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© Prof. Dr. Othmar Strasser 15. Mai 2011

Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser

Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG)

General Counsel Zürcher Kantonalbank

Referat vom 5. Mai 2011

Finance - Modul XV/7 - Vaduz/Triesen / 2. – 7. Mai 2011

Compliance Management

Executive M.B.L..-HSG


Inhaltsübersicht

• Zum traditionellen Verständnis von Compliance.................................................... 4-5

• Kernelemente des traditionellen Verständnisses von Compliance........................ 6

• Fragestellungen..................................................................................................... 7

• Rechtsgrundlagen für Compliance (Auswahl)........................................................ 8-10

• Antithese zum überholten, herkömmlichen Verständnis von Compliance............. 11

• Einige wichtige Definitionen und Unterscheidungen.............................................. 12-26

• Compliance als Management von Compliance Risiken......................................... 27

• Zur primären Verantwortung für das Management der Compliance Risiken......... 28-29

• Zur Unterstützungsfunktion der Compliance Funktion........................................... 30-31

• Compliance Funktion als integrierte Funktion "Recht"........................................... 32-34

• Gründe für integrierte Funktion "Recht"................................................................. 35-36

• Zu den einzelnen Aufgaben der integrierten Funktion "Recht".............................. 37-40

• Zum Erfordernis der Unabhängigkeit der Compliance Funktion............................ 41-44

Folien

Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIII/7Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


Inhaltsübersicht

• Weitere Anforderungen an die integrierte Funktion "Recht".................................. 45

• Beispiel für eine integrierte Funktion "Recht" (ZKB).............................................. 46-47

• Beispiel für mögliche Einbindung der Compliance Funktion in die Risiko-organisation einer Bank (ZKB)............................................................................... 48

• Dysfunktionalitäten beim Management von Compliance Risiken.......................... 49-51

• Abgrenzung zur internen Revision......................................................................... 52-55

• Fazit....................................................................................................................... 56

• Mögliches Abwehrdispositiv gegen Korruption .................................................... 57-70

• Fallstudie Geldwäscherei (Privatbestechung und Geldwäscherei)................... 71-91

Folien



Zum traditionellen Verständnis von Compliance

• Compliance = Kontrolle• Compliance = Überwachung• Compliance = Sicherstellung der Einhaltung von Gesetzen etc.• Compliance bezieht sich je nach Art, Grösse, Struktur und Ge-

schäftskreis einer Bank immer nur auf bestimmte (Rechts-)Gebiete:�� Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung�� Insider Trading�� Korruption�� Kartellverstösse�� Einhaltung ausländischen Rechts im Crossborder Business (inkl. Steuerrecht)�� Embargomassnahmen�� VSB�� Datenschutz�� Interessenkollisionen�� Eigengeschäfte von Mitarbeitern�� Dokumentation

Vgl. auch Ziff. 4 der Basler Empfehlungen "Compliance and the compliance function in banks"



• Compliance ist die alleinige Verantwortlichkeit des Compliance Officers.

• Compliance muss unzulässige Geschäfte verhindern.

• Bei Rechtsverletzungen und Reputationsschäden ist Compliance verantwortlich.

• Compliance und Legal sind zwei völlig verschiedene Funktionen und demnach unterschiedlich zu unterstellen.

• Legal macht Rechtsberatung und Compliance schreibt Weisungen und identifiziert Risiken.

• etc.

Zum traditionellen Verständnis von ComplianceExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIII/7Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


• Compliance fokussiert auf ein bestimmtes Rechtsgebiet (gesetzliche Organisationspflichten), auf ein bestimmtes Geschäftsfeld oder einen bestimmten Problemkreis (mit besonders hohen Risiken für das Unternehmen).

• Compliance zielt auf (fokussierte) Rechtsdurchsetzung innerhalb des Unternehmens/Konzerns ab.

• Compliance ist eine "höhere Instanz" mit Entscheidungskompetenz und entsprechender straf-, zivil- und aufsichtsrechtlicher Verantwor-tung innerhalb des Unternehmens/Konzerns.

• Compliance ist innerhalb des Unternehmens/Konzerns willkommen für unbequeme Entscheidungen und ideales Sammelbecken für unbeliebte und unangenehme Aufgaben.

• Compliance ist der nötige Rettungsanker für Straf- und Haftungsbe-freiung oder -reduktion.


Kernelemente destraditionellen Verständnisses von Compliance


Fragestellungen

• Entspricht ein solches (traditionelles) Verständnis von Compliance der (jüngeren) Rechtsentwicklung ?

• Entspricht ein solches Verständnis einer zeitgemässen Unternehmensverfassung einer Bank ?

Oder anders gefragt:

• Welchen Anforderungen muss Compliance genügen, um künftig einen wirksameren Beitrag zur Verhinderung von Unternehmens- und eventuell Finanzkrisen zu leisten ?



Rechtsgrundlagen für Compliance (Auswahl)

• 1974: Art. 6 VStrR (Deliktverhinderungspflicht für Vorgesetzte)

• 1987/1991: US-Sentencing Guidelindes des amerikanischen Kongresses

• 1988: Art. 161 StGB (Insider-Strafnorm)

• 1990: Art. 305bis und 305ter StGB (Geldwäscherei-Strafnorm)

• 1991: Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR

• 1993: Börsengesetz (Österreich) mit Compliance Code für den Wertpapierhandel

• 1994: Wertpapierhandelsgesetz (Deutschland)

• 1995: Börsengesetz Schweiz



• 1996: BGE 122 IV 103 (Von Roll-Entscheid betreffend Ver-letzung von Organisationspflichten zur Verhinderung von Straftaten im Konzern)

• 1997: Geldwäschereigesetz (Schweiz)

• 1997: Art. 9 Abs. 2 Bankenverordnung betreffend Risiko-management der Banken

• 2002: Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance

• 2003: Art. 102 StGB (Unternehmensstrafrecht)

• 2003: GwV EBK, heute integriert in GwV-FINMA vom 8.12.2010, in Kraft seit 1.1.2011

• 2005: Empfehlungen des Basler Ausschusses betreffend"Compliance and the compliance function in banks"

Rechtsgrundlagen für Compliance (Auswahl)Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIII/7Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


• 2006: EBK-Rundschreiben "Überwachung und interne Kontrolle Banken", heute FINMA-RS 08/24 vom 20.11.2008

• 2007: Art. 29 lit. c StGB

• 2009: Urteil des BGH vom 17.7.2009 (Bestrafung des Chefs der Rechtsabteilung der Berliner Stadtreinigungsbetriebewegen Gehilfenschaft zum Betrug, begangen durch Unter-lassung)

• 2010: BaFin-Rundschreiben 4/2010 betreffend Mindestanforde-rungen an die Compliance Funktion vom 7.6.2010 (MaComp)

Rechtsgrundlagen für Compliance (Auswahl)Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XIII/7Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


Antithese zum überholten, herkömmlichen Verständnis von Compliance

• umfassende und

• eigenständige

Compliance ist eine

• Aufgabe des Managements von Risiken , finanzieller Verluste, rechtlicher Sanktionen und Reputations-schäden, die aus der Verletzung von rechtlichen Vorgaben (inkl. codifizierte Ethik) durch die Bank bzw. deren Organe und Mitarbeitende entstehen, die in der

• primären Verantwortung des Managements und aller Mit-arbeitenden liegt, welche durch eine

• unabhängige und

• integrierte

• Compliance Funktion unterstützt werden.

Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


Einige wichtige Definitionen und Unterscheidungen

• Definition Compliance (§ 1 Compliance Reglement der Zürcher Kantonalbank vom 27.10.2005; Rz 97 FINMA-RS 08/24)

"Compliance ist einerseits die Übereinstimmung des Verhal-tens und der Handlungen der Bank und der Mitarbeitenden mit den für sie geltenden Normen des Rechts und der Ethik und andererseits die Gesamtheit aller organisatorischen Massnahmen zur Verhinderung von Gesetzesverletzungen und Verstössen gegen Regeln und Normen der Ethik durch die Bank, deren Organe und deren Mitarbeitende."

Compliance im umfassenden Sinne muss sich auf alle für eine Bank relevanten Normen beziehen, nicht nur auf einzelne Rechtsbereiche (vgl. vorn Folie 4).

(Kodifizierte) Ethik im Sinne der unternehmerischen Selbstverpflichtung (Integrity Compliance)



Exkurs: Ethik als Element von ComplianceExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

• Ist kodifizierte Ethik überhaupt Ethik ?

• Können Rechtspflichten Gegenstand eines Ethikkodexes sein ?

• Was ist in einem internationalen Konzern moralisch und/oder ethisch angesichts der Tatsache mehrerer Weltkulturen und Welt-religionen ?



Exkurs: Ethik als Element von Compliance

• Recht (= Rechtsordnung)= mit rechtsstaatlicher Macht erzwingbare Norm

• Moral (= "Moralordnung")= Gesamtheit der gewohnten, faktisch geltenden morali-schen Wertvorstellungen und Urteilsweisen, Grundsätze und Normen, die in einer kulturellen Lebenspraxis das sittlich richtige Handeln in allgemeiner, für jedermann verbindlichen Weise bestimmen. Im Unterschied zur Rechtsnorm ist Moral rechtsstaatlich nicht erzwingbar. Der Verbindlichkeitsanspruch einer moralischen Norm hängt von der überwiegenden Akzeptanz in einer Gemein-schaft oder Gesellschaft ab. (Quelle: Peter Ulrich, Integrative Wirtschaftsethik, 2. Auflage,

Bern/Stuttgart/Wien, S. 30 f.)




Hinweis: Ethos (mit kurzem "E") bedeutet griechisch "Wohnsitz", vertrauter Ort unseres Lebens, an dem wir unsere Ge-wohn-heiten und Sitten (wortverwandt mit "Sitz" !) festmachen und unseren inneren Halt finden. Moral ("Moralordnung") und Moralbewusstsein entsprechen dem Begriffspaar Recht (Rechtsordnung) und Rechtsbe-wusstsein.

• Ethos= das subjektive Moralbewusstsein , in dem Personen ihr perso-nales Selbstverständnis definieren und ihre Lebensführung bzw. die dieser zu Grunde liegenden moralischen Grundsätze faktisch begründen – unabhängig davon, ob es sich um ethisch gute Gründe oder um ideologische Selbsttäuschung handelt (Gesinnung = personaler Identitäts- und Legitimationsanspruch)(Quelle: Ulrich, a.a.O., S. 43)




• Ethik (als moderne Vernunfts ethik) = Philosophische Reflexion , die mit Mitteln der prak-tischen Vernunft ein allgemein gültiges humanistisches Moralprinzip zu begründen versucht, in dessen Licht die normative Gültigkeit moralischer Ansprüche kritisch geprüft werden kann, und die darüber hinaus universale Bedin-gungen und Formen des guten Lebens, des gerechten Zusammenlebens und des verantwortlichen Handelns untersucht – möglichst unabhängig von Moral- und Ethos-traditionen, wohl aber in kritischer Auseinandersetzung mit ihnen (universalistischer Vernunftsstandpunkt der Moral)

(Quelle: Peter Ulrich, a.a.O., S. 43)




Freiwillige Selbstbindung des Unter-nehmens an Normen, die nach der jeweils anwendbaren Rechtsordnung für das Unternehmen keine Geltung haben oder nicht existieren

• Freiwillige Selbstbindung an internationale Standards (z.B. Wolfsberg Principles)

• Freiwillige Selbstbindung an ausländisches Recht (� z.B. im Konzern)

• Selbstbindung an Fairness-Regeln irgendwelcher Art

Unternehmen

Tochter-gesellschaft

Mitarbeiter Mitarbeiter

Überbindung durch vertragliche Verein-

barung und/oder Statuten

Unternehmen

Freiwillige gegen-seitige Verpflichtung

(z.B. VSB der Banken)

Durch vertragliche Vereinbarung und/oder Statuten (Rechtsinstrumente) werden Normen der Ethik zum Inhalt des Rechts und dadurch durch das Recht erzwingbar !


Einige wichtige Definitionen und UnterscheidungenExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

• Definition der Compliance Funktion (besser "Funktion Recht")(§ 2 Compliance Reglement der Zürcher Kantonalbank vom 27.10.2005; Rz 100-112 FINMA-RS 08/24)

" Als unabhängige Funktion innerhalb der Bank unterstützt Compliance die Geschäftsleitung und die Mitarbeitenden der Bank bei der Einhaltung der für sie geltenden Normen des Rechts und der Ethik. Diese Unterstüt-zung besteht in der Regel aus Identifikation, Beurteilung, Beratung, Überwachung und Berichterstattung in Bezug auf jene Rechts-, Reputa-tions- und Verlustrisiken, die aus der Verletzung von Normen des Rechts und der Ethik resultieren (Compliance Risiken)."

Compliance darf nicht mit Compliance Funktion gleichgesetzt werden !

Die Compliance Funktion ist eine eigenständige und von ertragsorien-tierten Geschäftseinheiten unabhängige Funktion, die neben der Risikokontrolle (Rz 113-125 FINMA-RS 08/24) und dem Risikomana-gement (Rz 126 FINMA-RS 08/24) besteht und separat geregelt ist.




• Definition der Compliance Risiken gemäss Ziff. 3 der Empfehlungen des Basler Ausschusses

" The expression "compliance risk" is defined in this paper as the risk of legal or regulatory sanctions, material financial loss, or loss to reputation a bank may suffer as a result of its failure to comply with laws, regulations, rules, related self-regulatory organisation standards, and codes of conduct applicable to its banking activities (together,"compliance laws, rules and standards")."




• Definition der Compliance Risiken gemäss Rz 98 FINMA-RS 08/24 Überwachung und interne Kontrolle Banken vom 20.11.2008

" Als Compliance-Risiko gilt das Risiko von Verstössengegen Vorschriften, Standards und Standesregeln und entsprechenden rechtlichen und regulatorischen Sanktionen, finanziellen Verlusten oder Reputationsschäden."

Beide Definitionen erwähnen die Verletzung von ver-traglichen Bestimmungen nicht !




Definition der Compliance Risiken

Ursache

Folgen(Gemengelage)

Verhalten des Menschen/Mitarbeitenden

• Aktives Tun• Passives Unterlassen• Vorsätzlich

(mit Wissen und Willen)• Fahrlässig

(sorgfalts- bzw. pflichtwidrig)

Rechtsverletzunginkl. Vertragsverletzung

Rechtliche Sanktionen

• Bussen• Freiheitsstrafen• Kündigungen• Lizenzverlust• Bewilligungsentzug• etc.

Finanzielle Verluste

• Abschreibung von Forderungen• Schadenersatz• Verlust von Kreditsicherheiten• etc.

Hinweis: Management bzw. Steuerung von Compliance Risiken als Verhaltensrisiken muss demzufolge beim Verhalten bzw. Verhindern von Rechtsverletzungen ansetzen !

Reputationsschäden

• Keine neuen Kunden• Verlust von bestehenden Kunden• Verlust von Marktanteilen• etc.




Unterscheidung Compliance Risiken und Rechtsrisiken

• Rechtliche Risiken haben wie die Compliance Risiken ihre Ursache in einer Rechtsverletzung (inkl. Vertragsver-letzung), die zu rechtlichen Sanktionen führt (Schadener-satz, Freiheitsstrafen, Bussen etc.).

• Von den Compliance- und Rechtsrisiken als Verhaltens -risiken sind die Prozess- und Verfahrensrisiken einer Bank zu unterscheiden.




Unterscheidung Compliance Risiken und operationelle Risiken

Risiko von Verlusten aus Ungenügen oder Versagen interner Verfahren, von Menschen und von Systemen sowie aus exter-nen Ereignissen (nach Basel II sind rechtliche Risiken aus-drücklich eingeschlossen und strategische und Reputations-risiken ausgenommen) (vgl. auch Art. 77 der Eigenmittelver-ordnung vom 29.9.2006 [ERV; SR 952.03] und Rz 2 FINMA-RS 08/21 Operationelle Risiken Banken vom 20.11.2008, wonach die Definition sämtliche rechtliche Risiken umfasst, inkl. Bussen durch Aufsichtsbehörden und Vergleiche).

• Operationelle Risiken (nach Basel II)




Unterscheidung Compliance Risiken und operationelle Risiken

Rechtliche Risiken bzw. Rechtsverletzungen, die zu anderen (finanziell nicht erfassbaren) Rechtsnachteilen und zu Reputationsschäden führen (Bewilligungsentzug, Entfernung von Gewährsträgern, Kündigungen durch Kunden, Gefängnisstrafen, Ausschluss aus Vertragsgemeinschaf-ten etc.), sind offensichtlich nicht erfasst.

Die inkonsistenten Definitionen des Regulators der operationellen Risiken einerseits und der Compliance Risiken andererseits, welche die EBK 2006 fast gleichzeitig erlassen hatte, führen in der Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen.

• Mangel dieser Definition

Ursache für die unklare Definition des Regulators war wohl dessen For-derung an die Banken, für operationelle Risiken entsprechend Risikoka-pital zu allozieren (zur Dysfunktionalität eines Anreizsystems durch Allo-kation von Risikokapital zur Steuerung von Compliance Risiken bei gleich-zeitiger Vorgabe eines [zu ambitiösen] ROE vgl. hinten Folie 51).




Abgrenzung der Compliance Risiken von anderen Risiko arten

• Nach Rz 97 FINMA-RS 08/24 gilt als Compliance auch das Ein-halten von internen Vorschriften. Bankinterne Vorschriften über die Bewirtschaftung von Markt-, Kredit- oder etwa Liquiditäts-risiken beispielsweise sind vom Anwendungsbereich der Compliance sinnvollerweise auszunehmen, ansonsten der Begriff Compliance konturlos wird.

• Das gleiche Abgrenzungsproblem stellt sich übrigens auch bei den operationellen Risiken.




Abgrenzung der Compliance Risiken von anderen Risiko arten

Conclusio: Anderslautende Vorschriften des Gesetzgebers und/oder des Regu-lators (FINMA) vorbehalten, ist für die Zuordnung von Verstössen gegen Regeln für die verschiedensten Berufsbilder innerhalb einer Bank jeweils auf die Kernaufgabe der in Frage stehenden Berufsgat-tung abzustellen und das entsprechende Risiko demgemäss den Markt-, Kredit- oder Liquiditätsrisiken oder subsidiär den operationel-len Risiken zuzuweisen (Stichwort: berufliches Unvermögen !).

Für die Abgrenzung der sog. übrigen Risiken von den operationellen Risiken einerseits sowie von den Compliance Risiken andererseits sind inhaltliche Kriterien massgebend !

Für die Abgrenzung der operationellen von den Compliance Risiken besteht auf Stufe Unternehmen bzw. Bank durchaus ein Spielraum.

Kriterium der Wirksamkeit der Steuerung für die Abgrenzung Op-Risk – Compliance Risk.



Compliance als Management von Compliance Risiken

• Art. 9 Abs. 2 BankV

• Prinzip 7 und Ziff. 18, 37-41 der Empfehlungen des Basler Ausschusses

• Rz 109, 111, 112 FINMA-RS 08/24

• Vgl. auch die Definitionen für Compliance Risiken in Ziff. 3 der Empfehlungen des Basler Ausschusses und in Rz 98 FINMA-RS 08/24 (Folien 19 und 20)

Folgende Regeln definieren Compliance als Aufgabe des Risk Managements (von Compliance Risiken):



Zur primären Verantwortungfür das Management der Compliance Risiken

• Prinzip 2 der Empfehlungen des Basler Ausschusses bestimmt Folgendes:

"The bank's senior management is responsible for the effective management of the bank's compliance risk."

• Prinzip 7 der Empfehlungen des Basler Ausschusses lautet wie folgt:

"The responsibilities of the bank's compliance function should be to assist senior management in managing effectively the compliance risks faced by the bank. ..."



Zur primären Verantwortungfür das Management der Compliance Risiken

• Rz 99 FINMA-RS 08/24:

"Die Geschäftsführung trägt die Verantwortung für die Umsetzung... zur Gewährleistung der Compliance im Institut. Sie trifft die entsprechenden betrieblichen Massnahmen und Vorkehrungen, sorgt insbesondere für ein zweckmässiges Weisungswesen und ordnet die stufengerechte Einbindung aller Mitarbeiter in die Aufrechterhaltung der Compliance an. ..."

• Rz 108 FINMA-RS 08/24:

"Die Aufgaben der Compliance-Funktion umfassen in der Regel:

• Unterstützung und Beratung der Geschäftsführung sowie der Mitarbeiter bei der Durchsetzung und Überwachung der Compliance;..."



Zur Unterstützungsfunktion der Compliance Funktion

Mit der Unterstützungsfunktion der Compliance Funktion ist nicht vereinbar eine

• Anordnung skompetenz im operativen Geschäft�� Die Compliance Funktion hat nur Empfehlungskompetenz

(also keine Befugnisse, "um den Tätigkeiten der Risiken ein-gehenden Akteure/Händler Einhalt zu gebieten", vgl. dazu EU-Grünbuch, S. 8). Für ein Beispiel einer möglichen Aus-nahme von dieser Regel vgl. Folie 32.

• originäre Überwachungs- und Kontrollpflicht�� Überwachungsaufgaben sind der Compliance Funktion

ausdrücklich zuzuweisen bzw. von der Geschäftsführung zu delegieren.

Cave: Strafrechtliche Garantenstellung

Cave: Art. 29 lit. c StGB, Art. 6 Abs. 2 VStrR



Zur Unterstützungsfunktion der Compliance Funktion

Mit der Unterstützungsfunktion der Compliance Funktion ist nicht vereinbar eine

• originäre Untersuchungspflicht (vgl. Rz 111 FINMA-RS 08/24)

�� Feststellung und Untersuchung von schweren Verstössen gegen die Compliance sind Aufgaben der Compliance Funk-tion, jedoch nur nach Rücksprache mit dem zuständigen Ge-schäftsführungsmitglied (in aller Regel CEO).

�� Recht zur Eskalation an den Verwaltungsrat als Korrektiv (vgl. dazu hinten Folie 44).


Compliance Funktion als integrierte Funktion "Recht"Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

Übersicht über mögliche Aufgaben der solchermassen verstandenen Funktion

Information über die massgeblichen rechtlichen Rahmenbedingungen für die Bank

Rechtsberatung im Einzelfall (Identifikation und Beurteilung von Risiken im Einzelfall sowie Rechtsgestaltung)

Prozessführung (Litigation)

Schulung von Mitarbeitenden

Umsetzung von Erlassen (Redaktion von Weisungen)

Generelle Einschätzung der Compliance Risiken (Identifikation, Beurteilung, Vorschlag und Beurteilung von Massnahmen � Risikoprofil mit risikoorientiertem Tätigkeitsplan)

Berichterstattung

Überwachung von Transaktionen und Geschäften

Kontrollen

Ermittlungen/Abklärungen

Wahrnehmung von Management-Aufgaben im Ausnahmefall (vgl. Folien 30 und 49; z.B. Meldung gemäss Art. 10 GwG)

Einflussnahme auf die Gesetzgebung/regulatory affairs



Compliance Funktion als integrierte Funktion "Recht"

• Aufteilung dieser Aufgaben auf eine Rechtsabteilung und eine Compliance Abteilung möglich mit klarer Regelung der Verant-wortlichkeiten (vgl. Ziff. 34 der Empfehlungen des Basler Aus-schusses) � Zusammenführung unter einheitlicher Leitung erforderlich (Beispiele: UBS, CS).

• Dezentrale Compliance Funktionen innerhalb des selben Unter-nehmens bzw. im Konzern (� integrierte Berichterstattung, solid versus dotted line; Organisationspflicht für Compliance im Kon-zern bei der Konzernspitze gemäss BGE 122 IV 103; Einschrei-ten der Konzernspitze bei der Tochtergesellschaft gestützt auf strafrechtliche Garantenstellung).

Ausgangspunkt für sämtliche Aufgaben ist das Recht



Compliance Funktion als integrierte Funktion "Recht"

• Aufteilung von Aufgaben der Compliance Funktion auf die Funktion Compliance einerseits und das Management anderer-seits möglich für Aufgaben wie z.B.: �� Ausbildung�� Dokumentation

�� Fehlende Rechtskenntnisse�� Fehlende Unabhängigkeit mangels Integration in die

Compliance Funktion

Ausgangspunkt für sämtliche Aufgaben ist das Recht

• Schranken dieser "Rückdelegation an das Management":


Gründe für integrierte Funktion "Recht"Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

• Komplexität der Fragestellungen

• Erfordernis der Koordination zwischen den einzelnen Rechtsdisziplinen

• Effizienz und Effektivität

• Tempo/Pace

• Kein Lawyer's shopping

• Aber one stop shopping möglich



Gründe für integrierte Funktion "Recht"

Beispiel für eine komplexe Fragestellung: Crossborder Private Banking

Rechts-gebiete

Länder

Themen/Problem-bereiche

Marktzugang/Akquisition

Kundenbetreuung/-segmentierung

Produkte

Vertrieb(onshore / offshore / eVV / Vermittler)

Konzernführung

Gesetzesmonitoring/Update

Ertrag/Volumen/Kosten


Zu den einzelnen Aufgabender integrierten Funktion "Recht"Executive M.B.L..-HSG

Finance – Modul XV/7

• Rechtsberatung (als Schwerpunktaufgabe)

�� Rechtsberatungskonzept zur Sicherstellung des erteilten Rechtsrates (Predeal Consultation; Konsultationspflicht; Rechtsberatung mit Information des jeweiligen Vorgesetz-ten zur Überwachung)

• Generelle Einschätzung der Compliance Risiken ohne Input aus der Rechtsberatung im Einzelfall unmöglich (eine reine "Kontroll-Compliance" ist dazu nicht in der Lage !)

• Kontroll- und Überwachungsaufgaben aufgrund konkreter und klarer Zuweisung

Cave: Strafrechtliche Garantenstellung !



Zu den einzelnen Aufgabender integrierten Funktion "Recht"

• Produktezulassung durch Rechtsberatung im Einzelfall im Rahmen einer Predeal Consultation (unter Einbezug des gan-zen Risk Managements)

�� Die Compliance Funktion hat nach Massgabe des Rechts die Unternehmensinteressen der Bank zu wahren.

�� Kundeninteressen und öffentliche Interessen können sich mit den Unternehmensinteressen überschneiden (kein Schutz von privaten Drittinteressen ausserhalb solch weit-gefasster Unternehmensinteressen durch den Compliance Officer !).

• Compliance Officer als Konsumentenschützer ?




Strategie

Politik

Ver-sprechen

Integrity Compliance als anerkanntes Ziel der Produ kte-entwicklung in einer Bank (Prudential Corporate Gov ernance)

Quelle: Wolfgang Jenewein, Unterlagen Führungs-Workshop ZKB vom 25./26.10.2010

"Unser Produkt ist gut"

Produkt-Orientierung

1980er Jahre

Null-Fehler-Strategie Neuproduktentwicklung

Top Content

Quality ManagementAkkreditierungen

Kunden-Orientierung

"Wir schaffen Abhilfe"

1990er Jahre

Customer RelationManagement

KundenwertKundenbindung

Kundensegmente

Marken-Orientierung

"Wir sind wie Du"

Ende 1990er

MarkenpersönlichkeitMarkenidentität

EmotionalisierungDifferenzierung

Präsenz

SozialeOrientierung

"Du gehörst zu uns"

2000-2005

Community Management

MeinungsführungSoziale Identität

PeergroupsFanclubs

EthischeOrientierung

"Wir tun das Richtige"

Responsible Leadership

Unternehmensethik

NachhaltigkeitAllgemeinwohl

Werteorientierung

ab ca. 2005




• Risk Assessment und Risk Management durch die Compliance Funktion als Kommunikationsaufgabe.

• Risk Assessment als Expertengutachten der Compliance Funk-tion mit anschliessender Vernehmlassung bei den adressierten Organisationseinheiten (Topdown-Ansatz mit Dialog).

• Risikoorientierter Tätigkeitsplan gemäss Rz 110 FINMA-RS 08/24 mit Fokus auf Massnahmen des Managements, das von der Compliance Funktion unterstützt wird.

• Massnahmen-Tracking durch die Compliance Funktion(zu unterscheiden von der Überwachung einzelner Geschäfts-vorfälle und -transaktionen).


Zum Erfordernis derUnabhängigkeit der Compliance FunktionExecutive M.B.L..-HSG


• Erfordernis der Grundlage in der Unternehmensverfassung (Verankerung in den Statuten und/oder im Organisationsreglement und zusätzlich separater Ausführungserlass des Verwaltungsrates)

• Keine Interessenkollisionen (� Auswirkung auf das Salärsystem)

• Ausstattung mit genügend Personal und ausreichenden finanziel-len Mitteln (inkl. IT-Systeme für das Risk Management)

• Unabhängigkeit von einer ertragsorientierten Geschäftseinheit

• Direkte Berichterstattungslinie an den Verwaltungsrat und parallel an die Geschäftsführung (kein Informationsfilter !)

• Uneingeschränktes Auskunfts-, Zugangs- und Einsichtsrecht

• Institutionelle und organisatorische Sicherstellung der Unabhängig-keit des Head of Compliance/General Counsels im Besonderen



Zum Erfordernis derUnabhängigkeit der Compliance Funktion

• Wahl und Entlassung durch ein der Geschäftsführung übergeord-netes Organ (auch wenn Head of Compliance/General Counsel nicht Mitglied der Geschäftsführung ist) � Unabhängigkeit von der Geschäftsführung

• Evtl. Mitglied der Geschäftsführung

• Wenn nicht Mitglied der Geschäftsführung: Unterstellung unter ein Geschäftsführungsmitglied ohne Ergebnis- und Ertragsver-antwortung (CEO, CRO, CFO)

Institutionelle und organisatorische Sicherstellung der Unabhängigkeit des General Counsels




• Jederzeitiger direkter Zugang zum Verwaltungsrat/Verwaltungs-ratspräsidenten bzw. Audit Committee oder zum CEO, sofern diesem nicht direkt unterstellt, nötigenfalls

• unter Umgehung des Dienstweges (Interventionsrecht/evtl. Inter-ventionspflicht)

• Fachliche Unabhängigkeit (Anwalt als fachlich weisungsfreie Berufsgattung nach Schweizer Arbeitsrecht)





• Eskalationsrecht an den CEO und Verwaltungsrat

• Mitwirkung und Teilnahme an Sitzungen des Verwaltungsrates, der Geschäftsführung sowie spezieller Gremien für das Manage-ment von Compliance Risiken (z.B. Conflict Committee oder Risikoausschuss), jeweils mit beratender Stimme

Cave: Art. 29 lit. c StGBArt. 6 Abs. 2 VStrR



Weitere Anforderungenan die integrierte Funktion "Recht"Executive M.B.L..-HSG


• Notwendigkeit eines entsprechenden Führungsinformationssystems zur Sicherstellung der Vernetzung

• Berufsbilder einer integrierten Funktion Recht

�� Anwälte/Anwältinnen, Juristen/Juristinnen als Generalisten und Spezialisten

�� Betriebswirte/innen

�� Informatiker/innen

�� Mathematiker/innen

�� Banquiers

�� Professionals für Dokumentation und Informationsmanagement

�� Paralegals für weitere Hilfsfunktionen


Beispiel für eine integrierte Funktion "Recht" (ZKB)Executive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

Organisation der Zürcher Kantonalbank per 31.12.200 9



Beispiel für eine integrierte Funktion "Recht" (ZKB)

CEO

General Counsel

Grosskredite(Multi-nationals)

AGB-Projekte

KonzernGovernance

Risikomgt un-abhängig vom

Einzelfall

Dienste(Sekretariat)

RegionenKreditfach-

führung

Private BankingFondsgeschäft

ArbeitsrechtDatenschutz

GeldwäschereiEmbargo-

massnahmenKorruption

Steuern(Corporate Tax)

InvestmentBanking

• Asset Mgt• Handel• Kapitalmarkt

Back-OfficeIT

Amts- und Rechtshilfe

VollstreckungBasisprodukte

Wettbewerbsrecht

Personalbestand per 31.01.2011:

42 Juristinnen/Juristen1 Betriebswirtin8 Studierende der Rechtswissenschaft6 Para-Legal

(kaufmännische Grundausbildung)7 Assistentinnen/Sekretariat 64 Total


Beispiel für mögliche Einbindung der Compliance Funktion in die Risikoorganisation einer Bank (ZKB)Executive M.B.L..-HSG


Linienorganisation Risikomanagement Ausschüsse und Komitees

1. LoD

Risikobewirtschafter

Risiko- und Compliance-Funktion

Compliance-LinieCRO-Linie

2. LoD

3. LoD

Präventives Risiko-management

Risikokontrolle

Generaldirektion

Bankrat und Bankpräsidium

CEO

Risikomanagement-Ausschuss

Prüfungsausschuss

Konfliktausschuss 1)

CRO CROGD 1. LoD

CEO CRO

CEOCFO

General Counsel General Counsel

Risikoausschuss 2)

Vertreter

CRO-Linie

Komitees

Vertreter

CRO-LinieCompliance-Linie

VertreterRisikobewirtschafter

VertreterRisikobewirtschafter

General Counsel

Risikoinventar undRisikosteuerungs-

tools

PräventivesManagement vonCompliance-Risiken

im Einzelfall

1) Eskalationsorgan ist das Bankpräsidium 2) Eskalationsorgan ist die Generaldirektion

Risikomgt losgelöst vom

Einzelfall


Dysfunktionalitäten beim Management von Compliance RisikenExecutive M.B.L..-HSG


• Moral Hazard in der 1. Line of Defence bei Bestehen eines Predeal Consultation-Verfahrens

• Leaning back Syndrom bei der 1. Line of Defence bei zuneh-mender Zuweisung von Entscheidungsaufgaben (sog. Clea-rence) und Überwachungsaufgaben an die Compliance Funktion

• Umkehrung der Hierarchie und Verschiebung der eigentlichen Verantwortlichkeiten durch Begründung von Interventions-pflichten zulasten des General Counsels/Head of Compliance (vgl. Urteil BGH vom 17.7.2009 betreffend Bestrafung des Chefs einer Rechtsabteilung) oder durch Zuweisung von An-ordnungsbefugnissen, "um den Tätigkeiten der Risiken einge-henden Akteure/Händler Einhalt zu gebieten" (EU-Grünbuch, S. 8)



Dysfunktionalitäten beim Management von Compliance Risiken

Praxis der FINMA im Zusammenhang mit einer Untersuchung betreffend Verletzung der Meldepflicht nach Art. 20 BEHG:

"Die mehrfach zitierte Warnung von ... (Name des General Counsels)im Fall X entlastete Compliance nicht davon, auch im Fall Z wieder zu intervenieren, nötigenfalls auch in Umgehung der verantwortlichen Geschäftsleitungsmitglieder, die in diesem Fall offensichtlich andere Interessen verfolgten."

• "Informationsfilter" in der Berichterstattung der Compliance Funktion an die Geschäftsführung und an den Verwaltungsrat zufolge hoher Komplexität der Materie � Verständnis der Be-schreibung des Risikoprofils und der dazu vorgeschlagenen Massnahmen ist für die Genehmigung des risikoorientierten Tätigkeitsplans nach Rz 109 FINMA-RS 08/24 erforderlich !



Dysfunktionalitäten beim Management von Compliance Risiken

• What you can't measure - you can't manage !�� Bei gleichbleibendem (ambitiösem) ROE und gleichbleiben-

dem Ertrag Verbesserung der Performance nur möglich über Reduktion des Risikokapitals

�� Zusätzliche Risikokapitalallokation für Compliance Risiken ist ein untaugliches Instrument für die Steuerung von Compliance Risiken !

• Verfehlte Anreizsysteme sowohl für die Mitarbeitenden als auch für die Angehörigen der Compliance Funktion

• Verfehlte Abstrafung von sog. Compliance-Sündern durch Bonusreduktion, weil die Zuordnung von Erfolg und damit auch von Fehlern an eine einzelne Person oft sehr schwierig ist !�� Monetäre Anreize (positive wie negative) sind kein probates

Mittel zur Steuerung von Compliance Risiken (To be ethical for profit, is not ethical !).


Abgrenzung zur internen RevisionExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

• Die interne Revision ist nicht Bestandteil des IKS, sondern prüft dieses (Rz 2 FINMA-RS 08/24; Ziff. 44 und 45 der Empfehlungen des Basler Ausschusses).

• Die interne Revision ist direkt dem Verwaltungsrat unterstellt und wird von diesem überwacht (Rz 16/60 FINMA-RS 08/24).Dadurch völlige Unabhängigkeit der internen Revision von der Geschäftsführung.

• Die interne Revision arbeitet unabhängig von den täglichen Geschäftsprozessen (Rz 63 FINMA-RS 08/24).

Unterschiede



Abgrenzung zur internen Revision

• Jährliche Risikobeurteilung gemäss Rz 70/71 FINMA-RS 08/24)

• Uneingeschränktes Einsichts- und Akteneditionsrecht (Rz 64 FINMA-RS 08/24)

Aber:

"prüfen" ≠≠≠≠ "kontrollieren"

"prüfen" ==== erarbeiten von aufsichtsrechtlich relevanten Grund-lagen letztlich für die Aufsichtsbehörde (Art. 24 FINMAG, Art. 18 BankG, Art. 19 FINMA-PV)

Gemeinsamkeiten




Zusammenarbeit/Schnittstellen

• Die interne Revision verwendet das Risikoinventar der Compliance Funktion zur jährlichen Beurteilung der Risiken der Gesamtbank.

• Die Compliance Funktion kann zur Identifikation von Compliance Risiken und Feststellung von Verstössen gegen die Compliance auf Revisionsberichte abstellen.

• Mögliche Zusammenarbeit bei der Risikobeurteilung sowie bei Kontroll- und Überwachungstätigkeiten (Ziff. 45 der Empfehlungen des Basler Ausschusses).




Entwicklungstendenzen

• Aufgrund der zeitlichen und sachlichen Nähe zum Tagesge-schäft, der intensiven Begleitung sowie des dadurch entste-henden Informationsvorsprungs wächst die Bedeutung der Compliance Funktion für die Oberleitungs-, Kontroll- und Auf-sichtsfunktion des Verwaltungsrates einerseits und für die Prüftätigkeit der internen Revision andererseits.

• Doppelte Bedeutung der Compliance Funktion für Verwal-tungsrat und Geschäftsführung (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR; Ziffn. 20 u. 24 Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance).


FazitExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7

• Die Verantwortung für die Compliance liegt bei der Geschäfts-führung und den Mitarbeitenden .

• Die Compliance Funktion unterstützt die Geschäftsführung und die Mitarbeitenden.

• Die Compliance Funktion ist eine organisatorisch und sachlich integrierte Funktion "Recht" .

• Die Compliance Funktion und der Head of Compliance/General Counsel müssen unabhängig sein.

• Die Compliance Funktion nimmt die Interessen des Unter-nehmens (Bank) , nicht nur jene der Eigner wahr.

• Eine Compliance Funktion allein ist keine Garantin gegen künftiges Fehlverhalten von Managern und Banken !


Mögliches Abwehrdispositiv gegen Korruption in

einem internationalen Industriekonzern



Mögliches Abwehrdispositiv gegen Korruption in einem internationalen Industriekonzern

• Problemstellung

Konzernweites Verbot der aktiven und passiven Bestechung, des aktiven und passiven Gewährens von ungebührlichen Vorteilen (Anfüttern) sowie des Ausrichtens und der Annahme von Geschenken sowie Verbot von Parteispenden

Akquisition und Durchführung von Geschäften und Projekten eines grossen internationalen Industriekonzerns setzen oft die Einschaltung eines sog. Intermediary voraus !




• Inhalt

Zusammenfassung des Inhalts der konzernweiten Direktive gegen Bestechung:

�� Public officials and customer employees may not act as intermediaries for an XY company.

�� The relationship between XY companies and intermediaries shall be based on written consultancy, brokerage, agency or similar agreements using the standard forms available at XY's legal departments.




�� Confidential treatment of such agreements shall be within the limits of customary confidentiality principles and not with the aim of preventing or obstructing disclosure to public or judicial authorities.

�� Payments made to intermediaries shall represent no more than an appropriate remuneration for the services rendered by them.

�� Such services shall be professional and substantial in relation to the project or business transaction concerned. To this effect, only individuals or entities exercising a commercial activity shall act as intermediaries.




�� No part of any payment to an intermediary may be paid or paid back, directly or indirectly, to XY employees or to any other person not legally entitled to the same.

�� In order to exercise a reasonable control over payments to intermediaries, these payments shall be made through a separate neutral XY entity not directly benefiting from the project concerned. Such neutral entity shall ensure that the basic rules as outlined in this Directive are followed and it shall charge back the related cost to the company directly involved in the project.




�� A double signature concept shall apply for the authorization of payments to intermediaries. One of the two signatures shall not come from the entity having a direct interest in making the payment, but preferably from a finance or control unit.

�� Corporate Staff will periodically review compliance with this Directive.




�� Proper records shall be maintained on all agreements with and payments to intermediaries, providing full information on essential aspects, such as the project or other transaction concerned, identity of individuals or entities receiving payments, amounts and payment schedule, services provided, etc. Applicable local law requirements relating to maintenance of such records shall be complied with. No payments shall be authorized without proof of proper records.



Abwehr Korruption / Konzernstruktur und beteiligte Parteien

Bank

Customerof the XYCompany

XYCompany

XYCompany

XYCompany

Bank

XY

Inter-mediary

Consultant

Neutralentity

(paying)

agreement

account

account



Abwehr Korruption / Selection of an intermediary

• Does the intermediary has excellent knowledge of the local situation ?

• Is the intermediary able to provide XY with the requested services ?

• Is the intermediary registered as a legal company ?

� If these conditions are fulfilled, negotiation of the agreement can be started.

� The remuneration shall represent an appropriate remuneration for the services rendered.

� Please consult your legal entity in order to get a draft of the used consultancy- and/or brokerage-agreements.



Abwehr Korruption / When it comes to the remuneration

• Payments shall only be made after services rendered by the consultant.

� Once these conditions are fulfilled, the XY Company should channel the payments to the intermediary through a neutral XY entity.

• A properly filed documentation about the services rendered by the intermediary must be at any time available within the XY Company.

• Payments will only be made to the defined intermediary, which means that the bank account holder must namely be the same as the consultant.



Abwehr Korruption /Aufgaben der neutral entity innerhalb des Konzerns

• Acting as a trustee between XY company and the intermediary and as a neutral entity, exercising a reasonable control as well as the administrative handling over payments to Consultants, Broker and Advisors with respect to the internal Group Directives.



Abwehr Korruption /Aufgaben der neutral entity innerhalb des Konzerns

� organizing an Annual General Meeting and a Board Meeting

• Registered company under the Swiss Law, which means that the company is:

� controlled by an external as well as an internal auditor

� furthermore, is a 100% owned XY company with an own infrastructure



Abwehr Korruption / Ablauf der Zahlungen

• Receipt of payment instruction together with a copy of the consultancy agreement from the concerned XY company

� Control of the signatures on the payment request. Double signature is requested for all documents

Phase I

� Examination of the consultancy agreement and the agreed condition

� Control of the indicated payment instruction which means that the beneficiary must namely be the same as the consultant indicated on the consultancy agreement



Abwehr Korruption / Ablauf der Zahlungen

• Execution of the payment

� Upon receipt of the necessary funds into the trustee's account, the neutral entity will forward the payment as per the received instructions

Phase II

� Execution of the payment

� Filing of the transaction

� Billing of the due commission as per Fiduciary Agreement



Fallstudie GeldwäschereiPrivatbestechung und

Geldwäscherei



Fallkonstellation: Privatbestechung und Geldwäscherei

(vgl. Fall 6 im 1. Rechenschaftsbericht der Meldestelle der Schweiz für Geldwäscherei 1998/1999, S. 9)

Bank 2 Bank 1

B

Provisionszahlungen(6-stellige Beträge) auf Konto B bei Bank 1

(Sal

är-)

Kon

to

sofortige Weiterüberweisung



Ablauf der Ermittlung des rechtsrelevanten Sachverhalts

• Kontoführung bei einer Filiale ausserhalb der Stadt Zürich

• Feststellung der kontoführenden Filiale über 6-stellige Eingänge auf dem Salärkonto von B und sofortige Weiterüberweisung dieser Beträge auf Konti bei einer Drittbank

(Grundlage heute: Art. 13 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA vom 8.12.2010 (SR 955.033.0) i.V.m. Art. 19 Abs. 2 GwV-FINMA Transaktionsmonitoring)



• Weitere Feststellungen der kontoführenden Filiale:

�� Anhaltspunkt 23 GwV-FINMA: Überweisung auf zwei Konti bei einer Drittbank ohne Angabe der Begünstigten

�� Anhaltspunkt 30 GwV-FINMA: Sofortige Überweisung auf Konti bei einer Drittbank kurz nach Eingang der Provisionszahlungen

Ablauf der Ermittlung des rechtsrelevanten SachverhaltsExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7



• Kontoführende Filiale qualifiziert den Fall als ungewöhn-lich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG:

"Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn:

a. sie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, ihre Recht-mässigkeit sei erkennbar;

b. Anhaltspunkte vorliegen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 StGB) unterliegen oder der Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies StGB) dienen."




�� B sagt, er sei Geschäftsführer einer GmbH, welche den Zweck habe, in Europa Autozubehörteile aus Fernost zu vertreiben

�� Grundlage für die 6-stelligen Provisionszahlungen sei ein Provisionsvertrag mit dem Lieferanten aus Fernost

�� Kontoführende Filiale verlangt diesen Provisionsvertrag zur Einsicht

�� Feststellung der kontoführenden Filiale, dass Vertrags-parteien des Provisionsvertrages der Lieferant aus Fernost einerseits und B persönlich andererseits sind, nicht die GmbH




Bank 2 Bank 1

B

(Sal

är-)

Kon

to Provisionszahlungen(6-stellige Beträge) auf Konto B bei Bank 1


GmbH

Geschäftsführer B

Lieferant

Fernost

Zweck GmbH:

Verkauf von Autozubehörteilen in Europa





• Abklärungen der Fachstelle Geldwäscherei beim Handels-registeramt (Art. 15 Abs. 1 lit. c GwV-FINMA)

�� Entgegen Art. 73 lit. p Handelsregister-VO (CH) ist B nicht als Geschäftsführer im Handelsregister aufge-führt, sondern A.

• B ist lediglich Angestellter, nicht Geschäftsführer der GmbH.

• B hat gemäss Unterschriftenkarte C eine Vollmacht auf seinem Konto bei Bank 1 erteilt.




Bank 2 Bank 1

B

GmbH

Geschäftsführer B

Lieferant

Fernost(Sal

är-)

Kon


Zweck GmbH:




Arb

eits

vert

rag

C Vollmacht

für C auf Konto von B bei Bank 1

GmbH

Geschäftsführer A



Weitere Abklärungsaufträge der Fachstelle Geldwäscherei

Weitere Abklärungsaufträge der Fachstelle Geldwäscherei an die kontoführende Filiale

Abklärungen der Zweifel gemäss Ziff. 25 Abs. 2 lit. a VSB 08 "wenn einer Person, welche nicht erkennbar in einer genügend engen Beziehung zum Vertragspartner steht, eine Vollmacht erteilt wird"

• Einfordern des Formulars A gemäss Ziff. 25 VSB

• Angabe der Begünstigten bei Bank 2 durch den Ver-tragspartner B gemäss Art. 10 Abs. 2 GwV-FINMA



Feststellungen der kontoführenden Filiale

• C hat wie B auch lediglich einen Arbeitsvertrag mit der GmbH, bei welcher A Geschäftsführer gemäss Art. 73 lit. p HRV ist.

• Die Überweisungen von Bank 1 an Bank 2 erfolgen zu Gunsten des Kontos von B und C bei Bank 2 je zur Hälfte.

• Auf entsprechende Anfrage der kontoführenden Filiale weigert sich B, den Provisionsvertrag dem Geschäftsführer A zur Einsicht offenzulegen.

• B führt zur Begründung seiner Weigerung aus, er und C hätten das Kundennetz in Europa aufgebaut, weshalb ihnen auch die Provisionszahlungen zustünden und weshalb auch Geschäftsführer A davon nichts wissen müsse und dürfe.




Bank 1

B

GmbH

Geschäftsführer A

Lieferant

Fernost(Sal

är-)

Kon


Zweck GmbH:


Arb

eits

vert

rag


CVollmacht

für C auf Konto von B bei Bank 1

Kon

to 1

auf Konti von C + Bje zur Hälfte


Bank 2



Schlussfolgerungen der Fachstelle Geldwäscherei

• B und C wollen Provisionszahlungen am Arbeitgeber vorbeischleusen.

• Frage nach der Vortat bzw. der rechtlichen Qualifikation des Verhaltens von B und C.

• Liegen bei der Bank Vermögenswerte auf dem Konto von B, die "im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Art. 260ter Ziff. 1 oder 305bis StGB stehen" gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 GwG ?



Art. 4a Abs. 1 lit. b UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 und 2 UWG

(Antragsdelikt)

Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 u. 2 UWG

Kaufpreis

Ware

Vertrag

Wo ist das Verbrechen als Vortat im Sinne von Art. 305 bis StGB ?

Wo ist das Verbrechen als Vortat im Sinne von Art. 305 bis StGB ?

BC

GmbH

Geschäftsführer A

Lieferant

Fernost

Schlussfolgerungen der Fachstelle GeldwäschereiExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


Antwort des Schweizerischen Bundesgerichtes

• BGE 129 IV 124 ff.

"Art. 159 Abs. 1 aStGB; ungetreue Geschäftsführung.

Die Entgegennahme von Schmiergeldern erfüllt den Tat-bestand der ungetreuen Geschäftsführung nur, wenn der Geschäftsführer durch die Zuwendung zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich schädigend auswirkt. Die blosse Verletzung der arbeitsvertragsrechtlichen Herausgabepflichten bleibt straflos (E. 4.1)."

Literaturhinweis:

- Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), 114 (1996), 220 ff.;

- ders., Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, Sonderdruck aus "Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht", Bd. 120, 2002, Heft 1.



Antwort des Schweizerischen Bundesgerichtes

• Art. 158 Ziff. 1 StGB lautet wie folgt:

"1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.....Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden."

Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB stellt als Verbrechen eine Vortat im Sinne von Art. 305bis StGB dar.



Zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit im Einzelnen

• Vorsatz bzw. Eventualvorsatz

• Vermögensschädigung

�� Verdeckter Aufschlag auf dem Kaufpreis für die Autozubehörteile kann als strafrechtlich relevante Schädigung qualifiziert werden.

�� Die Absprache betreffend Zahlung von Schmier-geldern hat sich auf die konkrete Geschäftsführung ausgewirkt. B hätte ohne Bezahlung von Schmier-geldern die Autozubehörteile bei einem anderen Lieferanten gekauft.



• Schwarzzahlungen sind gemäss Art. 321b OR der Arbeitgeberin abzuliefern (Rehbinder, Basler Kommentar, Obligationenrecht, 321b OR N 1 und 321a OR N 4).

• Bereicherungsabsicht

• Das Verhältnis zwischen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB und Veruntreuung nach Art. 138 StGB (vgl. Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesor-gung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesell-schaft, Sonderdruck, 23 ff.) ist vorliegend nicht relevant, da allemal ein Verbrechen vorliegt.

Zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit im EinzelnenExecutive M.B.L..-HSGFinance – Modul XV/7


Was kann geschehen, wenn der Anlageberater einer Bank solche Schmiergeldzahlungen für den Täter anlegt ?

• Arbeitgeberfirma verlangt von der Bank Schadenersatz und erstattet Strafanzeige wegen Geldwäscherei nach Art. 305bis

StGB i.V.m. Art. 102 Abs. 2 StGB und Art. 29 StGB

• Beschlagnahme der Vermögenswerte des Täters bei der Bank (Depot und Konti)

• Beschlagnahme der Liegenschaft (Surrogat) des Täters für Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers mit Wirkung der Nachrangigkeit der Hypothek der Bank 1

• Strafverfahren gegen Mitarbeiter (Art. 305bis StGB), Vorge-setzte (Art. 29 StGB i.V.m. Art. 305bis StGB) und die Bank (Art. 102 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 305bis StGB) mit entspre-chender Prangerwirkung (Image!)



Was kann geschehen, wenn der Anlageberater einer Bank solche Schmiergeldzahlungen für den Täter anlegt ?

• Gewährsverfahren der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG

• Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 37 GwG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 FINMAG und Art. 6 VStrR (mit Ausdehnung auf die verantwortlichen Geschäftsherren, wozu auch Geldwäscherei-verantwortliche gezählt werden könnten !)

• Evtl. Verfahren vor der Aufsichtskommission nach VSB 08, falls z.B. der wirtschaftlich Berechtigte nicht korrekt festge-stellt worden ist (offen ist die Anwendung von Art. 305ter StGB)



Geheime Kickback-Zahlungen als Geldwäscherei-Risiko !

• Vgl. dazu Werner de Capitani, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, in: Freiheit und Ordnung im Kapital-marktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, 34 N 26, ins. FN 44, wo de Capitani ausführt, dass bei unterlassener Offenlegung das unberechtigte Zurückbehalten der Retrozessionen eine Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB darstellen könnte.

• Rolf Kuhn , Retrozessionszahlungen an externe Vermögens-verwalter – eine Standortbestimmung, in: AJP 2006, 1051 ff., insb. 1055 zur Erkundungspflicht im Zusammenhang mit Art. 4 und 6 lit. b GwG.



Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

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referat vom 5. mai 2011 rechtsanwalt prof. dr. … · rechtsanwalt prof. dr. othmar strasser ......

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