regulation and public interests: the possibility of good...
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Regulation and Public
Interests: The Possibility of
Good Regulatory
Government
Thiago Maciel C. Oliveira
31/10/2014
Steven P. Croley
Sobre o Autor J.D. por Yale and a Ph.D. em ciência política por Princeton
Professor na Universidade de Michigan
Consultor-Geral do Depto. de Energia dos EUA desde maio de 2014
Participou da campanha eleitoral de Obama em 2008.
Áreas de interesse:
Direito Administrativo, Processo Civil e Regulação
Produção Acadêmica:
Theories Of Regulation: Incorporating The Administrative Process
(Columbia Law Review, jan. 1998)
Regulation and Public Interests: The Possibility of Good Regulatory
Government (Princeton University Press, 2008).
Interest Groups and Public Choice. (Research Handbook on Public Choice
and Public Law, 2010)
Beyond Capture: Towards a New Theory of Regulation. (Handbook on
the Politics of Regulation, 2011)
What Agencies Do: The Fourth Branch in Operation. (No prelo)
Crítica às teorias tradicionais
de regulação
Public Choice
Public Interest
Republicanismo Cívico
Neo
pluralismo
Crítica às teorias tradicionais
de regulação
Metodologia do autor
identificação das previsões sobre PA
de cada teoria
Confronto com a literatura sobre PA
Procedimentos de
regulamentação;
Participação de legisladores,
lobistas, grupos de interesse.
Impactos da regulação
Uma questão de perspectiva (complexidade)
Dificuldade de avaliação das teorias de regulação
Public Choice Theory (TCP)
Modelo implícito: inputs legislativos resultam em
normas regulatórias (Teoria da Dominância
Legislativa)
Public Choice Theory
Os fundadores da escola foram Kenneth
Arrow, Duncan Black, James Buchanan,
Gordon Tullock, Anthony Downs, William
Niskanen, Mancur Olson e William Riker
Os primeiros trabalhos nesse sentido datam
de meados do século XX: “Política, sem o
Romance.” (Buchanan)
Autores mais recentes incluem McCubbins,
Noll, and Weingast
Quatro pilares da PTR
Grupos de interesse não
representam interesses
amplos;
Interesses sociais difusos
são desorganizados;
Políticos (Legisladores)
maximizam suporte
eleitoral;
Agências reguladoras são
controladas pelo
Congresso.
O triângulo de ferro TPR
Public Choice Theory (cont.)
Utilização de métodos
econômicos para construção
de suas hipóteses
Modelo do agente racional
Public Choice vs. Public
Interest
Public Interest
agentes públicos podem
agir motivados pela
promoção do bem
comum
agentes do Estado
podem atuar como
servidores da vontade
popular
Condição: slack (“folga”)
quanto mais
transparência e
escrutínio público, menor
a chance de captura
Public Choice
o comportamento dos
indivíduos, seja na esfera
política ou fora dela, é
guiado pelo autointeresse
(maximização de utilidade)
O indivíduo é a unidade
fundamental de análise
Estruturas de incentivos
distintas explicam
diferenças de atuação nas
esfera pública vs. privada
Public Choice Theory
Visão cínica da regulação:
Public Choice Theory
Visão cínica da regulação em uma casca de
noz:
Legisladores eleitos
(necessitam $$$ para se reelegerem)
Agências reguladoras
(dependem dos legisladores para $$$) –
tese da dominância do Congresso
Resultado: Estado regulador que atua em prol
de interesses especiais bem-organizados
Troca de recursos econômicos e políticos por
“rendas regulatórias”
Public Choice Theory
Ênfase nos aspectos negativos da regulação:
barreiras à entrada e inovação (red tape)
PCT e reforma regulatória
Profecia que se auto-realiza:
falhas regulatórias são
“decorrências naturais e
inevitáveis”;
Proponentes de reformas
são idealistas
desinformados;
Solução = DESREGULAÇÃO
Visão cética de regulação
Desregulação
Crítica à Public Choice
Theory
A PCT se baseia em uma
compreensão
incompleta e
subteorizada de governo
regulatório.
A PCT não explica como
as agências reguladoras
atuam na prática.
Críticas à Public Choice
Theory
Grupos representam outros interesses, que não
apenas os de seus membros;
Existem grupos representativos de interesses
amplos, como associações civis de defesa do
consumidor e do meio ambiente.
Políticos não promovem apenas preferências de
grupos de interesse restritos (“special interests”);
Agências reguladoras não se encontram sob o
controle direto de políticos, e não se comportam
de maneira necessariamente subserviente a eles;
Agências são capazes de promover interesses
difusos da sociedade.
Teoria processual da regulação
A inclusão da dimensão processual
fornece um elemento essencial para a
descrição da REGULAÇÃO na prática:
FEEDBACK; ou de maneira mais ampla:
ABERTURA
Teoria processual da regulação A regulação deve ser compreendida tendo em mente fatores não
estudados pela PCT:
as normas processuais – formais e informais – empregadas pelas
agências reguladoras;
a motivação dos administradores;
o ambiente institucional em que administradores tomam decisões
regulatórias.
Teoria processual da regulação
Fases do processo de regulamentação (“notice and comment” process) – Seções 551 e seguintes do APA, de 1946
Legislation.
Advance Notice of Proposed Rulemaking
Proposed Rule.
Final Rule.
Judicial review
Effective date.
Teoria processual da regulação
Resultados da TPR
Possibilidade de regulação
publicamente interessada
a confiança depositada por
cidadãos e políticos na regulação
não é carente de fundamento
instituições regulatórias são capazes
de tratar satisfatoriamente problemas
sociais relevantes.
Teoria processual da regulação
As normas do PA tornam o
processo de regulação
aberto à influência por grupos
de interesse variados
Nivelamento do campo de
batalha entre interesses
especiais e amplos
Mesmo quando interesses
especiais possuem mais
recursos do que interesses
amplos
Força do melhor
argumento;
Ganhos marginais
TPR na prática (casos)
Environmental Protection Agency (EPA)
– 1997
Decisão de reduzir a emissão de
ozônio na atmosfera e a revisão dos
padrões nacionais de qualidade
atmosférica.
TPR na prática (casos)
Food and Drugs Agency (FDA) – 1996
Decisão de regular produção de
cigarros e outros produtos contendo
tabaco.
TPR na prática (casos)
Forest Service – 2001
Regulação que proibiu a construção
de estradas em cerca de um terço
da área administrada por esse órgão
do Ministério da Agricultura dos EUA
(“roadless rule”)
TPR na prática (casos)
O que os três casos têm em comum? Eles corroboram as
previsões da TPR:
Em dois casos, a regulação ocorreu em resposta a
demandas de grupos de interesses amplos por regulação;
Houve ampla coleta e publicização das prognoses em
que se baseavam as decisões regulatórias;
As propostas iniciais foram reformadas de acordo com o
feedback dos grupos e do Congresso;
O resultado final homenageou os interesses amplos em
detrimento das empresas reguladas;
A reação contra as decisões fracassou no nível administrativou ou junto ao Congresso;
Os procedimentos imunizaram os reguladores da
influência de interesses especiais e do Congresso
Presidencialismo imperial
• Com Obama, o número de regulações com
impacto econômico significativo cresceu:
Presidencialismo imperial
• Críticas ao presidencialismo “imperial” já
vinham desde antes, porém.
• Debate clássico sobre o “Executivo Unitário”
• Office of Information and Regulatory Affairs
(OIRA) – tendência centralizadora
PCT e prática brasileira
PCT e prática brasileira
• ARIs se tornaram o principal meio de regulação do setor de infraestrutura, incluindo o Brasil após as privatizações dos anos 90;
• Teoria de dominância do Congresso não é aplicável, em vista da evidente subordinação das agências à Presidência da República (“PR”).
PCT e prática brasileira
A Constituição brasileira coloca
toda a burocracia dentro do
Poder Executivo, sob o controle da
Presidência.
A criação das ARIs foi uma
iniciativa liderada pela PR
PCT e prática brasileira
ARIs brasileiras, no papel, estão entre as mais independentes do mundo
Garantias de independência institucional:
termos fixos para os conselheiros;
aprovação da nomeação presidencial pelo Congresso;
orçamento independente;
órgãos colegiados.
PCT e prática brasileira
Sistemas presidenciais na AL derivam de autocracias nas quais o poder legislativo nunca teve papel saliente;
A Constituição de 1988 confere muitos poderes legislativos ao PR: um estudo (cf. Shugart et al., 1992, p. 155) coloca o Brasil em segundo lugar entre 43 constituições examinadas: utilização frequente de medidas provisórias para legislar;
Sistema partidário fragmentado e com pouca disciplina, porém:
PR é capaz de construir coalizões no Congresso (Abranches, 1988);
A organização do Congresso é altamente centralizada;
PR controla a agenda legislativa.
Entre 1988 e 2005, PR propôs 86% dos projetos de Lei efetivamente promulgados e a taxa de aprovação da legislação proposta é 78% (Limongi, 2005)
PCT e prática brasileira
• Pouca transparência
• Pequena importância de análise de
impacto regulatório
• Inexistência de um processo
regulatório unificado (a Lei geral de PA
não cumpre esse papel)
PCT e prática brasileira
• Art. 31 da Lei PA: Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá abrir período de consulta pública, se não houver prejuízo para a parte interessada.
• Art. 32 da Lei de PA: Diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
• Artigo 7º, § 2º, da Lei 9.427/96 (ANEEL): contrato de gestão pode estabelecer os parâmetros dos processos administrativos
• artigo 3º, incisos X e XI, da Lei 9472/97 (ANATEL): previsões amplas sobre os direitos de resposta e de petição dos usuários de serviços de telecomunicações
Regulação do Tabaco no
Brasil
No Brasil, a Anvisa é a AGI responsável pela regulação do tabaco.
Suas principais ações são:
articulação de ações para redução progressiva do consumo e da
exposição da população aos componentes tóxicos presentes na
fumaça;
controle das diferentes formas de divulgação dos produtos,
principalmente aqueles destinados aos mais jovens.
As ações com maior repercussão nos últimos anos foram:
Inclusão de imagens e advertências nas embalagens dos produtos e nas
propagandas;
Proibição da publicidade fora do ponto de venda;
Proibição de alimentos que simulem derivados do tabaco;
Restrição a aditivos que conferem sabor aos produtos.
Regulação do Tabaco no
Brasil
Expressões nas embalagens
RDC 14, de 2012: proíbe o uso de expressões como light,
suave e baixos teores
Primeiro país a banir esses termos
Regulação do Tabaco no
Brasil
Imagens de advertência
Portaria MS 490, de 1998: “O Ministério da Saúde adverte:
fumar é prejudicial à saúde”.
Lei 9294, de 1996: restrições do uso e da propaganda de
produtos fumígenos
RDC 104, de 2001: resolução que regulamentou o uso de
imagens de advertência nas propagandas e
embalagens de produtos derivados do tabaco
RDC 335, de 2003: revogou a anterior, mantendo os
lineamentos gerais, porém.
Regulação do Tabaco no
Brasil
O Brasil foi o 2º país a introduzir imagnes de
advertência em embalagens de produtos de tabaco
Regulação do Tabaco no
Brasil
Propaganda
Lei 10167, de 2000 (alterando a Lei 9294, de 1996): proibiu
propaganda em jornais, revistas, televisão, internet,
patrocínio de esportes e cultura. Exceções: pôsteres,
painéis e cartazes em pontos de venda
Lei 12546, de 2011 (idem): proibiu totalmente a
propaganda de produtos derivados do tabaco, exceto
a exposição dos próprios produtos
Propaganda de tabaco
Antes Depois
Propaganda de tabaco
Antes Depois
Regulação do tabaco no
Brasil
Outras medidas regulatórias:
Teores de compostos e aditivos nos produtos
RDC 46, de 2001 limitou teores de alcatrão, nicotina e CO;
RDC 14, de 2012 proibiu substâncias flavorizantes e
aromatizantes, entre outras que melhoravam o sabor
(temperos, adoçantes, edulcorantes, especiarias, etc.)
Em 2010, a Anvisa publicou duas consultas públicas para tratar da proibição do uso de aditivos e a propaganda desses produtos;
Em 2012, a Anvisa restringiu o uso de aditivos em
produtos derivados do tabaco comercializados no Brasil.
Questões guias
Que pergunta fundamental o livro procura responder?
Que relação há entre a pergunta fundamental do texto e os conceitos de special interest regulation e public interest regulation?
Como o autor resume a teoria da public choice e que autores são representativos dela?
O que significa ‘reforma regulatória’ para a teoria do public choice?
Como as expectativas de comportamento substantivo (decisões) e processual (processos decisórios) da public choice theory se encaixam na prática brasileira das agências reguladoras?
No que se diferenciam as abordagens da public choice theory e a proposta abordagem da administrative process theory?
Se fosse possível resumir em uma única palavra o significado da teoria do processo administrativo na análise da regulação, qual seria ela?
Que casos foram elencados no texto para justificar a importância de se enfocar o processo administrativo regulatório como cerne de uma teoria de análise das decisões do regulador? Há exemplos disso no Brasil?