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16. Mai 2010

Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser

Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG)

General Counsel Zürcher Kantonalbank

Referat vom 6. Mai 2010

Finance - Modul XIV/7 - Vaduz/Triesen / 3. – 7. Mai 2010

Compliance Management

Executive M.B.L..-HSG

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26. Mai 2010

InhaltsverzeichnisExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIII/7

Ausgangslage für Compliance........................................................................................................ 3-4

Begriffliches..................................................................................................................................... 5-23

Compliance als Element des Risikomanagements......................................................................... 24

Einbindung des Compliance Risikomanagements in die Gesamtrisikoorganisation einer Bank.....25

Zur Unterscheidung der 2. und 3. Stufe bei den Compliance Risiken............................................. 26

Risikoerkennungs- und Identifikationsprozess................................................................................ 27-32

Massnahmen zur Vermeidung bzw. Begrenzung von Compliance Risiken..................................... 33-34

Überwachung von Compliance Risiken........................................................................................... 35-40

Neueste Tendenzen........................................................................................................................ 41-42

Anforderungen an die Organisation der Compliance Funktion....................................................... 43-47

Fazit................................................................................................................................................. 48-49

Verhaltenskodex.............................................................................................................................. 50-69

Whistleblowing................................................................................................................................ 70-91

Mögliches Abwehrdispositiv gegen Korruption................................................................................ 92-105

Fallstudie Geldwäscherei (Privatbestechung und Geldwäscherei)................................................. 106-126

Folien-Nr.

Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

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36. Mai 2010

Ausgangslage für Compliance

• Fatale Folgen der Verletzung von Rechtsnormen:

� Rechtliche Sanktionen (Schadenersatz, Busse, Gefängnis, Bewilligungsentzug, Lizenzverlust etc.)

� Entstehung von grossen Verlusten

� Image- und Reputationsschäden

� Wachsende Bedrohungen rufen nach Abwehrdispositiven

� Prävention statt Reaktion oder Repression


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46. Mai 2010

Ausgangslage für Compliance

• Grosse Bedeutung des Managements von Rechtsrisiken für das Gedeihen und Überleben eines Unternehmens

� Grundfragestellung:

Mit welchem Instrumentarium geht ein Unternehmen dieses Problem an ?


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56. Mai 2010

• Compliance = Kontrolle ?

• Compliance = Überwachung ?

• Compliance ist verantwortlich dafür, dass alle Mitarbeitenden sich an die Normen des Rechts halten !

• Compliance ist Sache des Compliance Officers !

• Bei Rechtsverletzungen und Reputationsschäden ist Compliance verantwortlich

• Der Compliance Officer muss unzulässige Geschäfte verbieten !

BegrifflichesExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

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66. Mai 2010

• Compliance ist, was der solchermassen bezeichnete Compliance Officer macht.

• Compliance ist die Verantwortung des Compliance Officers.

• Compliance hat nichts mit der Rechtsabteilung zu tun.

• Alles, was mit Compliance bezeichnet wird, ist Compliance.


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76. Mai 2010

• Legal und Compliance sind demzufolge unterschiedlich zu unterstellen.

• Legal macht Rechtsberatung und Compliance schreibt Weisungen.

• etc.

• Legal und Compliance sind zwei völlig verschiedene Funktionen.


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86. Mai 2010

Begriffliches

Compliance ist einerseits die Übereinstimmung des Verhal-tens und der Handlungen der Bank und der Mitarbeitenden mit den für sie geltenden Normen des Rechts und der Ethik und andererseits die Gesamtheit aller organisatorischen Massnahmen zur Verhinderung von Gesetzesverletzungen und Verstössen gegen Regeln und Normen der Ethik durch die Bank, deren Organe und deren Mitarbeitende.

• Allgemeine Definition Compliance


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96. Mai 2010

Begriffliches

• Definition der Compliance Risiken gemäss Ziff. 3 des Basler Papiers betreffend Compliance vom April 2005:

" The expression "compliance risk" is defined in this paper as the risk of legal or regulatory sanctions, material financial loss, or loss to reputation a bank may suffer as a result of its failure to comply with laws, regulations, rules, related self-regulatory organisation standards, and codes of conduct applicable to its banking activities (together,"compliance laws, rules and standards")."


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106. Mai 2010

Begriffliches

• Definition der Compliance Risiken gemäss Rz 98 FINMA-RS 08/24 Überwachung und interne Kontrolle Banken vom 20. November 2008 (in Kraft seit 1.1.2009)

" Als Compliance-Risiko gilt das Risiko von Verstössen gegen Vorschriften, Standards und Standesregeln und entsprechenden rechtlichen und regulatorischen Sanktionen, finanziellen Verlusten oder Reputationsschäden."

Hinweis: Von den "Vorschriften" sind auch Verträge mit Kunden erfasst !


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116. Mai 2010

Begriffliches

• Zur Abgrenzung der Compliance Risiken von den operationellen Risiken


1. Operationelle Risiken (nach Basel II)Risiko von Verlusten aus Ungenügen oder Versagen interner Verfahren, von Menschen und von Systemen sowie aus externen Ereignissen (nach Basel II sind rechtliche Risiken ausdrücklich eingeschlossen und strategische und Reputationsrisiken ausgenommen) (vgl. auch Art. 77 der Eigenmittelverordnung vom 29.9.2006 (ERV; SR 952.03) und Rz 2 FINMA-RS 08/21 Operationelle Risiken Banken vom 20.11.2008

2. Mangel dieser DefinitionRechtliche Risiken, die zu anderen (Rechts-)Nach-teilen als Verlusten und zu Reputationsschäden führen (z.B. Bewilligungsentzug, Kündigung, Ausschluss, Lizenzverlust, steuerliche Nachteile, Konventionalstrafen, Gefängnisstrafen, Bussen), sind nicht erfasst.

3. Behebung dieses Mangels

Reputations-risiken

OperationelleRisiken

Rechtsrisiken Rz 98 FINMA-RS 08/24 Überwachung und interne Kontrolle Banken vom 20.11.2008 und Ziff. 3 des Basler Papiers vom April 2005 betreffend Compliance

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126. Mai 2010


Begriffliches

Definition der Compliance Risiken

Ursache

Folgen

Verhalten der Menschen/Mitarbeitenden

• Aktives Tun• Passives Unterlassen• Vorsätzlich

(mit Wissen und Willen)• Fahrlässig

(sorgfalts- bzw. pflichtwidrig)

Rechtsverletzung

Rechtliche Sanktionen

• Bussen• Freiheitsstrafen• Kündigungen• Lizenzverlust• Bewilligungsentzug• etc.

Finanzielle Verluste

• Abschreibung von Forderungen• Schadenersatz• Verlust von Kreditsicherheiten• etc.

Hinweis: Management bzw. Steuerung von Compliance Risiken als Verhaltensrisiken muss demzufolge beim Verhalten bzw. Verhindern von Rechtsverletzungen ansetzen !

Reputationsschäden

• Keine neuen Kunden• Verlust von bestehenden Kunden• Verlust von Marktanteilen• etc.

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136. Mai 2010

Begriffliches

• Beispiel für die Abtrennung der Rechtsrisiken (recte: Compliance Risiken) von den operationellen Risiken beim Risk Management

Beispiel: Credit Suisse Group,Geschäftsbericht 2006, S. 89

Credit Suisse Group,Supplemental Information 2006, p. 7 ff.

� Gründe für die Abtrennung: Steuerung von Compliance Risiken mit monetären Anreizen ist ungeeignet (to be ethical for profit, is not ethical)

� Steuerung von Compliance Risiken mit Risikoallokation und entsprechender Belastung von Risikokapitalkosten als ungeeigneter Ansatz

� Ansatz von Basel II, operationelle Risiken unter Einschluss der Compliance Risiken mit Eigenmittelunterlegung zu steuern, ist völlig verfehlt !


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146. Mai 2010

Begriffliches

" Als unabhängige Funktion innerhalb der Bank unter-stützt Compliance die Geschäftsleitung und die Mit-arbeitenden der Bank bei der Einhaltung der für sie geltenden Normen des Rechts und der Ethik. Diese Unterstützung besteht in der Regel aus Identifikation, Beurteilung, Beratung, Überwachung und Berichter-stattung in Bezug auf jene Rechts-, Reputations- und Verlustrisiken, die aus der Verletzung von Normen des Rechts und der Ethik resultieren (Compliance Risiken)."

Funktion "Compliance" (besser: "Funktion Recht")


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156. Mai 2010

Begriffliches

Erstes Zwischenfazit

Compliance ≠ Compliance Funktion

Compliance ≠ Compliance Risiken (vgl. Folien 9 und 10)

Compliance ≠ nur Bekämpfung der Geldwäscherei

Compliance ≠ nur Bekämpfung von Insiderverhalten

Compliance ≠ nur Bekämpfung von Korruption

Compliance ≠ nur Bekämpfung von Kartellverstössen

Compliance ≠ nur einzelne Rechts- und Tätigkeitsgebiete

Compliance hat eine ethische Komponente

Compliance = Legal Compliance und Integrity Compliance


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166. Mai 2010

Exkurs: Ethik als Element von Compliance

• Ist kodifizierte Ethik überhaupt Ethik ?

• Können Rechtspflichten Gegenstand eines Ethikkodexes sein ?

• Was ist in einem internationalen Konzern moralisch und/oder ethisch angesichts der Tatsache mehrerer Weltkulturen und Welt-religionen ?


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176. Mai 2010


• Recht= mit rechtsstaatlicher Macht erzwingbare Norm

• Moral= Gesamtheit der gewohnten, faktisch geltenden morali-schen Wertvorstellungen und Urteilsweisen, Grundsätze und Normen, die in einer kulturellen Lebenspraxis das sittlich richtige Handeln in allgemeiner, für jedermann verbindlichen Weise bestimmen. Im Unterschied zur Rechtsnorm ist Moral rechtsstaatlich nicht erzwingbar. Der Verbindlichkeitsanspruch einer moralischen Norm hängt von der überwiegenden Akzeptanz in einer Gemein-schaft oder Gesellschaft ab. (Quelle: Peter Ulrich, Integrative Wirtschaftsethik, 2. Auflage,

Bern/Stuttgart/Wien, S. 30 f.)


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186. Mai 2010


Hinweis: Ethos (mit kurzem "E") bedeutet griechisch "Wohn-sitz", vertrauter Ort unseres Lebens, an dem wir unsere Ge-wohn-heiten und Sitten (wortverwandt mit "Sitz" !) festmachen und unseren inneren Halt finden.

• Ethos= das subjektive Moralbewusstsein , in dem Personen ihr personales Selbstverständnis definieren und ihre Lebens-führung bzw. die dieser zu Grunde liegenden moralischen Grundsätze faktisch begründen – unabhängig davon, ob es sich um ethisch gute Gründe oder um ideologische Selbst-täuschung handelt (Gesinnung = personaler Identitäts- und Legitimationsanspruch)(Quelle: Ulrich, a.a.O., S. 43)


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196. Mai 2010


• Ethik (als moderne Vernunfts ethik) = Philosophische Reflexion , die mit Mitteln der prak-tischen Vernunft ein allgemein gültiges humanistisches Moralprinzip zu begründen versucht, in dessen Licht die normative Gültigkeit moralischer Ansprüche kritisch geprüft werden kann, und die darüber hinaus universale Bedin-gungen und Formen des guten Lebens, des gerechten Zusammenlebens und des verantwortlichen Handelns untersucht – möglichst unabhängig von Moral- und Ethos-traditionen, wohl aber in kritischer Auseinandersetzung mit ihnen (universalistischer Vernunftsstandpunkt der Moral)

(Quelle: Peter Ulrich, a.a.O., S. 43)


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206. Mai 2010


Freiwillige Selbstbindung des Unter-nehmens an Normen, die nach der jeweils anwendbaren Rechtsordnung für das Unternehmen keine Geltung haben oder nicht existieren

• Freiwillige Selbstbindung an internatio-nale Standards (z.B. Wolfsberg Principles)

• Freiwillige Selbstbindung an ausländisches Recht (� z.B. im Konzern)

• Selbstbindung an Fairness-Regeln irgendwelcher Art

Unternehmen

Tochter-gesellschaft

Mitarbeiter Mitarbeiter

Überbindung durch vertragliche Verein-

barung und/oder Statuten

Unternehmen

Freiwillige gegen-seitige Verpflichtung

(z.B. VSB der Banken)

Durch vertragliche Vereinbarung und/oder Statuten (Rechtsinstrumente) werden Normen der Ethik zum Inhalt des Rechts und dadurch durch das Recht erzwingbar !


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216. Mai 2010

Begriffliches

Die Compliance Funktion hat nur Unterstützungsfunkti on

• Prinzipien 2 und 7 des Basler Ausschusses

• Rz 99 und 108 FINMA-RS 08/24 Überwachung und interne Kontrolle Banken vom 20.11.2008

� Es ist primär die Verantwortung des Managements, dafür zu sorgen, dass sich das Unternehmen und dessen Mitarbeitende an die Normen des Rechts und der Ethik halten. Je nach Grösse, Geschäftstätigkeit, Struktur und Organisation des betreffenden Unternehmens kann eine eigens dafür geschaffene Organisationseinheit (Legal & Compliance Abteilung) das Management in dieser Aufgabe unterstützen .


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226. Mai 2010

Begriffliches

Zur Unterstützungsfunktion der Compliance Funktion

• Die Compliance Funktion hat keine Anordnungskompetenz, die Compliance Funktion hat in aller Regel (Ausnahmen vor-behalten) nur Empfehlungskompetenz.

• Punktuell geregelte Ausnahmen können sich beziehen auf die

� Meldung verdächtiger Transaktionen gemäss Geld-wäschereigesetz

� Genehmigung von Eigengeschäften des Personals oder

� Genehmigung von Anstellungen bestimmter Spezialisten


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236. Mai 2010

Begriffliches

• Mit der Unterstützungsfunktion vereinbar ist das Interventions-recht oder die Interventionspflicht der Compliance Funktion zur Identifikation von Risiken oder Abklärung von Verletzungen der Compliance. Die Art der Erfüllung der Interventionspflicht kann unterschiedlich sein:

� Information des CEO oder des Verwaltungsratspräsidenten

� Abmahnung, wenn eine Empfehlung nicht befolgt wird

� Antragspflicht

� Eskalation an höhere Instanzen (Pflicht zum Beschreiten des "Rechtsmittelweges")

Die Compliance Funktion kann also Geschäfte nicht verbieten, Transaktionen nicht untersagen, Produkte nicht zurückrufen etc.


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246. Mai 2010

Compliance als Element des Risikomanagements

Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 der Schweizer Bankenverord-nung (BankV) als Beispiel:

" 2 Die Bank regelt die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen."


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256. Mai 2010

Einbindung des Compliance Risikomanagements in die Gesamtrisikoorganisation einer BankExecutive M.B.L..-HSG

Finance – Modul XIV/7

Compliance-LinieCRO-Linie

Risikokontrolle

z.B. Risikocontrolling

Compliance Funktion

Unterstützungsfunktion gemäss Rz 108-112 FINMA-RS 08/24• Risikomanagement losgelöst vom Einzelfall• Risikoinventar• Definition und Einsatzmöglichkeit von Risikosteuerungstools für den Einzelfall

Präventives Risikomanagement

z.B. Credit Office, Marktrisikomanagement, OpRisk

Präventives Management von Compliance-Risiken

Unterstützungsfunktion gemäss Rz 108-112 FINMA-RS 08/24• Präventives Management von Compliance Risiken im Einzelfall

Risikobewirtschafter Risikobewirtschafter

3. LoD

2. LoD

1. LoD

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266. Mai 2010

Zur Unterscheidung der 2. und 3. Stufe bei denCompliance Risiken

Im EinzelfallÜber den Einzelfall hinaus

(allgemeines Risikomanagement)

• z.B. Frage der Sicherheiten für einen Kredit

• Generelle Einschätzung der Compliance Risiken für das gesamte Bankinstitut bzw. den Konzern, losgelöst vom Einzelfall

• Identifikation von Systemrisiken (System = Unternehmen als Gesamtsystem)

• Identifikation von Risikobereichen oder Risikoportefeuilles

• Evaluation von Methoden zur Identifi-kation, Beurteilung und Vermeidung bzw. Reduktion von Risiken sowohl generell wie im Einzelfall

• Ausarbeitung des jährlichen Tätigkeits-plans für die Funktion Compliance (Compliance Action Plan)


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276. Mai 2010

Risikoerkennungs- und Identifikationsprozess Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

Risikobeschreibung

Untersuchungen von Behörden

"Concerns" aus Whistleblowing

Kunden-reklamationen

Revisions-berichte

Disziplinarfälle

Rechtsfälle VR

Presseberichte/externe Informationen

Verlustschein- und Pfandausfallregister

Berichterstattung und Meldungen von

Konzerngesellschaften

Neue Strategien, Produkte, Geschäfts-

felder

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286. Mai 2010

Risikoerkennungs- und IdentifikationsprozessExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

• Risikoidentifikation entlang von Gesetzesbestimmungen (unpraktikabel)

• Risikoidentifikation entlang der Prozesslandschaftskarte (Nicht durchführbar, weil Bank anders organisiert ist !)

• Pragmatischer Ansatz: Risikoidentifikation entlang von Rechtsgebieten, Geschäftsfeldern, der Geographie (Inland/Ausland), Produkten, Problemfeldern mit jeweiliger Adressierung der einzelnen Risiken an jene OE, die sie am wirksamsten steuern kann (kein Vorwurf, keine Anklageerhebung an die jeweilige OE !)

Mögliche Vorgehensweisen

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296. Mai 2010


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306. Mai 2010


• Self Assessment durch die Front � Vorteil: Hohe Identifika-tion; Nachteil: Fehlendes Fachwissen

• Expertengutachten durch die Funktion Recht & Compliance mit Möglichkeit der Stellungnahme durch die betroffenen OEs (Vorteil: Experten mit langjähriger Erfahrung im Unter-nehmen; Nachteil: Unerfahrene Rechtsexperten)

• Risikoidentifikation nach Massgabe der "Inhärenztheorie" (COSO-Ansatz) � nicht zielführend � zuviele Compliance Risiken � nicht praktikabel ! Oder: Von der Unvollkommen-heit der menschlichen Natur !

Methoden

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316. Mai 2010


• Risikoidentifikation unter Berücksichtigung bereits getroffe-ner Massnahmen (nach COSO: Restrisiko) � praktikabler Ansatz

• Retrospektive oder "historische" Methode versus Risiko-prognose (vergangenheitsbezogene Daten versus Trends oder Zukunftsszenarien � Akzeptanz von Prognosen in die Zukunft im Unternehmen bei Compliance Risiken gering !)

Methoden

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326. Mai 2010


klein (C) mittel (B) gross (A) hoch

(A

)

Risiko

mittel

Risiko

gross

Risiko

gross mehr als 1x in 5 Jahren

mitte

l (B

)

Risiko

klein

Risiko

mittel

Risiko

gross mindestens 1x in 5-20 Jahren

kle

in (

C)

Risiko

klein

Risiko

klein

Risiko

mittel weniger als 1x in 20 Jahren

unter 10 Mio. 10 - 100 Mio. über 100 Mio.

Schadensausmass W

ahrs

chein

. Er

eig

nis

häufigkeit

(AC) (AB) (AA)

(BB) (BC) (BA)

(CC) (CB) (CA)

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336. Mai 2010


Massnahmen zur Vermeidung bzw. Begrenzung von Compliance Risiken

Dokumentation von Massnahmen

Risikobegrenzung/-vermeidung

Projekte, z.B. "Meldepflicht nach

Art. 20 BEHG"

Organisation der Bank und des Konzerns Reglemente/

Weisungen

Geschäftsfelder/Produkte

Ausbildung

IT-Lösungen

Prozesse/Abläufez.B. PreDeal Consultation

Massnahmen der Compliance Funktion

(im Unterschied zu den übrigen Massnahmen v.a.

Risikomanagement im Einzelfall [vgl. folgende Folie]; im Übrigen

vgl. Tätigkeitsplan)

Überwachung und Kontrolle von

Geschäftsabläufen und Transaktionen

Revisionsberichte

Personalrekrutierung

Strategie/Entschei-dungen der GL

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346. Mai 2010

Massnahmen zur Vermeidung bzw. Begrenzung von Compliance RisikenExecutive M.B.L..-HSG


Information über die massgeblichen rechtlichen Rahmenbedingungen für die Bank

Rechtsberatung i.S.v. Legal Controlling

Rechtsberatung i.S.v. Legal Engineering

Prozessführung (bzw. Instruktion und Begleitung von Prozessen und Verfahren)

Schulung

Umsetzung von Erlassen

Risikoidentifikation generell (Risikoinventar)

Risikobeurteilung generell mit Massnahmen (Risikoinventar)

Berichterstattung

Überwachung

Kontrollen

Ermittlungen/Abklärungen

Wahrnehmung von Management-Aufgaben im Ausnahmefall (z.B. Meldung gemäss Art. 10 GwG)

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356. Mai 2010

Überwachung von Compliance RisikenExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

Überwachungsmöglichkeiten im Überblick

• Jährlicher Risiko-Review (auch) durch Experten

• Risikoidentifikation im Dialog mit der Front

• Wichtige Unterscheidung: Überwachung und Kontrolle einzelner Transaktionen und Geschäftsfelder ≠≠≠≠ Über-wachung der Risikoentwicklung

• Berichterstattung/Erfüllung von Meldepflichten bei besonderen Vorkommnissen

• Überwachung von Risiken durch Eingreifen im Einzelfall

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366. Mai 2010


Management

Primäre Überwachungs-und

Kontrollverantwortung

Führungsüberwachung und Kontrolle

Mitarbeiter

Abläufe/Prozesse

Produkte

CRO

Delegation der Durchführung an unabhängige Instanzen mit Durchführungsverantwortung

Reporting

direkt

Spezialisten

Subdelegation (Ausführung)

Vorschlag

Risiko ControllingCompliance

Entscheidung darüber und Verantwortung dafür, dass und was kontrolliert wird

Verantwortlichkeit für die Überwachung von einzelnen Transaktionen und Geschäftsfeldern

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376. Mai 2010


Überwachung von Compliance Risiken

Überwachung von einzelnen Transaktionen im Einzelfall

• Rechtsberatung im Einzelfall als Ausgangspunkt (Haupttätigkeit der Funktion Compliance !)

• Intervention im Einzelfall bei Nichtbefolgung der Rechts-empfehlung

�� Information des Vorgesetzten des Adressaten der Rechtsempfehlung

�� Förmliche Abmahnung des Adressaten und des Vorgesetzten

�� Durch Eskalation an weitere Vorgesetzte

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386. Mai 2010


�� Ablauf

�� Entscheid eines bestimmten Gremiums, z.B. Konflikt-komitee

�� Eskalationsrecht des General Counsel an den Ver-waltungsrat

• Das PreDeal Consultation-Verfahren im Besonderen

Überwachung von einzelnen Transaktionen im Einzelfall


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396. Mai 2010


Linienorganisation Risikomanagement Ausschüsse und Komitees

1. LoD

Risikobewirtschafter

Risiko- und Compliance-Funktion

Compliance-LinieCRO-Linie

2. LoD

3. LoD

Präventives Risiko-management

Risikokontrolle

Generaldirektion

Bankrat und Bankpräsidium

CEO

Risikomanagement-Ausschuss

Prüfungsausschuss

Konfliktausschuss 1)

CRO CROGD 1. LoD

CEO CRO

CEOCFO

General Counsel General Counsel

Risikoausschuss 2)

Vertreter

CRO-Linie

Komitees

Vertreter

CRO-LinieCompliance-Linie

VertreterRisikobewirtschafter

VertreterRisikobewirtschafter

General Counsel

Risikoinventar undRisikosteuerungs-

tools

PräventivesManagement von

Compliance-Risikenim Einzelfall

1) Eskalationsorgan ist das Bankpräsidium 2) Eskalationsorgan ist die Generaldirektion

Mögliche Überwachung von Compliance Risiken im Einzelfall durch entsprechende Risikoorganisation


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406. Mai 2010


Verwaltungsrat

Prüfungsausschuss

Risikomanagement-Ausschuss des VR

(sofern vorhanden)

CEO

Geschäftsleitung

CRO

Compliance Funktion

WeitereTochterge-

sellschaftenDezentrale Einheiten

Periodizität und Inhalt unterschiedlich

Überwachung durch Berichterstattung über Compliance Risiken

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416. Mai 2010

Neueste TendenzenExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

Unternehmensjuristen/Compliance Officer als mögliche Straftäter wegen Unterlassung(vgl. BGH-Urteil vom 17. Juli 2009, WM 2009, 1882 ff.)

Der BGH verurteilte den Chef der Rechtsabteilung und Innen-revision der Berliner Stadtreinigungsdienste wegen Beihilfe durch Unterlassung zum Betrug in mittelbarer Täterschaft, weil er weder den Vorstandsvorsitzenden noch den Aufsichtsrats-vorsitzenden über die fehlerhafte Berechnung des Tarifs für die Reinigung der Berliner Strassen aufmerksam gemacht hatte (Deliktssumme: EUR 23 Mio.). Interessant ist die Feststellung des BGH über die Funktion des Compliance Beauftragten unter dem Titel einer Garantenstellung nach § 13 Abs. 1 D-StGB:

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426. Mai 2010

Neueste TendenzenExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

Unternehmensjuristen/Compliance Officer als mögliche Straftäter wegen Unterlassung(vgl. BGH-Urteil vom 17. Juli 2009, WM 2009, 1882 ff.)

"Deren Aufgabengebiet ist die Verhinderung von Rechtsverstössen(Hervorhebung durch den Verfasser), insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können... Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstösse aufzudecken und zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten (Hervorhebung durch den Verfasser) dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstösse zu beanstanden und zu unterbinden hat."

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436. Mai 2010

Anforderungen an die Organisationder Compliance Funktion

Zur Unabhängigkeit der Funktion Compliance

• Grundlage für die Compliance Funktion in der Unter-nehmensverfassung

�� Regelung in einem eigens dazu geschaffenen Erlass, welcher vom Verwaltungsrat mindestens zu geneh-migen ist (beachte Prinzip 1 des Konsultativentwurfs des Basler Ausschusses vom Oktober 2003: "charter" = Frei[-heits-]brief)

�� Erwähnung in den Statuten und/oder im Organisa-tionsreglement etc.


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446. Mai 2010


• Stellung bzw. Eingliederung der Compliance Funktion im Unternehmen

�� Unterstellung des Head of Legal & Compliance unter ein Geschäftsleitungsmitglied ohne Ergebnis-bzw. Ertragsverantwortung

�� Head of Legal & Compliance als Mitglied der Geschäftsleitung

• Ernennung und Entlassung des Head of Legal & Com-pliance durch ein der Geschäftsleitung (Senior Mana-gement) übergeordnetes Organ, am ehesten durch den Verwaltungsrat



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456. Mai 2010


�� Der Head of Legal & Compliance kann jederzeit und sofort an den Verwaltungsratspräsidenten gelangen ("eskalieren"), ohne einen Nachteil befürchten zu müssen wegen angeblicher Missachtung des Dienstweges (vgl. Ziff. 32 des Basler Dokumentes vom April 2005).

• Jederzeitiger direkter Zugang zum Verwaltungsratspräsi-denten bzw. Audit Committee und zum Chief Executive Officer, sofern nicht diesem direkt unterstellt



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466. Mai 2010


Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortung

• Kompetenzen bzw. Rechte

�� Recht, aus eigener Initiative Untersuchungen bei festge-stellten Regelverletzungen bzw. zur Abklärung von Risiken durchzuführen

�� Teilnahme an Sitzungen des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung (ohne Stimmrecht)

�� Jederzeitiges Zugangsrecht zu allen nötigen Informationen


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476. Mai 2010


�� Mitgliedschaft in wichtigen Gremien für das Management von (auch Compliance-)Risiken mit beratender Stimme, aber mit Eskalationsrecht bis zum Verwaltungsrat

�� Recht und Pflicht auf "freie Meinungsäusserung" im Interesse des Unternehmens

�� Recht auf Ausstattung mit ausreichenden personellen und finanziellen Mitteln

�� Entscheidungsfreiheit beim Beizug externer Anwälte


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486. Mai 2010

Fazit

• Compliance Management ist Compliance Risiko-management im Rahmen des gesamtbanklichen Risikomanagements.

• Die Verantwortung für die Organisation der Compliance Organisation liegt bei Verwaltungsrat und Geschäftsleitung.

• Die Verantwortung für das Einhalten von Normen liegt bei Management und jedem einzelnen Mitarbeiter


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496. Mai 2010

Fazit

• Die Compliance Funktion ist eine unabhängige Unter-stützungs funktion und trägt dafür ihre zivil-, straf- und aufsichtsrechtliche Verantwortung

• Compliance Management hat eine ethische Dimension (to be ethical for profit, is not ethical). Richtig verstanden erfasst das Compliance Risikomanagement insbesondere auch das Verhältnis zum Kunden

• Gutes Compliance Management ist ein Wettbewerbsvorteilund bedarf allemal eines Commitments von Verwaltungsratund Geschäftsleitung


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506. Mai 2010

Verhaltenskodex und Whistleblowing

als Element einer umfassenden Compliance Politik


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516. Mai 2010

Verhaltenskodex als Element einer umfassenden Compliance Politik

• Chiasso-Skandal der Schweizerischen Kreditanstalt in den 70er Jahren (CHF 1 Mrd. Verlust !)

�� 1977 erste Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB):

- Verpflichtung der Banken zur Identifikation des Vertragspartners und Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten

- Verbot der aktiven Beihilfe zur Kapitalflucht

- Verbot der aktiven Beihilfe zur Steuerhinter-ziehung und ähnlichen Handlungen

- Verbot von Nummernkonten


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526. Mai 2010

• Die Leidensgeschichte der Société Générale de Surveillance

� Weltweite Initiative zur Etablierung eines Ethik-Programms (vgl. Vorbereitungsunterlagen)

• Der Untergang von Enron, Worldcom und Arthur Anderson

� Sarbanes Oxley Act

Verhaltenskodex als Element einer umfassenden Compliance PolitikExecutive M.B.L..-HSG


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536. Mai 2010

• Mögliche Reaktionen auf Skandale

� Gesetzgeber: Sarbanes Oxley Act als (abschreckendes) Beispiel

� Selbstregulierung bzw. Selbstbindung von Unternehmen und Branchen

� Selbstbindung des Unternehmens bzw. der Branche



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546. Mai 2010

Beispiele: - Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken 1977

- City Code (Normen über Insiderrecht)

- Swiss Code of best Practice for Corporate Governance vom 25. März 2002

- Zahlreiche Lösungen zwischen staatlicher Gesetzgebung und Selbstregulierung (Empfehlungen, Richtlinien von Behörden und Branchenverbänden)

• Mögliche Reaktionen auf Skandale



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556. Mai 2010

Einige Fragen zum Thema Business Ethics

• Ist kodifizierte Ethik überhaupt Ethik ?

• Können Rechtspflichten Gegenstand eines Ethikkodexes sein ?

• Was ist in einem internationalen Konzern moralisch und/oder ethisch angesichts der Tatsache mehrerer Weltkulturen und Welt-religionen ?


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566. Mai 2010

Verhaltenskodex / Begriffliches

• Recht= mit rechtsstaatlicher Macht erzwingbare Norm

• Moral= Gesamtheit der gewohnten, faktisch geltenden mo-ralischen Wertvorstellungen und Urteilsweisen, Grund-sätze und Normen, die in einer kulturellen Lebenspraxis das sittlich richtige Handeln in allgemeiner, für jedermann verbindlichen Weise bestimmen. Im Unterschied zur Rechtsnorm ist Moral rechtsstaatlich nicht erzwingbar. Der Verbindlichkeitsanspruch einer moralischen Norm hängt von der überwiegenden Akzeptanz in einer Gemeinschaft oder Gesellschaft ab.

(Quelle: Peter Ulrich, Integrative Wirtschaftsethik, 2. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien, S. 30 f.)


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576. Mai 2010


Hinweis: Ethos (mit kurzem "E") bedeutet griechisch "Wohn-sitz", vertrauter Ort unseres Lebens, an dem wir unsere Ge-wohn-heiten und Sitten (wortverwandt mit "Sitz" !) festmachen und unseren inneren Halt finden.

• Ethos= das subjektive Moralbewusstsein , in dem Personen ihr personales Selbstverständnis definieren und ihre Lebens-führung bzw. die dieser zu Grunde liegenden moralischen Grundsätze faktisch begründen – unabhängig davon, ob es sich um ethisch gute Gründe oder um ideologische Selbsttäuschung handelt (Gesinnung = personaler Iden-titäts- und Legitimationsanspruch)(Quelle: Ulrich, a.a.O., S. 43)


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586. Mai 2010


• Ethik (als moderne Vernunfts ethik) = Philosophische Reflexion , die mit Mitteln der prak-tischen Vernunft ein allgemein gültiges humanistisches Moralprinzip zu begründen versucht, in dessen Licht die normative Gültigkeit moralischer Ansprüche kritisch geprüft werden kann, und die darüber hinaus universale Bedingungen und Formen des guten Lebens, des gerechten Zusammenlebens und des verantwortlichen Handelns untersucht – möglichst unabhängig von Moral-und Ethostraditionen, wohl aber in kritischer Auseinan-dersetzung mit ihnen (universalistischer Vernunftsstand-punkt der Moral)

(Quelle: Peter Ulrich, a.a.O., S. 43)


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596. Mai 2010

Was ist ein Verhaltenskodex ?

• Nach Uwe H. Schneider (ZIP 15/2003, S. 648):

" Das Grundpflichtenheft enthält ein Gerüst der wesentlichen gesetzlichen Aufgaben und der Standards, die die gesellschaftlichen Erwartungen gerade an dieses Unternehmen und die Erwartung des Unternehmens an seine Mitarbeiter wider-spiegeln. Typischerweise sind in das Grundpflich-tenheft die wesentlichen Gebote und Verbote des Arbeits-, Gesundheits- und Umweltschutzrechts, des Kartell-, Kapitalmarkt- und Geldwäscherechts auf-zunehmen sowie der Umgang mit Bestechungsver-suchen und anderen Interessenkonflikten."


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606. Mai 2010

Antworten aus der Praxis

• Holcim

" This code of conduct establishes a common and consistent framework across our global organization for how we will achieve our missions and goals. It provides directions and clarifications and how we conduct our daily business. High business ethics and personal integrity ensure our credibility and reputation as a group."


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616. Mai 2010

Zweck eines Code of Conduct

" Der Code of Conduct dient dazu, die gemeinsamen Grundsätze für unsere Gesellschaft, unser Management sowie unsere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zusammenfassend darzustellen. Unser Code of Conduct soll Fehlleistungen verhindern und die nachfolgend erläuterten Werte und Grundsätze fördern.

• Credit Suisse Group


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626. Mai 2010

Zweck eines Code of Conduct

Obschon die Richtlinien, Weisungen, Instruktionen und Handbücher der Gesellschaften und Business Units der Credit Suisse Group (...) nicht Teil des Code of Conduct sind, widerspiegeln sie die in diesem Dokument enthaltenen Werte und Grund-sätze. Die Einhaltung dieser Werte und Grundsätze wird von allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern erwartet. Mitglieder des Verwaltungsrates sind im selben Masse wie die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zur Einhaltung des Code of Conduct verpflichtet."

• Credit Suisse Group


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636. Mai 2010

• Verfahren

�� Hohes Commitment von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung für die Mitarbeitenden entscheidend (Ziff. 14 Basler Ausschuss)

�� Ausarbeitung und Erlass durch die Geschäftsleitung

�� Genehmigung durch den Verwaltungsrat, nötigenfalls mit Beteiligung weiterer Organe (z.B. Beteiligung des Gesamtbetriebsrates in Deutschland erforderlich [vgl. LAG Düsseldorf zur Ethik-Richtlinie des Wal-Mart Konzerns in ZIP 46/2005, A90])

Was ist bei der Schaffung eines Code of Conduct zu beachten ?Executive M.B.L..-HSG


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646. Mai 2010

• Inhalt

�� Unternehmenskultur als bestimmender Faktor

�� Schlechte Erfahrungen und Skandale als Auslöser

�� Betriebstypische Risiken als mögliche Themen-schwerpunkte

�� Verfassungsrechtliche und gesetzliche Schranken (z.B. Schutz der Persönlichkeit und der Menschen-würde; Mitbestimmungsrecht � LAG Düsseldorf zur Ethik-Richtlinie des Wal-Mart Konzerns)



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656. Mai 2010

• Individualarbeitsvertrag als Grundlage für die Geltung gegenüber dem Mitarbeiter

� Code of Conduct wird zur rechtlich durch-setzbaren Norm !

• Überwachung/Kontrolle durch die Funktion Compliance und das internal audit

• Sanktionen

" Es ist Naivität so zu tun, als ob Moral übrig bliebe, wenn der sanktionierende Gott fehlt."

(Quelle: Zitat Nietzsche bei Peter Ulrich, a.a.O., S. 39)



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666. Mai 2010

• Stellenwert und Bedeutung eines Code of Conduct in rechtlicher Hinsicht

�� Bestandteil der organisatorischen Vorkehren gegen Gesetzesverletzungen

�� Keine Berufung auf die exceptio stupiditatis durch die Mitarbeitenden

�� Straf- und Schadensminderungsgrund

�� Verletzung des Code of Conduct als arbeitsvertragsrechtlicher Kündigungsgrund



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676. Mai 2010

Was ist bei der Schaffung eines Code of Conduct zu beachten ?

• Zusammenspiel von Verhaltenskodex und Einzelweisungen

�� Verhaltenskodex als Orientierungshilfe

�� Einzelweisungen als Konkretisierung einzelner Vorschriften des Code of Conduct


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686. Mai 2010

• Praktische Erfahrung mit Verhaltenskodizes vgl. Bericht der Société Générale de Surveillance in den Vorbereitungsunterlagen

�� Konflikt verschiedener Weltreligionen und Weltkulturen sowie verschiedener Jurisdiktionen

�� Internationales level playing field als mögliche Ursache für eine Nivellierung ethischer Standards nach unten (?)



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696. Mai 2010

�� "To be ethical for profit, is not ethical."

�� Risikoappetit, Bonussysteme und andere Incentives als mögliches Gift für die Durchsetzung von Business Ethics

� Konsistenz der Unternehmensverfassung

� Intervention des Head of Legal & Compliance als Risk Manager auf oberster Ebene muss garantiert sein



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706. Mai 2010

Whistleblowing

• Rz 44 des Entwurfs der Schweizer Bankenaufsicht (EBK) für ein Rundschreiben "Interne Überwachung und Kontrolle" vom April 2005 bestimmte Folgendes:

" In Instituten, welche aufgrund von Rz 21-27 ein Audit Committee einrichten müssen, regelt der Verwaltungsrat das Verfahren, über welches Mitarbeiter dem Verwaltungs-rat oder dessen Audit Committee vermutete Unregel-mässigkeiten in der Rechnungslegung oder bei der Ein-haltung gesetzlicher, regulatorischer und interner Vor-schriften melden können. Der Schutz der Persönlichkeit des meldenden Mitarbeiters ist sicherzustellen. Die Regelung ist allen Mitarbeitern zur Kenntnis zu bringen."


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716. Mai 2010

Definition

Whistleblower (engl. "Skandalaufdecker", wörtlich "Pfeifenbläser") bezeichnet einen speziellen Informanten, der Missstände, illegales Handeln (z.B. Korruption, Insiderhandel) oder allgemeine Gefahren (z.B. Verstrahlung) an die Öffentlichkeit bringt; http://de.wikipedia.org/wiki/Whistleblowing

WhistleblowingExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

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726. Mai 2010

Definition nach Adrian von Kaenel

" Als Whistleblower bezeichnet wird derjenige Arbeit-nehmer, der illegale Praktiken seines Arbeitgebers zur Anzeige bringt, sei es intern, sei dies extern, zum Beispiel bei Standesorganisationen, Berufsverbänden, Aufsichtsbehörden, Strafverfolgungsbehörden oder im Ausnahmefall bei der Presse."


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736. Mai 2010

Whistleblowing

Problemstellung für das Unternehmen

• Zweck des Whistleblowing ist letztlich der Schutz des Unternehmens, das durch eine Meldung unter Umgehung des Dienstweges in die Lage versetzt werden soll, Gesetzesverletzungen und Missstände möglichst früh-zeitig aufzudecken und aufzuklären, um dadurch in den Genuss von Straffreiheit oder Strafmilderung bzw. von Schadenersatzreduktionen zu kommen.

• Whistleblowing ist nicht Selbstzweck und hat nicht primär das Ziel, den Arbeitnehmer zu schützen.


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746. Mai 2010

Whistleblowing


• Der Schutz des meldenden Arbeitnehmers ist ein notwen-diges und zentrales Element der Regelung eines Meldever-fahrens im Sinne des Whistleblowing.

• Ebenso notwendig ist der Schutz beschuldigter Personen im Unternehmen.

• Whistleblowing ist ein unverzichtbares Element in einem wirksamen System zur internen Kontrolle und Überwachung in einem Unternehmen.

• Whistleblowing ist eine erforderliche Vorkehr zur Verhinde-rung von Straftaten im Sinne des Art. 102 Abs. 2 des Schweiz. Strafgesetzbuches.


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756. Mai 2010

Whistleblowing


• Whistleblowing ist ein wichtiges Instrument für ein Unternehmen, um Kartellrechtsverstösse rechtzeitig zu entdecken und damit in den Genuss der Bonusregelung zu kommen (Art. 49a Schweiz. Kartellgesetz). Gemäss Art. 8 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässiger Wettbewerbsbeschränkung vom 12.3.2004 (SR 251.5) kommt nur dasjenige Unternehmen in den Genuss der Bonusregelung, wenn es als erstes den Verstoss meldet !


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766. Mai 2010

Whistleblowing


• Whistleblowing ist letztlich ein Ausfluss der arbeitsver-tragsrechtlichen Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber mit der Besonderheit, dass unter bestimmten Voraus-setzungen die Meldung ohne Einhaltung des Dienst-weges an eine interne Stelle oder gegebenenfalls an eine Stelle ausserhalb des Unternehmens erfolgen kann !

• Whistleblowing darf nicht auf den Schutz des meldenden Arbeitnehmers reduziert werden, sondern ist im Kontext einer gut funktionierenden Corporate Governance einzuordnen !


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776. Mai 2010

Whistleblowing

Problemstellung beim meldenden Mitarbeitenden

• Motiv für die Meldung ist primär der Schutz des Unternehmens. Arbeitnehmer handelt überwiegend uneigennützig.

• Mögliche Repressalien des Vorgesetzten, anderer Mitarbeiter oder des Arbeitgebers

• Gesetzlicher Schutz in der Schweiz weitgehend nicht vorhanden


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786. Mai 2010

Whistleblowing

• Schwierige Interessenlage

�� Interesse des Unternehmens, der Investoren/Aktionäre und der Öffentlichkeit an der Einhaltung von Gesetzen

�� Loyalität der Mitarbeitenden in kritischen Situationen und vertrauensvolle Zusammenarbeit

�� Anspruch jedes Mitarbeitenden, seinem Erwerb nicht im Umfeld illegaler Aktivitäten nachgehen oder diese gar mittragen zu müssen

�� Schutz der berechtigten Interessen angeschuldigter Mitarbeitender


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796. Mai 2010

Whistleblowing

Antwort eines nationalen Gesetzgebers am Beispiel der Schweiz:

• Art. 102 Abs. 2 StGB:

" Handelt es sich..., so wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren [Hervorhebung durch den Verfasser] organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern."


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806. Mai 2010


• Art. 49a KG:

" 1Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede..., wird mit einem Betrag bis zu 10% belastet. 2Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.3Die Belastung entfällt, wenn:

a. das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet... ."


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816. Mai 2010

• Rz 44 des Entwurfs für ein Rundschreiben der Eidg. Bankenkommission betreffend interne Überwachung und Kontrolle vom April 2005 hat keinen Eingang in die definitive Fassung vom 27.9.2006 gefunden ! (vgl. Folie 71)

• Allgemeine Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 1 OR:

" Der Arbeitnehmer hat ... die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren."



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826. Mai 2010

• Betriebsinternes Whistleblowing in der Schweiz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 113 IV 68)


• Informationspflichten des Arbeitnehmers:

�� Unaufgefordert, wahrheitsgetreu, vollständig und rechtzeitig

�� Generelle Meldepflicht leitender Angestellter


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836. Mai 2010

• Kündigung des Arbeitgebers gültig, aber missbräuchlich

• Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers von bis zu 6 Monatsgehältern

• Kein Schutz gegen Schikanierungen am Arbeitsplatz

• Kein Schutz gegen das Ausbleiben von Beförderungen oder Lohnerhöhungen etc.


• Art. 162 StGB als weitere Schranke des (externen) Whistleblowing


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846. Mai 2010

• Whistleblowing als geeignetes Instrument zur Verhinderung von Reputationsrisiken

• Regelung des Whistleblowing als arbeitsrechtlicher Schutz gegen Repressionen vor allem in kleinen Gebilden mit ausgeprägter Sozialkontrolle (Beispiel: Betrugsfall auf einer kleinen Filiale)

Weitere Ziele und Aspekte des Whistleblowing als Zusammenfassung

• Whistleblowing als Instrument zur Verhinderung der Bestrafung nach neuem Vorgesetztenstrafrecht (Art. 29 StGB)


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856. Mai 2010

• Whistleblowing als Instrument zur Verhinderung von massiven aufsichtsrechtlichen Sanktionen (vgl. Sanktionenkatalog Finanzmarktaufsichtsgesetz, Beispiel NYSE/UBS in der NZZ vom 14./15.1.06)

• Whistleblowing als Instrument der Oberaufsicht des Verwaltungsrates über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen im Sinne von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR (� Whistleblowing als Element guter Corporate Governance !)

Weitere Ziele und Aspekte des Whistleblowing als Zusammenfassung


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866. Mai 2010

• Unterschiedliche Ausgestaltung je nach dem, ob nur Recht oder gar Pflicht zur Erstattung einer Meldung besteht

• Erfordernis der inhaltlichen Beschränkung des Whistleblowing auf wichtige und relevante Themen ("unethisches Verhalten" zu unbestimmt)

• Erfordernis der Identifikation des Whistleblower unter Wahrung der Vertraulichkeit

Anforderungen an die betriebsinterne Regelung des Whistleblowing


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876. Mai 2010

• Vorschriften über die weitere Bearbeitung der Meldung

�� Besondere Probleme in internationalen Konzernen bei Weiterleitung von Informationen eines Whistle-blowers in andere Staaten

�� Erfordernis der Verifikation der Meldung eines Whistleblowers durch eine geeignete Fachperson



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886. Mai 2010

• Information des Beschuldigten

�� unverzüglich

�� Gelegenheit zur Stellungnahme (audiatur et altera pars)


• Keine Kultur des Denunziantentums durch Identifi-kation des Whistleblowers und Verfahrensgarantien für den Beschuldigten


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896. Mai 2010

• Besonders bezeichnete Stelle, die für den Verwaltungsrat bzw. den CEO das Meldeverfahren vorbereitet und durchführt

�� Beratung des Whistleblowers (Verifikation, Identifikation)

�� Sicherstellung der Einhaltung von persönlichkeits- und datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu Gunsten des Whistleblowers und des Beschuldigten einerseits und des Unternehmens andererseits.



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906. Mai 2010

• Detaillierte Regelung der Whistleblowing Abläufe durch ein separates, betriebsinternes Regelwerk

• Information und Ausbildung des Personals

• Kontrolle der Whistleblowing-Prozesse durch das Inspektorat, die externe Revisionsstelle und das Audit Committee



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916. Mai 2010

Ausgewählte Fragen rund um das Whistleblowing

• Rolle des Head of Legal & Compliance bei Regelverletzungen durch die Geschäftsleitung

• Erfordernis der Dokumentation als Gefahr:�� Pretrial discovery

• Die direkte Linie des Head of Legal & Compliance zum Verwaltungsratspräsidenten

�� Frühzeitige Erkennung von möglichen Risiken

• Spannungsfeld zwischen Partikulärinteressen und dem Gesamtinteresse der Bank

• Spannungsfeld zwischen ökonomischen Anreizsystemen und Regelkonformität bzw. Risikobegrenzung

• Externes Whistleblowing ?


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926. Mai 2010

Mögliches Abwehrdispositiv gegen Korruption in

einem internationalen Industriekonzern


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936. Mai 2010

Mögliches Abwehrdispositiv gegen Korruption in einem internationalen Industriekonzern

• Problemstellung

Konzernweites Verbot der aktiven und passiven Bestechung, des aktiven und passiven Gewährens von ungebührlichen Vorteilen (Anfüttern) sowie des Ausrichtens und der Annahme von Geschenken sowie Verbot von Parteispenden

Akquisition und Durchführung von Geschäften und Projekten eines grossen internationalen Industriekonzerns setzen oft die Einschaltung eines sog. Intermediary voraus !


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946. Mai 2010


• Inhalt

Zusammenfassung des Inhalts der konzernweiten Direktive gegen Bestechung:

�� Public officials and customer employees may not act as intermediaries for an XY company.

�� The relationship between XY companies and intermediaries shall be based on written consultancy, brokerage, agency or similar agreements using the standard forms available at XY's legal departments.


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956. Mai 2010


�� Confidential treatment of such agreements shall be within the limits of customary confidentiality principles and not with the aim of preventing or obstructing disclosure to public or judicial authorities.

�� Payments made to intermediaries shall represent no more than an appropriate remuneration for the services rendered by them.

�� Such services shall be professional and substantial in relation to the project or business transaction concerned. To this effect, only individuals or entities exercising a commercial activity shall act as intermediaries.


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966. Mai 2010


�� No part of any payment to an intermediary may be paid or paid back, directly or indirectly, to XY employees or to any other person not legally entitled to the same.

�� In order to exercise a reasonable control over payments to intermediaries, these payments shall be made through a separate neutral XY entity not directly benefiting from the project concerned. Such neutral entity shall ensure that the basic rules as outlined in this Directive are followed and it shall charge back the related cost to the company directly involved in the project.


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976. Mai 2010


�� A double signature concept shall apply for the authorization of payments to intermediaries. One of the two signatures shall not come from the entity having a direct interest in making the payment, but preferably from a finance or control unit.

�� Corporate Staff will periodically review compliance with this Directive.


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986. Mai 2010


�� Proper records shall be maintained on all agreements with and payments to intermediaries, providing full information on essential aspects, such as the project or other transaction concerned, identity of individuals or entities receiving payments, amounts and payment schedule, services provided, etc. Applicable local law requirements relating to maintenance of such records shall be complied with. No payments shall be authorized without proof of proper records.


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996. Mai 2010

Abwehr Korruption / Konzernstruktur und beteiligte Parteien

Bank

Customerof the XYCompany

XYCompany

XYCompany

XYCompany

Bank

XY

Inter-mediary

Consultant

Neutralentity

(paying)

agreement

account

account


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1006. Mai 2010

Abwehr Korruption / Selection of an intermediary

• Does the intermediary has excellent knowledge of the local situation ?

• Is the intermediary able to provide XY with the requested services ?

• Is the intermediary registered as a legal company ?

� If these conditions are fulfilled, negotiation of the agreement can be started.

� The remuneration shall represent an appropriate remuneration for the services rendered.

� Please consult your legal entity in order to get a draft of the used consultancy- and/or brokerage-agreements.


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1016. Mai 2010

Abwehr Korruption / When it comes to the remuneration

• Payments shall only be made after services rendered by the consultant.

� Once these conditions are fulfilled, the XY Company should channel the payments to the intermediary through a neutral XY entity.

• A properly filed documentation about the services rendered by the intermediary must be at any time available within the XY Company.

• Payments will only be made to the defined intermediary, which means that the bank account holder must namely be the same as the consultant.


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1026. Mai 2010

Abwehr Korruption /Aufgaben der neutral entity innerhalb des Konzerns

• Acting as a trustee between XY company and the intermediary and as a neutral entity, exercising a reasonable control as well as the administrative handling over payments to Consultants, Broker and Advisors with respect to the internal Group Directives.


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1036. Mai 2010

Abwehr Korruption /Aufgaben der neutral entity innerhalb des Konzerns

� organizing an Annual General Meeting and a Board Meeting

• Registered company under the Swiss Law, which means that the company is:

� controlled by an external as well as an internal auditor

� furthermore, is a 100% owned XY company with an own infrastructure


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1046. Mai 2010

Abwehr Korruption / Ablauf der Zahlungen

• Receipt of payment instruction together with a copy of the consultancy agreement from the concerned XY company

� Control of the signatures on the payment request. Double signature is requested for all documents

Phase I

� Examination of the consultancy agreement and the agreed condition

� Control of the indicated payment instruction which means that the beneficiary must namely be the same as the consultant indicated on the consultancy agreement


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1056. Mai 2010

Abwehr Korruption / Ablauf der Zahlungen

• Execution of the payment

� Upon receipt of the necessary funds into the trustee's account, the neutral entity will forward the payment as per the received instructions

Phase II

� Execution of the payment

� Filing of the transaction

� Billing of the due commission as per Fiduciary Agreement


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1076. Mai 2010

Fallkonstellation: Privatbestechung und Geldwäscherei

(vgl. Fall 6 im 1. Rechenschaftsbericht der Meldestelle für Geldwäscherei 1998/1999, S. 9)

Bank 2 Bank 1

B

Provisionszahlungen(6-stellige Beträge) auf Konto B bei Bank 1

(Sal

är-)

Kon

to

sofortige Weiterüberweisung


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1086. Mai 2010

Ablauf der Ermittlung des rechtsrelevanten Sachverhalts

• Kontoführung bei einer Filiale ausserhalb der Stadt Zürich

• Feststellung der kontoführenden Filiale über 6-stellige Eingänge auf dem Salärkonto von B und sofortige Weiterüberweisung dieser Beträge auf Konti bei einer Drittbank

(Grundlage heute: Art. 12 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 lit. b GwV-FINMA 1 Transaktionsmonitoring)


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1096. Mai 2010

• Weitere Feststellungen der kontoführenden Filiale:

�� Anhaltspunkt 23 GwV-FINMA 1: Überweisung auf zwei Konti bei einer Drittbank ohne Angabe der Begünstigten

�� Anhaltspunkt 30 GwV-FINMA 1: Sofortige Überweisung auf Konti bei einer Drittbank kurz nach Eingang der Provisionszahlungen

Ablauf der Ermittlung des rechtsrelevanten SachverhaltsExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

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1106. Mai 2010


• Kontoführende Filiale qualifiziert den Fall als ungewöhn-lich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG:

"Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn:

a. sie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, ihre Recht-mässigkeit sei erkennbar;

b. Anhaltspunkte vorliegen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 StGB) unterliegen oder der Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies StGB) dienen."


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1116. Mai 2010


�� B sagt, er sei Geschäftsführer einer GmbH, welche den Zweck habe, in Europa Autozubehörteile aus Fernost zu vertreiben

�� Grundlage für die 6-stelligen Provisionszahlungen sei ein Provisionsvertrag mit dem Lieferanten aus Fernost

�� Kontoführende Filiale verlangt diesen Provisionsvertrag zur Einsicht

�� Feststellung der kontoführenden Filiale, dass Vertrags-parteien des Provisionsvertrages der Lieferant aus Fernost einerseits und B persönlich andererseits sind, nicht die GmbH


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1126. Mai 2010


Bank 2 Bank 1

B

(Sal

är-)

Kon

to Provisionszahlungen(6-stellige Beträge) auf Konto B bei Bank 1


GmbH

Geschäftsführer B

Lieferant

Fernost

Zweck GmbH:

Verkauf von Autozubehörteilen in Europa



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1136. Mai 2010


• Abklärungen der Fachstelle Geldwäscherei beim Handelsregisteramt (Art. 18 Abs. 1 lit. c GwV-FINMA 1)

�� Entgegen Art. 90 lit. e HRV ist B nicht als Geschäftsführer im Handelsregister aufgeführt, sondern A

• B ist lediglich Angestellter, nicht Geschäftsführer der GmbH

• B hat gemäss Unterschriftenkarte C eine Vollmacht auf seinem Konto bei Bank 1 erteilt


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1146. Mai 2010


Bank 2 Bank 1

B

GmbH

Geschäftsführer B

Lieferant

Fernost(Sal

är-)

Kon


Zweck GmbH:




Arb

eits

vert

rag

C Vollmacht

für C auf Konto von B bei Bank 1

GmbH

Geschäftsführer A


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1156. Mai 2010

Weitere Abklärungsaufträge der Fachstelle Geldwäscherei

Weitere Abklärungsaufträge der Fachstelle Geldwäscherei an die kontoführende Filiale

Abklärungen der Zweifel gemäss Ziff. 25 Abs. 2 lit. a VSB 08 "wenn einer Person, welche nicht erkennbar in einer genügend engen Beziehung zum Vertragspartner steht, eine Vollmacht erteilt wird"

• Einfordern des Formulars A gemäss Ziff. 25 VSB

• Angabe der Begünstigten bei Bank 2 durch den Vertragspartner B gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a GwV-FINMA 1


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1166. Mai 2010

Feststellungen der kontoführenden Filiale

• C hat wie B auch lediglich einen Arbeitsvertrag mit der GmbH, bei welcher A Geschäftsführer gemäss Art. 90 lit. e HRV ist.

• Die Überweisungen von Bank 1 an Bank 2 erfolgen zu Gunsten des Kontos von B und C bei Bank 2 je zur Hälfte.

• Auf entsprechende Anfrage der kontoführenden Filiale weigert sich B, den Provisionsvertrag dem Geschäftsführer A zur Einsicht offenzulegen.

• B führt zur Begründung seiner Weigerung aus, er und C hätten das Kundennetz in Europa aufgebaut, weshalb ihnen auch die Provisionszahlungen zustünden und weshalb auch Geschäftsführer A davon nichts wissen müsse und dürfe.


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1176. Mai 2010


Bank 1

B

GmbH

Geschäftsführer A

Lieferant

Fernost(Sal

är-)

Kon


Zweck GmbH:


Arb

eits

vert

rag


CVollmacht

für C auf Konto von B bei Bank 1

Kon

to 1

auf Konti von C + Bje zur Hälfte


Bank 2


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1186. Mai 2010

Schlussfolgerungen der Fachstelle Geldwäscherei

• B und C wollen Provisionszahlungen am Arbeitgeber vorbeischleusen.

• Frage nach der Vortat bzw. der rechtlichen Qualifikation des Verhaltens von B und C.

• Liegen bei der Bank Vermögenswerte auf dem Konto von B, die "im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Art. 260ter Ziff. 1 oder 305bis StGB stehen" gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 GwG ?


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1196. Mai 2010

Art. 4a Abs. 1 lit. b UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 und 2 UWG

(Antragsdelikt)

Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 u. 2 UWG

Kaufpreis

Ware

Vertrag

Wo ist das Verbrechen als Vortat im Sinne von Art. 305 bis StGB ?

Wo ist das Verbrechen als Vortat im Sinne von Art. 305 bis StGB ?

BC

GmbH

Geschäftsführer A

Lieferant

Fernost

Schlussfolgerungen der Fachstelle GeldwäschereiExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

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1206. Mai 2010

Antwort des Schweizerischen Bundesgerichtes

• BGE 129 IV 124 ff.

"Art. 159 Abs. 1 aStGB; ungetreue Geschäftsführung.

Die Entgegennahme von Schmiergeldern erfüllt den Tat-bestand der ungetreuen Geschäftsführung nur, wenn der Geschäftsführer durch die Zuwendung zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich schädigend auswirkt. Die blosse Verletzung der arbeitsvertragsrechtlichen Herausgabepflichten bleibt straflos (E. 4.1)."

Literaturhinweis:

- Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), 114 (1996), 220 ff.;

- ders., Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, Sonderdruck aus "Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht", Bd. 120, 2002, Heft 1.


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1216. Mai 2010

Antwort des Schweizerischen Bundesgerichtes

• Art. 158 Ziff. 1 StGB lautet wie folgt:

"1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.....Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden."

Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB stellt als Verbrechen eine Vortat im Sinne von Art. 305bis StGB dar.


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1226. Mai 2010

Zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit im Einzelnen

• Vorsatz bzw. Eventualvorsatz

• Vermögensschädigung

�� Verdeckter Aufschlag auf dem Kaufpreis für die Autozubehörteile kann als strafrechtlich relevante Schädigung qualifiziert werden.

�� Die Absprache betreffend Zahlung von Schmier-geldern hat sich auf die konkrete Geschäftsführung ausgewirkt. B hätte ohne Bezahlung von Schmier-geldern die Autozubehörteile bei einem anderen Lieferanten gekauft.


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1236. Mai 2010

• Schwarzzahlungen sind gemäss Art. 321b OR der Arbeitgeberin abzuliefern (Rehbinder, Basler Kommentar, Obligationenrecht, 321b OR N 1 und 321a OR N 4).

• Bereicherungsabsicht

• Das Verhältnis zwischen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB und Veruntreuung nach Art. 138 StGB (vgl. Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesor-gung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesell-schaft, Sonderdruck, 23 ff.) ist vorliegend nicht relevant, da allemal ein Verbrechen vorliegt.

Zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit im EinzelnenExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIV/7

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1246. Mai 2010

Was kann geschehen, wenn der Anlageberater einer Bank solche Schmiergeldzahlungen für den Täter anlegt ?

• Arbeitgeberfirma verlangt von der Bank Schadenersatz und erstattet Strafanzeige wegen Geldwäscherei nach Art. 305bis

StGB i.V.m. Art. 102 Abs. 2 StGB und Art. 29 StGB

• Beschlagnahme der Vermögenswerte des Täters bei der Bank (Depot und Konti)

• Beschlagnahme der Liegenschaft (Surrogat) des Täters für Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers mit Wirkung der Nachrangigkeit der Hypothek der Bank 1

• Strafverfahren gegen Mitarbeiter (Art. 305bis StGB), Vorge-setzte (Art. 29 StGB i.V.m. Art. 305bis StGB) und die Bank (Art. 102 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 305bis StGB) mit entspre-chender Prangerwirkung (Image!)


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1256. Mai 2010

Was kann geschehen, wenn der Anlageberater einer Bank solche Schmiergeldzahlungen für den Täter anlegt ?

• Gewährsverfahren der Eidgenössischen Bankenkommission nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG

• Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 37 GwG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 FINMAG und Art. 6 VStrR (mit Ausdehnung auf die verantwortlichen Geschäftsherren, wozu auch Geldwäscherei-verantwortliche gezählt werden könnten !)

• Evtl. Verfahren vor der Aufsichtskommission nach VSB 08, falls z.B. der wirtschaftlich Berechtigte nicht korrekt festge-stellt worden ist (offen ist die Anwendung von Art. 305ter

StGB)


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1266. Mai 2010

Geheime Kickback-Zahlungen als Geldwäscherei-Risiko !

• Vgl. dazu Werner de Capitani, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, in: Freiheit und Ordnung im Kapital-marktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, 34 N 26, ins. FN 44, wo de Capitani ausführt, dass bei unterlassener Offenlegung das unberechtigte Zurückbehalten der Retrozessionen eine Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB darstellen könnte.

• Rolf Kuhn , Retrozessionszahlungen an externe Vermögens-verwalter – eine Standortbestimmung, in: AJP 2006, 1051 ff., insb. 1055 zur Erkundungspflicht im Zusammenhang mit Art. 4 und 6 lit. b GwG.


referat vom 6. mai 2010 rechtsanwalt prof. dr. othmar strasser · an der universität st. gallen...

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