res in commercio 11 2012

NIERUCHOMOŚCIGIEŁDA

FINANSE

listopad 2012numer 33

Zapraszamy do lektury listopadowego wydania miesięcznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjaśnić, że choć pismo pełne jest twórczych prawniczych pomysłów i tekstów, to jego łamy nie wyczerpują wszystkich pisarskich dokonań prawników Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prędzej czy później stały się fragmentami większych publikacji – czyli książek. Nasze doświadczenia w tym zakresie są właśnie takie, że kilka tekstów na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn książki. Zachęcamy też do zapoznania się z szóstym rozdziałem książki pt. „Due diligence” - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skłonić do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachęcić do wymiany praktycznych doświadczeń w tej materii.

•Pomimo najściślej praktycznego nastawienia teksty

zamieszczone w Res in Commercio nie są opiniami

prawnymi, które mogłyby być zastosowane wprost i bez

dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, zaś poglądy

wyrażane na łamach miesięcznika stanowią jedynie

stanowisko ich autorów.

S p i s t r e ś c i

Umowy mieszane Piotr Mikosik

7

O szczególności przepisu Michał Tomczak

11

Due diligence. Część dziewiąta. Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Michał Tomczak

14

Streszczenia tekstów 19

Summary 20

2 | R E S I N C O M M E R C I O | L I S T O P A D 2 0 1 2

GIEŁDA I FINANSE

L E G I S L A C J A

Przelewy bez zwłokiUstawa z 19 sierpnia 2011 roku o usłu-

gach płatniczych przystosowująca polskie prawo do unijnej dyrektywy ujednolicającej zasady księgowania przelewów na obszarze całej wspólnoty spowodowała, że banki nie mogą już przetrzymywać pieniędzy przesy-łanych z konta na konto.

Oznacza to przyznanie przez ustawodaw-cę gwarancji, że zlecony przelew dotrze do adresata jeszcze tego samego dnia, albo maksymalnie dzień później. Mechanizm dotyczy nie tylko przelewów krajowych, lecz także zagranicznych na terenie Unii Europejskiej.

Instytucje finansowe sztucznie opóź-niały księgowanie pieniędzy u odbiorcy, a w międzyczasie obracały nimi dla własne-go zarobku na lokatach nocnych, tłumacząc brak zaksięgowania pieniędzy na rachunku docelowym zawiłościami w systemach rozliczeń międzybankowych.

Ustawa określa maksymalny czas na zaksięgowanie transakcji na rachunku odbiorcy. Banki od 24 października 2012 roku mają bezwzględny obowiązek uzna-nia rachunku odbiorcy do końca kolejnego dnia roboczego po otrzymaniu zlecenia przelewu. Nowe zasady nie obejmują weekendów oraz świąt.

Mniej biurokracji

Projekt ustawy o redukcji niektórych obciążeń administracyjnych w gospodarce, przyjęty przez rząd 24 października 2012 roku przewiduje, że firma po przekształ-ceniu w inną spółkę osobową zachowa swoje dotychczasowe prawa i obowiązki związane z zezwoleniami, koncesjami i ulgami. Poprawi to warunki funkcjono-wania firm, znosząc zbędne obciążenia administracyjne w gospodarce.

Omawiany projekt pociąga za sobą zmiany wielu ustaw, np. w prawie ochrony środowiska. Przedsiębiorcy nie będą musieli przekazywać do wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska, wójta, burmistrza lub prezydenta miasta informacji służących do ustalenia wysokości opłaty za korzystanie ze środowiska w zamian za to wystarczy, że tylko raz w roku (do 31 marca) przekażą wykaz do marszałka województwa. Zmiana spowoduje, że opłata będzie dokonywana rocznie, nie jak dotychczas półrocznie.

Zmiany wprowadzają w niektórych po-stępowaniach rezygnację z jednoczesnego składania oryginałów i uwierzytelnionych kopii, co ułatwi i skróci załatwianie spraw w urzędach oraz ograniczy koszty pono-szone przez przedsiębiorców.

W ustawie z 29 lipca 2005 roku o zu-żytym sprzęcie elektrycznym i elektronicz-nym wprowadzona zostanie możliwość dołączania do wniosku o wpis do rejestru nieuwierzytelnionej kopii umowy z orga-nizacją odzysku oraz kopii dokumentu po-twierdzającego wniesienie zabezpieczenia finansowego. Ustawa z 24 kwietnia 2009 roku o bateriach i akumulatorach przewi-duje natomiast możliwość dołączania do wniosku o wpis do rejestru podmiotów wprowadzających baterie i akumulatory oraz prowadzących zakłady ich przetwa-rzania nieuwierzytelnionej kopii dowodu uiszczenia opłaty rejestrowej. Również wygenerowane elektronicznie potwier-dzenie wpłaty nie będzie wymagało już uwierzytelnienia.

Projekt został przyjęty przez Radę Mi-nistrów.

Szybsza rejestracja

Ministerstwo Sprawiedliwości opraco-wuje projekt ustawy o zmianie Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, który ma na celu przyspieszenie procesu rejestracji spółek. Na obecnym etapie Ministerstwo przygotowało projekt założeń projektu ustawy o zmianie Ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz niektórych in-nych ustaw.

W Projekcie założeń wskazano, że obo-wiązująca regulacja wprowadzająca zasadę „jednego okienka” opierała się na słusznym założeniu potrzeby usprawnienia procedu-ry związanej z rozpoczęciem prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty

podlegające rejestracji w rejestrze przed-siębiorców Krajowego Rejestru Sądowe-go. Zwrócono jednak uwagę, iż aktualna konstrukcja w praktyce nie osiąga celu, dla jakiego została ustanowiona. Zamiast przy-spieszyć procedurę umożliwiającą faktyczne rozpoczęcie działalności gospodarczej, to ją wydłużyła.

Najistotniejszą zmianą, którą według Ministerstwa należy dokonać, to wpro-wadzenie zasady, że dane objęte wpisem w KRS, z wyłączeniem rejestru dłużników niewypłacalnych, staną się danymi podsta-wowymi i wiążącymi dla organów admini-stracji publicznej w procesie związanym z dokonywaniem przez podmiot wpisany do KRS zgłoszenia identyfikacyjnego do rejestru podmiotów gospodarki narodo-wej, ewidencji podatkowej i ewidencji prowadzonej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych oraz nadawaniem numeru identyfikacyjnego Regon i identyfikatora podatkowego NIP. Ponadto, Ministerstwo chce wprowadzić zasadę, że dane objęte wpisem w KRS będą w sposób automatycz-ny zasilały ewidencje i rejestr prowadzone przez organy administracji publicznej (GUS, MF, US oraz ZUS), po dokonaniu wpisu lub zmiany w KRS, bez konieczności weryfikacji tych danych przez organ. Dane, które trafią do sądu rejestrowego zostaną przekazane urzędom, a te nadadzą numery NIP i RE-GON automatycznie za pośrednictwem systemów informatycznych.

Rozwiązanie polegające na automatycz-nym przekazywaniu danych o podmiocie zawartych w KRS, bezpośrednio po doko-naniu wpisu w tym rejestrze, zastąpi długo-trwałą i uciążliwą dotychczasową procedurę zgłaszania danych w organach administracji publicznej i umożliwi automatyczne uzy-skiwanie identyfikatora podatkowego NIP i numeru identyfikacyjnego Regon przez podmioty, które zostały wpisane do KRS, niezwłocznie po uzyskaniu tego wpisu, bez potrzeby angażowania podmiotu.

Projekt jest obecnie na etapie legislacyj-nym. Trwają konsultacje społeczne.

Portal upadłościowy Resort sprawiedliwości pracuje nad

portalem upadłościowym. Znajdziemy w nim m.in. informacje o treści orzeczeń i decyzji podjętych w toku postępowania upadłościowego i naprawczego, pozwa-

N O T I T I A WIADOMOŚCI

R E S I N C O M M E R C I O | L I S T O P A D 2 0 1 2 | 3

lające na bieżąco śledzić tok postępowania przez uczestników i osoby zainteresowane. Znajdą się tam również informacje o sprze-dawanych w toku postępowania składnikach masy upadłości oraz o nieruchomościach, jak również lista wierzytelności czy wzory pism procesowych.

Wprowadzenie portalu o ogólnokrajowym zasięgu stało się koniecznością, bowiem do-tychczasowa procedura została określona jeszcze w latach trzydziestych ubiegłego wieku.

Centralny rejestr upadłości będzie stanowił istotne ułatwienie bowiem będzie zawierał wszystkie obwieszczenia i ogłoszenia do-tyczące postępowania upadłościowego, dowiemy się czy wobec dłużnika ogłoszona została już upadłość oraz na jakim etapie jest dane postępowanie.

Takie rozwiązanie pozwoli zrezygnować z zamieszczania ogłoszeń o toczącym się postępowaniu w innych miejscach, co wią-że się z ponoszeniem dodatkowych opłat i uszczuplaniem masy upadłości.

Portal będzie obejmował także wykaz pod-miotów wobec których Sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości, bowiem podmioty te nie dysponowały środkami na pokryci kosz-tów postępowanie upadłościowego.

O R Z E C Z N I C T W O

Odpowiedzialność syndyka

W dniu 18 października 2012 roku Sąd Najwyższy wydał orzeczenie, w którym stwierdził, że głównym zadaniem syndy-ka jest ustalenie masy upadłości, a błędy popełnione przy tej czynności nie mogą być usprawiedliwione krótkim terminem. Sąd Najwyższy przesądził, że syndyk jest w swoim zawodzie profesjonalistą i powi-nien liczyć się z ewentualnymi trudnościami i ograniczeniami czasowymi. Ponosi przy tym odpowiedzialność odszkodowawczą za nienależyte sprawowane obowiązków.

Wyrok Sądu Najwyższego zapadł w następującym stanie faktycznym. Syndyk

prowadził postępowanie upadłościowe wobec spółki, która była leasingobiorcą hali magazynowych i taśmociągu. Syndyk został poinformowany przez tę spółkę, że umowy leasingu zostały wypowiedziane. Pomimo tego Syndyk zakwalifikował wska-zane powyżej rzeczy do masy upadłości. Wobec tego leasingodawca pozwał Syndyka o odszkodowanie w kwocie trzystu tysięcy złotych, która stanowić miała wartość utraco-nych przez leasingodawcę korzyści poprzez brak możliwości wynajmu tych rzeczy. Sąd I instancji uznał żądanie leasingodawcy. Od wyroku sądu I instancji, syndyk wniósł apelację, w której powołał się przede wszyst-kim na art. 69 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, który statuuje domniemanie, że rzeczy znajdujące się w posiadaniu upadłego w dniu ogłoszenia upadłości należą do jego majątku. Sąd Apelacyjny uwzględnił apelację, stwierdzając, iż syndyk nie może sam wy-łączyć określonych rzeczy z masy upadłości, jak również, że sprawa nie była jasna, wobec czego syndyk miał prawo się pomylić.

Sąd Najwyższy uchylił jednak wyrok Sądu Apelacyjnego. Sąd powołał się na art. 160 ust. 3 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze który stanowi, że syndyk, nadzorca sądowy i zarządca odpowiadają za szkodę wyrządzoną na skutek nie-należytego wykonywania obowiązków. Sąd Najwyższy stwierdził, iż syndyk jest profesjonalistą, co oznacza, że powinien posiadać zarówno wiedzę prawną, jak i wiedzę z zakresu zarządzaniu przedsię-biorstwem. Sędziowie podkreślili, iż jest to odpowiedzialny zawód i do syndyka należy stosować podwyższone standardy należytej staranności. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, że spis inwentarza może zawierać tylko rze-czy należące do upadłego w dniu ogłoszenia upadłości. Nie mogą być wpisywane automa-tycznie wszystkie przedmioty. Jeżeli, mimo wszystko, przedmioty nienależące do upa-dłego zostały wpisane do spisu inwentarza, a z dokumentów bezspornie wynika, że na-leżą one do kogoś innego, to syndyk może wyłączyć powyższe przedmioty ze spisu.

Bankructwo za darmo

Senat przygotował nowelę Prawa upadło-ściowego i naprawczego, zgodnie z którą zgłaszający swoją upadłość mogą zostać zwolnieni od kosztów sądowych, tj. od kwoty tysiąca złotych opłaty, załączanej do wniosku o ogłoszenie upadłości. Zmiana ta

jest wyrokiem wydanego przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z 15 maja 2012 roku (sygn. akt P 11/10), w którym stwierdzono niekonstytucyjność art. 32 ust. 1 Prawa upa-dłościowego i naprawczego (Dz. U. z 2012 r., poz. 1112) w zakresie, w jakim dotyczy spółek z ograniczona odpowiedzialnością.

Dotychczas wobec przedsiębiorcy, wy-stępującym z wnioskiem o zwolnienie ze wspomnianej opłaty oraz kosztów sądowych (np. wynagrodzenia biegłego) nie miały za-stosowania przepisy o zwolnieniu z kosztów sądowych. Natomiast w analogicznej sytuacji takie zwolnienie mógł uzyskać wierzyciel.

Brak wniesienia opłaty z wnioskiem przez dłużnika powodował zwrot takiego wnio-sku, a co za tym idzie postępowanie upa-dłościowe nie było wszczynane. W efekcie powodowało to w wielu przypadkach, kiedy przedsiębiorcę nie było stać na poniesienie wspomnianych kosztów, odpowiedzialność członków zarządu (głównie odpowiedzial-ność odszkodowawczą za niespłacone długi) za nie zgłoszenie na czas przedsiębiorstwa do upadłości.

Takie rozwiązanie da zarządowi możliwość wywiązania się z obowiązku złożenia wnio-sku o ogłoszenie upadłości i mimo, że treść orzeczenia w takim przypadku może być tylko jedna, a mianowicie sąd zwolni wnio-skodawcę od kosztów oraz oddali wniosek o ogłoszenie upadłości z braku majątku na pokrycie kosztów. To zaś umożliwi wierzy-cielom wpisanie należności wymagalnych od dłużnika w koszty prowadzonej działalności i odzyskać zapłacony podatek.

Senat dostosowując ustawodawstwo do wyroku Trybunału, postanowił usunąć kon-trowersyjny przepis. Zastosowanie będą miały, mające zastosowanie we wszystkich sprawach cywilnych, ogólne zasady o kosz-tach sądowych.


NIERUCHOMOŚCI I INWESTYCJE

L E G I S L A C J A

Walka z zaniżaniem

Nie będzie już tak łatwo wygrać wyścig o zamówienie publiczne firmom, które pro-ponują bardzo tanie wykonanie. Wyceny takie zostaną zweryfikowane.

Na etapie konsultacji społecznych jest duża nowelizacja Prawa zamówień publicznych. Najważniejsze propozycje Urzędu Za-mówień Publicznych to przede wszystkim informatyzacja zamówień, zmniejszenie formalności, ale też zwiększenie kompe-tencji zamawiającego związanych z kontrolą oferentów. Ma temu służyć zwłaszcza mechanizm eliminacji z postępowań ofert z rażąco niską ceną.

Już dziś zamawiający może odrzucić ofertę z rażąco niską ceną. Wcześniej musi poprosić o wyjaśnienia. UZP chce doprecyzować te regulacje. Propozycja obejmuje obowiązek skierowania prośby przez zamawiającego o wyjaśnienia, m.in. gdy cena zawarta w ofercie jest niższa o więcej niż 50 proc. od średniej arytmetycznej cen z pozosta-łych ofert lub wartości zamówienia albo jest o więcej niż 20 proc. niższa od tej, która została zakwalifikowana jako następna w ko-lejności. Dodatkowym warunkiem powstania takiego obowiązku dla zamawiającego ma być wpływ co najmniej pięciu ofert.

Organizacje skupiające pracodawców postu-lują, by jeszcze bardziej zaostrzyć te przepisy. Wskazują, że rażące, 50-proc. odstępstwo od średniej ceny pozostałych ofert może się zdarzać bardzo rzadko, zwłaszcza jeśli np. dwie oferty w danym postępowaniu będą rażąco niskie. Wówczas średnia arytmetycz-na wszystkich staje się automatycznie niższa, a tym samym powstaje jeszcze mniejsze prawdopodobieństwo, że rażąco niska cena wpadnie w ów 50-procentowy próg.

Ocenia się, że zmiany proponowane przez UZP idą w dobrym kierunku. Chwali się m.in. wprowadzenie ograniczeń w uczestniczeniu w przetargach firm spoza Unii Europejskiej

wskazując na negatywne doświadczenia z wy-konaniem zamówień przez firmy azjatyckie przy budowie autostrad.

Organizacje skupiające przedsiębiorców chwalą m.in. propozycję obowiązku zwrotu planów czy próbek. Co prawda wydaje się to niewiele znaczącą rzeczą, jeśli jednak przed-siębiorca bierze udział w wielu przetargach i nie otrzymuje zwrotu tych materiałów, to przygotowywanie kolejnych jest dość kosz-towne. Podnosi się, że na pochwałę zasługują także konsekwentne działania UZP na rzecz informatyzacji.

O R Z E C Z N I C T W O

Głos większości przy remoncie

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 13 listopada 2012 roku podjął uchwałę, w której stwierdził, że remont nie wymaga zgody wszystkich właścicieli lokali (sygn. akt II OPS 2/12). Sąd podkreślił przy tym, że to rodzaj robót budowlanych podejmowanych przez spółdzielnie warunkuje to, czy zgoda wszystkich właścicieli lokali jest potrzebna. Naczelny Sąd Administracyjny uznał re-mont nieruchomości wspólnej za czynność nieprzekraczającą zwykłego zarządu, a tym samym niewymagającą zgody wszystkich współwłaścicieli.

Problem wykonywania przez spółdzielnie zarządu nad nieruchomością wspólną, regulu-je art. 27 ust. 2 ustawy o spółdzielniach miesz-kaniowych (dalej: jako „usm”). Orzecznictwo w tym zakresie nie jest jednolite. Tytułem przykładu możemy wskazać orzeczenie Na-czelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 li-stopada 2009 roku (sygn. akt II OSK 1683/08), w którym Sąd uznał, że art. 27 ust. 2 usm nie daje spółdzielni podstaw do sprawowania nieograniczonego zarządu nad nieruchomo-ścią wspólną. Oznacza to, że w sprawach przekraczających zwykły zarząd niezbędna jest zgoda wszystkich właścicieli lokali. Z kolei w wyroku z dnia 26 października 2009 roku (sygn. akt. II OSK 1666/08) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że spółdzielnia sprawuje zarząd obejmujący także umoco-wanie do czynności przekraczających zwykły zarząd.

Komentowane orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie rozstrzyga jednoznacznie problemu sprawowania zarządu przez spółdzielnie, jednakże może być traktowane jako wskazówka przy ocenie podejmowanych przez nie działań.

Przedawnienie odszkodowania

Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 9 listo-pada 2012 roku (sygn. akt IV CSK 303/12) stwierdził, że, odszkodowanie za bezpod-stawne korzystanie z lokalu jest świadcze-niem okresowym i dlatego przedawnia się z upływem lat trzech.

Komentowane orzeczenie zapadło na kanwie sprawy, w której Gmina Białystok wszczęła postępowanie w związku z bez-umownym korzystaniem z należącego do miasta mieszkania przez okres dziesięciu lat licząc od daty złożenia pozwu. Sądy orzekające w I i II instancji, nie uwzględniły zarzutu przedawnienia podnoszonego przez pozwaną. Sąd Najwyższy rozpoznając skargi kaacyjne musiał rozstrzygnąć czy odszkodo-wanie za bezpodstawne korzystanie z lokalu jest świadczeniem okresowym.

Sąd Najwyższy uznał, że odszkodowanie za bezpodstawne korzystanie z lokalu jest świad-czeniem okresowym i dlatego przedawnia się z upływem trzech lat.

Studium bez określania

Rada Miasta Sopotu, uchwalając studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego określiła wysokości zabudowy i liczby kondygnacji. W dniu 8 listopada 2012 roku Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ponownie skargę kasacyjną (sygn. akt II OSK 2036/12), w której Rada Miasta Sopotu bro-niła legalności swojej uchwały. Sąd ustalił tym samym, że określenie w studium parametrów wysokości zabudowy i ilości kondygnacji naru-sza zasady sporządzania studium i powoduje nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części.

Sprawę rozpoczęła skarga spółki Panorama Development sp. z o.o. na uchwałę Rady Miasta Sopotu w sprawie studium. Spółka jeszcze w 2008 roku złożyła do Prezydenta Sopotu wniosek o dokonanie zmian w ów-cześnie obowiązującym studium. Zamierzała postawić 12-kondygnacyjny budynek miesz-kalny w sąsiedztwie już istniejącej zabudo-wy. Jej wniosek, jako złożony po upływie



ustawowego terminu, nie został rozpoznany. Natomiast w nowym studium, przyjętym w 2010 roku, wprowadzono zakaz zabudowy budynkami mającymi więcej niż cztery kondy-gnacje. Zakaz został następnie wprowadzony do planu, dla którego ustalenia studium są wiążące. Sprawa trafiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, który oddalił skargę spółki.

Naczelny Sąd Administracyjny orzecze-niem z listopada 2011 roku uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku i przekazał sprawę do ponow-nego rozpoznania stwierdzając tym samym, że zgodnie z art. 10 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w stu-dium podaje się jedynie kierunki i wskaźniki zagospodarowania. Natomiast parametry za-budowy i gabaryty obiektów określa dopiero plan miejscowy.

Musi być dach

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Byd-goszczy w wyroku z dnia 23 października 2012 roku (sygn. akt I SA/Bd 763/12) orzekł, że budynek w części, w której nie jest pokryty dachem, nie spełnia przesłanek koniecznych, aby uznać, że dany obiekt jest budynkiem w świetle ustawy o podatkach i opłatach lokal-nych. Obiekt taki nie podlega więc podatkowi od nieruchomości, a organy podatkowe winny ustalać, czy określony obiekt ma dach na całej powierzchni.

Stan faktyczny, w oparciu o który proce-dował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy dotyczył nieruchomości będącej kompleksem dworsko-parkowym stanowiącym własnością spółki, która korzy-stała ze zwolnienia od podatku od nierucho-mości na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 6 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. Warunkiem korzystania z przedmiotowego zwolnienia jest wymóg, aby grunty i budynki wpisane in-dywidualnie do rejestru zabytków były utrzy-mane i konserwowane zgodnie z przepisami o ochronie zabytków.

Wójt gminy, właściwy ze względu na po-łożenie nieruchomości, w postępowaniu podatkowym określił zobowiązanie podat-kowe spółki za rok 2011 w wysokości 13 tysięcy złotych. Postępowanie wyjaśniające wykazało, że budynki stanowiące zespół dworsko-podatkowy nie są utrzymywane w należytym stanie – między innymi na jednym z obiektów zawalił się dach, a tym samym nie jest spełniony warunek, na podstawie którego spółka mogłaby w dalszym ciągu korzystać ze zwolnienia podatkowego.

Spółka wniosła od decyzji wójta odwołanie do samorządowego kolegium odwoławcze-go, powołując się na okoliczność, że organ podatkowy niewłaściwie ustalił podstawę opodatkowania, gdyż objął podatkiem od nie-ruchomości także obiekt, na którym zawalił się dach. Samorządowe kolegium odwoławcze utrzymało decyzję organu podatkowego w mocy, w związku z czym spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, który – jak wskazano – przychylił się do stanowiska spółki.

Wyodrębnienie podstawą do zmiany

Sąd Najwyższy w dniu 16 listopada 2012 roku (sygn. akt II CzP 62/12) podjął uchwałę, której podstawą było pytanie prawne doty-czące ustalenia opłaty z tytułu użytkowania wieczystego za garaż w budynku wielorodzin-nym. Uchwała Sądu Najwyższego wskazuje, że za garaż w budynku wielorodzinnym, który stanowi wyodrębniony lokal użytkowy, należy wnieść 3 % wartości lokalu opłaty rocznej za użytkowanie wieczyste.

Uchwała Sądu Najwyższego dotyczyła stanu faktycznego, w którym ustanowiono odrębną własność lokalu użytkowego na cele parkingowe na nieruchomości oddanej wcześniej w użytkowanie wieczyste w celu mieszkaniowym.

Prezydent miasta w 2008 roku wydał decyzję, na mocy której podniósł właścicielce mieszka-nia, posiadającej również miejsce postojowe w podziemnym garażu, opłatę za użytkowa-nie wieczyste garażu z 1 % do 3 % wartości nieruchomości. Jako podstawę zmiany stawki wskazano okoliczność, że ustanowiono odręb-ną własność garażu jako lokalu użytkowego i założono dla niego księgę wieczystą, przez co nie stanowi on już części nieruchomości wspól-nej, co pozwalało na odprowadzanie opłaty w wysokości 1 % wartości nieruchomości.

Właścicielka garażu wniosła odwołanie do samorządowego kolegium odwoławczego, domagając się ustalenia, że zmiana stawki procentowej opłaty rocznej z 1 % na 3 % była nieuzasadniona. Samorządowe kolegium odwoławcze i sąd rejonowy, do której na-stępnie trafiła sprawa, przychylił się do żądania właścicieli garażu, wskazując, że stawka opłaty powinna wynosić 1 %.

Prezydent miasta zaskarżył wyrok sądu I instancji do sądu okręgowego, który powziął

w sprawie istotne wątpliwości. Sąd okręgowy postanowił zwrócić się z pytaniem prawnym do Sądu Najwyższego. W pytaniu prawnym sąd okręgowy wyraził wątpliwość, czy ustano-wienie odrębnej własności lokalu użytkowego na cele parkingowe na nieruchomości, która była wcześniej oddana w użytkowanie na cele mieszkaniowe, stanowi wystarczającą podsta-wę, aby zmienić stawkę podatkową.

Sąd Najwyższy zajął jednoznaczne stanowi-sko, zgodnie z którym wyodrębnienie z nieru-chomości garażu jako lokalu użytkowego jest wystarczającą podstawą, aby zmienić stawkę opłaty rocznej z 1 % na 3 % wartości lokalu.

Zasiedzenie niewidocznej sieci

Sąd Najwyższy w postanowieniu z 26 lipca 2012 roku (sygn. akt II CSK 725/11) wydał orzeczenie, zodnie z którym możliwe jest zasiedzenie służebności przesyłu przez przedsiębiorstwo, także wówczas jeżeli sieci przesyłowe są niewidoczne. Proble-matyka postanowienia Sądu Najwyższego dotyczy treści art. 292 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że służebności gruntowe mogą być nabyte przez zasiedzenie tylko w przypadku, gdy służebność polega na ko-rzystaniu z trwałego i widocznego urządzenia. W sytuacji, gdy rurociągi oraz gazociągi są niewidoczne, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, istotna jest tylko okoliczność, czy właściciel miał świadomość posadowienia instalacji na nieruchomości.

Stan faktyczny, w oparciu o który zostało wydane komentowane orzeczxenie był nastę-pujący. Spółka będąca predsiębiorcą głównym złożyła wniosek o zasiedzenie służebności.

Sąd rejonowy oraz sąd okręgowy, które rozpatrywały sprawę nie przychyliły się do wniosku spółki o zasiedzenie, opierając się na dosłownym brzmieniu art. 292 Kodeksu cywil-nego. Sądy orzekły, że wyrys mapy, na którym uwidoczniona jest podziemna sieć gazownicza nie wystarcza do spełnienia ustawowej prze-słanki widoczności urządzenia.

Sąd Najwyższy zajął jednak odmienne sta-nowisko. Orzekł bowiem, że bezzasadne jest uzależnianie zasiedzenia służebności przesyłu od sposobu, w jaki sieć ta została posadowiona na nieruchomości. Sąd Najwyższy wskazał, że oceniając wniosek o zasiedzenie nierucho-mości, koniecne jest dokonanie oceny, czy właściciel nieruchomości wiedział o istnieniu pod gruntem gazociągu.




P i o t r M i k o s i k

Umowy mieszane

W doktrynie jednym ze standardowych podziałów umów jest ich podział na umowy nazwane i umowy nienazwane, który jak się podkreśla jest o tyle istotny, że pozwala na ustalenie właściwej regulacji prawnej umowy. Jednakże dychotomicz-ność tego podziału jest obecnie kwestionowana zarówno w judykaturze (Por. jak i w piśmiennictwie - podnosi się koniecz-ność uwzględnienia we wzmiankowanym podziale również kategorii umów mieszanych).

W niniejszym artykule, po uprzednim przedstawieniu problematyki umów mieszanych, dokonana zostanie analiza doniosłości prawnej wyróżnienia kontraktów mieszanych jako osobnej kategorii umów.

Podział

Podział umów na umowy nazwane i nienazwane jest po-wszechnie stosowanym podziałem, jednakże nie jest on wol-ny od kontrowersji, w szczególności zaś dotyczą one skutków prawnych zakwalifikowania danego kontraktu do kręgu umów nienazwanych. Istotnym jest, że przedmiotowy podział nie jest dokonywany na podstawie kryterium jakim jest „uregulowanie (bądź nieuregulowanie) danej umowy przepisami obowiązującego prawa)” (A. Brzozowski (w:) E. Łętowska (red.), System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna. Tom 5, Warszawa 2006, s. 407). Wobec tego, jako czynnik decydujący o klasyfikacji danego kontraktu jako umowy nienazwanej słusznie wskazuje się brak normatywnie określonych essentialia negotii.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż umowy nazwane to takie umowy, które normowane są w sposób szczegółowy przez przepisy prawa obowiązującego, to jest ich essentialia negotii są określone w normach ustawowych, choć byłyby to jedynie przepisy o charakterze dyspozytywnym.

Z przyjęcia dychotomicznego charakteru podziału umów wy-nika, że umowy nienazwane to kontrakty, których treść nie jest przewidziana przez żadną z umów nazwanych. Bardziej przy-datne w praktyce wydaje się podejście wyróżniające przesłanki decydujące o skuteczności prawnej umowy skonstruowanej na zasadzie swobody kontraktowej a określanej jako umowa nienazwana.

Pierwszą z przesłanek jest oczywiście dwustronność danej czynności prawnej. Brak nazwania umowy, brak ustawowego określenia essentialia negotii takiej umowy oraz brak tożsamości umowy z umową nazwaną („brak podobieństwa, które wska-zuje na rodzaj umowy nazwanej, albo istotny wyjątek od zasad konkretnej umowy nazwanej”) wydają się być kluczowymi prze-słankami decydującymi o nienazwanym charakterze umowy (W. J. Katner (w:) W. J. Katner (red.) System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – umowy nienazwane. Tom 9. Warszawa 2010, s. 2). Listę przesłanek dopełnia określenie stron, przedmiotu i treści umowy oraz jej zgodność z granicami swobody umów określonymi w art. 353¹ Kodeksu cywilnego.

Autorzy, którzy optują za takim podziałem dostrzegają rów-nież fakt istnienia umów mieszanych, jednakże nie dostrzegają praktycznego ani teoretycznego powodu dla wyodrębniania trzeciej, obok umów nazwanych i nienazwanych, kategorii umów. Uznają bowiem, że umowy mieszane mieszcząc się

I u r e c i v l i Prawo Cywilne


w zakresie przedmiotowym pojęcia umowy nienazwane winy być traktowane jako ich podtyp.

Pojęcie umów mieszanych

Wydaje się, że największe znaczenie praktyczne ma definicja umowy mieszanej wypracowana w orzecznictwie Sądu Naj-wyższego, zgodnie z którą jest to „umowa łącząca elementy treści różnych typów umów. W drodze takiej umowy strony kreują jeden stosunek zobowiązaniowy obejmujący kilka, a nawet wiele obowiązków świadczeń. Z tego też względu zarówno okoliczności wpływające na skuteczność umowy, jak i zdarzenia odnoszące się do wynikającego z niej zobowiązania, w tym m. in. odstąpienie od umowy, w sposób niejako naturalny dotyczą wszystkich skutków prawnych umowy, jeżeli nic innego nie wynika z przepisu szcze-gólnego (art. 58 § 3 k.c.)” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2006 roku, II CSK 267/06, niepublikowany).

Tak ukształtowana definicja w pełni koresponduje z definicjami wypracowanymi w piśmiennictwie, w których to na pierwszy plan wysuwa się łączenie elementów treści różnych kontrak-tów. Najpełniejszą jest jednak definicja wypracowana w oparciu o analizę dorobku doktryny, zgodnie z którą „umowa mieszana musi zawierać świadczenia dwóch lub więcej umów nazwanych tak ze sobą związanych, że tworzą jedną nierozerwalną całość (podkreślenie własne - PM)” (G. Krzemiński, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 28 listopada 2006 roku, II CSK 267/06, Monitor Prawniczy nr 7/2010, s. 403 i n.).

Trzy typy

Nie sposób pominąć przytaczanej w piśmiennictwie typologii umów mieszanych, zgodnie z którą można wyróżnić trzy typy umów mieszanych: umowy kombinowane, umowy krzyżujące się oraz umowy mieszane sensu stricte (Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 236-237 i cyt. tam autorzy).

Do tych pierwszych zalicza się umowy, które charakteryzują

się „występowaniem po jednej stronie kliku świadczeń, z których każde jest swoiste dla innej umowy nazwanej”.

Drugi typ umów mieszanych wyróżnia się tym, że „po każdej stronie pojawia się zobowiązanie do świadczenia swoistego dla umowy nazwanej w zamian za dokonanie określonej czynności prawnej”.

Ostatni z wyróżnianych typów jest niezwykle enigmatyczny, co dostrzegają polscy przedstawiciele doktryny, jednakże jako kryterium wyróżnienia tego typu można uznać swoistą kauzę istniejąca pomiędzy wszystkimi świadczeniami.

Przedstawienie typologii umów mieszanych ma o tyle doniosłe znaczenie, gdyż pokazuje wielkie zróżnicowanie umów mie-szanych. Co więcej tak szerokie rozumienie umów mieszanych wpływa również na ich dominującą pozycję w kręgu umów nienazwanych.

Niezależnie od przyjętej koncepcji, to jest klasyfikowania umów mieszanych jako podtypu umów nienazwanych czy też wyodrębnienie ich jako osobnej kategorii umów, doktryna jest stosunkowo zgodna co do zasadności posługiwania się analogią legis w zakresie wykładni umów nienazwanych.

Nie może budzić żadnej wątpliwości stanowisko, zgodnie z którym dokonując wykładni stosunków prawnych nie uregulo-wanych bezpośrednio należy posługiwać się w drodze analogii normami prawnymi regulującymi umowy nazwane (w części w jakiej dany typ umowy nazwanej stanowi element umowy mieszanej). Jednakże stosowanie analogii prawnej nie może w żadnej mierze kolidować z przyznaniem prymatu reguł wykładni oświadczeń woli określonym w art. 65 § 1 i 2 Ko-deksu cywilnego. W szczególności nie można zapominać, że zawierając umowę w oparciu o swobodę kontraktową stronom przyświeca określony cel, wobec czego tym bardziej aktualna jest reguła wykładni umów z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego wskazująca, że umowy winny być interpretowane w szczegól-ności w oparciu o zgodny zamiar stron i cel umowy.

Przykłady umów mieszanych

Jak już zostało wspominane poprzednio kontrakt mieszany charakteryzuje się połączeniem treści występujących w innych umowach, najczęściej umowach nazwanych. Między innymi

I u r e C i v l i Prawo cywilne


tego typu umowy występują w ciągle rozwijającej się branży tu-rystycznej (M. Nestorowicz, Prawo turystyczne, Bydgoszcz 1999, s. 37). Umowy zawierane z biurami podróży charakteryzują się tym, że biuro podróży zobowiązuje się do świadczenia usług turystycznych w oparciu o umowy uregulowane przez kodeks cywilny i inne szczególne akty prawne – mogą to być co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące jednolity program za jedną cenę (np. nocleg i przewóz bądź jedna z tych usług związana z innymi usługami).

Analizując umowy turystyczne najłatwiej dostrzec jest nieroze-rwalność świadczeń z umowy mieszanej – klient biura turystycz-nego w żadnej mierze nie będzie zainteresowany uzyskaniem od biura podróży tylko jednego świadczenia np. noclegu, w sytuacji gdy nie otrzyma świadczenia w postaci przewozu.

Nie może też budzić wątpliwości, że umowa o podróż po „rozebraniu” na elementy składowe łączyć będzie w sobie elementy co najmniej umowy najmu oraz umowy przewozu. Biorąc pod uwagę skalę usług oferowanych przez biura po-dróży różnorodność umów mieszanych jest oczywista – biura podróży oferują chociażby załatwienie wizy, zorganizowanie przewodnika itp.

Przykład zaczerpnięty z branży turystycznej ma duże zna-czenie, gdyż pozwala on w sposób klarowny rozumieć istotę umów mieszanych.

Pożytki z wyodrębnienia umów mieszanych

Niewątpliwym jest, że w dzisiejszym obrocie gospodarczym umowy nazwane nie są w stanie zaspokoić wszystkich potrzeb kontrahentów. Wymagają oni coraz to bardziej skomplikowa-nych umów, zapewniających wykonanie szeregu usług (mogą-cych stanowić element odrębnych umów nazwanych), które to mają wartość jedynie w przypadku łącznego wykonania wszyst-kich z nich. Oczywistym jest, że można zawrzeć kilka umów, jednakże w takim wypadku skutki wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania będą oceniane wyłącznie przez pry-zmat treści tego jednego konkretnego kontraktu (i oczywiście ustaw, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów – art. 56 Kodeksu cywilnego). Czyli ocena dokonywana będzie w oderwaniu od pozostałych umów.

Dlatego też w celu pełnego zaspokojenia interesów prawnych strony korzystają ze swobody umów i kreują stosunki prawne, na które to składają się elementy zaczerpnięte z poszczególnych typów umów (D. Wolski, Prawo właściwe dla umowy mieszanej w oparciu o postanowienia Rozporządzenia rzymskiego pierwszego oraz wcześniej obowiązujących regulacji, Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego, vol. VIII, A.D. MMX, s. 113 i n.). Mając na uwadze, że wolą i celem stron jest takie ukształtowanie stosunków prawnych między nimi, zgodnie z którym jedna bądź obie strony zobowiązane będą do świadczeń typowych dla różnych umów nazwanych, umowy takie muszą być interpretowane w zgodzie z regułą wykładni z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego.

Dokonując wykładni nie można rozważać skutków prawnych każdego z elementu umowy mieszanej z osobna, ignorując przy tym fakt, że dla stron wszystkie te elementy stanowią niero-zerwalną całość.

Przytoczyć tutaj należy trafne stanowisko zgodnie z którym, umowy mieszane „zespalają […], uwzględniając wzajemne powiązania, elementy treści tworzących je umów w jedną nierozerwalną całość. Rozpatrywanie zaś tworzących umowę przemieszanych świadczeń różnych typów umów nazwanych z perspektywy rozbijania ich jedności jest praktyką niewłaściwą, która m.in. doprowadziła do zaniku wyraźnych kryteriów umożli-wiających rozgraniczanie kategorii umów nienazwanych i miesza-nych” (G. Krzemiński, Glosa…, s. 405).

Stanowisko to w pełni podzielił Sąd Najwyższy w przytacza-nym już wyroku – umowa mieszana, jej wykładnia i ocena skutków prawnych musi być dokonywana tylko i wyłącznie przez pryzmat nierozerwalnego charakteru całej umowy, któ-ra owszem łączy treści różnych typów umów, lecz wolą stron stanowi jeden stosunek zobowiązaniowy.

Z tego punktu widzenia wyróżnienie kategorii umów miesza-nych jako osobnej kategorii umów jest wielce istotne z punktu widzenia oceny ich skutków prawnych. Wyodrębnienie takich umów, obudowanie ich orzecznictwem w znaczący sposób ułatwi sądowe stosowanie umów mieszanych.

Brak będzie potrzeby stosowania reguł wykładni przyjętej dla umów nienazwanych, które to grozić może pominięciem najistotniejszego wyróżnika umów mieszanych, a więc łączenia elementów różnych typów umów w jedną całość, i tym samym pokrzywdzenie stron umowy poprzez nieuwzględnienie ich zgodnego zamiaru a także celu umowy.

Podsumowanie

Umowy mieszane, to jest umowy które łączą elementy różnych typów umów (w szczególności umów nazwanych), krystalizują się w judykaturze jako osobna kategoria umów. Co istotne zmieniającą się rzeczywistość zaczynają dostrzegać również przedstawiciele doktryny, dotychczas tak niechętni do uznania odrębności umów mieszanych. Analiza orzecznictwa i piśmiennictwa pozwala na stwierdzenie, że w przypadku umów mieszanych ich skutki prawne muszą być oceniane jako wypadkowa wszystkich skutków prawnych umów – to jest skutków prawnych wszystkich elementów różnych typów umów składających się na umowę mieszaną.

[email protected] działu Finansowania Korporacji w Kancelarii Tomczak i Partnerzy. Jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji na Uniwersytetu Warszawskiego i aplikantem adwokackim przy Okręgowej Radzie Adwokatów w Warszawie. Specjalizuje się w prawie cywilnym i handlowym, szczególnie zaś interesuje się instytucją powiernictwa.

I u r e c i v l i Prawo Cywilne

1 0 | R E S I N C O M M E R C I O | L I S T O P A D 2 0 1 2

R E S I N C O M M E R C I O | L I S T O P A D 2 0 1 2 | 1 1

M i c h a ł To m c z a k

O szczególności przepisu

Nie ulega chyba najmniejszej wątpliwości, że twórcy kodeksu postępowania karnego w 1997 roku uważali, że postępowa-nie przygotowawcze co do zasady powinno trwać nie dłużej niż trzy miesiące. Tylko takie stanowisko pozwala zrozumieć treść art. 263 § 1 i 2 kodeksu postępowania karnego. Przepis § 1 odnosi się do stosowania tymczasowego aresztowania i przewiduje, że tymczasowe aresztowanie stosuje się na okres nie dłuższy niż trzy miesiące. § 2 natomiast określa warunki, w jakich okres tymczasowego aresztowania można przedłużyć na okres dłuższy niż trzy miesiące. Przesłanką takiej decyzji sądu mogą być jedynie szczególne okoliczności sprawy, z powodu których nie można było ukończyć postępowania przygotowaw-czego w terminie trzech miesięcy.

Zupełna i doskonała fikcja

Powiedzmy to wyraźnie jak tylko można, że przepis ten, po piętnastu latach od wejścia w życie kodeksu jest zupełną, godną ubolewania, doskonałą fikcją. Gdyby rzecz zbadać dogłębnie mogłoby się okazać, że jak Polska długa i szeroka żadne postę-powanie przygotowawcze nie zostaje ukończone przez proku-raturę w terminie trzech miesięcy. Gdy zaś w przypadku takiego postępowania stosowane jest tymczasowe aresztowanie – to wówczas mogłoby się okazać, że każde przedłużenie aresztu – w kilkudziesięciu tysiącach spraw aresztowych rocznie w skali kraju – korzysta z przesłanki szczególnych okoliczności sprawy, dla których nie można było ukończyć postępowania w terminie trzech miesięcy.

Każdy przypadek tego rodzaju degeneracji prawa, polegają-cy na tym, że poszczególny przepis przestaje być stosowany, powinien być przedmiotem szybkiej i dogłębnej refleksji usta-wodawcy. Wiadomo bowiem, że z punktu widzenia funkcjo-nowania systemu prawa występowanie przepisów jawnie, by nie powiedzieć z pogardą, lekceważonych - jest zagrożeniem dla wiarygodności całego systemu.

Kryterium „szczególności” pewnych okoliczności czy prze-słanek występuje w systemie prawa powszechnie. W każdym takim przypadku „szczególność” podlega wnikliwej wykładni sądowej, z wykładnią Sądu Najwyższego na czele.

Podstawowa reguła wykładni zwykle prowadzi do wniosku wykluczającego interpretowanie przesłanki szczególności w sposób rozszerzający. Czyli – interpretacja szczególnych oko-liczności musi być możliwe ścisła, ponieważ chodzi z definicji o odstępstwo od zasady czy reguły.

Wykładnia musi prowadzić do eliminowania z kręgu tych wszystkich przesłanek, które wiążą się z wewnętrzną or-ganizacją organów stosujących prawo oraz eliminowania z kręgu szczególności tych wszystkich okoliczności, które mają subiektywny charakter.

W tym sensie za szczególne można uznać pewne okolicz-ności nadzwyczajne, to jest takie, których ustawodawca nie był w stanie przewidzieć i ich opisać oraz skwantyfikować. Na przykład taką okolicznością może być konieczność wykonania wielotygodniowych specjalistycznych badań w stosunku do

C r i m i n a l i b u s L e x Prawo Karne


tymczasowo aresztowanego. Wątpliwe już jest na przykład, czy do okoliczności szczególnych zaliczyć można szczególne skomplikowanie sprawy, ponieważ ustawodawca co do zasady wie przecież, że niektóre sprawy są bardziej skomplikowane od innych.

Innymi słowy – nieukończenie postępowania przygotowaw-czego w terminie trzech miesięcy powinno być absolutnym wyjątkiem, zdarzeniem szczególnym.

Oczywiście nie jest. Jak już to powiedzieliśmy – ukończenie postępowania przygotowawczego przez polską prokuraturę w ciągu trzech miesięcy, dodajmy stanowczo – jakiegokolwiek postępowania – jest absolutnym, unikalnym wyjątkiem.

Pośrednio oznacza to również, że większość przypadków stosowania tymczasowego aresztowania wiąże się z jawnym pogwałceniem § 2 art. 261 Kodeksu postępowania karnego. Jakiegokolwiek by bowiem znaczenia nie przypisać pojęciu szczególności – areszt w wymiarze przekraczającym trzy mie-

siące stosowany jest w gruncie rzeczy nawet bez podjęcia próby uzasadnienia takiej decyzji szczególnymi okolicznościami.

Okoliczności zwykłe jako szczególne i od-wrotne

Chyba, żeby uznać, że prawie wszystkie przypadki stosowania aresztu w Polsce – gdy areszt jest dłuższy niż trzy miesiące - uzasadnione jest szczególnymi okolicznościami. W takim razie należałoby zadać niebłahe pytanie – które okoliczności można uznać za „zwykłe”?

Prokuratury wnioskując o przedłużenie aresztu powyżej trzech miesięcy – i następnie, odpowiednio na dalsze okresy – nawet dla zachowania pozorów nie powołuje się na szcze-gólne okoliczności.



Sądy stosujące areszt nie wymagają od prokuratur takiego uzasadnienia. Jest pewien szczególny rodzaj negatywnego po-rozumienia między prokuraturami oraz sądami. Sądy wiedzą, że prokuratury nie są w stanie ukończyć postępowania w terminie trzech miesięcy. To znaczy wiedzą, że tak jest faktycznie, przez co udzielają przyzwolenia na taką właśnie kulturę i jakość pracy prokuratur. Robią to, ponieważ same pracują dokładnie tak samo – i też nie są w stanie żadnego postępowania ukończyć w terminie trzech miesięcy. Sądy wykazują w tej sprawie naj-dalej idące zrozumienie wobec prokuratury. Jest taka swoista zmowa niewydolności.

Ten problem składa się z dwóch składowych. Pierwsza skła-dowa – to rzeczywisty standard pracy polskiej prokuratury oraz polskiego sądu. Druga składowa – to obowiązywanie przepisu, który jest powszechnie ignorowany.

Standard pracy prokuratury

Prokuratura jako urząd pracuje według niskich standardów i zatrudnia stosunkowo słabe kadry. Oczywiście, tak funkcjonując prokuratura nie jest w stanie zmusić policji do lepszej pracy. Gdyby prokuratura choć po części przyjęła standard pracy prywatnych kancelarii prawnych, wówczas, jak należy sądzić, ukończenie postępowania przygotowawczego w ciągu trzech miesięcy nie byłoby zadaniem na miarę lotu na Marsa.

Od strony selekcji kadr sprawa jest ciekawa, ponieważ warunki pracy prokuratury są całkiem dobre, przynajmniej w porówna-niu z policją, która zazwyczaj pracuje w warunkach fatalnych. Podobnie rzecz ma się z wynagrodzeniami – prokuratura najwyraźniej w jakimś stopniu została uznana za bardzo istot-ny element systemu państwowego i zarobki w prokuraturze ( a tym samym jeden z kluczowych warunków selekcji do zawodu) są całkiem dobre.

Nie przynosi to jednak żadnej istotnej poprawy jakości pracy prokuratury. Dlaczego tak się dzieje, to temat na inne rozwa-żania. Jedno jest pewne – nie udało się wymusić na prokura-turze efektywniejszej pracy poprzez obowiązkowe uchylenie aresztu w przypadku, gdy brak jest szczególnych okoliczności uzasadniających jego przedłużenie. Bo taki zapewne był motyw wprowadzenia owego przepisu w 1997 roku.

Co więcej – stosowanie aresztu w najmniejszym stopniu nie mobilizuje prokuratur do szybszego załatwiania spraw. Gdyby rzecz gruntownie zbadać to zapewne okazałoby się, że jest dokładnie odwrotnie. Dlatego między innymi prokuratury z upodobaniem wnioskują o areszt. Bo aresztowanie podej-rzanego w gruncie rzeczy pozwala na przyjęcie, że prokurator wypełnił swój społeczny obowiązek ochrony społeczeństwa przed przestępcą. Można pracować wolno i nie robić w postę-powaniu nic lub prawie nic – bo przecież sąd nie będzie badał szczególnych okoliczności, dla których nie udało się ukończyć postępowania w ciągu trzech miesięcy. Choć może i powinien, ale wiadomo, że tego nie robi.

W każdym razie jedno jest pewne – pozbawienie podej-rzanego wolności w żadnym razie nie skłania prokuratury do energicznych działań. Właśnie dlatego, że prokuratur zawsze może liczyć na to, że sąd na jego wniosek przedłuży areszt.

Po co ten przepis

Skoro tak, skoro przepis jest lekceważony, ignorowany i nie-używany – to po prostu należy go usunąć z systemu. Natomiast poszukując rozwiązania z punktu widzenia celu pierwotnego ustawodawcy z 1997 roku to obowiązujący przepis należało-by, zapewne, zastąpić rozwiązaniem bardziej realistycznym. Na przykład takim, które wyspecyfikuje owe szczególne przesłanki przedłużenia aresztu.

To jednak nie wszystko. Nie wdając się w tym miejscu w temat konieczności przebudowy modelu prokuratury w całości – bo prokuratura jest bez niczyjej urazy instytucją opartą na modelu stalinowskim z 1950 roku - należy poszukiwać sposobu po-noszenia przez prokuraturę odpowiedzialności za niezasadne stosowanie aresztu i niezasadne przedłużanie postępowań.

Dzisiejszy stan prawny kultywuje fikcję, zgodnie z którą de-cydentem w przedmiocie aresztu jest sąd. Jest to, w istocie rzeczy, nieprawda, ponieważ sądy w większości przypadków akceptują wyłącznie wnioski prokuratury. W tym sensie obowią-zujący dawniej (przed 1996 rokiem) system, w którym areszt stosuje prokuratura, zaś zażalenie rozpoznaje sąd – w znacznie większym stopniu odpowiada faktycznemu podziału ról proce-sowych także w dziś obowiązującym systemie.

Jednym z rozwiązań znanych w innych krajach demokratycz-nych jest zaliczanie aresztu na poczet kary w podwójnej liczbie dni. W takim przypadku prokurator i sąd aresztowy muszą wy-kazać większą powściągliwość w przeciąganiu aresztu wyłącznie dla własnej wygody.

Cały czas pamiętajmy, że z jednej strony problemu mamy biurokratyczne niewydolności instytucji państwowych, po dru-giej stronie zaś najważniejsze dobro demokratycznego państwa jakim jest wolność człowieka. Prokurator, żeby mieć spokój i żeby po swojemu „ukarać” podejrzanego stosuje areszt. Jest to niezwykle dwuznaczna konfrontacja wartości.

Ostatecznie, jak wiadomo, cały system tymczasowe-go aresztowania w Polsce naraża kraj na powszechną krytykę ze strony europejskich instytucji praw człowie-ka. Interesujące, że w Polsce krytyka ta nie jest szcze-gólnie słyszalna. Nie mniej w opiniotwórczych kręgach prawniczych poglądy dojrzały już do radykalnych zmian w systemie. Niewątpliwie w ramach owych zmian przedmio-tem refleksji winien być także omawiany przepis.

michał[email protected], partner w w Kancelarii Tomczak & Partnerzy. Współautor licznych publikacji z zakresu prawa korporacyjnego, w tym w zakresie prawa transakcji kapitałowych.



C o m m e r c i i L e g i s Prawo handlowe

KomentarzeRes in Commercio

Due diligenceCzęść dziewiąta

K o m e n t a r z e R e s i n C o m m e r c i o

Określenie „due diligence” stało się obowiązującym terminem w odniesieniu do badania stanu

prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarówno spółek, przedsiębiorstw, jak i wszelkich

innych większych składników majątku obecnych w obrocie gospodarczym.

Uznaliśmy, że warto wstępnie zasyganlizować i omówić najważniejsze prawne okoliczności i kon-

sekwencje związane z realizacją procedury due diligence oraz z samym raportem wynikającym

z takiego badania.

Oczywiście skutki prawne due diligence może uregulować w pierwszej kolejności umowa stron.

Warto jednak zawczasu uświadomić sobie następstwa różnych rozwiązań kontraktowych w tej

kwestii, jak rówież skutki braku regulacji umownej.

Staraliśmy się podsumować pewną praktyczną wiedzę związaną z samą techniką prowadzenia due

diligence, choć zdajemy sobie doskonale sprawę z tego, że technika ta nalezy do indywidualnego

know-how poszczególnych firm prawniczych i prawników.

W bieżącym numerze naszego miesięcznika część dziewiąta naszych rozważań.


C o m m e r c i i L e g i s Prawo HANDLOWE

Rozdział szósty

Najważniejsze problemy związane z przeprowadzaniem due diligence.


Due diligence. Część dziewiąta.

6.1. Główne ryzyka związane z przeprowadzeniem due diligence

208 Najważniejszym problemem i przez to głównym ryzykiem in abstracto jest, rzecz prosta, intencja sprzedającego i ba-danej spółki polegająca na ukryciu lub co najmniej przemil-czeniu pewnych istotnych informacji na temat przedmiotu transakcji. Należy stanowczo raz jeszcze powiedzieć, że prowadzący due diligence nie mają żadnej możliwości unik-nięcia takiej sytuacji i nie ponoszą za nią odpowiedzialności. W związku z tym ani nie powinni tym się przejmować, ani wychodzić poza swoją, jasno zakreśloną rolę.

209 W świetle prezentowanej tu koncepcji prawnego znaczenia due diligence kwestia, czy sprzedający coś ukrywa przed kupującym, jest właściwie pozbawiona znaczenia dla jego odpowiedzialności. Sprzedający bowiem i tak odpowie-dzialność taką ponosi, jeżeli w umowie zostaną zawarte stosowne zapewnienia i gwarancje. Istotą ograniczenia due diligence jest bowiem to, że sprzedający ujawnia to tylko, co chce ujawnić, a kupujący oraz osoby przeprowadzają-ce badanie na jego zlecenie nie mają absolutnie żadnych narzędzi, aby temu zapobiec.

210 Natomiast kupujący może domagać się od sprzedającego złożenia stosownych zapewnień i gwarancji co do istnie-nia lub nieistnienia określonych zdarzeń lub ryzyk. Jeżeli w przyszłości okaże się, że te zapewnienia lub gwarancje są fałszywe lub nie do końca zgodne z rzeczywistym stanem, wówczas bez wątpliwości sprzedający ponosić będzie za to odpowiedzialność. Innymi słowy, za nieujawnienie infor-macji czy dokumentu sprzedający ponosi odpowiedzialność kontraktową. Natomiast kupujący i zespół prowadzący due diligence odpowiadają za to, czy potrafią prawidłowo zba-dać i zanalizować informacje uzyskane w związku z due

diligence wynikające z tych materiałów, które sprzedający ujawnił.

211 W konsekwencji, chociaż ryzyko chęci ukrycia przez sprze-dającego lub spółkę określonych informacji jest jednym z podstawowych ryzyk występujących w procesie due dili-gence, to dość łatwo może być ono zarówno zdefiniowa-ne, jak też wyeliminowane. Po pierwsze, kupujący i osoby przeprowadzające badanie na jego zlecenie mogą bardzo szybko zorientować się co do intencji sprzedającego, po prostu zadając odpowiednie pytania i analizując odpowiedzi na nie. Wreszcie mogą to ryzyko wyeliminować poprzez odpowiednie sformułowanie zapewnień i gwarancji sprzedającego zawartych w treści mowy, połączonych ze skrupulatną listą informacji i dokumentów ujawnionych w trakcie badania. Najczęściej efekt taki daje sformułowa-nie zapewnień i gwarancji w ten sposób, że „sprzedający oświadcza, że przedmiot transakcji jest wolny od jakich-kolwiek obciążeń ustanowionych na rzecz osób trzecich, z wyjątkiem […]”, po czym następuje enumeratywne wyli-czenie wszystkich obciążeń znajdujących się na przedmiocie transakcji, a ujawnionych w toku badania.

212 W ten dość prosty sposób ryzyko nieujawnienia określo-nych okoliczności czy zdarzeń przechodzi na sprzedającego. Oczywiście sprzedający przed takim zabiegiem będzie się bronić, chociażby w ten sposób, aby zmiękczyć swoją odpowiedzialność poprzez dodanie magicznego sformu-łowania „według jego najlepszej wiedzy” lub podobnych. Te względnie standardowe zabiegi omówione zostaną szczegółowo w dalszej części tego opracowania.





6.2. Dostęp do źródeł informacji

213 Kolejnym istotnym problemem bywa ograniczenie dostę-pu do części źródeł informacji. Związane jest to zwłaszcza z charakterem informacji ujawnianych w toku due diligence prowadzonego w ramach przetargowej struktury transakcji, choć zdarza się to także w przypadku transakcji prywatnego typu. W wielu przypadkach główni chętni do nabycia spółki to jej najwięksi konkurenci, a każdy sprzedający powinien zawsze zakładać, że do transakcji może ostatecznie nie dojść. Powstaje w ten sposób zasadniczy dylemat, ile z działalności spółki można ujawnić potencjalnym kupują-cym, żeby z jednej strony zapewnić im dostęp do danych umożliwiających podjęcie decyzji biznesowych, a z drugiej strony nie wyzbyć się informacji, które w przypadku nie-dojścia do skutku transakcji mogłoby zaszkodzić pozycji i przyszłej działalności spółki.

214 W szczególności takie ograniczenie dostępu do informa-cji dotyczy informacji najbardziej wrażliwych, tj. przede wszystkim dotyczących relacji z klientami, umów han-dlowych, wynalazków, know-how itd. O ile ograniczenia takie są zrozumiałe w przypadku prowadzenia due diligence przed złożeniem oferty, o tyle proces transakcyjny powi-nien umożliwić uzupełnienie due diligence o takie dane po momencie, gdy wstępna oferta, choć wciąż warunkowa, zostaje złożona i przyjęta przez sprzedającego.

215 Rzadko która spółka kiedykolwiek ma wszystkie dokumen-

ty w porządku. Kolejnym prawdziwym problemem jest więc brak dokumentów: np. brak kolejnych protokołów posiedzeń zarządu, kopii wniosków do Krajowego Re-jestru Sądowego, albo umów, które zgodnie z nume-racją powinny znajdować się w data roomie. Takie braki w dokumentacji należy w gruncie rzeczy uznać za względ-nie standardowe i nie robić z nich wielkiej sprawy, aczkol-wiek brak dokumentu należy zarówno wyraźnie podkreślić w samym raporcie, jak i pamiętać o nim w oświadczeniach i zapewnieniach gwarancyjnych. Te ostatnie, jak wiadomo, zgodnie z przyjętą konwencją kontraktową, formułowane są od strony pozytywnej i nie są miejscem, w którym wymienia się braki dokumentacji. Dlatego oświadczenia i zapewnienia gwarancyjne należy „czytać” zawsze łącznie z listem ujawniającym oraz z raportem z due diligence, jeżeli ma się do niego dostęp.

216 Brak dokumentacji należy przy tym wyraźnie odróżnić od stanu, w którym dany dokument jako taki istnieje, ale nie został udostępniony w data roomie. Oczywiście koniec końców sprowadza się to do tego samego, tj. do nie-ujawnienia danego dokumentu kupującemu. Jednakże gdy kupujący badając dokumenty w data roomie zorientuje się, że pewnych dokumentów brakuje, w pierwszej kolejności powinien zasygnalizować ten fakt sprzedającemu lub osobie organizującej badanie z jego strony i poprosić o ich dostar-

czenie. I dopiero po tym jak pomimo prośby dokumenty nie zostaną dostarczone, wówczas należy je traktować jako zaginione. Kolejnym zatem ryzykiem występującym w pro-cesie due diligence jest konieczność niejako wymuszania na sprzedającym albo dostarczenia brakujących dokumentów, albo oświadczenia wprost, że ich nie ma.

6.3. Niepewność i złożoność stanów prawnych

217 Prawdziwą zmorą due diligence, zwłaszcza przepro-wadzanych w Polsce, jest zawiłość i złożoność stanów prawnych, w szczególności związanych z roszczeniami byłych właścicieli oraz post-państwowym statusem spółek, przedsiębiorstw czy nieruchomości. Są to zwykle stany, które mają swoją wieloletnią historię.

218 Określenie poziomu ryzyka w przypadku tych stanów gra-niczy wręcz z niemożliwością, a na to wszystko nakłada się niepewność stanu prawnego co do przyszłego, czy też wciąż możliwego konceptu ustaw reprywatyzacyjnych. Prawnik może oczywiście bronić się czysto normatyw-nym podejściem, czyli opierać się dokładnie na tym, co jest w przepisach i co obowiązuje. Ale prawdziwe doradztwo prawne w sprawach gospodarczych nie na tym polega, by zupełnie zamykać oczy na to, w jakim kierunku rozwinie się prawo i system prawny. Co gorsza, dla samego badania sensowna analiza takiego stanu jest niezwykle kosztowna i zazwyczaj nie mieści się zupełnie w budżecie przeznaczo-nym na zapłatę wynagrodzenia za due diligence.

219 Niepewność stanów prawnych i ich interpretacji jest też podstawowym i najistotniejszym ryzykiem w due diligence podatkowym. W podatkach, inaczej niż w prawie gospo-darczym opartym na prawie cywilnym, obowiązują wiążą-ce interpretacje – wprawdzie formalnie pojawiają się one w sprawach jednostkowych, ale szybko stają się one wiążącymi interpretacjami obowiązującymi w skali kraju w działaniu wszystkich urzędów skarbowych. Dlatego też na poziomie oświadczeń i zapewnień gwarancyjnych w odniesieniu do podatków bardzo często wprowadza się zastrzeżenie, iż zapewnienia sprzedającego nie będą wiążą-ce w przypadku zmiany ogólnie obowiązującej interpretacji przepisów podatkowych.

220 W przeszłości taka niepewność w niektórych kwestiach – jak na przykład w kwestii VAT od umów najmu czy leasingu

– mogła podważyć sens całej transakcji z punktu widzenia kupującego, gdyby okazało się, że ma on spłacać przeszłe zobowiązania podatkowe. Lub też taka zasadnicza zmiana interpretacji prawa skutkować by mogła – w przypadku braku owych zastrzeżeń – odpowiedzialnością sprzedają-cego w takiej wysokości, iż z kolei dla niego sens transakcji zostałby unicestwiony przez przyszłe roszczenia.


C o m m e r c i i L e g i s Prawo HANDLOWE



6.4.Dostęp do pracowników

221 W wielu przypadkach, zwłaszcza gdy due diligence jest na-stępstwem przetargowego sposobu wyboru oferty, a ekipa przeprowadzająca due diligence ma do czynienia jedynie z dokumentami zgromadzonymi w wirtualnym data roomie, nie istnieje możliwość bezpośredniego kontaktowania się z pracownikami sprzedawanej spółki.

222 Z jednej strony, jest rzeczą zrozumiałą, że sprzedający nie chce upubliczniać informacji o zamierzonej sprzedaży spółki, bo tego rodzaju informacje osłabiają morale pracowników i mogą niepotrzebnie destabilizować jej działalność. Z drugiej strony, kupujący powinien jednak zdecydowanie nalegać, by w ramach procedury due diligence przed za-mknięciem transakcji umożliwić mu kontakt przynajmniej z najważniejszymi osobami w spółce, w tym zwłaszcza z zarządem oraz dyrektorem handlowym i finansowym. Konsekwentna odmowa ze strony sprzedającego w tym za-kresie powinna zastanowić kupującego. Być może oznacza ona nawet, że sprzedający nie jest zainteresowany sfinalizo-waniem transakcji, zaś przygotowania do niej służą zupełnie innemu celowi gospodarczemu, np. zbadaniu rynkowej wyceny spółki i jej atrakcyjności zbywczej.

223 W każdym razie nie da się przeprowadzić sensownego, dobrego due diligence bez kontaktu bezpośredniego co najmniej z kadrą kierowniczą nabywanej spółki i bez moż-liwości zadania tym osobom pytań wprost i oceny ich od-powiedzi na nie. Może bowiem tak się zdarzyć, że pewne kwestie mogą być wyjaśnione tylko przez zarządzających

– ostatecznych decydentów w sprawie. Co więcej, najczę-ściej takie spotkania pomagają badającym zorientować się, kto jaki ma wpływ na działanie spółki lub jej przedsiębior-stwa, kto jaką ma wiedzę na ich temat, na ile ta wiedza jest pełna i ugruntowana, a na ile po prostu powierzchowna, co także samo w sobie może stwarzać dodatkowe ryzyka. Na przykład sposób, w jaki główna księgowa wyjaśnia kwestię naliczenia i zapłaty przez spółkę podatku od dywidendy wypłacanej wspólnikom, może postawić pod znakiem zapytania całość rozliczeń podatkowych spółki. I choć z pozoru wszystko wydawałoby się w porządku, to warto wówczas przyjrzeć się podatkom trochę głębiej.

6.5.Dostęp do kontrahentów 224 Umowy o zachowaniu poufności, których zawarcie po-

przedza przystąpienie do due diligence, zwykle wyłączają możliwość kontaktowania się z kontrahentami spółki bez odpowiedniej zgody sprzedającego. Tymczasem najważ-niejsze kontrakty stanowią w wielu przypadkach podstawę faktycznej wartości spółki lub jej przedsiębiorstwa.

225 Ważne kontrakty dystrybucyjne i dostawcze zawierane są często – zwłaszcza w trudnych i zmiennych czasach – na czas oznaczony, w wielu przypadkach zaledwie na rok.

W ten sposób wiedza o samym kontrakcie nie gwarantuje wiedzy o jego trwałości i możliwości przedłużenia na kolejne okresy, a to z kolei stawia wszystkie predykcje dotyczące przyszłych przychodów spółki i jej rentowności, pod znakiem zapytania.

226 Sprzedający wbrew pozorom, jak już na to wskazywaliśmy, jest zazwyczaj ograniczony w swojej swobodzie dyspono-wania informacjami dotyczącymi spółki lub przedsiębior-stwa.

227 Przedmiot transakcji, spółka, jest osobą prawną (niezależ-nym podmiotem), ograniczoną klauzulami poufności zawar-tymi w wiążących ją kontraktach handlowych. Ujawnienie takich kontraktów zwykle uwarunkowane jest zgodą drugiej strony, a wystąpienie o taką zgodę oznaczać może z kolei pośrednie lub bezpośrednie ujawnienie prowadzonych negocjacji, co samo w sobie podlega klauzulom umowy o zachowaniu poufności zawartej między stronami trans-akcji.

228 Oczywiście, mówimy tu o zjawisku znanym od dawna w rozwiniętych gospodarkach, lecz upowszechniającym się w Polsce od stosunkowo niedawna. Jest to zjawisko związane z wszechobecną kulturą poufności, o czym była już mowa. Tego rodzaju opcje ujawnienia kontraktów handlowych w ramach due diligence najpraktyczniej byłoby zastrzec z góry w umowach, jednocześnie ograni-czając możliwości odmowy udzielenia zgody lub żądania ujawnienia potencjalnego kupującego w ramach transakcji, w związku z którą prowadzone jest due diligence. Na ogół się tego nie robi, ponieważ jakiekolwiek teoretyczne nawet uwagi omawiające perspektywę zbycia spółki, z którą chce robić się interes robią złe wrażenie na kontrahentach.

229 Natomiast są przypadki, gdy sprzedający będzie zmuszony zapewnić kupującemu możliwość kontaktu z kontrahen-tami spółki. Będzie to miało miejsce w przypadku, gdy działalność spółki jest ściśle uzależniona od współpracy z jednym lub dwoma kontrahentami, nadto umowy z tymi kontrahentami zawierają w poszczególnych przypadkach tzw. klauzulę change control, tj. postanowienie umożli-wiające kontrahentowi rozwiązanie umowy i zakończenie współpracy w przypadku przejęcia kontroli nad spółką przez osobę trzecią. Wówczas powodzenie transakcji może za-leżeć od udzielenia przez kontrahenta zgody na przejęcie kontroli nad spółką, a to z kolei wymaga bezpośrednich uzgodnień między nimi. Przy czym warto podkreślić, iż takie zdarzenia mają miejsce raczej po złożeniu wstępnej oferty przez kupującego i jej akceptacji przez sprzedającego, w ramach ewentualnego due diligence uzupełniającego.




6.6.Brak zobiektywizowanych źródeł wiedzy

230 Jak to już było sygnalizowane, badanie due diligence nigdy nie opiera się wyłącznie na dokumentach i informacjach pochodzących od sprzedającego i spółki. W większości przypadków niezwykle pożądane jest zweryfikowanie in-formacji przekazanych przez sprzedającego lub spółkę ze źródłami obiektywnymi.

231 Teoretycznie źródłem takiej wiedzy mogłoby być badanie prowadzone przez biegłych rewidentów. Ograniczenie odpowiedzialności biegłych rewidentów polega przede wszystkim na tym, że składają oni oświadczenia oraz tym samym ponoszą odpowiedzialność wobec spółki, a w żad-nym razie nie wobec jej właścicieli, a zwłaszcza nie wobec nabywców tejże spółki. Poleganie więc na badaniu biegłego rewidenta dopiero wtedy będzie bezpieczne, jeżeli złoży on oświadczenie o prawidłowości sprawozdań finansowych wobec kupującego. Nie chodzi tu nawet o to, czy w ogóle możliwe jest, aby oświadczenia te różniły się między sobą. Odpowiedzialność biegłego rewidenta nie jest odpowie-dzialnością wobec całego świata, ale jest odpowiedzialnością opartą na kontrakcie. Nie można odpowiadać wobec tych, z którymi nie ma się żadnej umowy, chyba że za działanie bezprawne i to w określonych ściśle okolicznościach.

232 Podobnie jest też ze wszystkimi innymi raportami, wycenami czy ekspertyzami przygotowanymi na zlecenie sprzedającego lub samej spółki. Także one z zasady nie powinny stanowić dla kupującego obiektywnego źródła informacji.

233 Inaczej rzecz się natomiast ma z danymi ujawnionymi w rejestrach publicznych, w szczególności z tymi, które ob-jęte są zasadą gwarantowania przez Państwo prawdziwości danych z nich wynikających. Rejestry takie co do zasady mogą stanowić źródło obiektywnej wiedzy na temat spółki lub jej przedsiębiorstwa. Mało tego, są to co do zasady (a w każdym razie powinny być) niejako ważniejsze i bardziej decydujące niż informacje uzyskane ze spółki lub od sprze-dającego. Z drugiej jednak strony sądy czy też inne organy prowadzące takie rejestry działają jak działają, a na wpis do rejestru przedsiębiorców czeka się co najmniej tydzień lub dwa, a w większości przypadków znacznie dłużej. Stąd też w praktyce te obiektywne źródła informacji często rozmijają się z rzeczywistością, a to z kolei tworzy kolejne problemy z ustaleniem stanu rzeczywistego.

6.7. Kalkulacja ryzyka

234 Jedną z tych rzeczy, których kupujący może wymagać od prawników sporządzających due diligence i których zazwyczaj od prawników nie otrzymuje, jest kalkulacja ry-zyka. Wspomnieliśmy już o tej kwestii omawiając instytucję executive summary.

235 Prawo gospodarcze już od dawna nie porusza się w gra-nicach wyznaczonych pojęciami legalności i nielegalności. Tymczasem to jest najbardziej tradycyjny przedmiot wy-powiedzi prawniczej, zwłaszcza w tradycji kontynentalnej. Zwykle jednak prawdziwym problemem w biznesie jest ryzyko wystąpienia określonych skutków prawnych, które albo wynikają z pewnego stanu faktycznego, albo wiążą się z ustalonym stanem faktycznym.

236 W systemie gospodarczym „nielegalne” okaże się zawsze takie działanie, które ktoś – urząd lub kontrahent – z ja-kichkolwiek powodów zakwestionuje. Dopiero na końcu tej drogi pojawia się „orzeczenie o legalności”, czyli jakiś wyrok lub decyzja administracyjna za trzy lata lub za pięć lat. W rzeczywistości gospodarczej nikt nie może polegać na oczekiwaniu na takie rozstrzygnięcie. Dlatego też prawnicy, zamiast upraszczać sobie życie (z lekceważeniem potrzeb klienta) przy orzekaniu o tym, co legalne, a co nielegalne, w rzeczywistości mogą być pomocni swym klientom jedy-nie w przypadku, gdy opiszą, choćby spekulatywnie, ryzyko związane ze swoimi ustaleniami.

237 Ryzyko jest stopniowalne – w przeciwieństwie do zgod-ności lub niezgodności z prawem. I na tym właśnie polega subtelność w ocenie ryzyka. Zwykle jest tak, że im większe, ryzyko tym większe korzyści. W przypadku due diligence chodzi zwykle o to, jak wykorzystać poszczególną informację zdobytą w toku badania w związku z jej mniej lub bardziej kształtującym ryzyko znaczeniem.



Umowy mieszane (s. 7)Piotr Mikosik publikuje tekst na temat

umów mieszanych, będący – jak się można zorientować – fragmentem większej całości, opracowania na ten temat. Pożytki z rozwa-żań teoretycznych w prawie, jak w każdej nauce, można rozważać przez pryzmat prak-tyki oraz przez pryzmat budowy zaplecza intelektualnego do rozwiązania różnych pro-blemów, które na pewno wystąpią. Z punktu widzenia praktyki, jednym z najbardziej draż-liwych powodów, dla których powstaje spór co do charakteru umowy, jest kwestia na ile do poszczególnej umowy występującej w tak zwanym życiu trzeba stosować te rozwiąza-nia. Zawarte są one w Kodeksie cywilnym w ramach poszczególnego typu umowy nazwanej. Kwestia ta w poszczególnych przypadkach – na przykład w odniesieniu do przedawnienia – może mieć znaczenie absolutnie fundamentalne zwłaszcza, że kwestie takie jak przedawnienie wyłączone są spod wolnej decyzji stron.

Rozważania podjęte przez Piotra – na razie w ograniczonej z uwagi na zakres skali – optują za wyodrębnieniem pojęcia umów mieszanych. Co oczywiście nie jest zabie-giem czysto teoretycznym, ale ma posłużyć określeniu najbardziej właściwego z punktu widzenia systemu prawa modelu interpretacji takich umów. Na razie odpowiedź na pytanie o wykładnię takich umów jest dość ogólna, a przez to niewątpliwie słuszna. Otóż autor przyjmuje, że na razie stwierdzić można, że w przypadku umów mieszanych ich skutki prawne muszą być oceniane jako wypad-kowa wszystkich skutków prawnych umów

– czyli skutków prawnych wszystkich elemen-tów różnych typów umów składających się na umowę mieszaną.

O szczególności przepisu (s. 11)

Michał Tomczak tym razem wypowiada się na temat postępowania karnego podda-jąc ocenie jeden konkretny przepis Kodeksu postępowania karnego z 1997 roku, zgodnie z którym przedłużenie tymczasowego aresz-towania powyżej trzech miesięcy może być uzasadnione tylko szczególnymi okoliczno-ściami sprawy, który nie pozwoliły na ukoń-czenie postępowania przygotowawczego. Innymi słowy przepis ten zakłada, że, co do zasady, każde postępowanie przygotowaw-cze winno być ukończonego w ciągu trzech miesięcy. Fikcyjność owego przepisu w kon-frontacji z rzeczywistością polskich prokuratur

i sądów jest dojmująca nawet dla zupełnego laika. Ponieważ taki przepis nie tylko jest dez-orientujący dla adresatów tego konkretnego przepisu, ale stanowi także problem ogólny z punktu widzenia wiarygodności systemu prawnego – warto sobie odpowiedzieć na pytanie, skąd wynika, historycznie rzecz ujmując, tak daleko idące zdemoralizowanie przepisu i czy przypadkiem nie stanowi ono sygnału dla ustawodawcy o tym, że system działa sprzecznie z jego pierwotnymi zało-żeniami.

W stosunku do takiego nieszczęsnego roz-wiązania prawnego możliwe są, rzecz prosta, dwie metody. Pierwsza to przedsięwzięcie na miarę Syzyfa. Można dostosować rzeczy-wistość do przepisu – byłoby to najlepsze rozwiązanie, czyli doprowadzić do tego, że postępowania przygotowawcze będą trwały w zasadzie trzy miesiące. Obawiać się można, że wiara w taką zmianę jest skrajnie naiwna. Skoro tak, to lepiej już zmienić przepisy i uczynić go realistycznym, bo niestosowane przepisy podpowiadają taką opcję wszystkim uczestnikom systemu prawa, że wcale nie trzeba się stosować do wymogów tego systemu..

KomentarzeRes in Commercio (str. 14)

W szóstym rozdziale naszego opracowa-nia poświęconego due diligence staramy się przedstawić podsumowanie najważniejszych problemów związanych z prowadzeniem due diligence. Ich shierarchizowanie jest o tyle trudne, że problemy owe mają bardzo różny charakter. W gruncie rzeczy najwięk-szym problemem jest nadmierna wiara w wyniki badania po stronie kupującego w świetle ograniczeń dostępu do informacji, na jakie można natrafić wykonując badanie. Obowiązek sprzedającego w zakresie udo-stępniania informacji jest bowiem bardzo ograniczony podobnie jak jego wpływ na swoich pracowników sprzedawanego pod-miotu. Również sama złożoność i niejasność badanych problemów prawnych, nierzadko nierozwiązanych od lat stanowi poważne wyzwanie – w sytuacji, gdy badający stan prawny podmiot ma na określenie swojego stanowiska stosunkowo niewiele czasu. In-nymi słowy – są to problemy które nakazują autorom badania wyłączać w bardzo istot-nym stopniu własną odpowiedzialność za wyniki badania. Nie zawsze jest to wynikiem standardowej ostrożności profesjonalnej, lecz nierzadko – po prostu niemożliwą do unik-nięcia koniecznością.

Wydanielistopad 2012

Kancelaria Tomczak & PartnerzySpółka adwokackajest specjalistyczną firmą doradczą prowadzącą doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsługuje przede wszystkim trans-akcje w obrocie kapitałowym, bankowym a także w obrocie nieruchomościami. Kan-celaria prowadzi specjalistyczną sekcję prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunika-cyjnego. Kancelaria obsługuje także bieżącą działalność firm.

Partnerzy Kancelarii:Karolina Kocemba Michał Tomczak

Adwokaci i Radcowie Prawni:Wioletta JanuszczykKarolina MuskałaKarina Pęcherz

Samodzielni prawnicy:Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech DejaJakub PietrasikJakub SalwaPrawnicy:Joanna ChiciakJoanna CzekajAmelia DaszkiewiczMagdalena TrzaskowskaKatarzyna ZychPiotr MikosikKrzysztof ŻłakKontakt dla mediów:Anna DzienioManager ds. PR i KomunikacjiWsparcie pozaprawnicze: Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tłumacz)Iwona Drabik (tłumacz)Iwona JaroszewskaIwona JaroszewskaPaulina KalenikPaulina KalenikAnna WaśkoAnna Waśko

Adres:Adres:Tomczak & Partnerzy Spółka AdwokackaTomczak & Partnerzy Spółka Adwokackaul. Podwale 3/9ul. Podwale 3/900-252 Warszawa, Polska00-252 Warszawa, Polska

Telefon:Telefon:+48 22 33 96 500+48 22 33 96 500Telefax:Telefax:+48 22 33 96 501+48 22 33 96 501Strona: Strona: www.tomczak.pl www.tomczak.pl ISSN 2081-9056ISSN 2081-9056

Miesięcznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zespół w składzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Michał Tomczak. Współ-pracownikami miesięcznika i autorami tekstów są prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a także inni prawnicy, zaproszeni do współpracy, co w ich notkach biograficznych wyraźnie zaznaczono.

Miesięcznik składany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk. Skład: Anna Dzienio

S T R E S Z C Z E N I E


Mixed agreements (p. 7) In his text Piotr Mikosik addresses the

concept of mixed agreements which may be deemed as a part of a more complex section. The benefits derived from the analyses in question may be divided – as in each and every science – into practical conclusions and intellectual background used for solving a variety of legal problems which will definitely arise. From the practical point of view, one of the most typical reasons for a disagreement as to the type of the contract involved is the applicability of the solutions to a specific kind of contract. The solutions at hand are listed in the Civil Code in reference to the so-called nominate contract. As far as e.g. the statute of limitation is concerned, the matter in question may be of fundamental importance, especially when a given case study does not fall within the Parties’ scope of discretionary powers.

The analyses conducted by Piotr – for the time being only to a limited extent – opt for creating the notion of mixed agreements, which – in reality – is not a purely theoreti-cal term, but aims to determine the most ap-propriate system governing the interpretation of contracts. At that stage the answer as to the contractual interpretation is quite general, nevertheless true. The author assumes that in the case of mixed agreements, legal conse-quences must be defined as the overall result-ant of legal consequences of all agreements

– i.e. legal consequences of all components extracted from different contracts composing the mixed agreement.

Provision for detail (p. 10)Michał Tomczak discusses the criminal pro-

ceedings while evaluating a specific provision arising from the Code of Criminal Procedure of 1997, under which the extension of the pretrial custody beyond three months may be justified only by extraordinary circum-stances which prevented the completion of preliminary proceedings. In other words, the provision in question basically assumes that each preparatory proceeding should be completed within three months. While being confronted with the reality, the artificial na-ture of the principle at issue proves annoying even for a lay person. As the provision at hand seems confusing not only to persons to whom it is addressed, but also poses a general dilemma challenging the credibility of a legal system – it is worth finding the roots of its denaturalization and deciding whether it is a sign for a legislator proving that the

system works contradictory to its initial as-sumptions.

The above legal solution may be reached through two various methods. The first one can be compared to the myth of Sisyphus. It is a self-evident truth that the reality can be adjusted to the provision – the best solution would be to establish that the preliminary proceedings will last three months. It may be claimed, however, that the confidence in such a solution is extremely naïve. Thus, it is better to somehow change the provision concerned and to make it more realistic, since provisions that are not applied within a given legal system may confirm their sheer uselessness.

Commentariesof Res in Commercio (p. 18)The sixth chapter of the monograph de-

voted to due diligence aims to summarize the most important issues related to the topic in question. Placing the issues in a particular order proves inasmuch difficult as the matters display a versatile level of diversity. The big-gest problem is the Buyer’s overconfidence in the results of the examination concerned taking into account the limited access to the information during the examination in ques-tion. The seller’s duty within making the information available as well as his influence upon the employees of the sold objects are very limited.

The complexity and ambiguity of legal prob-lems - very often insolvable - for many years have been considered as a real challenge, especially when the subject conducting due diligence has very few time for that. In other words, these are the problems imposing upon the authors the obligation to exclude

- to the highest possible extent - their liability for the results of the examination concerned. It is not always the result of professional cau-tion, very often it is the result of unavoidable necessity.

November 2012Issue

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Michał Tom-czak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes.

The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk. Composition: Anna Dzienio

Tomczak & Partners Law OfficeA professional counselling company render-ing advisory services in the field of commer-cial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies’ current activities.

Partners:Karolina Kocemba Michał Tomczak

Attorneys-at-law and Counsellors:Wioletta JanuszczykKarolina MuskałaKarina Pęcherz

Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - SadowskaDominika Latawiec - Chara Joanna OstojskaWojciech DejaJakub PietrasikJakub SalwaAssociates Lawyers:Joanna ChiciakJoanna CzekajAmelia DaszkiewiczMagdalena TrzaskowskaKatarzyna ZychPiotr MikosikKrzysztof ŻłakContact for media:Anna DzienioPR & Communications ManagerExtralegal Support:Iwona Drabik (translator) Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Iwona Jaroszewska Paulina KalenikPaulina KalenikAnna WaśkoAnna Waśko

Address:Address:Tomczak & Partners Law OfficeTomczak & Partners Law Office3 Podwale St. apt. no 93 Podwale St. apt. no 900-252 Warsaw, Poland00-252 Warsaw, PolandTelephone number:Telephone number:+48 22 33 96 500, +48 22 33 96 500, Telefax:Telefax:+48 22 33 96 501+48 22 33 96 501Website:Website:www.tomczak.pl www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056ISSN 2081 - 9056

S U M M A R Y

res in commercio 11 2012

Documents