regulação setorial e concorrencial de energia, telecomunicações e gás natural
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Regulação Setorial e
Concorrencial
Myller Kairo Coelho de Mesquita
Brasília, 09 de setembro de 2016
Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 1
Energia elétrica
Telecomunicações
Gás natural
Estado Liberal: racionalidade formal regras do jogo.
Bem-estar social: racionalidade material objetivos das regras.
Regulador: jogo com regras concorrência entre ordenamentos.
“Sabino Cassese, atento observador da relação entre Estado, Direito e economia, vale-se desse jogo com as palavras para ensinar que a normatividade jurídica caminha para uma terceira etapa: nem “regra do jogo” nem “objetivo das regras”. Para o direito do Estado Regulador instaura-se um “jogo com as regras”: concorrências entre ordenamentos, microssistemas normativos, agências reguladoras, autorregulação, pluralismo normativo, informalidade, descentralização e delegação de competências normativas, por exemplo, fragmentam tão intensamente a unidade formal do direito que o problema se desloca da interpretação do direito aplicável para a luta sobre o direito a ser aplicado.” (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Prefácio ao livro Direito Econômico, de Fernando Herren Aguillar. 5ª edição, São Paulo: Atlas, 2016, p. IX-X)
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Regulação Setorial & Inovação Legislativa
Energia Elétrica
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Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório
Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório
MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Regulação setorial e antitruste no direito brasileiro. Brasília, UnB, p. 21. Monografia. Disponível em:
http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/6779/1/2013_MyllerKairoCoelhoMesquita.pdf
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Energia Elétrica
A conta de luz
Descontratação das distribuidoras
Custo das térmicas
Escassez hídrica
Prorrogação das concessões de geração de energia
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Quadro legal da prorrogação das concessões de geração de energia elétrica
Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos.
Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas
anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo
fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta
Lei.
Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visando garantir a qualidade do
atendimento aos consumidores a custos adequados, prorrogar, pelo prazo de
até vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas
pelo art. 42 da Lei no 8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo
concessionário, permissionário ou titular de manifesto ou de declaração de
usina termelétrica, observado o disposto no art. 25 desta Lei.
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Quadro legal da prorrogação das concessões de geração de energia elétrica
Lei 12.793/2013 (MP 579/2012):
Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energia
hidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser
prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30
(trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviço
e a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá da
aceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:
I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL
para cada usina hidrelétrica;
II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica às
concessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica
do Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamento
do poder concedente;
III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;
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MP 579/2012
Objetivo: redução da conta de energia na ordem de 20%.
Meios: (i) retirar da tarifa os custos de amortização dos ativos de
geração e transmissão, (ii) reduzir encargos setoriais (Conta de
Desenvolvimento Energético – CDE, Reserva Global de Reversão –
RGR, e Conta de Combustíveis Fósseis – CCC), (iii) auxílio do
Tesouro Nacional.
Adesão parcial das geradoras: 7,8 GWmédios de 11,8 GWmédios.
Apenas as geradoras do grupo Eletrobrás aderiram à proposta.
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AC nº 993/2015-TCU-
Plenário
AC nº 2565/2014-
TCU-Plenário
MP 579/2012
Para manter a redução em 20%, o governo aumentou o aporte de
recursos.
Preço mais baixo estímulo ao consumo.
Momento de restrição hídrica e utilização intensiva do parque
térmico.
Aumento do preço da energia no mercado de curto prazo.
Vencimento de um volume significativo de contratos das distribuidoras
(ACR) exposição involuntária. Novos aportes do Tesouro +
empréstimo junto a 13 bancos.
Cancelamento do leilão de compra de energia existente em 2012.
Realismo tarifário.
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AC nº 993/2015-TCU-
Plenário
AC nº 2565/2014-TCU-
Plenário
Acórdão do Plenário do TCU nº 2565/2014
Voto do Relator Ministro José Jorge:
“45. Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP nº 579/2012 revelam que o novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasse eventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrentá-los.
46. Não há evidências de que tenha sido considerada a possibilidade de estímulo do consumo de energia, pela redução das tarifas, justamente quando muito se questionava a sustentabilidade do sistema, pelo atraso da entrada em operação de unidades de geração e transmissão. (...)
49. Diante dos fatos aqui relatados, pode-se concluir que a Medida Provisória nº 579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos da conjuntura na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, ao longo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dos ganhos das concessões vincendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.”
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Eletrobrás
67% do capital é da União Federal.
Responde por: (i) 32% da capacidade instalada de geração, (ii) 48% da
extensão de linhas de transmissão e 10% da energia distribuída.
Receita das empresas Eletrobrás após a MP 579/2012
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Empresas Ativos Afetados
Antes
MP 579
R$ milhões
Após
MP 579
R$ milhões
Redução
Chesf Geração 5.015,0 1.077,9 78,5%
Transmissão 1.438,0 590,6 58,9%
Total 6.453,0 1.668,5 74,1%
Furnas Geração 1.626,9 596,7 63,3%
Transmissão 2.247,2 694,0 69,1%
Total 3.874,1 1.290,7 66,7%
Eletronorte Geração 56,0 18,4 67,1%
Transmissão 1.156,0 307,8 73,4%
Total 1.212,0 326,2 73,1%
Eletrosul Transmissão 896,2 447,5 50,1%
Impacto
Eletrobrás
Geração 6.697,9 1.693,0 74,7%
Transmissão 5.737,4 2.039,9 64,4%
Total 12.435,3 3.732,9 70,0%
AC nº 1868/2016-
TCU-Plenário
Investimento não contratado nos
leilões de transmissão
Ano
Leiloado Deserto (%) Deserto
Lotes Investimento (R$) Lotes Investimento (R$) Lotes Investimento
(R$)
2007 7 2.009.174.995,74 0 - - -
2008 29 17.044.664.257,70 1 110.427.043,42 3,4% 0,6%
2009 19 4.422.471.043,50 0 - - -
2010 20 2.462.883.196,00 1 31.645.985,20 5,0% 1,3%
2011 24 6.650.484.624,00 1 21.658.666,40 4,2% 0,3%
2012 23 10.622.286.962,40 3 482.119.282,00 13,0% 4,5%
2013 34 11.837.268.521,40 10 2.075.631.180,00 29,4% 17,5%
2014 27 15.632.441.678,90 12 4.364.532.336,51 44,4% 27,9%
2015 25 24.079.253.000,00 16 12.175.064.000,00 64,0% 50,6%
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TCU-Plenário
Evolução da participação estatal e da
frustração de leilões de transmissão
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TCU-Plenário
Contratação de investimentos, por tipo
de capital (Estatal e Privado)
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TCU-Plenário
Prorrogação das concessões de geradores de energia elétrica
STJ: MS n.º 20.432 – Caso CEMIG
CASTRO, Caio Lacerda; MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. Prorrogação das concessões de geração de energia elétrica: UHE JAGUARA – CEMIG. Disponível
em: http://www.docs.ndsr.org/presentationGERNUHEJaguaraCEMIG2013.pdf
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE. RELAÇÃO
CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO (LEI 12.783/2013).
1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à
interpretação atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso,
a controvérsia será decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza
contratual, prevalece a interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina
chama de "prerrogativa da decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata
com o Poder Público. Em se tratando do setor elétrico, a subordinação do concessionário em relação ao
poder concedente se revela também pela natureza do sistema. A geração é só uma das fases do processo de
fornecimento de energia. Quem a explora depende de quem controla o todo. Com efeito, a geração da
energia só tem sentido se puder ser transmitida, distribuída e comercializada. Quid, se o poder concedente
desfizer a integração no sistema da geradora de energia ? A usina não terá meios de operar. Por isso,
indeferindo o pedido de prorrogação, o poder concedente deve assumir, "imediatamente, a operação das
centrais geradoras, para garantir a sua continuidade e regularidade" (nona subcláusula da cláusula décima
terceira - e-stj, fl. 96).
2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a
alterações segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são
inerentes as chamadas cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O
Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação
do serviço concedido. Não há ato jurídico perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida
judicialmente) quando se trata de concessão de serviço público, restando ao concessionário que se
julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual reparação econômica dos prejuízos e, quem
sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013 sobre o contrato de concessão
celebrado pelas partes. (MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN
BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)
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S
T
J
STF
Inconformada, a CEMIG, antes mesmo da publicação do acórdão do MS, propôs a ação cautelar nº 3980/DF no STF, por meio da qual obteve liminar favorável do Min. Dias Toffoli, para suspender os efeitos do julgamento do STJ, "mantendo a CEMIG na titularidade da concessão da Usina de Jaguara, sob as bases iniciais do Contrato de Concessão 007/97, até deliberação em sentido contrário".
De acordo com o Relator, milita em favor da Autora o fato de que:
"No caso dos autos, tem-se cumulativamente: (i) densa celeuma jurídica, a discutir direito a prorrogação de contrato de concessão, diante de modificação de regime legal do setor energético; e (ii) o periculum in mora, caracterizado pelo risco (agora ainda mais evidenciado, diante da petição da União), de perda do objeto da pretensão exposta pelo autor desta cautelar; pretensão que, ademais, não se mostra passível de apreciação por esta Corte em sede de conhecimento, uma vez que o julgado do STJ contra o qual pretende a autora interpor o recurso ordinário, não teve publicação realizada, até esse momento."
Após a publicação do acórdão do STJ, a CEMIG interpôs recurso ordinário nº 34203, o qual já foi apensado à AC nº 3980, que lhe é preparatória. Desde 15/08/2016, o RMS está concluso ao Relator.
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Regulação de Mercado & Regulação Setorial
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CVM & Eletrobrás
67% do capital é da União Federal.
Adesão à MP nº 579/2012.
Prejuízos aos acionistas.
Voto da União Federal.
Lei 6.404/1976: Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; (...) § 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.
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CVM & Eletrobrás
Processo CVM RJ2013/6635, julgado em 26/05/2015:
“119. O impedimento de voto nasce da necessidade de expurgar da assembleia geral os acionistas que tenham interesses próprios na deliberação a ser tomada e que, por isso, possam privilegiá-los, preterindo os interesses da companhia e dos demais acionistas. Em outras palavras, o impedimento de voto dos acionistas que possam se beneficiar de modo particular com a deliberação, seja na hipótese de beneficio particular ou de conflito de interesses, é uma medida de proteção à legitimidade da assembleia e da decisão nela tomada. 120. Foi exatamente essa a situação identificada pela Acusação – a renovação antecipada dos contratos de concessão implicava a renúncia de certos direitos que a Eletrobrás tinha em relação à União, de forma que, se não por outras questões já discutidas no voto, ao menos por essa, a decisão de renovação dos contratos envolvia interesses externos da União e a beneficiaria de forma particular, colocando-a em situação de conflito. 121. Dessa forma, para que a decisão de renovar os contratos de concessão fosse legítima, no regime estabelecido pelo §1° do art. 115 da Lei no 6.404, de 1976, era necessário que a União se abstivesse de votar.” (Voto da Diretora LUCIANA DIAS).
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Regulação Setorial & Política Pública O governo federal, no ano de 2001, editou a Medida Provisória nº 2.199/01,
cujo fim é a promoção da infraestrutura nas áreas abrangidas pela
Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e
Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia – SUDAM .
Em troca de investimento de empresas privadas, o governo ofereceu redução
de 75% (setenta e cinco por cento) do imposto sobre a renda e adicionais
calculados com base no lucro da exploração.
Tal isenção fiscal, contudo, no âmbito do setor elétrico, foi contestada pela
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), na oportunidade da realização
do 3º Ciclo de Revisão Tarifária Periódica das distribuidoras, mediante a
edição da Resolução nº 457/2011.
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Política Pública & Regulação Setorial
A Associação Brasileira de Distribuidoras de Energia Elétrica (ABRADEE) impetrou mandado de segurança contra a aplicação da REN 457/2011 e obteve sucesso tanto em sede liminar quanto no mérito da ação.
A Justiça Federal do Distrito Federal reconheceu a legitimidade da argumentação da ABRADEE, ao confirmar a tese da Associação de que o critério de WACC estabelecido pela ANEEL, na verdade, transferia o incentivo fiscal percebido pelas empresas para os consumidores de energia elétrica, o que não encontra respaldo na ordem jurídica vigente.
CTN: “Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.”
STF: Súmula 544 - “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.”
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Política Pública & Regulação Setorial
No âmbito do julgamento da liminar, a questão chegou a ser decidida até
mesmo pelo Supremo Tribunal Federal. Em sua decisão a favor das empresas,
o Min. Joaquim Barbosa, na SS 4633 MC/DF asseverou que:
“É lícito presumir que a concessão do incentivo fiscal em 2001-2002 foi
motivada pelas dificuldades de instalação de empreendimentos nas áreas
da Sudam e da Sudene. Essas instalações requerem um comprometimento
dos empreendedores, que assumem riscos inerentes à exploração
econômica. Ao calcularem os riscos, é muito provável que esses
investidores tenham levado em consideração o incentivo fiscal. A
compensação “de fato” desses incentivos é deletéria também no campo
das políticas públicas, pois o desestimulará novas tomadas de
compromisso.”
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Política Pública & Regulação Setorial
A esse respeito, é importante transcrever a ementa da AMS 0001640-38.2012.4.01.3400, que sintetiza o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre o embate regulatório em comento:
“1. O benefício fiscal concedido por meio da Medida Provisória n. 2.199-14/01 às sociedades distribuidoras de energia elétrica situadas nas áreas abrangidas pelas extintas SUDAM e SUDENE, consistente na redução do IRPJ e adicionais calculados com base no lucro da exploração, constitui isenção onerosa, nos termos do art. 178 do CTN, visto que concedido por prazo certo e sob determinadas condições. 2. A Resolução n. 457/11, da ANEEL, ao dispor sobre a dedução do benefício no cálculo da denominada taxa de retorno, com o escopo de reduzir o valor das tarifas a serem cobradas dos consumidores finais pelas distribuidoras, neutralizou, ainda que parcialmente, os efeitos da isenção concedida por meio da citada Medida Provisória, ato normativo com força de lei, em violação ao citado artigo do CTN e ao enunciado da Súmula n. 544 do Supremo Tribunal Federal. 3. O ato normativo emanado da Agência Reguladora, ademais, promove, de forma ilegal, a conversão, em subsídio, de incentivo fiscal oneroso concedido com o objetivo de incrementar a geração de energia elétrica em determinadas áreas, sob o pretexto de beneficiar, com a redução tarifária, os consumidores dessas localidades. Porém, isso configura verdadeiro desvio de finalidade. 4. Apelação e remessa oficial não providas.“
(AMS 0001640-38.2012.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1449 de 16/01/2015.)
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Regulação Setorial & Controle Externo
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Regulação Setorial & Controle Externo
A ANEEL, no momento de elaborar o Custo de Capital próprio referencial do Leilão
ANEEL nº 13/2015, entendeu que seria importante remunerar o agente de transmissão
de forma diferenciada, a depender dos seguintes momentos: (i) fase de construção da
linha e (ii) fase em que a linha já está construída.
Como no primeiro momento o risco do empreendedor é maior do que aquele verificado
no segundo momento, foram atribuídas remunerações diferenciadas que fizessem frente
ao respectivo risco.
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Regulação Setorial & Controle Externo
Decisão do Acórdão nº 288/2016-TCU-Plenário:
"9.1. considerar que, sob o ponto de vista formal, a Agência Nacional de Energia Elétrica atendeu aos
requisitos previstos nos arts. 7º, inciso I, e 8º, inciso I, da Instrução Normativa – TCU 27/1998 para a
desestatização de que trata o Leilão 13/2015-Aneel;
9.2. determinar à Aneel que promova as alterações para reprecificação da Receita Anual Permitida (RAP)
teto do Leilão 13/2015-Aneel e de futuros leilões, quando aplicável, em conformidade com o que se
segue:
9.2.1. abstenha-se de utilizar o Beta do setor de construção civil pesada na metodologia
de cálculo do custo de capital próprio, por incoerência técnico-teórica, ausência de fundamentação
e duplicidade no cômputo do adicional de risco;"
No caso, a ANEEL acredita que as fases da transmissão devem ser remuneradas de
forma diferente, mediante determinados critérios financeiros; contudo, o TCU
entende de forma contrária e, assim, obsta a atuação da agência.
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Regulação Setorial & Poder Judiciário
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Regulação Setorial & Poder Judiciário
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. REAJUSTE DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DE RORAIMA. RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS DE SERVIÇO PÚBLICO. VIOLAÇÃO.
(...)
III - O Estado, inclusive quando autoriza sua prestação sob regime de concessão, deve assegurar que os serviços públicos, sobretudo os essenciais, como o é fornecimento de energia elétrica, sejam prestados a preços módicos.
IV - Caso não seja possível assegurar esta modicidade com a lucratividade do serviço explorado através de concessão, é indispensável que o Estado subsidie a empresa concessionária. O que não pode haver é o repasse de todo o custo do serviço aos usuários, principalmente em situações de crise econômica e desemprego, como a vivida atualmente. A sociedade (consumidores e usuários de serviços públicos) não pode assumir sozinha os custos decorrentes da ineficiência estatal em solucionar as questões atinentes ao fornecimento de energia no país.
V - As razões invocadas pela ANEEL para fundamentar o reajuste de mais de 40% da tarifa de energia elétrica (eventual elevação do custo médio de energia comercializada no Ambiente de Contratação Regulada (ACR-Médio)) não pode sobrepor-se ao princípio administrativo que assegura, senão um preço módico, uma tarifa exigível do ponto de vista da saúde financeira dos brasileiros, o que enseja o reconhecimento de sua ilegalidade.
VI - A operacionalização de cálculo das contas de consumo é demorada por depender de diversos atos até a emissão e distribuição das faturas, razão pela qual deve ser modulada a decisão que deferiu em 12 de maio de 2016 o pedido de reconsideração dos agravados para que se exclua dos seus efeitos o corrente mês de maio.
VII - Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento, para excluir dos efeitos da decisão de primeiro grau que determinou a suspensão do ajuste de até 43,65% da tarifa de energia elétrica no Estado de Roraima autorizado pela ANEEL o mês de maio de 2016.
(AG 0065414-52.2015.4.01.0000 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 20/07/2016)
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“Às agências reguladoras não compete legislar, e sim promover a
normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. A
norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a
espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e
não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Em espaço
que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a
competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto,
conformada pela ordem constitucional e legal vigente.” (ADI 4093,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 24/09/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 16-10-2014 PUBLIC 17-10-2014) Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 30
Regulação Setorial & Conflito Federativo
Gás Natural
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Intervenção do Estado na Ordem Econômica
Serviço Público
• Universalização
econômica e
social
• Continuidade
Concessão
Permissão
Delegação por
licitação
Art. 175 da CF c/c
Lei 8.987/95,
Lei 9.472/97
(Telecomunicações),
Lei 9.074/95 e
9.427/96 (Energia)
Atuação
direta
Exclusiva: Correios (Art. 21, X, da CF c/c ADPF
n.º 46)
Ao lado dos particulares: saúde, educação (Arts. 199 e 209
da CF)
Autorização – Regime de direito privado
(Reforma Constitucional)
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão: b) os serviços e
instalações de energia elétrica e o aproveitamento
energético dos cursos de água, em articulação com
os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos;
Art. 25, § 2º Cabe aos Estados explorar
diretamente, ou mediante concessão, os serviços
locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a
edição de medida provisória para a sua
regulamentação.
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Intervenção do Estado na Ordem Econômica
Atividade Econômica
em sentido estrito
Art. 173 da CF
Monopólio
Caso ressalvado na
própria Constituição
Relevante
Interesse
Coletivo
Imperativo de
Segurança
Nacional
Art. 173:
§ 1º, II: sujeição ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários
§ 2º: As empresas públicas e as sociedades de
economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de
origem nacional ou de derivados básicos de petróleo
produzidos no País, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem; Núcleo de Direito Setorial e Regulatório | 6º Ciclo de Palestras sobre Direito Setorial e Regulatório 33
Gás Natural
Constituição Federal: art. 25, § 2º c/c art.
177, IV.
Transporte de gás natural por conduto
(atividade econômica de monopólio da
União)
Gás canalizado (serviço público estadual)
STF: Reclamação n.º 4210 – Definição de
gasoduto de transporte (União) e de
distribuição (Estado).
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TRF1 : Apelação em MS nº 490-90.2010.4.01.3400/DF – Hidrocarboneto Leve de Refinaria – HLR
“A Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS impetrou mandado de segurança alegando que a Constituição
Federal e o contrato de concessão lhe conferem direito de exclusividade na distribuição e comercialização
de gás no Estado de São Paulo e, por isso, insurge-se contra ato da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis que autorizou a Quattor Participações S.A. a operar dutos de transporte de
hidrocarboneto leve de refinaria - HLR entre a refinaria de Capuava - RECAP e sua planta industrial. (...)
O HLR é produto da transformação do petróleo decorrente do processo de refino e se transforma depois em
plástico, isto é, é utilizado na indústria de plástico. O gás natural, como já disse, é encontrado na natureza
de forma que é utilizado pelos consumidores. Não se trata de um produto da transformação do petróleo. 6.
Nos termos do art. 25, §2º, da Constituição Federal/88, § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida
provisória para a sua regulamentação." 7. O artigo 25, §2º da Constituição refere-se ao serviço público de
fornecimento de gás. Assim é porque o legislador constituinte preocupou-se em garantir o abastecimento de
gás à população. 8. Serviço público é a atividade desenvolvida pelo Estado ou concessionários ou delegados,
sob regime de direito público, para atender necessidades essenciais coletivas (CF/88, art. 175). 9. Serviço
local de gás canalizado consiste no serviço público de levar ao consumidor gás combustível imprescindível à
população em geral, pois o gás energético é uma necessidade coletiva (CF/88, art. 25, §2º). 10. Gás
canalizado para fins do art. 25, §2º, da CF/88, não é todo e qualquer insumo em estado gasoso,
transportado por dutos e também não é todo e qualquer transporte de qualquer tipo de gás que
constitui serviço público local de distribuição de gás combustível. 11. Sendo o HRL derivado de petróleo
produzido em seu processo de refino, e não gás combustível, não tendo, pois, finalidade energética, sendo
apenas matéria prima para indústria de plástico, não se situa no âmbito de exclusividade estadual de
serviço local de distribuição de gás.” (AMS 0000490-90.2010.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
SOUZA PRUDENTE, Rel.Acor. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJF1
p.1116 de 24/08/2012)
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Regulação Setorial & Concorrência
Lei 12.529/2011
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Controle antitruste
Estrutura
1. Fusão de duas os mais empresas anteriormente independentes (art. 90, I);
2. Aquisição por uma ou mais empresas, direta ou indiretamente:
2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii) títulos ou valores
mobiliários conversíveis em ações, iii) ativos, tangíveis ou intangíveis.
2.2. Por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, de: i)
controle, ii) partes de uma, iii) outras empresas. (art. 90, II)
3. Incorporação por uma ou mais empresas de i) outra ou ii) outras empresas
(art. 90, III);
4. Celebração por duas ou mais empresas de: i) contrato associativo, ii)
consórcio, iii) joint venture. (art. 90, IV)
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Controle antitruste
Isenção antitruste
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração
quando:
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do
disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às
licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas
decorrentes.
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Controle antitruste
Consulta do Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis (IBP).
Consulta CADE nº 08700.00207/2014-02.
Assunto: obrigatoriedade de notificação de operação consistente na alienação
de direitos e obrigações referentes a concessões de exploração e produção de
petróleo e gás.
Cessões de direitos e obrigações relacionadas a concessões já licitadas.
Notificação obrigatória.
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Controle antitruste
Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro:
“Os direito econômicos previstos nos contratos de concessão: “podem implicar cumulação de
participação em produção e resultados. Podem, ainda, por se tratar de concessão,
representar barreiras à entrada ao mercado de exploração e produção ou obstáculo ao
acesso de insumos por parte do restante da cadeia da indústria de petróleo ou gás. Ou seja,
os contratos de concessão de E&P conferem aos seus titulares, sob a regulação da ANP, o
acesso a ativo essencial para a cadeia produtiva de petróleo e gás, a saber, o direito à
exploração e a extração desses insumos fósseis dos quais dependem todos os demais
segmentos dessa indústria. Estes contratos trazem consigo a possibilidade de acréscimo de
reservas, ativo intangível de extrema relevância para a valorização das empresas. Observa-
se, assim que, (sic) o risco da acumulação destes ativos em torno de um ou poucos (sic)
agente econômicos indica que o fato jurídico apontado como neutro do ponto de vista
concorrencial é, na verdade, uma típica concentração econômica enquadrável nas
hipóteses do art. 90, II, da Lei 12.529/2011.”
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(Voto do Conselheiro Eduardo Ribeiro, p. 3)
Controle antitruste Conduta
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que
não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste
artigo.
§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores
específicos da economia.
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Condutas em espécie
Art. 36, §3º, da lei 12.529/2011:
Colusão/Restrição horizontal: cartel
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
Colusão/Restrição Vertical
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
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Âmbito de incidência da Lei do CADE
A Lei n.º 12.529/2011 aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou
privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de
fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica,
mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal (Art. 31).
Mercado relevante: geográfico e de produto
Exercício de poder de mercado
Barreiras à entrada
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Ato de concentração ou conduta?
Processo: Ato de Concentração n.º 08700.006734/2015-10/CADE.
Requerente: TVSBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S/A, RÁDIO E TELEVISÃO RECORD S/A E TV
ÔMEGA LTD.
Trata-se de notificação obrigatória ao CADE de ato de concentração a ser realizado por
SBT, Record e RedeTV, empresas que são prestadoras de serviços de radiodifusão de sons
e imagens.
Em síntese, a operação consiste na formação da joint venture denominada Newco, cuja
finalidade é o licenciamento dos canais de TV aberta das Requerentes para empresas de
TV por Assinatura.
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O mercado
Art. 32, § 12, da Lei nº 12.485/2011: “A geradora local de radiodifusão de sons e
imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação
transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não
discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos
técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à
prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da
programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo.”
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Descrição da operação
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Newco
33% 33% 33%
Parecer n.º 327/2015/CGAA5/SGA1/SG, p.3.
Lei 12.485/2011
Produção: atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte
Programação: atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado
Empacotamento: atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante
Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;
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ANCINE
ANATEL
Cadeia de produção do setor de som e imagem
relativo à TV
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(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin, p. 11)
Emissoras de TV aberta: opções de fazer
chegar o seu conteúdo ao consumidor final
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(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin, p. 12)
Superintendência-Geral do CADE
A Superintendência-Geral considerou dois mercados relevantes, um mais amplo e outro mais restrito, para definir a participação de mercado da Newco com base na proxy de audiência em 2014, a saber:
(i) licenciamento de canais para TV por assinatura (sem qualquer segmentação),
(ii) licenciamento de sinais de TV aberta para o mercado de TV por assinatura.
Enquanto o primeiro cenário resultou em market share de 16,92%, o que não denotaria possibilidade de exercício de poder de mercado; de outro lado, considerando o segundo cenário, a joint venture passaria a ter 34,7% do mercado, motivo pelo qual, segundo a SG “existiria a possibilidade, em tese, de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes como resultado da operação (...)” (p.8).
Embora possível o exercício do poder de mercado pelas Requerentes em razão da operação, a SG entendeu que seria improvável o exercício desse suposto poder.
Aprovação sem restrições.
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PARECER Nº 327/2015/CGAA5/SGA1/SG
Decisão do Tribunal do CADE
Quórum Decisão Conselheiros
Maioria Aprovação com restrição (i) Alexandre Cordeiro, (ii) Gilvandro Vasconselos, (iii) Paulo
Burnier, (iv) Presidente do CADE.
Vencido Aprovação sem restrição (i) Márcio de Oliveira Júnior.
Vencido Reprovação (i) Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, (ii) João Paulo de Resende.
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Conselheira Cristiane Alkmin De acordo com a Relatora, a operação resulta em “altíssima probabilidade de impactar
negativamente o bem-estar” dos consumidores que assinam TV paga, o que corresponde a, aproximadamente, 60 milhões de brasileiros (p.39).
Isso porque a operação tem como finalidade básica “fazer preço” conjuntamente no licenciamento do conteúdo/programação das TVs abertas no mercado de TV paga.
Levando em conta essa peculiaridade da operação, a Relatora é categórica em afirmar que:
“se essa JV não tivesse sido notificada ao Cade, dita operação teria mais características de um cartel (ação coordenada para aumento de preço sem geração de eficiências) do que de um tradicional AC (onde se faz um balanço entre o eventual aumento de preço vis-à-vis as suas eficiências para verificar se o efeito é não negativo sobre o bem-estar social e em especial sobre o do CF)” (p.39).
Noutro giro, embora as Requerentes apresentem a promessa de gerar conteúdo novo por meio da criação de canais pagos, não há demonstração de outras eficiências específicas da operação que pudessem sinalizar que o preço dos pacotes ofertados pelas operadoras de TV paga pudesse diminuir ou ficar constante.
Ao revés, no entendimento da Relatoria, a operação “não tem potencialidade de trazer inovações para o seu mercado, mas sim causar dano ao bem-estar do” consumidor da TV paga (p.39).
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(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)
Conselheiro Alexandre Cordeiro
Elaboração de um Acordo em Controle de Concentrações.
Adoção de medidas para evitar a prática de exercício abusivo do poder de
mercado.
“235. Considerando o exposto no voto, e, principalmente as cláusulas do contrato,
entendo que se conseguiu preservar o interesse público, em especial dos
consumidores, sem inibir a liberdade de associação, a qual apresenta, nos termos do
ACC, baixo potencial anticompetitivo, bem como eficiências decorrentes da união de
esforços das Requerentes.
236. Quando considerada a atual estrutura de mercado no setor, com elevada
concentração tanto no lado das emissoras quanto no de operadoras de televisão por
assinatura, os efeitos esperados do ACC passam a ser um aumento da pressão
competitiva, o que entendo ser um objetivo desse Conselho, tendo em vista os
benefícios sociais gerados.”
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(Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 35)
ACC “i. Estabelecimento dos objetos da Newco, alguns deles com obrigações assumidas perante o CADE, a fim de
melhorar as condições concorrências no mercado: (i) criação, produção e geração de conteúdo audiovisual
para diferentes meios de comunicação, (ii) intermediação e agenciamento de conteúdo destinados à televisão
por assinatura, (iii) prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral, (iv) representação
publicitária e/ ou venda de publicidade para os canais criados e/ ou programados, (v) intermediação e
representação para distribuição e venda de sinais de televisão para qualquer meio de distribuição e (vi)
participação em outras sociedades;
ii. Estabelecimento de prazo para a existência da Newco, tendo em conta que a regra do retransmission
consent é recente no Brasil, bem como que o mercado é muito dinâmico, de modo que pode ser útil nova
avaliação sobre o funcionamento da empresa pelo CADE, considerando os efeitos da operação no mercado;
iii. Obrigação de investimento conjunto das Requerentes por meio da Newco, com integração econômica
relevante orientada ao desenvolvimento conjunto de produtos e serviços para televisão paga e outras mídias, de
modo que haja potencial para uma melhoria da qualidade do conteúdo já ofertado no mercado;
iv. Obrigação de investimentos individuais pelas Requerentes, tendo em vista o aprimoramento de conteúdo,
com geração de externalidades positivas para telespectadores não assinantes de TV por assinatura, conforme
plano de negócios a ser aprovado pelo CADE;
v. Tratamento assimétrico que implique em subsídio a pequenos e médios operadores de SeAC, visando a
redução de seus custos, de forma a permitir que rivalizem com as grandes operadoras, limitando a capacidade
destas de imporem aumentos de preço;
vi. Facilitação para o monitoramento do acordo pelo CADE, aumentando a possibilidade de detecção de
eventual descumprimento;
vii. Aplicação de penalidades em caso de descumprimento do acordo.”
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(Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 31)
Novos Horizontes
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Investimento em infraestrutura
Medida Provisória n.º 727/2016 - Cria o Programa de Parcerias de Investimentos – PPI
Exposição de Motivos:
1. Situação atual: crise econômica severa, desemprego e perda do poder de compra da
população.
2. Proposta: investir em infraestrutura oportunidade de empregos, redução de custos
logísticos, aumento de competitividade nacional e melhoria da prestação dos serviços
públicos.
3. Meio adequado: ampliação e fortalecimento da parceria entre Estado e iniciativa
privada aprimoramento de governança e estruturação de investimentos.
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Objetivos do PPI
Ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País;
Garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas e preços adequados;
Promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços
Assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos;
Fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação.
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Princípios do PPI
Estabilidade das políticas públicas de
infraestrutura
Legalidade, qualidade, eficiência e transparência da
atuação estatal
Máxima segurança jurídica aos agentes
públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos
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Caso: excludentes de responsabilidade no setor elétrico
Situação anterior:
Art. 4º da Lei nº 13.203/2015 – atribuição de competência ao Ministério de Minas e Energia (Poder Concedente) para julgar excludente de responsabilidade de empreendedor no caso de atraso no início da operação comercial de geração ou de transmissão.
ANEEL: função de instrução do processo a ser julgado pelo MME.
Situação atual:
Revogação do art. 4º da Lei nº 13.203/2015. Exposição de motivos:
“Quanto à sugestão de se revogar o art. 4º da Lei nº 13.203, de 8 de dezembro de 2015, cabe mencionar que desde a instituição da ANEEL, em 1996, há uma segregação das atividades típicas de Poder Concedente, exercidas pelo Ministério de Minas e Energia e aquelas inerentes da Agência Reguladora, exercidas pela ANEEL. A revogação deste dispositivo visa assegurar a segregação de atividades e tem fundamento na segurança regulatória gerada quando se separam as instituições responsáveis pelas fases de planejamento/contratação e pelas de gestão/fiscalização.”
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Qualidade da regulação
Cumprimento dos contratos
Autonomia institucional
Morosidade do Judiciário
Previsibilidade
Probidade (moralidade)
REGO, Anna Lygia Costa.
Confiança & investimentos
estrangeiros: uma análise do
ambiente jurídico brasileiro.
São Paulo: Singular, 2013,
p.295.
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Obrigado!
Myller Kairo Coelho de Mesquita
http://ndsr.org/
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