36.

de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade

laborativa”9.

Dano moral:

“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É

lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a

intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X,

da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e

humilhação”10.

Imperícia:

“A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade

técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente.

Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro

médico grosseiro também exemplifica a imperícia”11.

Imprudência:

“A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por

ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou

que avança o sinal”12.

Negligência:

“Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência

se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus

etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a

infecção do paciente, ou lhe esquece a pinça no abdômen, é negligente”13.

Obrigação:

9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 83. 10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. v. 6. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.07. 11 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37. 12 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37. 13 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37.

“Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever

jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro”14.

Obrigação de meio:

“A sua obrigação é de meios, quando o profissional assume prestar um serviço ao

qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo

com o seu titilo e com os recursos que dispõe e com o desenvolvimento atual da

ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado”15.

Obrigação de resultado:

“Na obrigação de resultado, o contratante se obriga a alcançar um determinado fim,

cuja não consecução importa em descumprimento do contrato. Já na obrigação de

meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade,

rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo”16.

Responsabilidade:

“A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o

seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada

pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade

daí decorrente”17.

Responsabilidade civil:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a

reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele

mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela

pertencente ou de simples imposição legal”18.

Responsabilidade civil contratual:

14 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21. 15 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed, ver., atual. E ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 480. 16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos processuais da ação de responsabilidade por erro médico. Revista dos Tribunais. São Paulo, fev. 1999, a. 88, v 760, p 41. 17 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 119. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p.40.

“É o dever de reparar o dano decorrente do descumprimento de uma obrigação

prevista no contrato. É infração a um dever estabelecido pela vontade dos

contratantes, por isso decorrente de relação obrigacional preexistente”19.

Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana:

“Importa violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem jurídica, como, por

exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém”20.

Responsabilidade civil objetiva:

“Na modalidade objetiva, o devedor responde por ato lícito. Sua conduta não é

contrária ao direito. Nada de diferente é ou seria jurídica ou moralmente exigível

dele. Não obstante, arca com a indenização dos danos experimentados pela vítima

do acidente”21.

Responsabilidade civil subjetiva:

“Responsabilidade civil subjetiva é caracterizada pela culpa do agente, sendo

pressuposto necessário para a vítima provar esta culpa ou dolo, ou seja, não

havendo culpa não há responsabilidade”22.

Teoria do risco:

“Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano

para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de

culpa”23.

19 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 288. 20 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 290. 21 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 261. 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p.21. 23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.22.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................18

CAPÍTULO 1 .....................................................................................22

DA RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................22

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................ 22

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................. 26

1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 28

1.3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA............................................................... 28

1.3.1.1 Teoria do Risco ..................................................................................................29

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ................................................... 30

1.5 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................... 33

1.5.1 CONDUTA...................................................................................................... 34

1.5.2 DANO............................................................................................................ 35

1.5.3 DANO PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL....................................................... 36

1.6 NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................ 39

CAPÍTULO 2 .....................................................................................42

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ......................................42

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ......................................... 42

2.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL................ 44

2.3 RESPONSABILIDADE DE MEIO................................................................... 51

2.4 RESPONSABILIDADE DE RESULTADO ..................................................... 56

2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) .............................................. 59

CAPÍTULO 3 .....................................................................................64

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO .............64

3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DA CIRURGIA PLÁSTICA .......................................................................................................... 64 3.2 CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA .................................................. 65 3.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA ....................................................... 70 3.4 PONTOS DESTACADOS DA DISTINÇÃO ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA E REPARADORA ................................................................ 73 3.5 DEVER DE INDENIZAR: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA...................................................................................................... 75 3.6 INDENIZAÇÃO: CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO .......................................................................................................... 79

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................. 84

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................86

ANEXOS ...........................................................................................93

RESUMO

No presente trabalho será abordada a relação contratual e

extracontratual entre médico e paciente, analisando-se quando o profissional

responderá civilmente, quando terá obrigação de meio ou obrigação de resultado

como seu paciente. Demonstrará o que é, e quais são as diferenças entre cirurgia

estética e cirurgia reparadora, fazendo-se menção ainda o porquê em uma o médico

tem uma obrigação e porque na outra terá outra obrigação. Usando-se como base

para pesquisa bibliográfica, além da lei seca, também diversos autores,

principalmente da área do Direito Civil e do Direito do Consumidor e entendimentos

jurisprudenciais. Sintetizando, o objetivo principal será identificar a Responsabilidade

do Médico, quando atuar na cirurgia meramente estética e quando atuar na cirurgia

reparadora, em face do entendimento jurídico atual. Por fim, para realização da

presente monografia, foi usado o método indutivo, é aquele o qual parte do geral

para o particular, usando-se as técnicas do referente, da categoria, do conceito

operacional e da pesquisa bibliográfica.

18

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo do instituto

jurídico da “Responsabilidade civil do médico na cirurgia estética e reparadora”,

tomando-se por base conceitos e implicações extraídos do Direito Civil e Direito do

Consumidor.

A autora pesquisou este tema para examinar acerca da

responsabilidade que o médico assume quando realiza uma cirurgia plástica, pois de

fato que nos dias atuais este tem sido um tema bastante questionado, e entendido

diferentemente por diversos doutrinadores, frisando-se que não será seguida

somente uma corrente e sim citadas às diversas opiniões, assim como o

entendimento majoritário em nosso ordenamento jurídico.

O objetivo institucional foi de produzir a presente Monografia, é

para obter o título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI.

O seu objetivo geral foi investigar e demonstrar,

fundamentando de acordo com a legislação, doutrina e jurisprudência, o

entendimento majoritário e atual acerca da responsabilidade civil do médico frente à

cirurgia plástica estética e reparadora.

Os objetivos específicos foram os seguintes:

1- pesquisar e demonstrar o conceito de responsabilidade civil,

assim como de responsabilidade civil subjetiva e objetiva, bem como explanar de

forma geral o conceito de dano patrimonial e extrapatrimonial.

2 - analisar, conceituar e realizar um estudo acerca da

responsabilidade civil do médico, examinar quando o médico terá obrigação de meio

ou obrigação de fim, fazendo-se a diferenciação entre uma e outra, verificando-se

ainda o entendimento majoritário e atual sobre o tema.

19

3 – relatar, conceituar e adentrar a história da cirurgia plástica

estética e da cirurgia plástica reparadora diferenciando os principais pontos entre

uma e outra, tendo por fim o objetivo específico de abordar quando há o dever de

indenizar o paciente, quando a finalidade especifica não for alcançada na cirurgia,

assim como será verificada a possibilidade de cumulação de indenização de dano

moral com dano estético.

A presente monografia divide-se em três capítulos.

No Capítulo 1, tratando-se de forma geral sobre a evolução

histórica da responsabilidade civil, suas espécies, adentrando a teoria do risco,

norteando-se após a responsabilidade subjetiva e objetiva, tratando-se dos

elementos essências. Finalizando-se este capítulo conceituando dano e suas

espécies, como o dano patrimonial e extrapatrimonial e por fim adentrar-se-á ao

nexo de causalidade.

No Capítulo 2, tratar-se-á sobre a responsabilidade civil do

médico, fazendo-se uma breve introdução, ainda será demonstrada a

responsabilidade civil dos profissionais liberais, configurando após a

responsabilidade contratual e extracontratual, em seguida será explanada a

obrigação de meio e de resultado e por fim será verificada a responsabilidade civil

dos profissionais liberais no código de defesa do consumidor.

No Capítulo 3, tratará da história da cirurgia plástica, do seu

surgimento, seguindo-se da conceituação de cirurgia plástica embelezadora e após

cirurgia plástica reparadora, assim como os pontos a serem destacados entre uma e

outra, e por fim, abordar-se-á sobre o dever de indenizar e a possibilidade de

cumulação entre dano moral e dano estético.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia Estética e Reparadora.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

20

1 - Na teoria geral do direito obrigacional, especificamente as

obrigações de meio e resultado, em geral, os médicos cirurgiões plásticos ao realizar

uma cirurgia meramente embelezadora adquirem a obrigação de resultado, devendo

alcançar o fim acertado com o cliente/paciente. Enquanto que o médico na cirurgia

reparadora, que é aquela que tem cunho terapêutico e é aplicada com o intuito de

corrigir alguma deformidade do paciente, adquire a responsabilidade de meio, pois

não assume o encargo de chegar à determinada finalidade.

2 - Considerando as previsões legais, doutrinárias e

jurisprudenciais relacionadas à responsabilidade civil do médico, já é pacífico o

entendimento que o médico será responsabilizado caso não alcance o objetivo ora

acertado.

3 - O não adimplemento da obrigação pelo médico cirurgião

plástico traduz a necessidade de reparação civil por meio de indenização; essa

indenização, conforme o entendimento atual poderá ser cumulada, havendo a

condenação simultânea de dano moral e estético.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação24 foi utilizado o Método Indutivo25, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano26, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente27, da Categoria28, do Conceito Operacional29 e da Pesquisa

Bibliográfica30.

24 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83. 25 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86. 26 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26. 27 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. 28 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25. 29 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita

21

para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37. 30 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Historicamente, a responsabilidade civil apresenta uma

evolução em várias dimensões, já que sua expansão se destaca quanto aos seus

fundamentos, a sua área de incidência e a sua densidade, abrangendo esta a

exatidão da reparação31.

Em um primeiro plano, especifica Carlos Roberto GONÇALVES

que “nos primórdios da humanidade, não se cogitava o fator culpa. O dano

provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem

limitações. Não imperava, ainda, o direito”32.

Assim, dominava uma espécie de vingança privada que, nas

palavras de Alvino LIMA, citado por Carlos Roberto GONÇALVES é: “[..] forma

primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o

mal sofrido, solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do

mal pelo mal”33.

Esta vingança particular, mais tarde, evoluiu e, conforme Carlos

Roberto GONÇALVES, “[..] resultou na Lei de Talião, que se caracterizava no olho

por olho, dente por dente”34.

Com o objetivo de coibir abusos, o poder público passou a

intervir e declarar quando e como o particular teria direito à retaliação.

31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.11. 32 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 14. 33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 4. 34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. p. 4.

23

Em outro estágio, a vítima optava entre a aplicação da pena ou

por uma composição, que poderia resultar em receber vantagens, principalmente

econômicas.

Ainda aqui, não se cogitava em se colocar a culpa como um

dos elementos caracterizadores da responsabilidade, que era meramente objetiva.

Nos dizeres de Caio Mário da Silva PEREIRA, “Ao direito Romano interessava,

primitivamente, apurar a existência do damnum”35.

Isto é, a responsabilidade era delimitada apenas pelo dano ou

prejuízo, distinguindo da responsabilidade objetiva apurada nos padrões atuais, na

qual, além da existência do dano, ponderam-se outros aspectos, assim como o nexo

causal.

Nesse contexto, ensina Cleyton REIS:

[..] o preceito romano neminem laedere não retrata apenas uma norma de conduta, como igualmente representa um estado de consciência do cidadão no cumprimento do seu dever em agir de conformidade com os conceitos das normas jurídicas36.

No período posterior a este, a composição passa de voluntária

para obrigatória, fundada no fato de que seria mais vantajoso receber uma

reparação em valores monetários. Assim, essa reparação pecuniária, de acordo com

os critérios da autoridade púbica, no caso de ser o delito relativo à res pública ou a

critério particular se o delito ou a reparação atingisse interesse particular.

A partir desse período, esboçado principalmente nos tempos

romanos, o Estado assimilou a mesma importância para delitos públicos e os

praticados contra os particulares. É o que constata o autor Carlos Roberto

GONÇALVES: “Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser

recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos particulares, a pena em dinheiro cabia à

vítima”.37.

35 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 4. 36 REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 19. 37 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. p.15.

24

Assim sendo, o Estado aderiu a função de punir, originando,

neste contexto, a responsabilidade por um dano em dois planos: civil e penal,

coexistindo a responsabilidade penal lado a lado com a responsabilidade civil.

Com a evolução do sistema, a reparação do dano era feita de

forma pecuniária onde passou a ser determinado que o patrimônio do lesante

demonstrasse coerência com a reparação, ou seja, suportasse seu ônus, impedindo

enriquecimento ilícito pela parte lesada.

Assim, com a Lex aquilia de damno implantou-se um sistema

geral de responsabilidade civil. Assim expõe Maria Helena DINIZ:

A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases de uma responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. 38

A Teoria da Lex Aquilia se solidificou no decorrer da Idade

Média, originando o que hoje se compreende como responsabilidade civil subjetiva

ou aquiliana. Nela, além do dano e do nexo causal, perquiri-se a existência ou não

de culpa, sendo que a configuração desses três requisitos implica na obrigação de

indenizar.

É também a partir desse ponto que se começa a compreender

a chamada responsabilidade patrimonial, que, nos dizeres de Carlos Roberto

GONÇALVES:

[...] a pessoa deverá responder com seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros, exceto nos casos em que se disponha a proceder, ou seja possível, a execução pessoal e nos de intervenção de terceiro para realização devida, especialmente no campo contratual. 39

Dessa maneira, o autor do fato lesivo passou a responder com

seu patrimônio pessoal pelos prejuízos, devendo a indenização incidir no patrimônio

de terceiros quando estes contribuíram ao ato.

38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 11. 39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações: Responsabilidade Civil. p.21.

25

Pouco a pouco, a noção de Responsabilidade Civil do Direito

Romano foi sendo aperfeiçoada, sobretudo pelo Direito Francês, já que na maioria

das vezes era deveras difícil provar a culpa do lesante por parte do lesado, que por

fim não conseguia seu direito à reparação.

Face a isto, os juristas franceses tentaram buscar uma

facilidade para o alcance da indenização sem aceitar plenamente a Teoria

objetivista, já que, conforme ensinamentos de Roberto Senise LISBOA, “[..] sob o

pretexto de que tal solução implicaria em um retorno à barbárie do direito primitivo,

que se fundava em ideais inquestionáveis de justiça retributiva e vingança”40.

Posteriormente, estabeleceu-se a Teoria do Risco, baseada na

idéia de atividade perigosa, que veio a fundamentar a responsabilidade civil sob uma

nova perspectiva.

Tal teoria se fundamenta no fato de que o indivíduo que tirar

vantagem dos danos ocasionados, responde pelas conseqüências, além da culpa

que também fundamenta a responsabilidade civil.

Neste contexto, esta Teoria se consolidou como uma das

formas de responsabilidade por um dano, tal como a teoria da culpa, que mais tarde

veio a evoluir aos moldes como é vista atualmente.

O Código Civil anterior baseava-se em um sistema subjetivo de

responsabilização no qual a culpa era presumida.41 Sendo assim, o objetivo da

responsabilidade civil que foi aperfeiçoada até os dias atuais, é servir de modo justo

a reparação de danos aos prejudicados.

Já o Código Civil atual traz como regra, no seu artigo 186, o

sistema subjetivo de responsabilidade, fundado na culpa. Prevê, ainda, como

exceção, a responsabilidade fundada no abuso de direito e algumas hipóteses de

responsabilidade objetiva.

40 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 2. v. p. 564. 41 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade Civil. p. 565.

26

Conclui-se assim, que houve, portanto uma evolução no

tratamento da matéria eis que atualmente há uma fundamentação teórica e previsão

legislativa da responsabilidade objetiva.

1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Para se chegar ao conceito de responsabilidade civil, é

necessário, inicialmente, definir o que seja responsabilidade. De plano, cumpre frisar

que responsabilidade não é uma obrigação. Ao contrário, ela (a responsabilidade) se

origina do descumprimento de uma obrigação, legal ou contratual, a qual é capaz de

gerar um ato danoso a outrem.

Com efeito: “É a capacidade de entendimento ético jurídico e

determinação volitiva adequada, que constitui pressuposto penal necessário de

punibilidade”42.

Neste enfoque, Sérgio Cavalieri FILHO diferenciou a obrigação

da responsabilidade da seguinte maneira: “Obrigação é sempre um dever jurídico

originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação

do primeiro”43.

Segundo o entendimento de Maria Helena DINIZ:

Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas.

Sergio Cavalieri FILHO compreende a responsabilidade como

sendo o “[..] dever jurídico, sendo que este dever é imposto por exigência da

sociedade”44.

42 SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2003. p. 218. 43 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21. 44 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 21.

27

Desta forma, para se imputar a responsabilidade de algo, deve-

se verificar quem tinha a obrigação de fazer e não a cumpriu. Em face deste dever

de reparar o dano está um agente que descumpriu uma obrigação originária, razão

pela qual se imputa o dever de reparar, configurando esta como obrigação

sucessiva. Ainda sobre o termo responsabilidade prescreve Rui STOCO:

A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente.45

Definida o que é responsabilidade, passa-se para a análise da

responsabilidade civil, que, para Maria Helena DINIZ:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.46

Assim, a responsabilidade civil deriva de um dano causado a

outrem. Este dano pode ser moral ou patrimonial e deve ser reparado por aquele

que praticou o ato lesivo.

Neste mesmo sentido, conceitua a responsabilidade civil Rui

STOCO:

[..] pode-se dizer que a responsabilidade civil traduz a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar – neminem laedere – implícito ou expresso na lei. 47

Ainda acerca da formulação de um conceito para

responsabilidade civil, posiciona-se Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo Pamplona

FILHO:

[..] A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse particular, sujeitando assim, o infrator, ao pagamento de uma

45 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 119. 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p.40. 47 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 119.

28

compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior ao evento danoso. 48

Assim sendo, face à falta do cumprimento de uma obrigação,

que incidiu na existência de um dano a um terceiro, imputa-se ao autor do ato a

responsabilidade civil. A partir disso, verifica-se que existem requisitos essenciais e

gerais para a apuração desta responsabilidade, como a ação ou omissão, a culpa ou

dolo do agente causador do dano e o nexo de causalidade vivente entre ato

praticado e o prejuízo dele decorrente.

1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.3.1 Responsabilidade Civil Objetiva

Responsabilidade objetiva é estabelecida no risco, tendo na

maioria das vezes a culpa presumida em lei, dispensando-se a sua comprovação já

que o dano deve ser reparado quando existir o nexo de causalidade entre o agente e

a vítima, independentemente de culpa.

Fabio Ulhoa COELHO entende responsabilidade civil objetiva

da seguinte maneira:

Na modalidade objetiva, o devedor responde por ato lícito. Sua conduta não é contrária ao direito. Nada de diferente é ou seria jurídica ou moralmente exigível dele. Não obstante, arca com a indenização dos danos experimentados pela vítima do acidente.49

Disserta o doutrinador Pablo Stolze GAGLIANO: Inúmeras leis

especiais consagram a nova teoria, admitindo a responsabilização do agente

causador do dano, independentemente da prova de dolo ou culpa50.

O Código Civil no parágrafo único do artigo 927 aplicou

expressamente a responsabilidade objetiva e a teoria do risco:

48 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6 ed. 3º vol. Saraiva, 2008. p. 9. 49 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 261. 50 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5 ed. 3º vol. Saraiva, 2007. p. 137.

29

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Sobre o artigo referido acima, dispõe Sergio Cavalieri FILHO:

A expressão “independentemente de culpa” contida nesse dispositivo indica que foi aqui consagrada uma cláusula geral de responsabilidade objetiva. Tão ampla e abrangente que, se interpretada literalmente, todos os que exercerem alguma atividade de risco passarão a responder objetivamente [..].51

Portanto a atividade que gere um dano é lícita, porém se em

decorrência dessa atividade for gerado perigo a outrem, terá o agente o dever

ressarcitório, tendo a vítima apenas o dever de demonstrar o nexo de causalidade

entre o dano e a ação.

1.3.1.1 Teoria do Risco

A Teoria do Risco foi inserida no Código Civil de 2002 no

parágrafo único do artigo 927. A responsabilidade civil decorrente dessa teoria

independe da existência de culpa do agente, que ficará obrigado a repara o dano

que causar à vítima desde que comprovado o risco da atividade por ele

desenvolvida (exige-se, portanto, somente o nexo entre a atividade de risco e o dano

ocorrido.

Explica Sergio Cavalieri FILHO:

Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa . Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano52.

51 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 172. 52 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 142.

30

O artigo 927 do Código Civil Brasileiro em seu parágrafo único determina a aplicação da teoria do risco em face da responsabilidade objetiva, vejamos: “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”53.

Fabio Ulhoa COELHO discorre sobre o assunto, dizendo: Por

“atividade normalmente desenvolvida”, que implica, “por sua natureza, risco para os

direitos de outrem”, deve-se entender aquela em que for possível a socialização dos

custos54.

As modalidades de risco classificadas por Sergio Cavalieri

FILHO:

[..] Em torno da idéia central do risco, surgiram várias concepções, que se identificam como verdadeiras subespécies ou modalidades, dentre as quais podem ser destacadas as teorias do risco-proveitoso, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e a do risco integral55.

Nas palavras de Carlos Roberto GONÇALVES, entende-se:

Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano

para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta

de culpa56.

Na maioria das vezes, na responsabilidade objetiva, não se

exige a comprovação da culpa do agente para que este seja responsabilizado;

sendo em alguns casos dispensados sua comprovação, em outros a culpa está

presumida em lei, neste caso inverte-se o ônus da prova. Dessa forma, caberá ao

autor comprovar a ação ou omissão do agente, assim como o dano causado.

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

Responsabilidade civil subjetiva é caracterizada pela culpa do

agente, sendo pressuposto necessário para a vítima provar esta culpa ou dolo, ou

53 Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 54 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações - responsabilidade civil. p. 349. 55 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 143. 56 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.22.

31

seja, não havendo culpa não há responsabilidade57.

Dissertando sobre a responsabilidade civil subjetiva, Sérgio

Cavalieri FILHO assim se manifestou:

Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. [..] Como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no artigo 18658 de Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem”59.

A culpa pode ser intencional ou não; quando há intenção, titula-

se de dolo, existindo o dolo direto ou indireto, o primeiro acontece quando o dano

causado era a intenção do autor, já no segundo o autor assume o risco de causar o

dano. A culpa não intencional é quando existe negligência, imprudência ou

imperícia60.

José Carlos Maldonado de CARVALHO, explica culpa:

A forma típica da culpa é a culpa inconsciente, onde o resultado previsível não é previsto pelo agente. É a culpa sem previsão. Posiciona-se ao lado dessa a culpa consciente, em que o resultado é previsto pelo agente, embora acredite sinceramente que não vá este efetivamente ocorrer. [..] Doutrinariamente, distingue-se ainda a culpa própria da culpa imprópria. Própria é a culpa quando o resultado não é previsto pelo agente, apesar de ser previsível; nela o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. Na culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, o resultado é previsto e querido pelo agente que, laborando em erro do tipo inescusável ou vencível, dá causa ao resultado61.

A responsabilidade civil subjetiva é a regra geral no

ordenamento jurídico brasileiro. Havendo a responsabilidade subjetiva com culpa,

que é causada por negligência, imprudência ou imperícia. 57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p.21. 58 Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 59 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 18. 60 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações - responsabilidade civil. p. 309. 61 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 50/51

32

Explana Sergio Cavalieri FILHO sobre negligência, imprudência

e imperícia.

A imprudência é a falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação. Age com imprudência o motorista que dirige em excesso de velocidade, ou que avança o sinal. Negligência é a mesma falta de cuidado por conduta omissiva. Haverá negligência se o veículo não estiver em condições de trafegar, por deficiência de freios, pneus etc. O médico que não toma os cuidados devidos ao fazer uma cirurgia, ensejando a infecção do paciente, ou lhe esquece a pinça no abdômen, é negligente. A imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente. Haverá imperícia do motorista que provoca acidente por falta de habilitação. O erro médico grosseiro também exemplifica a imperícia62.

Há ainda a culpa concorrente, expressa no Código Civil no

artigo 945:

Artigo 945: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Culpa concorrente refere-se a determinada situação em que

houve culpa da vítima, porém este fato não isenta a responsabilidade do agente,

somente a atenua.

Esclarece Maria Helena DINIZ:

Se lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém, por atos independentes, cada um responderá pelo dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão-somente uma atenuação da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra, devida por metade ou diminuída proporcionalmente63.

Por oportuno enfatizar, que a culpa concorrente não é a teoria

seguida por nosso ordenamento, a culpa adotada pelo Direito brasileiro é a: Teoria

da Causa Adequada, a qual será estudada no último título deste capítulo.

62 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 37. 63 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 79.

33

Por fim, cabe salientar que a responsabilidade subjetiva tem se

mostrado insatisfatória para o lesado, haja vista que o lesado não conseguia obter

ressarcimento de acordo com os prejuízos que recebeu. Porém, há entendimento

doutrinário que aduz que a responsabilidade subjetiva foi criada em detrimento da

teoria da culpa em lato senso (culpa e dolo).

1.5 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para falar de responsabilidade civil, se torna imperioso fazer

uma abordagem dos elementos essenciais e imprescindíveis para a

responsabilização, porém há imprecisão doutrinária acerca do tema, seguindo a

corrente majoritária.

Os elementos caracterizadores da responsabilidade civil podem

ser divididos em: subjetivos, quando se referem ao agente e à vítima; e objetivos,

que são conduta, dano e nexo de causalidade. Já a culpa só é considerada apenas

na responsabilidade civil subjetiva.

Entende Pablo Stolze GAGLIANO que são três os elementos

essenciais que caracterizam a responsabilidade civil: a conduta humana (positiva ou

negativa); dano ou prejuízo; e o nexo causal64.

Explana Carlos Roberto GONÇALVES: [..] Quatro são os

elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do

agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima65.

Maria Helena DINIZ ensina: [..] Entendemos que a

responsabilidade civil requer: existência de uma ação, ocorrência de um dano, e o

nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade)66.

A seguir, serão especificados um a um os elementos

essenciais da responsabilidade Civil.

64 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 23. 65 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 31. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.42/43.

34

1.5.1 Conduta

A conduta humana pode ser de um ato realizado pelo próprio

agente ou um terceiro, tendo por obrigação que haja uma conduta para que exista a

responsabilidade civil.

Para Sergio Cavalieri FILHO:

Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo67.

A atribuição da conduta humana depende de uma ação do

próprio agente ou de um terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause

dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. Este ato deve

ser comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável68.

Ilustra Sergio Cavalieri FILHO:

Nos termos do artigo 93269 do Código Civil, os pais respondem pelos atos dos filos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; o patrão, por seus empregados etc. Pode, ainda, alguém ser responsabilizado por dano causado por animal ou coisa que estava sob sua guarda (fato da coisa), conforme previsto nos artigos 93670, 93771 e 93872 do Código Civil. [..] A lei responsabiliza as pessoas neles indicadas porque tinham um dever de guarda, vigilância ou cuidado em relação a certas pessoas, animais ou coisas e se omitiram no cumprimento desse dever73.

67 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 18. 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p.43/44. 69Artigo 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 70 Artigo 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. 71 Artigo 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. 72 Artigo 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. 73 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 25.

35

O ato humano deve ser voluntário, mas não necessariamente

consciente. Explica Fábio Ulhoa COELHO:

Os atos de vontade podem ser conscientes ou não. Os atos instintivos (busca da satisfação sexual) e automáticos (direção de veículos automotores) são inconscientes, mas voluntários, e por isso geram responsabilidade civil quando ilícitos74.

Para que haja o fato gerador de uma lesão a outrem é mister

que haja uma ação ou omissão voluntária. Ou seja, o não agir quando seria

necessário agir (conduta omissiva) e não apenas o agir com ilicitude (conduta

comissiva).

1.5.2 Dano

Os danos podem ser subdivididos em: extrapatrimoniais ou

morais (afetam o pessoal) e patrimoniais ou materiais (afetam o patrimônio).

Pablo Stolze GAGLIANO conceitua dano da seguinte forma:

Poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá decorrer da agressão a direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral75.

Para Sergio Cavalieri FILHO, dano é:

Conceitua-se, [..] o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, que se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral76.

Para haver indenização, o fator determinante é que tenha

ocorrido um dano. Se a vítima não tiver sofrido nenhum prejuízo, não há motivo para

74 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. p. 306. 75 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 36. 76 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 73.

36

indenizá-la, pois isso só causaria o enriquecimento ilícito de quem recebesse e a

penalização de quem pagasse. Sem dano há possibilidade de responsabilização

penal, mas não de responsabilização civil.

Leciona Maria Helena DINIZ:

O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido. A certeza do dano refere-se à sua existência e não à sua atualidade ou seu montante [..]77.

Dentro do dano extrapatrimonial, destaca-se o dano estético.

Tal dano, como dito, de caráter eminentemente moral, afeta o psicológico da vítima e

também causa alterações e/ou deformidades no corpo.

Maria Helena DINIZ conceitua dano estético como sendo:

O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa78.

Para configuração do dano estético, não é necessário que a

lesão seja perceptível por todos, sendo plenamente possível que ocorra em relação

às partes íntimas, pois a simples presença de alterações físicas, mesmo que

pequenas, podem causar sofrimento interno e psicológico.

Segue abaixo a elucidação de dano patrimonial e

extrapatrimonial, os quais são classificados pela doutrina.

1.5.3 Dano patrimonial e extrapatrimonial

Dano patrimonial é quando ocorre lesão direta ao patrimônio da

vítima, acarretando na deteriorização ou perda, total ou parcial, dos bens matérias

que possuí, cabendo indenização em razão disto. Já o dano extrapatrimonial ocorre

77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 68. 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 83.

37

quando há violação aos direitos da personalidade da vítima, agredindo sua honra,

integridade, etc.

No conceito de Fábio Ulhoa COELHO:

Danos patrimoniais são os que reduzem o valor ou inutilizam por completo bens do credor da indenização. Implicam sempre diminuição do patrimônio da vítima. Extrapatrimoniais, por sua vez, são os relacionados à dor por ela experimentada. Não repercutem no patrimônio do credor da obrigação de indenizar, e são chamados, também, de danos morais79.

Sobre o dano material ou patrimonial aclara Carlos Roberto

GONÇALVES:

[..] O critério para o ressarcimento do dano material encontra-se no artigo 402 do Código Civil, que assim dispõe: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Compreendem, pois, o dano emergente e o lucro cessante. Devem cobrir todo o dano material experimentado pela vítima80.

Dessa forma o dano patrimonial compreende o dano

emergente e o lucro cessante. Comenta a respeito Sergio Cavalieri FILHO:

Dano Emergente: [..] Importará no desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima; será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do ato ilícito. Lucro Cessante: Consiste, [..] na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode ocorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado81.

O dano emergente para ser provado é mais simples do que o

lucro cessante, haja vista que pode ser demonstrados através de documentos, notas

fiscais, orçamentos, recibos, entre outros. Já o lucro cessante deve haver prova da

probabilidade objetiva da percepção de lucros, de forma concreta, e, não,

simplesmente da possibilidade de sua realização.

79 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. p. 289. 80 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 629. 81 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 74/75.

38

Fabio Ulhoa COELHO discorre sobre os danos

extrapatrimoniais:

Os dois dispositivos da Constituição referentes aos danos extrapatrimoniais inserem-se no artigo 5º, sobre direitos e garantias fundamentais. São os incisos V (“é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral e à imagem”) e X (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). Embaladas na vaga modernizante da nova Carta, doutrina e jurisprudência não deram atenção ao fato de o texto constitucional limitar-se às hipóteses de lesão a certos direitos da personalidade, e convergiram para a conclusão da indenizabilidade dos danos morais em toda e qualquer situação de prejuízo82.

Sobre a quantificação da indenização por danos morais assim

se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

No que se refere ao pleito de majoração da verba indenizatória e à ofensa aos artigos 88483 e 94484 do atual Código Civil, não obstante o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da indenização, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, reiteradamente tem-se pronunciado esta Corte no sentido de que a reparação do dano deve ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. (STJ, Resp. 1190831-ES, 3º Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, julg. 17/06/2010).

Como não existe uma forma para o juiz quantificar o abalo

moral sofrido por uma pessoa para arbitramento da indenização, cabe a este ter bom

senso para fixar um valor que seja justo para a compensação e que não cause o

enriquecimento ilícito e nem pagamento indevido.

Na obra de Sergio Cavalieri FILHO, citando Kant, observa-se a

seguinte lição sobre dignidade:

A dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, que não é passível de ser substituído por equivalente. É uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais. Na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão

82 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil. p. 414. 83 Artigo 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. 84 Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

39

prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituível. A dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática. A vida só vale a pena se digna85.

A dignidade é o há de mais importante para saber se houve

dano, devendo sempre estar protegida e, quando violada, sujeita à devida

reparação86.

A cumulabilidade do dano moral com o material foi conhecida

pelo Superior Tribunal de Justiça, ao formular a Súmula 37, qual diz: São cumuláveis

as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato.

1.6 NEXO DE CAUSALIDADE

O Código Civil é omisso em relação ao nexo de causalidade.

Coube à doutrina e jurisprudência, então, a tarefa de defini-lo.

Uma condição fundamental à responsabilidade civil é que

ocorra a presença do nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele causado.

Maria Helena DINIZ conceitua:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido87.

Para melhor entendimento, Pablo Stolze GAGLIANO

demonstra as teorias explicativas do nexo de causalidade:

Fundamentalmente, são três as principais teorias que tentam explicar o nexo de causalidade: a) teoria da equivalência de condição (equivalência de condições: todos os fatores causais se equivalem, caso tenham relação com o resultado); b) a teoria da causalidade adequada (é o antecedente, não só necessário, mas também adequado à produção do resultado); c) a teoria da causalidade direta

85 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 83. 86 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 83. 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 109.

40

ou imediata (interrupção do nexo causal) Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessidade ao resultado danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua, direta e imediata88.

A primeira teoria, da Equivalência de Condição, é uma teoria

bastante criticada pela doutrina, haja vista que todas as condições que antecederam

para o resultado, se equivalem.

A segunda teoria, da Causa Adequada, foi a acolhida pelo

Direito Civil Brasileiro. Sobre ela, explica Sergio Cavalieri FILHO, recorrendo à lição

do Des. Martinho Garcez Neto:

A teoria dominante na atualidade é a da causa adequada, segundo a qual todas as condições necessárias de um resultado são equivalentes: só o são, é certo, em concreto, isto é, considerando-se o caso particular, não, porém, em geral ou em abstrato, que é como se deve plantar o problema [...]89.

Nesta teoria, se faz necessário que seja estabelecido a

conduta que efetivamente causou o dano, sendo desconsideradas as condutas

existentes antes do fato.

Na última, a Teoria da Causalidade Direta e Imediata, o autor

do fato responde somente pelo dano direto que causou à vítima. No caso de haver

outros fatos que sejam ocasionados em decorrência do primeiro (dano causado pelo

autor), este só responderia pelo primeiro.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

[..] Somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do CC/02 e art. 1.060 do CC/16), sob a vertente da necessariedade, a “teoria do dano direto e imediato”, também conhecida como “teoria do nexo causal direto e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar. (STJ,

88 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 86/90. 89 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 50.

41

Resp. 200900438817-AP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julg. 24/06/2010).

A doutrina dominante sustenta que o artigo 403 do Código Civil

atual, por ser uma releitura do artigo 1.060 do Código Civil de 1916, continua

regulamentando o nexo causal. Aduz ainda, que prevalece a Teoria da Causa

Adequada, ou seja, o agente só responde pelo dano se comprovado que a lesão

decorreu em virtude de sua conduta.

Artigo 403: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato.

O nexo causal é um dos elementos essenciais para que seja

caracterizada a responsabilidade civil, porquanto ele é o elemento referencial entre a

conduta e o dano. Se comprovada a inexistência de nexo causal, será impossível

falar em responsabilidade.

Se analisando conjuntamente conduta e resultado não se

chegar à conclusão de que este adveio daquele, não haverá nexo causal, e, por

conseqüência não haverá responsabilidade.

No próximo capítulo será abordada a responsabilidade civil do

médico, explicando-se quando este terá uma obrigação de meio ou de fim para com

o paciente, tendo como base a Lei, doutrina e a jurisprudência.

42

CAPÍTULO 2

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Inicialmente, salienta-se que para entender a aplicação do

instituto da responsabilidade civil do médico, deve-se compreender a

responsabilidade civil aplicada aos profissionais liberais, inclusive em face do Código

de Defesa do Consumidor (CDC).

O atual Código Civil tem como regra geral, a responsabilidade

civil subjetiva, modalidade esta de responsabilização na qual preciso comprovar a

culpa “latu sensu” para que se responsabilizar o agente causador do dano.

A responsabilidade civil subjetiva é a obrigação derivada de ato ilícito. O sujeito que incorre na ilicitude é devedor da indenização pelos prejuízos decorrentes de sua conduta e o prejudicado, o credor. A prestação é a entrega de dinheiro em valor correspondente aos prejuízos patrimoniais e compensadores dos extrapatrimoniais90.

Já o Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabelece como

regra geral, a responsabilidade civil objetiva, ou seja, aquela que independe de

culpa, ou seja, não há necessidade de se comprovar que o agente causador de

determinado dano agiu com culpa “lato sensu”91, bastando somente a existência do

dano e do nexo causal para haja a responsabilização civil, de acordo com o artigo

14, caput, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), transcrito abaixo:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Entretanto, ressalta-se a existência de uma exceção a esta

responsabilização civil objetiva estabelecida no Código de Defesa do Consumidor

90 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Obrigações – Responsabilidade Civil. p. 297. 91 A culpa “lato sensu” é a intenção de provocar o dano, o dolo. O dolo é a parte fácil do dispositivo, é aquela intenção, ato intencional, onde o agente visa provocar o dano.

43

(CDC). Sendo que, esta exceção diz respeito a responsabilização civil dos

profissionais liberais, pois neste caso, segundo o CDC, a responsabilidade civil será

subjetiva e não objetiva, conforme dispõe o art. 14 § 4º, do Código de Defesa do

Consumidor: “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante verificação de culpa”.

Para Fernando Antônio VASCONCELOS, profissão liberal:

[...] é aquela que se caracteriza pela inexistência, em geral, de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual de conhecimentos especializados, concernentes a bens fundamentais do homem, como a vida, a saúde, a honra, a liberdade92.

Conforme exemplifica Carlos Alberto SILVA, ao afirmar que

“[...] a responsabilização do médico depende de prova da existência dos elementos

da culpa ou do dolo, sendo que a última hipótese traz consigo maior gravidade em

razão da intenção de prejudicar”93.

Deste modo, pode se afirmar que o médico por ser um

profissional liberal, de acordo com a exceção do Código de Defesa do Consumidor

(CDC) responderá subjetivamente pelos danos causados ao seu paciente, no

exercício de sua profissão. Sendo que na maioria dos casos, o médico desenvolve a

denominada atividade meio, atividade esta que não obriga o médico a alcançar

determinado resultado pretendido pelo paciente.

Contudo, têm-se dentre as especialidades médicas, a cirurgia

plástica estética, na qual o médico, em regra desenvolve a denominada atividade de

resultado, onde o médico compromete-se através de suas habilidades médicas obter

determinado resultado. Deste modo, é evidente que a cirurgia plástica com o fim

exclusivo estético consiste em uma obrigação de resultado, acordada entre o médico

e o paciente.

Observa-se que mesmo no caso do cirurgião plástico que

realiza um procedimento com o objetivo exclusivamente estético, aplica-se a

92 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2003. p.17. 93 SILVA, Carlos Alberto. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3809. Acesso em: 12 de out. 2010.

44

responsabilidade objetiva, e caso o resultado pretendido pelo paciente não seja

obtido, o médico será responsabilizado civilmente.

Entretanto, essa responsabilização por não obter determinado

resultado, não ocorrerá se o cirurgião plástico realizar um procedimento com a

finalidade reparadora, como as realizadas em pessoas deformadas em virtude de

acidentes. Neste caso não se terá uma obrigação de resultado, pois se trata de uma

atividade meio e não mais de uma atividade fim.

2.2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade contratual e extracontratual é uma das

classificações empregadas no contexto da responsabilidade civil. Sendo que, a

responsabilidade contratual é aquela na qual o dever de indenizar ocorre em virtude

do não cumprimento de um contrato, por uma das partes.

Deste modo, observa-se que havendo responsabilidade civil

contratual, obrigatoriamente deve preexistir uma relação processual. Contudo,

salienta-se que algumas situações a doutrina e/ou a lei suprem a ausência do

contrato expresso.

Exemplifica Carlos Roberto GONÇALVES:

[...] quem toma um ônibus, ou qualquer outro meio de transporte, tacitamente celebra um contrato de adesão com a empresa transportadora. Com o pagamento da passagem, o transportado aderiu ao regulamento da empresa. Esta, implicitamente, assume a obrigação de conduzi-lo ao seu destino, são e salvo. Se no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido, configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de indenizar [...]94.

Conforme, Sergio Cavalieri FILHO “se preexiste um vínculo

obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, tem-se a

responsabilidade contratual”95.

94 Gonçalves, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 276/277. 95 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 15.

45

Na responsabilidade civil contratual, o não cumprimento do

contrato causa uma natural presunção de culpa, porque basta à vítima provar o

descumprimento do contrato para que o agente causador do dano seja

responsabilizado, exceto se o não cumprimento do contrato ocorrer em virtude de

legítima defesa, exercício regular de direito, estado de necessidade, culpa da vítima,

culpa exclusiva de terceiros ou caso fortuito e a força maior, desde que os mesmos

sejam provados.

Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade)96.

Neste contexto tem- se a seguinte jurisprudência:

O assalto à mão armada não constitui motivo hábil a excluir a responsabilidade do hipermercado no ilícito, se o conjunto probatório aponta, de modo inconteste, que o evento somente ocorreu porque o sistema de segurança daquele foi totalmente falho, fato preponderante para a ação dos marginais. O motivo de força maior não pode jamais provir de ato culposo do obrigado, irresistível, o que já indica ausência de culpa. Se o evento decorre de um ato culposo do obrigado, não será inevitável; logo, não haverá motivo de força maior, mormente se a prova testemunhal deixa claro que outros assaltos já haviam acontecido no estacionamento do hipermercado, demonstrando que a ocorrência daqueles eventos era um fato extremamente previsível e evitável97.

No âmbito da responsabilidade civil contratual, admite-se

cláusula de não indenizar, pactuando-se que não haverá a possibilidade de

reivindicar indenização (exclusão da responsabilidade), desde que esta cláusula seja

livre e validamente pactuada.

Ensina, Caio Mario da Silva PEREIRA:

A cláusula de não indenizar pode ser estipulada bilateralmente, ou vir adjecta a um contrato de adesão, tendo em vista que a justaposição das vontades geradoras do negócio jurídico pode ocorrer momentaneamente, mediante aceitação manifestada ao que é previamente assentado pelo proponente. Não pode, contudo, ser

96 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 15/16. 97 RT 778/411

46

admitida quando violadora da vontade do aceitante, porque, assim, reveste a forma de uma imposição. Seria injurídico que nos casos em que a pessoa não tem a liberdade de deixar de contratar fosse adstrita a aceitar uma convenção contrária a seus interesses, sob fundamento de que o serviço foi livremente aceito. Os seus efeitos consistem no afastamento da obrigação conseqüente ao ato danoso. Não contém apenas uma inversão do onus probandi. Dentro do campo de sua aplicação e nos limites de sua eficácia é uma excludente de responsabilidade98.

É disposição contratual, através da qual as partes livremente

convencionam a exclusão da responsabilidade de um dos contratantes, caso

sobrevenha o dano. Só tem validade nas relações contratuais e tem que ser

livremente pactuada, de boa-fé, e não pode ser contrária à ordem legal.

Neste contexto, adverte Sergio Cavalieri FILHO:

Para que haja responsabilidade contratual é indispensável, em primeiro lugar, a existência de um contrato válido entre o devedor e o credor. É a norma convencional que define o comportamento a que os contraentes estão adstritos e impõe-lhes a observância de deveres específicos. Em razão do princípio da obrigatoriedade, uma vez celebrado o contrato, as partes estão vinculadas ao seu contexto. Nascido da vontade livre dos contraentes e formado com observância das normas jurídicas, o princípio da força obrigatória significa a irreversibilidade da palavra empenhada. [...] O contrato, todavia, não produzirá esses efeitos se for nulo, isto é, se padecer de algum vício de origem a afetar-lhe a validade, tal como a incapacidade absoluta de qualquer das partes, a impossibilidade do objeto etc. A nulidade, como de todos sabido, posiciona-se entre as causas de invalidade do contrato contemporâneas à sua formação, impedindo, por isso, que ele chegue a produzir efeitos [...]99. Em um caso concreto, quando uma pessoa vai se submeter a

uma cirurgia, assina o “Termo de Exclusão de Responsabilidade”, que é uma

espécie de cláusula de não indenizar. Esse “termo” tem validade ou não? Quando se

trata de cláusula de não indenizar, parte-se do pressuposto de que está inserida em

um contrato, que existe uma relação contratual, na qual é inserida essa cláusula.

Para ter validade, essa cláusula tem que ser livremente

convencionada, isto é, a vontade deve ser manifestada sem qualquer vício. Não

pode ter havido erro, coação, lesão ou qualquer outro tipo de pressão que pudesse

macular a vontade do agente, que expressamente assumiu os riscos daquele fato. 98 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil: de acordo com a Constituição de 1988. 8. ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997. p. 305-306. 99 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 291/292.

47

Mas, não basta só isso. Tem que haver consciência, pois,

afinal, trata-se de um contrato e este exige a manifestação consciente do agente, de

saber que está assinando uma cláusula de não indenizar e qual é a sua extensão, o

resultado final desse fato. Tem que haver boa-fé.

Leciona Claudia Lima MARQUES:

A abusividade de cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos aquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionaria aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante [...]100.

A cláusula de não indenizar não tem validade para a

responsabilidade delitual, significa que, em face do ato ilícito, havendo ou não a

cláusula, continua havendo a responsabilidade do agente.

Para Orlando GOMES responsabilidade delitual é o resultado

"que a lei faz derivar da prática de um ato ilícito, que, por definição, há de ser

culposo"101.

Neste sentido apresenta-se a seguinte jurisprudência:

Condomínio. Furto de motocicleta estacionada no interior da garagem. Existência de vigias que controlam a entrada e saída de veículos. Omissão dos prepostos do condomínio, encarregados da guarda dos bens. Culpa "in eligendo". Invalidade da cláusula constante do Regulamento Interno que exonera a responsabilidade do condomínio. Provimento do apelo102.

Exemplificando, antes da cirurgia, o paciente assina um termo

com o médico, consciente do risco que havia na cirurgia. Entretanto, se o paciente

vier a óbito por culpa do médico, há a responsabilidade delitual, não abrangida pela

cláusula assinada previamente, pois o dever do médico, com o paciente, continuará

sendo exigido, ou seja, a mesma propriedade na conduta que teria se não houvesse

a cláusula. 100 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. 1. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 83. 101 GOMES, Orlando. Obrigações. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 377. 102 TJERJ-1ª Cam Cível-Recurso de Apelação nº 1993.001.04233-Rel. Des. Paulo Sérgio Fabião.

48

O importante é que o paciente saiba do risco, seja ele

pequeno, razoável, grande, sério, grave, mas se há riscos ele tem que ser

informado. Suponha-se, por exemplo, que o médico faça cirurgia em duas pessoas,

uma assinou o termo e a outra não, e, apesar de ter sido usado a melhor técnica, as

duas vêm a falecer. Cabe indenização?

O que parece mais correto é, se o médico procedeu de forma

adequada, se o procedimento e a técnica foram corretos, não cabe indenização a

qualquer delas. Entretanto, se o médico agiu de forma inadequada, com imperícia,

imprudência ou negligência, as duas devem ser indenizadas, tendo ou não a

cláusula de não indenizar.

Nota-se, que para alguns doutrinadores, dentre eles Ada

Pellegrini GRINOVER, a cláusula de não indenizar, não possui validade:

No regime do CDC, toda e qualquer cláusula que contenha óbice ao dever legal de o fornecedor indenizar é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo ilegítima sua inclusão no contrato de consumo. A proibição atinge a cláusula que tenha por objetivo exonerar, impossibilitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos danos por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços (art. 18 e segs., CDC). Os danos oriundos dos acidentes de consumo ou fato do produto (arts. 12 e segs. CDC) são sempre indenizáveis, proibida a estipulação contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação legal de o fornecedor indenizá-los, conforme expressa dicção do art. 25 do Código. Quanto às demais obrigações de indenizar derivadas do contrato, também são alcançadas pela proibição em virtude de se constituírem como cláusulas que impliquem renúncia ou disposição de direitos. Estão vedadas, portanto, as cláusulas de exoneração da responsabilidade do fornecedor por danos derivados da mora ou cumprimento defeituoso da prestação, bem como as que o exonerem dessa responsabilidade por ato de seus representantes, auxiliares, funcionários ou prepostos103.

Em relação à responsabilidade civil extracontratual ou

responsabilidade aquiliana, pode se afirmar que ela ocorre quando determinado

agente pratica uma conduta com culpa e essa conduta causa dano a outrem. Sendo

que neste caso, trata-se da culpa denominada “lato sensu”.

Caio Mário da Silva PEREIRA elucida:

103 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7.ed. São Paulo: Forense Universitária, 2001. p. 508.

49

Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico104.

Portanto, a responsabilidade civil extracontratual decorre não

de um contrato, mas de um dever sociológico. Não há necessidade de contrato para

que haja responsabilização por violação de um dever de conduta, obrigando o

agente a ressarcir o dano. A responsabilidade extracontratual, ou também chamada

pela doutrina de responsabilidade aquiliana, (surgiu do termo “Lex Aquilia”).

É na Lex Aquilia que se esboça, afinal, um princípio geral regulador do dano. Embora se reconheça que ainda não tinha uma regra de conjunto, nos moldes da relação a injuria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico105.

Esta modalidade de responsabilidade refere-se às relações não

contratuais que, se causarem dano jurídico, provocarão a obrigação de reparar o ato

ilícito praticado e o prejuízo dele decorrente, in natura ou o equivalente. É a

responsabilidade sociológica, pela qual, todos têm o dever de não causar danos a

outrem. A violação deste preceito acarreta a responsabilidade civil.

Discorre Sergio Cavalieri FILHO: A responsabilidade

extracontratual, [...] importa violação de um dever estabelecido na lei, ou na ordem

jurídica, como por exemplo, o dever geral de não causar dano a ninguém106.

A responsabilidade extracontratual, do Código Civil de 2002, foi

disciplinada no art. 927:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Em relação ao artigo 927 § único aduz Carlos Roberto

GONÇALVES:

104 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 248. 105 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.04-05. 106 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 290.

50

A inovação constante do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil será significativa e representará, sem dúvida, um avanço, entre nós, em matéria de responsabilidade civil. Pois a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem, de forma genérica como consta do texto, possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável. [...] E que maior será o risco da atividade conforme o proveito visado. Ademais, se houve dano, poder-se-á entender que tal ocorreu porque não foram empregadas as medidas preventivas tecnicamente adequadas107.

Todavia, em determinados caso se torna difícil identificar qual

dessas duas espécies de responsabilidade civil deve se aplicar, pois ambas as

espécies se encontram na esfera da culpa e ainda, em razão da liberdade negocial e

contratual torna-se complexo identificar quando se esta diante de um caso de

responsabilidade contratual ou não.

[...] tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual se interpenetram, por exemplo, nas responsabilidades profissionais. O cirurgião [...] ao executar uma operação de seu mister, poderá manter um contrato de prestação de serviços com o paciente ou com uma instituição hospitalar, mas sua responsabilidade emana não somente do contrato, como também dos deveres de conduta ínsitos a sua arte profissional108.

Neste mesmo cenário, se tem o Código de Defesa do

Consumidor (CDC), que em seu artigo 17, estabelece a figura do consumidor por

equiparação, que se trata daquele indivíduo que sofre um dano, que não deriva de

uma relação contratual, mas que por determinação legal, é considerada como

responsabilidade civil contratual, como no caso dos danos causados pelo

fornecedor, em “lato sensu”, no exercício da sua atividade.

[...] por exemplo, na queda de um avião, todos os passageiros (consumidores do serviço) são atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do serviço da prestação do transporte aéreo. Se o avião cai em área residencial, atingindo a integridade física ou o patrimônio de outras pessoas (que não tinham participado da relação de consumo), estas são, então, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais instituídas no CDC109.

107 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 25. 108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 473/474. 109 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. Ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.85.

51

O objetivo deste artigo é garantir o ressarcimento a "pessoas

estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos

intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço”110.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) estabeleceu ainda

outro caso do consumidor por equiparação, no artigo 29, que é o dos indivíduos

expostos à prática abusiva.

Explica Cláudia Lima MARQUES:

Mesmo que essas pessoas não sejam consumidores "stricto sensu" (sentido estrito), elas poderão usar as normas especiais do Código de Defesa do Consumidor, conjuntamente com seus princípios, sua ética de responsabilidade social no mercado e sua nova ordem pública, buscando combater as práticas comerciais abusivas111.

Desta forma, diante do exposto, pode-se afirmar que nos dias

atuais há uma ampliação das situações abrangidas pela responsabilidade contratual,

seja por determinação legal ou por entendimento doutrinário.

2.3 RESPONSABILIDADE DE MEIO

A responsabilidade de meio, chamada também de obrigação

de meio, é quando uma das partes se compromete a realizar determinada tarefa

com todo o zelo e técnica para se tentar obter determinado resultado, contudo, não

há a obrigação de conseguir o resultado esperado.

Para Rui STOCO, a obrigação de meio:

Significa, também, que a sua obrigação é de meios, quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu titilo e com os recursos que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.112.

110 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.p. 362. 111 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4 ed. rev., atual. e amp. São Paulo: RT, 2002. p. 343. 112 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed, ver., atual. E ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 480.

52

Portanto, na obrigação de meio a parte está somente obrigada

a realização de uma atividade, visando obter determinado resultado, mas sem a

obrigação de alcançar o resultado pretendido.

[...] na obrigação de meios o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato [...]113

Ensina António Menezes CORDEIRO, ao afirmar que “Nas

'prestações de meios', a atividade desenvolvida seria, apenas a 'prossecução de

determinado objectivo', com diligência, mas independentemente da sua

obtenção”114.

Esta modalidade de obrigação possui como objeto do contrato

os atos executórios praticados pela parte contratada. Devendo estes atos ser

praticados com diligência, zelo e a utilização da melhor técnica possível para que o

objetivo almejado seja obtido.

Maria Helena DINIZ esclarece:

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final115.

Sendo que, a parte contratada somente poderá ser

responsabilizada por não atingir o resultado esperado se tiver agido com culpa, pois

a parte credora só pode exigir da parte devedora que se empenhe ao máximo na

realização dos atos executórios.

113 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 287. 114 CORDEIRO, António Menezes. Direito das Obrigações. v. 1. Reimpressão. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986. p. 358. 115 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 7, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 230.

53

Para responsabilizar civilmente a parte contratada, “compete ao

credor a prova da conduta ilícita do devedor, devendo demonstrar que este, na

atividade desenvolvida, não agiu com a diligência e os cuidados necessários para a

correta execução do contrato”116.

Neste sentido, Silvio de Salvo VENOSA:

Na grande maioria dos casos, o que caracteriza a obrigação de meio é o fato de o credor insatisfeito ter de provar não apenas que a obrigação não foi executada, mas também, tomando por base um modelo de referência para o comportamento (de um bom pai de família, noção transplantada para os mais diversos contratos técnicos de atualidade, o profissional médio), que o devedor não conduziu como devia. A matéria probatória avulta de importância, aqui117.

Observa-se ainda que na obrigação de meio é admitido o

cumprimento parcial, ou seja, a parte contratada pode cumprir somente parte do que

foi contratada, devendo a parte credora pagar o mesmo na proporção do que foi

efetivamente realizado.

Salienta-se ainda que caso o resultado pretendido for obtido,

na forma combinada e dentro do prazo acordado, não se poderá alegar que a

obrigação não foi comprida, caso a parte contratada não tenha empregado em sua

conduta para execução da mesma, uma conduta zelosa e nem todas as técnicas

disponíveis. A inexecução de obrigação somente ocorrerá se o resultado não for

alcançado e a parte contratada não tenha utilizado todas as técnicas e empenho

possível.

Portanto, no caso do médico:

[...] se o médico demonstra a efetiva realização de atos tendentes a conseguir a cura, considera-se, por isso, haver cumprido a obrigação de seu cargo. A prova de que esse comportamento não constitui ‘atividade diligente, na forma devida’, é dever do paciente118. Em relação à obrigação do médico ainda, ressalta Fabrício

Zamprogna MATIELO:

116 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 184. 117 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 81. 118 KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 p.233.

54

A existência de obrigação de meios é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional da saúde, pois, se fosse ele jungido a um resultado específico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médico/paciente, haja vista o fato de que muitas doenças são ainda incuráveis e todo esforço contra elas despendido nada mais será do que tentativa de minimizar o sofrimento e melhorar a qualidade durante o tempo de vida que resta. O compromisso de curar definitivamente um canceroso em etapa terminal, ou um aidético nas mesmas condições é carga insustentável face ao estado atual de evolução da ciência. Aceitar o encargo de curar, em casos dessa envergadura, equivaleria a estabelecer no contrato obrigação juridicamente impossível, o que não prosperaria como norma a ser seguida pelas partes119.

Neste âmbito apresenta-se o seguinte entendimento

jurisprudencial:

Responsabilidade de médico e hospital por alegada conduta imperita – Ausência de prova – Culpa que não se presume, embora se identifique uma prestação de serviço – Obrigação de meio e não de resultado – Improcedência do pleito em primeiro grau – Recurso não provido120.

Segundo Fernanda SCHAEFER:

São obrigações de meio aquelas em que o médico, ao assistir o paciente, obriga-se apenas a empregar de forma diligente todos os meios e recursos disponíveis para a melhor condução do quadro clínico apresentado, sendo irrelevante a apresentação do resultado. Nestes casos o ônus da prova é do credor, ou seja, deve o paciente demonstrar que o médico (devedor) agiu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia121.

Para exemplificar ainda, como obrigação de meio fora da

esfera médica, a obrigação estabelecida entre o advogado e seu cliente, de modo

geral, tendo em vista que o alcance do resultado pretendido não depende somente

da conduta do advogado, ou seja, pode ser que o advogado se empenhe ao máximo

na defesa da causa e mesmo assim o juiz sentencie dando ganho de causa a parte

contrária.

O advogado, pela natureza de suas funções esta sujeito a uma obrigação de meios, e não a uma obrigação de resultados, o que significa que a sua atuação deve se dirigir no sentido de envidar

119 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 52. 120 TJSP – 3ª Cam Civel-Apelação Cível 280.361-1 – Rel. Ney Almada. 121 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil do Médico e Erro de Diagnóstico. 1 ed. 5 tir. Curitiba: Juruá, 2006. p 38.

55

todos os esforços possíveis, dentro dos parâmetros éticos profissionais, para fins de defender o direito que lhe foi confiado pelo cliente, sem, contudo, obrigar-se quanto à obtenção do resultado que este mesmo cliente desejaria122.

Neste cenário apresentam-se as seguintes jurisprudências:

Responsabilidade civil. advogado. Prestação de serviços deficiente. Danos morais e materiais. Exigência de prova de dolo ou culpa, esta grave e inescusável a justificar responsabilização. A obrigação do profissional do direito é de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a insistência, não raras vezes, provocando retardamento do feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida123.

Responsabilidade civil. advogado. danos material e moral. Não restando demonstrada a conduta culposa do réu na defesa dos interesses dos autores, em reclamatória trabalhista, conforme previsto no art. 14, § 4º, do CDC, é de ser desacolhida a pretendida reparação por dano material e moral. Situação em que o insucesso na reclamatória trabalhista não se deve à atuação do advogado, mas à falta de prova capaz de afastar a pretensão do reclamante. Obrigação de meio, não de resultado. Apelação desprovida124.

Deste modo, se pode afirmar sucintamente que obrigação de

meio é aquela na qual o devedor se compromete a empregar os seus

conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de um determinado resultado,

mas não se responsabiliza por sua obtenção, por exemplo, serviços de advogados.

Sendo que, nas obrigações de meio, o descumprimento deve

ser examinado na conduta do devedor, de modo que a culpa não pode ser

presumida, incumbindo ao credor prová-la cabalmente.

122 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. p. 81. 123 TJRS. 9ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 70008064180. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 30/06/2004. 124 TJRS. 5ª Câmara Cível. Apelação Cível n° 70013132212. Relator: Leo Lima, Julgado em 15/02/2006.

56

2.4 RESPONSABILIDADE DE RESULTADO

Assim como a responsabilidade de meio, a responsabilidade de

resultado comumente recebe outra denominação, obrigação de resultado. Sendo

que obrigação de resultado é aquela em que a parte contratada esta obrigada a

alcançar o resultado pretendido.

Explica Humberto Teodoro JÚNIOR:

[...] na obrigação de resultado, o contratante se obriga a alcançar um determinado fim, cuja não consecução importa em descumprimento do contrato. Já na obrigação de meio, o que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo125.

Pode-se exemplificar como obrigação de resultado, a obrigação

do médico cirurgião plástico, em relação ao seu paciente que deseja uma

intervenção cirúrgica com a finalidade puramente embelezadora. Caso o resultado

pretendido pelo cliente-paciente não for alcançado, o médico será responsabilizado

pelo inadimplemento da obrigação.

Assim entende Rui STOCO:

[...] o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns utilizam-se mesmo de programas de computador que projeta a nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente, relação contratual de resultado que deve ser honrada. Portanto, pacta sund servanda126.

Corroborando este entendimento aduz Miguel Kfouri NETO:

A cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da

125 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos processuais da ação de responsabilidade por erro médico. Revista dos Tribunais. São Paulo, fev 1999, a. 88, v 760, p 41. 126 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. p. 298.

57

intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão)127.

Neste contexto, arrolam-se as seguintes ementas

jurisprudências:

Responsabilidade civil - medico. Dano moral. Cirurgia plástica de natureza estética não caracteriza obrigação de meio, mas verte obrigação de resultado. A prestação do serviço médico, livremente pactuado, deve corresponder ao resultado prometido, mediante o pagamento do preço estipulado. Nexo de causalidade entre os danos estéticos e a conduta do médico comprovado. Imperfeições no corpo da paciente, que não possuía antes da cirurgia estética, acarreta, sem dúvida, a vexação moral, a revolta, o incomodo excepcional, ensejadores de dano moral. Sentença confirmada128.

Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. 1. É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza cirurgia eletiva. Falta de obtenção do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, que sofreu lesões estética e física, através de outra cirurgia. Dano moral devido. 2. Apelação provida129.

Segundo Silvio de Salvo VENOSA “na grande maioria das

atuações a obrigação do médico é de meio; por vezes será de resultado, como se

afirma na cirurgia plástica meramente estética e em exames laboratoriais”130.

Outro exemplo de responsabilidade de resultado é do

advogado, em raros casos, tais como quando ele se compromete com o cliente a

elaborar um parecer, um contrato, uma escritura.

Sobre a obrigação de resultado, explica e exemplifica Sergio

Cavalieri FILHO:

O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc. Nesses casos, não há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se o resultado não é possível, deve desde logo alerta-lo e se negar a realizar a cirurgia. O ponto nodal, [...] será o que foi informado ao paciente quanto ao resultado esperável. Se o

127 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos médicos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 175. 128 TJRS. 5ª Cam Cível. Apelação Cível n° 70000159616. Relator: Clarindo Favreto. 129 TJRS. 4ª Cam Cível. Apelação Cível n° 598005403. Relator: Araken de Assis. 130 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v 4. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p 138.

58

paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica131.

Nesta espécie de obrigação não importa a técnica empregada,

nem se a conduta foi zelosa, se a parte se empenhou na execução da obrigação ou

não. Importa somente se o objetivo, ou seja, se o resultado foi alcançado, sendo que

a obrigação somente será considerada cumprida se este cumprimento se der de

modo integral, ou seja, na responsabilidade de resultado, diferentemente da

responsabilidade de meio, não se admite o cumprimento parcial da obrigação.

Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade 132.

Na obrigação de resultado, o contratado se compromete a

alcançar um determinado resultado, sendo que caso esse resultado não seja

alcançado, ou ainda, alcançado parcialmente, a obrigação não poderá ser

considerada cumprida.

No caso de inadimplemento da obrigação de resultado, para

responsabilizar a parte contratada, basta à parte credora demonstrar a existência da

relação contratual e a inexecução da obrigação, ou seja, a não obtenção do

resultado pretendido. Cabendo ao contratado, provar a ocorrência de uma das

excludentes de responsabilidade, tais como caso fortuito ou força maior para se

exonerar da responsabilização civil.

O ônus da prova, na obrigação de resultado cabe ao

contratado, pois nesta modalidade de obrigação há presunção da culpa da parte

contratada. Portanto, caso a obrigação não seja cumprida, ou seja, cumprida

parcialmente se presumirá que isso ocorreu por culpa da parte contratada, cabendo

a ela, demonstrar que não agiu com culpa.

Neste sentido observa Kfouri NETO, ao afirmar que:

131 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 396. 132 GUIAR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico, RT 718/33, p. 35.

59

A conseqüência disso será que, ao invés de o consumidor provar que a culpa pela ocorrência do evento que lhe causou prejuízo foi do fornecedor (profissional liberal), tal ônus passa a ser deste, que, in casu, deverá demonstrar que houve-se com perícia, prudência ou zelo, não tendo, dessa forma, incidido em nenhuma modalidade de culpa133.

Por fim, conclui-se que a responsabilidade de resultado será a

obrigação na qual a parte contratada se compromete em alcançar a finalidade

desejada pela parte credora. Incumbindo ao contratado a prova de que o resultado

não foi obtido por caso fortuito ou de força maior, ou seja, não por culpa sua.

2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NO CÓDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)

Inicialmente deve-se conceituar profissional liberal para

posteriormente abordar sua responsabilidade civil de acordo com o Código de

Defesa do Consumidor.

Profissional liberal seria aquele que possuí nível técnico ou

universitário e total autonomia no exercício de sua profissão, possuindo ainda

registro em determinado conselho profissional. Sendo que o profissional liberal é o

único a quem é permitido o exercício de determinada profissão.

Para Bruno MIRAGEM:

Como traços essenciais da atividade do profissional liberal encontram-se a ausência de subordinação com o tomador de serviços ou com terceira pessoa, e que realize na atividade o exercício permanente de uma profissão, em geral vinculada a conhecimentos técnicos especializados, inclusive com formação específica134.

O profissional liberal possui alguns elementos que os

caracterizam, tais como:

133 NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstretícia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 149. 134 MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 298.

60

a) habitualidade – aquele modo de vida adotado pelo profissional, que faz da sua profissão algo inerente à sua maneira de viver; b) regulamentação – mais do que um simples regulamento, exige-se a normatização da atividade; c) habilitação – deve-se entender que o exercício profissional pressupõe uma habilitação prévia; d) presunção de onerosidade – a presença da remuneração na relação contratual ou de consumo é de fundamental importância para definir o caráter oneroso do exercício profissional; e) autonomia técnica – mesmo assumindo a obrigação de prestação de serviços, ou até de natureza laboral, o profissional só deve ter subordinação de ordem jurídica, nunca de emprego ou de trabalho; f) vinculação a alguma corporação ou sindicato – determinadas profissões exigem filiação obrigatória à entidade de classe ou sindicato, outras deixam ao livre arbítrio do profissional135.

Observa-se, contudo, que profissional liberal, não é igual

profissional autônomo. Profissional autônomo é quem não tem vínculo empregatício,

e profissional liberal pode até ter vínculo empregatício e continua ser profissional

liberal do mesmo jeito.

Exemplificando, o advogado que foi contratado por uma

empresa, para atuar em favor desta, tem vínculo trabalhista, não é autônomo, mas

continua sendo profissional liberal. O que caracteriza a profissão como liberal, é a

própria atividade, não interessa a forma que ela foi prestada, com ou sem vínculo

trabalhista, mas a atividade em si que ela é prestada.

O profissional liberal se diferencia do profissional autônomo,

pois apesar de ambos possuírem autonomia e poder de direção, o profissional

autônomo não possui conhecimento técnico ou superior na atividade por ele

exercida, além de sua profissão não ter regulamentação.

Diante do exposto, pode-se afirmar que profissional liberal é

aquele que exerce uma atividade técnico-científica, regulamentada por lei.

Sendo que para o exercício desta atividade exige-se um estudo

e preparação prévia, para que ele tenha conhecimento sobre a matéria para poder

atuar na profissão. Tendo ainda que seguir a regulamentação legal. Como por

exemplo, para poder exercer a advocacia, tem que concluir o bacharelado do curso

135 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. p. 30.

61

de Direito, e ser aprovado no exame da ordem dos advogados e possuir registro na

mesma (OAB).

Portanto, o profissional liberal exerce uma profissão técnico-

científica, obtendo preparação científica para poder exercer aquela atividade, e o

seu exercício é regulamentado.

Após essas breves considerações a respeito do profissional

liberal, se abordará a responsabilidade civil do mesmo de acordo com o Código de

Defesa do Consumidor (CDC), já que o profissional liberal é um fornecedor de

serviços, portanto, deve obedecer as normas consumeristas.

Conforme se sabe, o artigo 14, do Código de Defesa do

Consumidor (CDC), é bem claro ao estabelecer a responsabilidade civil objetiva, ou

seja, independente de culpa, do fornecedor de serviços:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Entretanto, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) trouxe

como exceção a esta de responsabilidade civil objetiva, o artigo 14 § 4º, onde

estabeleceu a responsabilidade civil subjetiva aos profissionais liberais.

Art. 14. [...] [...] § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Deste modo, pode se afirmar que a responsabilidade civil do

profissional liberal, como regra geral, está condicionada a análise da existência da

culpa. Ou seja, em regra cabe ao consumidor ou a quem representá-lo, o ônus de

provar que sofreu um dano, ocasionado por uma conduta culposa do profissional

liberal.

Neste sentido cita-se a seguinte ementa:

Responsabilidade Civil. Médico e hospital. Responsabilidade dos profissionais liberais – Matéria de fato e jurisprudência do STJ (RESP n° 122.505-SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor

62

a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa (art. 14, parágrafo 4°) [...]136.

Isso deve se ao fato de que a maior parte dos serviços

prestados pelos profissionais liberais são obrigações de meio, já estudadas

anteriormente. São obrigações nas quais, o profissional liberal se compromete em

sem empenhar ao máximo e empregar toda técnica possível para atingir

determinado resultado, contudo, não se obriga a alcançar este resultado, já que em

grande parte dos casos não há como se assegurar a obtenção deste resultado.

Portanto, na maioria das situações o profissional liberal:

[...] assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispões e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado137.

Sendo que de acordo com o caso concreto, com base no artigo

6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), no caso de hipossuficiência ou

quando a alegação for verossímil, o magistrado pode determinar a inversão do ônus

da prova.

Desta forma, para o profissional liberal se exonerar de sua

responsabilidade civil no caso de obrigação de meio, havendo inversão do ônus da

prova, competirá a ele provar que a conduta foi adequada, ou seja, que os meios, o

procedimento utilizado foram os adequados para o caso, ou ainda, provar que não

houve dano, ou que a culpa foi exclusivamente da parte credora.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Neste contexto cita-se a seguinte jurisprudência:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIÃO-DENTISTA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS.

136 STJ – Acórdão RESP 270837, 24-5-99, 3ª Turma – Rel Min. Waldemar Zveiter. 137 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do médico. Revista dos Tribunais, n º 718, p. 33-53, ago. 1995. p. 35.

63

1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da "facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido138.

Desta forma, em razão de seu conhecimento técnico caberia ao

profissional liberal demonstrar que não contribui de modo culposo para a ocorrência

do dano.

Salienta-se que no caso de uma obrigação de resultado

assumida pelo profissional liberal, conforme já analisado, basta a parte credora

demonstrar o não adimplemento da obrigação e a relação contratual para que o

profissional liberal seja responsabilizado civilmente, e o mesmo só se exonerará

desta obrigação, caso demonstre a ocorrência de uma das excludentes de

responsabilidade, tendo em vista que nesta modalidade de obrigação, a inversão do

‘onus probandi’ é automática.

Já no caso de inadimplemento de uma obrigação de resultado

do profissional liberal, o ônus da prova caberá a parte contratada, devendo a mesma

para se exonerar de sua responsabilização civil, não somente provar que empregou

os meios adequados, recomendados; mas de igual maneira, tem que fazer prova de

uma situação de caso fortuito ou força maior que justifique porque o resultado final

não foi atingido.

138 Resp 122.505/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

64

CAPÍTULO 3

RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO

3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS DA CIRURGIA PLÁSTICA

Já no início da origem dos povos se tem registro do que pode

ser considerado cirurgia plástica, uma vez que nos papiros egípcios (um dos

documentos médicos mais antigos) consta referencias a cirurgias para correção de

deformidades nasais, tendo em vista que no Egito uma das espécies de punição por

mal comportamento social era a mutilação nasal. Podendo deste modo, considerar-

se a cirurgias para correção dessas deformidades nasais como a origem da cirurgia

plástica139.

Posteriormente, neste âmbito histórico da cirurgia plástica têm-

se relevância a 1ª Guerra Mundial. A mesma foi responsável por imenso número de

indivíduos mutilados e deformados, o que acarretou o surgimento de hospitais e

clínicas cuja especialidade era proporcionar a reparação dessas mutilações e

deformidades, através do trabalho de cirurgiões que se trabalhavam somente com a

realização de cirurgias plásticas de cunho reparador140.

Pode se considerar a 1ª Guerra Mundial como a origem da

cirurgia plástica na modernidade, que após progredir no Continente Europeu se

difundiu para o demais continentes. Sendo que em:

[...] em 1930 é criada a Sociedade Científica Francesa de Cirurgia Reparadora, Plástica e Estética. A expressão cosmetologia surgiu no Congresso Internacional de Dermatologia, em Bucareste, em 1935, quando Dr. Auriel Voina a apresentou em hommage à la beautée conservée, renoveé ou suplée de la femme eternelle. E em 1950

139 PANISA, Patrícia. O consentimento livre e esclarecido na cirurgia plástica: e a responsabilidade civil médica. São Paulo: RCS Editora, 2006. p. 115. 140 GOMES, Alexandre Gir. A responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas estéticas. Revista de Direito Privado, nº. 12. 2002. p. 82.

65

apareceu a Sociedade Francesa de Cosmetologia, constituindo-se os seus objetivos na terapeutique de la laiderus141.

Observa-se, entretanto, neste período uma considerável

dificuldade enfrentada pelos cirurgiões plásticos de encontrar material de pesquisa

abordando esta modalidade de cirurgia.

Contudo, com o passar dos anos e com a fundamental

contribuição norte americana, este cenário foi alterado e hoje se tem um vasto

número de publicações voltadas para a área da cirurgia plástica, abordando

técnicas, procedimentos e novidades existentes nesta modalidade de intervenção

cirúrgica.

Salienta-se por fim, que atualmente esta especialidade médica

é uma das que mais desperta o interesse dos profissionais da medicina, sendo

considerado por alguns como um dos campos mais promissores e desenvolvidos da

medicina.

3.2 CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA

A cirurgia plástica embelezadora é considerada pela grande

parte da doutrina e da jurisprudência como sendo uma obrigação de resultado, pois

é indiscutível que o fato que o indivíduo que procura esta espécie de intervenção

cirúrgica almeja melhorar algum atributo físico seu, ou seja, busca um determinado

resultado.

Assim, explana Silvio de Salvo VENOSA:

Não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente embelezadora trará no seu bojo uma relação contratual. Como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado. Nessa premissa, se não fosse assegurado um resultado

141 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 413.

66

favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente142.

Ainda neste sentido, Sergio Cavalieri FILHO:

O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física – afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc. Nesses casos, não há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. [...] Se o paciente só foi informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade médica143.

Portanto, pode se definir cirurgia plástica embelezadora como

sendo uma modalidade de cirurgia plástica, na qual o cliente-paciente não padece

de uma doença e não almeja uma cura para a mesma, ele busca tão somente uma

melhora em seu aspecto físico e cabe ao cirurgião plástico se empenhar para

alcançar o resultado esperado e alcançá-lo.

Neste contexto alude Fabrício Zamprogna MATIELO:

Existem algumas modalidades de cirurgias que admitem enquadramento como geradoras de obrigação de resultado, pois se traduzem em intervenções ditadas mais pela vaidade ou por complexos psicológicos do paciente do que pela concreta necessidade orgânica. É o que ocorre com as cirurgias plásticas e com as destinadas a eliminar varizes, contanto que umas e outras não tenham indicação terapêutica, eis que, se a tiverem, deixarão de caracterizar a assunção, pelo médico, de um plus obrigacional em comparação com as cirurgias realmente imprescindíveis para a saúde do indivíduo. A obrigação de resultado deriva, então, da expectativa criada pelo profissional no sentido de que a aparência irá sofrer alterações positivas após a intervenção, destinando-se esta tão-somente ao propósito embelezador144.

Conforme ensinamento também de Miguel Kfouri NETO:

[...] a cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais formoso, considerando, por vezes, um modelo ideal de beleza estética. Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa

142 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 135-136. 143 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. p.396. 144 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 56.

67

correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão)145.

Ou ainda, neste mesmo posicionamento aduz Tereza Ancona

LOPES sobre a cirurgia plástica embelezadora:

Quando alguém, que está muito bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ninguém se submete a uma operação plástica se não for para obter um determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele momento, motivo de tristezas146.

Por ser considerada obrigação de resultado, na cirurgia plástica

embelezadora há a presunção de culpa do médico, ou seja, ele só não será

responsabilizado civilmente por não ter alcançado o resultado almejado se provar

que não agiu com culpa ou se provar que o resultado não foi obtido por um fator

imprevisível, como caso fortuito ou força maior.

Assim ensina Jerônimo Romanello NETO ao afirmar que:

É pacífico na doutrina que a obrigação do médico na cirurgia plástica estética é de resultado e não de meio. Por tal razão inverte-se, dessa maneira o ônus da prova, ficando a encargo do médico a prova liberatória de que não laborou com imprudência, negligência ou imperícia, para não ser responsabilizado pelo dano ou prejuízo que causar147.

Neste sentido têm-se os seguintes entendimentos

jurisprudenciais:

O profissional que se propõe a realizar cirurgia visando melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do

145 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos médicos. p. 175. 146 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético. São Paulo: RT, 1980. p. 62. 147 ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil Dos Médicos. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. p.133.

68

paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar148.

Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume a obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não cumprimento da finalidade, tanto pelo dano material, como pelo dano moral, decorrente de deformidades, salvo prova e força maior ou caso fortuito [...]149. Responsabilidade civil – Cirurgião plástico – Abdominoplastia. Paciente que, após o ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não-satisfatório. Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios [...]150.

A cirurgia plástica, com fins exclusivo ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou embora a contra-indicação médica. Prova suficiente. “Responsabilidade civil reconhecida151.

Contudo, importante ressaltar neste contexto o posicionamento

de alguns doutrinadores, dentre eles Rui Rosado AGUIAR que afirma que as

cirurgias plásticas embelezadoras constituem, assim como as demais cirurgias com

obrigações de meio e não de resultado, pois:

[...] embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirurgia, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão de ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se

148 DTJ – 3ª T. – Ag. Reg. No Agr. De Instr. nº 37.060-9-RS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro 149 STJ – RE nº 10.536/Rio de Janeiro, Rel. Min. Dias Trindade 150 TJRJ – 5ª Câm. – Ap. Cível 338-93 – Rel. Des. Marcus Faver. 151 TJRS- 1.ª Câm -Ap. Cível n.º 591.055.017.. Rel. Des. Tupinambá M. C. do Nascimento.

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aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios152.

Ou ainda, nas palavras de Hildegard Taggesel GIOSTRI, a

cirurgia plástica embelezadora deve ser considerada obrigação de meio, tendo em

vista que:

[...] o trabalho daquele profissional se realiza sem seara onde o resultado final (buscado e avençado) pode ser alterado pelo fisiologismo orgânico, pelo psiquismo do próprio paciente e pela resposta individualista de cada ser, frente a um mesmo tratamento, seja clínico, seja cirúrgico, já que, tanto um quanto outro, se desenvolvem em seara povoada pelo fator álea153.

Sendo adotado este posicionamento pela França:

A orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, se inclina por admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea154. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meio. A particularidade reside no recrudescimento dos deveres de informação, que deve ser exaustiva, e de consentimento, claramente manifestado, esclarecido, determinado155.

Segundo esse posicionamento, não deve ocorre presunção de

culpa caso não obtenha o resultado pretendido em uma cirurgia estética

embelezadora, devendo a suposta vítima do dano comprovar que o médico agiu

com culpa.

Por fim, observa-se que assim, como nas demais intervenções

cirúrgicas, na cirurgia plástica cabe ao médico o dever de informação, já que:

Se no atendimento clínico e no âmbito da cirurgia geral isso se faz necessário, há determinadas especialidades (verbi gratia, a cirurgia

152 AGUIAR, Rui Rosado. Responsabilidade civil dos médicos. p. 39-40. 153 GIOSTRI, Hildegard Taggesel. Algumas reflexões sobre as obrigações de meio e de resultado na avaliação da responsabilidade médica. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan./mar. 2000. p. 104. 154 Álea é um termo jurídico que significa literalmente a possibilidade de prejuízo simultaneamente à de lucro - ou, em outras palavras, risco. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%81lea> acesso em: 06 de novembro de 2010. 155 DIREITO, Carlos Alberto. A responsabilidade civil em cirurgia plástica. Revista de Direito Renovar, Rio de Janeiro, Renovar, v.1, 1995. p.11-12.

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plástica, dita estética), nas quais o nível de informação deve ser, ainda mais amplo e abrangente156.

Sendo que conforme adverte o doutrinador Rui STOCO, sobre

o tema, “na cirurgia, porém, especialmente na estética, a informação deve ser

completa e exaustiva, inclusive quanto ao uso de novos medicamentos ou novas

técnicas cirúrgicas”157.

O dever de informação constitui na obrigação do médico de

informar ao seu cliente-paciente vantagens e os riscos que ele pode esperar de

determinada cirurgia, determinada prática, conduta.

3.3 CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA

A cirurgia plástica reparadora é aquela cirurgia que ocorre uma

melhora física, mas essa melhora não é a finalidade principal deste tipo de

intervenção cirúrgica, pois o fim almejado nesta cirurgia é a solução de problemas de

saúde, tais como deformidades congênitas ou provocadas por acidentes e

mutilações, dentre outras. Ou seja, o fim dela é a correção de males físicos que

afetam a saúde do paciente.

Nos ensinamentos de Sergio Cavalieri FILHO, a cirurgia

plástica reparadora tem por objetivo:

[...] corrigir deformidade física congênita ou traumática. O paciente, como sói acontecer, tem o rosto cortado, às vezes deformado, em acidente automobilístico; casos existentes de pessoas que nascem com deformidade na face e outras com defeitos físicos, sendo então recomendável a cirurgia plástica corretiva. O médico nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas158.

Pode se definir esta modalidade de cirurgia plástica, como

aquela que tem por fim a reconstrução ou modificação de:

156 GIOSTRI, Hildegard Taggesel. Erro Médico: À luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Editora Juruá, 2004. p.121. 157 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil E Sua Interpretação Jurisprudencial. p. 287. 158 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 402.

71

[...] parte externa do corpo deformada por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita, reunindo o nobilíssimo ramo da medicina que trata de doenças por meio de cirurgia com a beleza da arte de improvisar e criar159.

Sendo que esta espécie de cirurgia plástica é considerada

como obrigação de meio, na qual o médico não se obriga em alcançar o resultado

almejado, mas somente a empregar todos os recursos necessários e possíveis para

obter o resultado pretendido. Deste modo, pode se afirmar que na cirurgia estética

reparadora:

[...] a relação entre médico e paciente se faz pela obrigação de dar a este um tratamento adequado, ou seja, um tratamento de acordo com as condições específicas e circunstanciais de cada caso, além da obrigação de diligência que é uma obrigação geral que serve de fundamento a todos os contratos160.

Salienta-se que na cirurgia plástica reparadora, não há como o

cirurgião garantir ao paciente que o resultado esperado será alcançado, tendo em

vista que muitas vezes são cirurgias complexas, com pacientes em condições

fisiológicas e psicológicas variáveis.

Conforme Caio Mario da Silva PEREIRA:

Uma pessoa que é portadora de uma deformação (não importa se congênita, cirúrgica ou traumática), o médico nem sempre pode prometer eliminá-la, através de uma cirurgia reparadora. Porém, deve realizar o que seja melhor: obrigação de meio e não de resultados, neste caso161.

No caso da cirurgia plástica reparadora causar algum dano ao

paciente, terá o mesmo para ser indenizado civilmente, comprovar não só a

ocorrência do dano e o nexo causal, mas também a culpa do cirurgião, tendo em

vista que:

[...] como já nos referimos anteriormente, apenas uma obrigação de meio, isto é, tem apenas de proceder diligentemente, como zelo, com conhecimento científico profissional, para que a cura seja alcançada. Caso não consiga tal intento, terá direito de receber seus honorários da mesma forma, pois apenas sua atividade será julgada, não o resultado da mesma. Isto significa que é o cliente, ou vítima do dano,

159 MAGRINI, Rosana Jane. Médico-cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92 Ano, São Paulo N° 809. Março, 2003. p. 139. 160 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 2001. p. 185. 161 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. p. 165.

72

que terá de provar a culpa do médico, mostrando que este não procedeu de tal e tal maneira, tendo sido ou negligente ou imprudente ou imperito. É que na obrigação de meio não há reversão do ônus da prova, apesar de esta obrigação estar inserida em um contrato162.

Neste contexto, têm-se as seguintes ementas:

INDENIZACAO. CIRURGIA PLASTICA. FALTA DE PROVA. OBRIGACAO DE MEIO. TRATANDO-SE A RELACAO ENTRE MÉDICO E PACIENTE DE OBRIGACAO DE MEIO, O QUE SERA ANALISADO E JULGADO É A SUA ATIVIDADE, E NÃO O RESULTADO, SENDO ASSIM, NÃO CONSEGUINDO A VÍTIMA PROVAR QUE O PROFISSIONAL LIBERAL DILIGENCIOU DE FORMA ERRONEA E IMPRUDENTE, NAO HÁ QUE SE FALAR EM CONDENACÃO EM VERBA INDENIZATÓRIA, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DO DANO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, A UNANIMIDADE DE VOTOS. DECISÃO: CONHECIDO E IMPROVIDO, A UNANIMIDADE 163.

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO. MAMOPLASTIA REDUTORA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. CIRURGIA DE CARÁTER FUNCIONAL E NÃO ESTÉTICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO DE CULPA OU DOLO. PROVA A CARGO DA PACIENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. RECURSO IMPROVIDO. PRECEDENTES164.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANO MATERIAL E MORAL. CIRURGIA REPARADORA. DEFORMIDADE. Tratando-se, no caso, de cirurgia reparadora e não estética, a obrigação é de meio e a responsabilidade do médico é de ordem subjetiva, de acordo com o CDC. Comprovado que o procedimento adotado pelo profissional foi adequado, não há falar em ato ilícito. Ausência, no entanto, de esclarecimento que, da cirurgia, poderia resultar deformidade na autora, o que, nas circunstâncias, conduz à obrigação de o réu arcar com os custos da cirurgia complementar a ser realizada por profissional de confiança da mesma. Impossibilidade de o valor da nova cirurgia ser apurado em liquidação de sentença. Apelo da autora desprovido. Voto vencido. Apelo do réu desprovido165.

Portanto, conclui-se que a cirurgia plástica reparadora tem um

cunho terapêutico, já que seu objetivo principal é devolver ao paciente a vida que

possuía anteriormente ao um incidente trágico ou ao menos, amenizar as

162 LOPEZ, Tereza Ancona, O dano estético: responsabilidade civil. 3ª ed. rev. ampl. e atual.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 111. 163 TJGO- 2ª Cam Civel– Ap. Cível 58115-8/188– Rel. Fenelon Teodoro Reis. 164 TJRN - Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN– Ap. Cível 2006.001457-1– Rel. João Rebouças. 165 TJRS - 5ª Cam Civel– Ap. Cível 70012693917– Rel. Leo Lima.

73

conseqüências destes, ou ainda dar uma melhor qualidade de vida e

conseqüentemente, de saúde a indivíduos portadores de males congênitos.

3.4 PONTOS DESTACADOS DA DISTINÇÃO ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA

EMBELEZADORA E REPARADORA

A cirurgia plástica pode ser divididas em duas espécies ou

modalidades, que são: a cirurgia plástica embelezadora e a cirurgia plástica

reparadora, sendo que cada uma delas foi estudada no sub-capítulos anteriores.

Todavia, segundo Lecy Marcondes CABRAL “[...] inexiste uma

diferenciação tão clara entre “cirurgia reparadora” e “cirurgia estética” que permita

realizar a separação de ambas de forma tão nítida [...].166”

Conforme já explanado, a cirurgia plástica reparadora tem

como finalidade principal a reparação de um defeito físico, causado por alguma

patologia congênita ou ainda, por um acidente, trauma, ou seja, por algum defeito

físico adquirido.

Já na cirurgia estética embelezadora, não se busca a

reparação de um defeito físico, mas sim, almeja-se alcançar um determinado padrão

de beleza, como por exemplo, tamanho de seios, afilamento de narinas, retirada de

gordura localizada e etc.

Neste contexto aduz João Monteiro de CASTRO:

[...] a cirurgia plástica compreende duas modalidades: a) a reparadora ou corretiva, laborada com o objetivo de tentar a correção de defeitos congênitos ou adquiridos (por exemplo: cicatrizes, queimaduras, lábio leporino etc.). Tem um fim terapêutico conectado, não raro, com uma preocupação estética, mas esta absorvida por aquele fim. Enquadra-se como reparadora a cirurgia estética para retificar cirurgia embelezadora malsucedida; e b) a estética, também denominada, pela literatura médica, de embelezadora ou cosmética. É aquela levada a cabo com finalidade de embelezamento ou

166 CABRAL, Lecy Marcondes. As disfunções cicatriciais e o dano estético. Universidade Gama Filho. Universidade UNIMED. São Paulo. 2006. p. 39.

74

aperfeiçoamento físico do indivíduo. É realizada, geralmente, quando o paciente não padece de qualquer mal físico167.

Portanto, pode-se dizer que enquanto a cirurgia estética

embelezadora tem por objetivo apenas melhorar a aparência física de indivíduos

saudáveis, a cirurgia reparadora, tem como finalidade a correção de deformações

físicas congênitas ou adquiridas por acidentes ou doenças.

Conforme ensina Hildegard Taggesell GIOSTRI:

A cirurgia plástica abrange duas searas: a estética e a reparadora. A primeira visa aperfeiçoar o físico do paciente, retirando marcas do tempo ou sinais outros que lhe perturbem o bem viver. A segunda destina-se a corrigir defeitos congênitos ou adquiridos168.

Salienta-se que para alguns, dentre eles, a professora e

advogada Patrícia PANISA, cita outro ponto de distinção entre a cirurgia estética

embelezadora e cirurgia estética reparadora, é que nesta última a intervenção

cirúrgica, é algo necessário, diferentemente da cirurgia estética embelezadora, na

qual a intervenção é algo puramente estético169.

Ressalta-se ainda, outro ponto de distinção entre estas duas

modalidades de cirurgias plásticas é em relação à espécie de obrigação, tendo em

vista que pelos motivos já explanados, a cirurgia estética embelezadora consiste em

uma obrigação de resultado, tendo em vista que:

[...] na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético [...] se não fosse assegurando um resultado favorável pelo cirurgião, certamente não haveria consentimento do paciente170.

Enquanto que cirurgia estética reparadora é entendida

majoritariamente pela doutrina e jurisprudência como sendo uma obrigação de meio,

pois conforme afirma Miguel Kfouri NETO:

167 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005. p. 148. 168 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de resultado - avaliação, uso e adequação. v. 5. Curitiba: Juruá, 2002. p. 43. 169 PANISA, Patricia. O consentimento livre e esclarecido na cirurgia plástica: e a responsabilidade civil médica. São Paulo: RCS, 2006. p. 121. 170 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. v. 3. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 210.

75

[...] o cirurgião plástico não está obrigado a obter um resultado satisfatório para o cliente, mas somente a empregar todas as técnicas e meios adequados, conforme o estado atual da ciência, para o melhor resultado da intervenção solicitada pelo paciente171.

Sobre esse ponto de distinção, corrobora Silvio RODRIGUES:

Já se tem proclamado que no campo da cirurgia plástica, ao contrário do que ocorre na cirurgia terapêutica, a obrigação assumida pelo cirurgião é uma obrigação de resultado e não de meio. Tal concepção advém da posição do paciente numa e noutra hipótese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca uma cura, no caso da cirurgia plástica o paciente é pessoa sadia que almeja remedia uma situação desagradável, mas não doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca é um fim em si mesmo, tal como uma nova conformação do nariz, a supressão de rugas, a remodelação de pernas, seios, queixo etc. De modo que o paciente espera do cirurgião não que ele se empenhe em conseguir um resultado, mas que obtenha resultado em si172.

Deste modo, conclui-se que conforme entendimento

predominante na doutrina e jurisprudência, a cirurgia plástica embelezadora é uma

obrigação de resultado, já que nesta o médico cirurgião se obriga em alcançar o

resultado esperado, já na cirurgia plástica reparadora, isso não ocorre, ou seja, o

cirurgião, só se obriga a utilizar todas as técnicas possíveis para que o resultado

pretendido seja alcançado, sem, contudo, se obrigar em obter tal resultado.

3.5 DEVER DE INDENIZAR: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OU OBJETIVA

Inicialmente, observa-se que as regras aplicáveis a

responsabilização civil dos cirurgiões plásticos são as mesmas aplicadas a classe

médica, em geral, com algumas peculiaridades.

Conforme já dito, a cirurgia plástica é uma espécie da cirurgia

geral e se subdivide em duas modalidades, já analisadas, que são a: cirurgia

plástica embelezadora e a cirurgia plástica reparadora.

Como bem se sabe, o cirurgião plástico, assim como os demais

médicos, se enquadra na classe dos profissionais liberais, ou seja, sua atividade

171 KFOURI NETO. Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. p. 177. 172 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v 4. De acordo com Novo Código Civil, 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 246.

76

médica enquadra se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), sendo que

o mesmo exclui a responsabilidade objetiva dos profissionais liberais e impõe a

estes a responsabilidade subjetiva, conforme disposto no art. 14, § 4º do Código de

Defesa do Consumidor (CDC), que determina de modo expresso que “a

responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a

verificação de culpa”.

Como descreve Gerson Luiz Castelo BRANCO, “neste sentido

foi feliz o CDC, no § 4o do art. 14, ao excluir de seu regime de responsabilidade

objetiva os profissionais liberais”. 173

A responsabilização objetiva dos profissionais liberais é:

[...] uma sugestão, que deve ser descartada, para não sacrificar o ideal dos abnegados médicos que praticam seu mister com denodo, retidão, superando desafios invencíveis impostos pela pobreza da população e precariedades do sistema hospitalar174.

Deste modo, pode-se afirmar que o Código de Defesa do

Consumidor (CDC) concede ao profissional liberal, no caso em tela, o médico, uma

exceção a sua regra geral de responsabilização que é a responsabilização objetiva.

Todavia, essa exceção não abrange as clínicas, hospitais ou quaisquer pessoas

jurídicas do ramo da saúde, pois estas se contratarem diretamente com o paciente,

no caso de dano, responderão objetivamente.

Especificamente, em relação à responsabilidade civil do

cirurgião plástico, deve-se primeiramente identificar se trata de uma cirurgia plástica

de caráter reparador ou de uma cirurgia plástica de caráter embelezador, ou seja,

puramente estético.

Essa identificação se faz imprescindível, pois dependendo da

modalidade de cirurgia plástica a obrigação será de meio ou de resultado. Sendo

que como já analisado, a cirurgia plástica reparadora é tida como obrigação de meio

e a embelezadora, como obrigação de resultado.

173 BRANCO, Gerson Luiz Castelo. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 733, p. 53-75, nov. 1996. p. 56. 174 ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade civil fundada em erro médico: inversão do ônus. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, v. 5, n. 26, p. 135-161, nov./dez. 2003. p. 140.

77

No caso de cirurgia plástica reparadora, em que a obrigação é

de meio, pois nesta modalidade o médico só se obriga a empregar todas as técnicas

possíveis e viáveis para obtenção do resultado esperado, sem, contudo se obrigar

em alcançar o resultado, a responsabilidade civil do cirurgião plástico será subjetiva,

ou seja, a suposta vítima do dano deverá provar o dano, o nexo causal e a culpa do

cirurgião.

Deve o cliente, paciente comprovar que o resultado esperado

não foi alcançado devido à conduta culposa do cirurgião plástico, pois "a essência

da responsabilidade subjetiva vai se assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou

indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima175.

Salienta-se neste âmbito que nos casos de hipossuficiência ou

quando a alegação for verossímil, o juiz poderá inverter o ônus da prova, de acordo

com o art. 6º, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Já no caso da cirurgia plástica embelezadora, na qual o médico

se obriga a obter determinado resultado, por isso trata-se de obrigação de resultado,

a responsabilidade civil do cirurgião plástico será subjetiva, contudo com culpa

presumida, de acordo com entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência.

Sendo que por se tratar de responsabilidade subjetiva com

culpa presumida, a vítima para responsabilizar o médico, não precisará provar sua

conduta culposa, mas somente a ocorrência do dano e o nexo causal. Caberá,

portanto, ao médico cirurgião, demonstrar e comprovar que não agiu culposamente

para a não obtenção do resultado ou ainda, que o resultado não foi alcançado por

um fator inesperado, como por exemplo, caso fortuito ou força maior, pois somente

deste modo, o cirurgião plástico se eximirá de sua responsabilidade civil.

Corroborando este posicionamento têm-se as seguintes

jurisprudências:

Direito Civil – Responsabilidade Civil por Erro Médico – Cirurgia plástica de natureza estética – Obrigação médica de resultado – A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de

175 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 29.

78

resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração176.

A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou, embora a contra-indicação médica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida177.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA. CICATRIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. PRESCRIÇÃO. CDC. [...] 2. A obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico embelezador é de resultado, sendo atribuída ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida, em atenção ao disposto no artigo 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor. [...]178.

Ressalta-se que não se deve confundir culpa presumida com

responsabilidade objetiva, tendo em vista que na responsabilidade civil subjetiva

com culpa presumida, a aferição da culpa é essencial para a responsabilização,

cabendo ao suposto causador do dano afastar esta culpa presumida comprovando

que não foi responsável pelo dano.

Já na responsabilidade objetiva não há aferição de culpa, o

suposto causador do dano responde sem culpa, a existência ou não culpa não é

analisada, ocorrendo o dano o agente é responsabilizado, ou seja, na

responsabilidade objetiva:

[...] a simples infração da norma regulamentar é fator determinante da responsabilidade, isto é, desde que entre a sua transgressão e o evento danoso se estabeleça indispensável nexo causal, pois, nessa hipótese, o ofensor que executa um ato proibido, ou não cumpre com

176 TJRS - 6ª Cam Civel- Ap. Civel 595068842– Rel. Osvaldo Stefanello. 177 TJRS – 1ª Cam Civel - Ap.Cível 591.055.017 - Rel. Tupinambá M. C. do Nascimento 178 TJRS - 9ª Cam Civel- Ap. Civel 70015595051– Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira.

79

o que determina a lei ou o regulamento, incorre, só por este fato, em culpa, sem que seja mister ulteriores investigações179.

Não se aplica aos cirurgiões plásticos a responsabilidade

objetiva, pois:

A imputação de uma responsabilidade objetiva a advogados e médicos significaria a inviabilização do exercício destas profissões, na medida em que só são chamadas a intervir em situações duvidosas e arriscadas.180

Sendo que, “quando falamos da prestação de serviço de

saúde, estamos diante de algo inexato, pois mesmo quando o serviço é prestado

corretamente, fatores totalmente alheios ao prestador podem ocorrer”181.

A adoção da responsabilidade objetiva nas relações médico-

paciente, inclusive nas cirurgias plásticas embelezadoras, causaria:

[...] insegurança jurídica nas relações de caráter médico, volvendo os profissionais da área muito mais para a preocupação consigo próprios e com as formas pelas quais afastariam os riscos de eventual demanda do que com a saúde dos pacientes182.

Portanto, em harmonia com o estabelecido no art. 14, § 4º do

Código de Defesa do Consumidor (CDC), a responsabilização do cirurgião plástico

tanto na cirurgia reparadora, como também da embelezadora é baseada na

existência ou não de culpa do agente, sendo deste modo responsabilidade subjetiva.

O que diferencia é que na cirurgia plástica embelezadora, a

responsabilidade é subjetiva, contudo com culpa presumida, já que trata se de

obrigação de resultado.

3.6 INDENIZAÇÃO: CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

179 GARCEZ NETO, Martinho. Prática de responsabilidade civil. 3ª ed. Saraiva: São Paulo, 1975. p. 132. 180 BRANCO, Gerson Luiz Castelo. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico. p. 56. 181 COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de direito médico. 1.ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense; 2004. p. 65. 182 MATIELO, Fabrício Zanprogna. Responsabilidade civil do médico. p. 66.

80

O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e

intelectual da vítima. Segundo a doutrina, dano moral é a dor íntima, a vergonha, o

constrangimento, a revolta, o ódio, etc.

Nas palavras de Caio Mário da Silva PEREIRA:

[...] qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange todo o atentado à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, à suas afeições, etc.183

Não se trata de dor física, mas sim subjetiva, emocional. É um

dano extra-patrimonial, onde o prejuízo transita pelo imponderável, dificultando a

justa recompensa pelo dano.

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III184, e 5º, V185 e X186, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação187.

O dano moral tem um problema sério de apuração, porque é

diferente do dano patrimonial, apurado objetivamente. A dor é subjetiva, só quem a

está sentindo é que pode mensurar a sua intensidade.

Contudo, tem que ser uma dor grave, séria, que cause um

efeito profundo no indivíduo, pois, caso contrário, qualquer atitude pode vir a ser

motivo para que se pleiteie a indenização por danos morais.

Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo

183 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 1988. p. 54. 184 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. 185 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. 186 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 187 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. v. 6. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.07.

81

do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de nenhuma ou pouca sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há formulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal188.

Dano estético é todo o dano que faz o aspecto físico da vítima

fugir dos padrões normais, é a lesão causada a beleza física que o indivíduo possuía

anteriormente, lesão que torna desarmônico seu físico.

Segundo Arnaldo MARMITT:

O dano estético melindra a imagem da pessoa, deformando seus bens físicos exteriores, geralmente visíveis ou descobertos. Modifica duradouramente as funções orgânicas ou motoras, transformando a boa aparência, ou o porte físico, ou a voz da vítima. Pode ainda provocar aleijões com força de impedir o lesado de exercer o trabalho que desempenhava antes do infortúnio189.

Ou ainda nas palavras de Maria Helena DINIZ:

O dano estético é toda alteração morfológica do individuo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influencia sobre sua capacidadelaborativa190.

Todavia, somente é passível de indenização o dano estético

permanente ou ao menos de seqüelas demoradas para desaparecerem. Por

exemplo, um simples arranhão no rosto que desaparecerá em dias não pode ser

considerado dano estético.

Salienta-se neste contexto, que em virtude de cirurgias

plásticas reparadoras ou embelezadoras podem ocorrer lesões estéticas, que

configurando dano estético são passíveis de indenização.

Contudo, ressalta-se que a doutrina não é pacífica quanto a

possibilidade de cumulação das indenizações de dano moral com dano estético.

188 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. 4. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 39. 189 MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. 1.ed. Rio de Janeiro; Editora Aide, 1999. p. 122. 190 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.76.

82

Uma parte, dentre eles Rui STOCO191 e Antônio Jeová

SANTOS192, afirmam que o dano estético é uma característica do dano moral e no

caso de cumulação do dano moral com o dano estético ocorreria o bis in idem.

A indenização do dano estético não existe per si. Todo dano ressarcível está ligado às conseqüência geradas na vítima e essas conseqüências não podem ultrapassar o moral e econômico, não existindo um tertium genus, que se coloque entre os dois primeiros193.

Porém, para outra corrente doutrinária, como para Tereza

Ancona LOPEZ194 e Enéas de Oliveira MATOS195, esta cumulação é perfeitamente

possível, pois o dano estético é distinto do dano moral, podendo sim ser cumuladas

as indenizações, sem que ocorra o bis in idem.

Não só é possível, mas principalmente justa, a cumulação do dano estético com o dano moral por serem dois tipos diferentes de danos morais à pessoa, ou seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético (dano físico) ofende um dos direitos da personalidade, o direito à integridade física. Não precisa ser provado. O sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, o complexo de inferioridade na convivência humana196.

Observa-se que a jurisprudência também diverge sobre a

admissibilidade desta cumulação, sendo para uma parte inadmissível, conforme

ficou demonstrado na resolução 09 proferida em 1997, no IX Encontro Nacional dos

Tribunais de Alçada, que determinava que “o dano moral e o dano estético não se

cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está

compreendido no dano moral (por unanimidade)".

Já outra corrente jurisprudencial (atual) defende

admissibilidade de cumulação do dano moral com o dano estético, conforme

demonstrado pelas jurisprudências transcritas abaixo:

191 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. p. 943. 192 SANTOS, Antônio Jeová da Silva. Dano moral indenizável. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 344-347. 193 SANTOS, Antonio Jeová da Silva, Dano moral indenizável. . São Paulo: Lejus, 1997. p.159. 194 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p.125-127. 195 MATOS, Enéas de Oliveira. Dano moral e dano estético. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 296-298. 196 LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 1999. p. 126-127.

83

INDENIZAÇÃO – Dano moral – Dano estético – Cumulação – Admissibilidade – inteligência dos arts. 1.538 do CC. e 21 do Decreto 2.681/12. A amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral, neste considerados os demais dano à pessoa, resultantes do mesmo fato ilícito. Art. 21 do Dec. 2.681/1912197.

CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido198.

Com o intuito de pacificar esta divergência, em 2009, o

Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 387199 que estabelece a

possibilidade de cumulação do dano moral com dano estético, pois para os

Desembargadores, os referidos danos são autônomos e podem ser verificados em

virtude de um mesmo fato, sendo possível a identificação de cada.

197 Resp 65.393 – RJ – 4ª Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. 198 STJ – 4ª Turma – RESP 210351/RJ – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. 199 Súmula 37 - São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

84

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto no presente trabalho monográfico, verifica-

se que a responsabilidade civil é objeto de inúmeros estudos doutrinários, inclusive a

responsabilidade civil dos médicos, a qual pode ser observado que no decorrer do

tempo, foi mais abordada pela doutrina e jurisprudência, face a sua necessidade.

Pode-se afirmar que há grande dificuldade para delimitar-se a

conduta do médico, se este agiu com imprudência, imperícia ou negligência, haja

vista a necessidade da comprovação do dolo ou culpa, que quando caracterizado,

ficará o médico responsável por indenizar o paciente.

Viu-se que existem dois tipos de responsabilidade, a de meio e

a de resultado; para constatar qual a obrigação assumida pelo médico se faz

necessária a observação do contrato celebrado com o paciente.

A primeira hipótese elencada, pode-se ver que foi confirmada,

haja vista que a obrigação do médico será sempre de meio, quando se fala em

cirurgia reparadora, em face de sua atividade estar sujeita ao acaso. Nesses tipos de

cirurgia, o médico tem o dever de tentar chegar no melhor resultado. Porém, se não

chegar, não será responsabilizado.

Ainda, sobre a primeira hipótese, podemos verificar, que por

outro lado, assume o médico a obrigação resultado, quando especificamente

celebrar contrato com o paciente com finalidade exclusivamente de obter um fim

estético, levando o paciente a acreditar que o resultado será aquele pactuado, assim

se houver o inadimplemento dessa relação obrigacional, terá o cirurgião o dever de

reparar o dano.

Conclui-se assim, que em harmonia com o artigo 14, § 4º do

Código de Defesa do Consumidor (CDC), a responsabilidade civil do médico, como

profissional liberal é subjetiva, ou seja, depende da existência de conduta culposa

contribuindo para a ocorrência do dano.

85

Na segunda hipótese, todavia, não foi confirmada, pois há

grande divergência quanto à responsabilidade civil do cirurgião plástico ser objetiva

ou subjetiva, prevalecendo o entendimento que no caso da cirurgia plástica

reparadora, a responsabilidade civil do médico cirurgião é subjetiva (obrigação de

meio), porém na cirurgia plástica embelezadora, a responsabilidade será subjetiva,

porém, com culpa presumida (obrigação de fim).

Salienta-se ainda, que a objetivação da responsabilidade civil

do médico, inclusive do cirurgião plástico tornar-se-ia impossível e inviável o

exercício da medicina, uma vez que neste ramo de atividade nem sempre é possível

impedir a ocorrência do dano, sendo que o mesmo pode acontecer por

circunstancias alheias à vontade do médico.

Já na hipótese três, restou confirmada, pois mesmo com a

existência de divergência doutrinária e jurisprudencial, em relação à admissibilidade

ou não da cumulação de indenizações por dano moral e dano estético, que por

vezes causou diferentes decisões, hoje já prevê expressamente a possibilidade de

cumulação, com a edição da Súmula 387, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de

2009, pois fim a discussão.

Por fim, é de grande valia salientar que o médico é um ser

humano como todos nós, que por mais competente que seja, está passível de erro;

porém o que se exige dele não é um milagre, e sim que atue com responsabilidade e

cumpra seus deveres e obrigações, agindo com todos os meios e técnicas

adequadas para que chegue num resultado satisfatório; informando o paciente de

todos os riscos possíveis; e que não seja condescendente com aquilo que não

poderá ser realizado.

86

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do médico. Revista

dos Tribunais, n º 718. p. 33-53, ago. 1995.

BRANCO, Gerson Luiz Castelo. Aspectos da responsabilidade civil e do dano

médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 733, p. 53-75, nov. 1996.

BRASIL. Código de defesa do consumidor. 1990.

BRASIL. Código civil brasileiro. 2002.

CABRAL, Lecy Marcondes. As disfunções cicatriciais e o dano estético.

Universidade Gama Filho. Universidade UNIMED. São Paulo. 2006.

CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Iatrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque

da Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009.

CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo:

Método, 2005.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo:

Malheiros, 2003.

______________________. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São

Paulo: Atlas, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil obrigações; responsabilidade civil.

3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 261.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília, DF, Senado, 1988.

87

CORDEIRO, António Menezes. Direito das Obrigações. v. 1. Reimpressão. Lisboa:

Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986.

COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Instituições de direito

médico. 1.ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense; 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 10.

ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

_________________. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva,

2003.

_________________. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 19.

ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

_________________. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade Civil. 20.

ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

DIREITO, Carlos Alberto. A responsabilidade civil em cirurgia plástica. Revista de

Direito Renovar, Rio de Janeiro, Renovar, v.1, 1995.

FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 2001.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. v. 3. 4. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil:

Responsabilidade Civil. 5 ed. 3º vol. Saraiva, 2007.

___________________________________________. Novo Curso de Direito Civil:

Responsabilidade Civil. 6 ed. 3º vol. Saraiva, 2008.

GARCEZ NETO, Martinho. Prática de responsabilidade civil. 3ª ed. Saraiva: São

Paulo, 1975.

88

GIOSTRI, Hildegard Taggesel. Algumas reflexões sobre as obrigações de meio e de

resultado na avaliação da responsabilidade médica. Revista Trimestral de Direito

Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan./mar. 2000.

________________________. Erro Médico: À luz da jurisprudência comentada. 2.

ed. Curitiba: Editora Juruá, 2004.

________________________. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e

de resultado - avaliação, uso e adequação. v. 5. Curitiba: Juruá, 2002.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 7.ed.

São Paulo: Forense Universitária, 2001.

GOMES, Alexandre Gir. A responsabilidade civil do médico nas cirurgias plásticas

estéticas. Revista de Direito Privado, nº. 12. 2002.

GOMES, Orlando. Obrigações. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1961.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações. v. 6. 3. ed. São Paulo:

Saraiva, 2007.

_________________________. Responsabilidade civil. 5. ed. atual. e ampl. São

Paulo: Saraiva, 1994.

_________________________. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva.

2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas: Direito das Obrigações:

Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2007.

KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2002.

89

_________________________. Responsabilidade civil do médico. 4. ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Obrigações e Responsabilidade

Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 2. v.

LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. rev., atual. e

ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.

___________________. O dano estético: responsabilidade civil. 3. ed. rev. ampl.

e atual.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MAGRINI, Rosana Jane. Médico-cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação

de meio ou de resultado para o cirurgião. Revista dos Tribunais. 92 Ano, São Paulo

N° 809. Março, 2003.

MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. v. 1.

3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

_____________________. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o

novo regime das relações contratuais. 4 ed. rev. atual e amp. São Paulo: RT,

2002.

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre:

Sagra Luzzatto, 1998.

MATOS, Enéas de Oliveira. Dano moral e dano estético. Rio de Janeiro: Renovar,

2008.

NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova: presunções, perda de uma

chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e

consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria,

90

responsabilidade civil em gineco-obstretícia. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2002.

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 3. Ed. São Paulo:

Saraiva. 2008.

________________________. Comentários ao Código de Defesa do

Consumidor: Direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.

Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008.

PANISA, Patricia. O consentimento livre e esclarecido na cirurgia plástica: e a

responsabilidade civil médica. São Paulo: Editora RCS, 2006.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil: de acordo com a

Constituição de 1988. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997.

_________________________. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1998.

_________________________. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 2001.

_________________________. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2002.

REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro:

Forense, 2002.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v 4. De acordo com Novo Código Civil, 20. ed..

São Paulo: Saraiva, 2006.

ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade Civil Dos Médicos. São Paulo:

Editora Jurídica Brasileira, 1998.

91

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do

consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002.

SANTOS, Antonio Jeová da Silva, Dano moral indenizável. São Paulo: Lejus, 1997.

___________________________. Dano moral indenizável. 4. ed. atual. São Paulo:

Ed. Revista dos Tribunais, 2003.

SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey.

2003.

SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade Civil do Médico e Erro de

Diagnóstico. 1 ed. 5 tir. Curitiba: Juruá, 2006.

SILVA, Carlos Alberto. O consentimento informado e a responsabilidade civil do

médico. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3809. Acesso em:

12 de out. 2010.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 6. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004.

__________. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. 4. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

__________. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos processuais da ação de

responsabilidade por erro médico. Revista dos Tribunais. São Paulo, fev 1999, a.

88, v 760.

92

Wikipedia enciclopédia livre. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%81lea>

acesso em: 06 de novembro de 2010.

Vademecum Universitário de direito. 6. ed. São Paulo: Rideel. 2009.

VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal

nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v 4. 5 ed. São

Paulo: Atlas, 2005.

_____________________. Direito Civil - Teoria Geral das Obrigações e Teoria

Geral dos Contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade civil fundada em erro médico: inversão

do ônus. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre:

Síntese, v. 5, n. 26, p. 135-161, nov./dez. 2003.

ANEXOS

RESOLUÇÃO CFM Nº 1.621, DE 16 DE MAIO DE 2001 (DOU 06.06.2001)

Dispõe sobre a prática de cirurgia plástica por médico qualificado.

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº

3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de

julho de 1958, e Considerando que a Cirurgia Plástica é uma especialidade médica

reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina e pela Associação Médica

Brasileira, sem incorrer em subdivisões topográficas, diagnósticas ou de finalidade;

Considerando que a prática da Cirurgia Plástica requer um conjunto de pré-

requisitos e conhecimentos técnicos e científicos adquiridos na graduação e/ou pós-

graduação (residência e/ou especialização);

Considerando que o médico para exercer regularmente a cirurgia plástica deve ter o

título de especialista respectivo, obtido através de residência médica credenciada

pela Comissão Nacional de Residência Médica ou mediante concurso promovido

pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica;

Considerando que a Cirurgia Plástica visa tratar doenças e deformidades

anatômicas, congênitas, adquiridas, traumáticas, degenerativas e oncológicas, bem

como de suas conseqüências, objetivando beneficiar os pacientes visando seu

equilíbrio biopsicossocial e conseqüente melhoria sobre a sua qualidade de vida;

Considerando que a diversidade de resposta biológica é inerente às características

individuais e genéricas;

Considerando que é dever do médico a rigorosa observação do contido no Código

de Ética Médica;

Considerando a necessidade de informar a Sociedade Civil e esclarecer dúvidas

quanto à função da Cirurgia Plástica como especialidade médica;

Considerando, finalmente, o decidido em Sessão Plenária do Conselho Federal de

Medicina realizada em 16 de maio de 2001.

Resolve:

94

Art. 1º A Cirurgia Plástica é especialidade única, indivisível e como tal deve ser

exercida por médicos devidamente qualificados utilizando técnicas habituais

reconhecidas cientificamente.

Art. 2º O tratamento pela Cirurgia Plástica constitui ato médico cuja finalidade é

trazer benefício á saúde do paciente, seja física, psicológica ou social.

Art. 3º Na Cirurgia Plástica, como em qualquer especialidade médica, não se pode

prometer resultados ou garantir o sucesso do tratamento, devendo o médico

informar ao paciente, de forma clara, os benefícios e riscos do procedimento.

Art. 4º O objetivo do ato médico na Cirurgia Plástica como em toda a prática médica

constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado.

Art. 5º A presente Resolução entra em vigor na data de sua publicação revogando-

se as disposições em contrário.

EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE

Presidente

RUBENS DOS SANTOS SILVA

Secretário-Geral