ras, werk en recht: juridische oplossingen voor een...
TRANSCRIPT
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2009-10
Ras, werk en recht:
juridische oplossingen voor
een maatschappelijk probleem.
Masterproef van de opleiding
„Master in de rechten‟
Ingediend door
Joni P. Roobaert
Studentennummer: 20052401
Major: Sociaal - Economisch
Promotor: Prof. Dr. M. De Vos
Commissaris: B. De Wolf
Voorwoord
Als afsluiting van mijn opleiding tot master in de rechten heb ik de arbeidsrechtelijke
aspecten van de discriminatieproblematiek geanalyseerd. Aangezien de arbeidssfeer zeer
uitgebreid is, heb ik gekozen om de focus op de aanwerving te leggen. Het kiezen van een
onderwerp voor een masterproef is geen sinecure. Een combinatie van verscheidene
maatschappelijke problemen en fenomenen die de voorbije jaren veel aandacht kregen in de
pers en daarom ook regelmatige bediscussieerd werden in de colleges, liggen aan de basis van
mijn keuze voor het onderwerp “Ras, werk en recht: juridische oplossingen voor een
maatschappelijk probleem”.
Vooreerst was er de commotie rond de firma Feryn, wiens zaakvoerder herhaaldelijk in de
media verkondigde dat hij geen allochtonen in dienst nam omdat zijn klanten zich daartegen
verzetten. Het feit dat dergelijke redeneringen nog steeds gevolgd worden, verontwaardigde
mij dermate dat ik de zaak en de problematiek in het algemeen verder wilde bestuderen.
Vandaar ook dat het thema “aanwerving” centraal stond in mijn analyse van de wetgeving,
rechtspraak en rechtsleer.
Het debat rond de vergrijzing speelde eveneens mee in mijn selectie van een onderwerp.
Discriminerende praktijken bij de aanwerving staan in schril contrast met de nood aan
werkkrachten in ons land. Het aantal uitkeringsgerechtigden wordt steeds groter, waardoor er
een onevenwicht bestaat tussen de ontvangen bijdragen en de uitkeringen. Het is dus
aangewezen om iedereen uit de beschikbare beroepsbevolking in te zetten op de arbeidsmarkt.
De discriminatie van allochtonen op de arbeidsmarkt staat lijnrecht tegenover de visie van de
overheid inzake de vergrijzingsproblematiek. Wil men de generatiekloof aanpakken, dan zal
men een beroep moeten doen op alle werkkrachten ongeacht hun etnische afstamming of
zogenaamd ras.
Gelet op deze overwegingen hebben discriminerende praktijken bij de aanwerving een grotere
impact dan men op het eerste zicht zou denken. De europeanisering en internationalisering
verruimen daarenboven de dimensie waarin de problematiek zich afspeelt. De eruit volgende
verspreiding van vestigingen van buitenlandse bedrijven over de gehele Europese Unie brengt
met zich mee dat deze eenzelfde aanwervingsbeleid voeren in verschillende lidstaten. Een
discriminerend beleid zou bijgevolg een grote groep kandidaten, verspreid over de gehele
Europese Unie kunnen raken.
Dit alles bevestigde mijn vermoeden dat de etnische discriminatie in de arbeidsrechtelijke
sfeer en meer bepaald bij de aanwerving niet alleen een interessante, maar ook relevante
problematiek is. Ik beoog niet alleen een analyse te maken van de maatschappelijke en
juridische problematiek van de etnische discriminerende aanwervingsprocedures. Ik hoop ook
een aantal oplossingen aan te reiken die de strijd tegen discriminatie en voor gelijkheid en
diversiteit zouden kunnen ondersteunen.
Ik wil van de gelegenheid gebruik maken om enkele mensen te vermelden zonder wie deze
masterproef nooit het daglicht had gezien. Aangezien dit een uitgelezen en unieke kans is,
hoop ik dat u mij toestaat om iedereen uitgebreid te bedanken.
Vooreerst wil ik mijn promotor Professor Dr. Marc DE VOS oprecht bedanken voor de
inspirerende colleges en voor zijn begeleiding bij de uitwerking van mijn ideeën tot een
masterproef die - hopelijk - het louter beschrijvend karakter van een bachelorproef overstijgt.
Mijn dank gaat ook uit naar zijn assistente en commissaris van dit werk, mevrouw Bike DE
WOLF, wiens deur altijd open stond wanneer ik door de bomen het bos niet meer zag.
Ik ben mijn ouders dankbaar voor de gekregen kansen en kan het dan ook niet nalaten om
mijn vader te bedanken voor zijn geduld, steun en stilzwijgend geloof in mijn kunnen. Een
speciaal woord van dank gaat ook uit naar mijn moeder. Zij fungeerde als klankbord en
proeflezer bij het schrijven van deze masterproef en is mijn rolmodel, mijn steun en
toeverlaat. Ik heb tijdens mijn studies steeds kunnen rekenen op de morele steun van mijn
grootvader, tantes en nonkel en wil van deze gelegenheid gebruik maken om te bevestigen en
benadrukken hoezeer ik dit apprecieerde.
Een aantal medestudentes, die doorheen de jaren goede vriendinnen werden, moeten ook
worden vermeld voor hun bemoedigende woorden, voor het lief en leed dat ze met mij
deelden tijdens onze studies en in het bijzonder bij het schrijven van onze masterproeven. Tot
slot wil ik mijn vriend bedanken voor zijn onvoorwaardelijke steun en eindeloze geduld, voor
zijn onontbeerlijke technische ondersteuning.
Joni ROOBAERT
Mei 2010
Inhoudstafel
Voorwoord ........................................................................................................ 1
Inhoudstafel ...................................................................................................... 3
Inleiding ............................................................................................................ 6
Afdeling I. De maatschappelijke component .................................................. 8
§ 1. Relevantie .......................................................................................................................8
A. Allochtonen in België ...................................................................................................9
B. Arbeidsmarktsituatie in België .................................................................................... 10
C. Etnische discriminatie op het werk .............................................................................. 14
§ 2. Probleemduiding: Etnische discriminatie bij de aanwerving..................................... 16
Afdeling II. De juridische component ........................................................... 18
§ 1. Overzicht van de wetgeving inzake etnische discriminatie......................................... 18
A. Internationale verdragen .............................................................................................. 18
B. Europese wetgeving .................................................................................................... 19
C. Belgische wetgeving ................................................................................................... 23
§ 2. Ras, aanwerving en recht ............................................................................................. 28
A. Etnische discriminatie en aanwerving .......................................................................... 29
B. Beperkte vrijheid van aanwerving ............................................................................... 33
Afdeling III. De aanwerving .......................................................................... 36
§ 1. Algemeen ...................................................................................................................... 36
A. Werving, selectie en aanwerving ................................................................................. 36
B. Rechtsverhoudingen .................................................................................................... 38
B.1. Actoren ................................................................................................................ 38
B.2. Aansprakelijkheid ................................................................................................ 39
§ 2. Aanwerving en etnische discriminatie ......................................................................... 46
A. Discriminatievormen ................................................................................................... 47
A.1 Directe discriminatie ............................................................................................ 48
A.1.a.Werving...................................................................................................... 48
A.1.b. Selectie en aanwerving .............................................................................. 49
A.2. Indirecte discriminatie ......................................................................................... 52
A.2.a Werving...................................................................................................... 52
A.2.b. Selectiecriteria .......................................................................................... 53
A.2.c. Selectiemethoden ....................................................................................... 57
A.3. Opdracht tot discrimineren .................................................................................. 59
B. Rechtsbescherming en sancties .................................................................................... 61
B.1. Europese standaard ............................................................................................. 62
B.2. Belgische uitwerking............................................................................................ 63
B.2.a. Schadevergoeding ..................................................................................... 64
B.2.b. Stakingsvordering, maatregelen van openbaarmaking en dwangsom ......... 67
C. Bewijsproblematiek ..................................................................................................... 74
C.1. Bewijslast ............................................................................................................ 74
C.2. Bewijsmiddelen ................................................................................................... 76
C.2.a. Directe discriminatie ................................................................................. 77
C.2.b. Indirecte discriminatie .............................................................................. 78
C.2.c. Rechtspraak .............................................................................................. 80
D. Collectief actierecht .................................................................................................... 83
D.1. Belgische uitwerking ........................................................................................... 84
D.2. Europese lidstaten ............................................................................................... 87
D.3. Voorstel tot uitbreiding van de bevoegdheden...................................................... 89
E. Privacy ........................................................................................................................ 90
E.1. Verband tussen privacy en discriminatie .............................................................. 91
E.2. Praktische toepassing .......................................................................................... 92
Afdeling IV. Actiemiddelen ........................................................................... 95
§ 1. Beleidsinitiatieven ........................................................................................................ 95
A. Verzekeren van anonimiteit ......................................................................................... 96
A.1. Anoniem solliciteren ............................................................................................ 97
A.2. Toepassingen van het systeem .............................................................................. 99
A.3. Synthese ............................................................................................................ 100
B. Proactieve praktijktests .............................................................................................. 102
B.1. Algemeen ........................................................................................................... 102
B.2. Uitwerking......................................................................................................... 103
B.3. Synthese ............................................................................................................ 106
§ 2. Procesvoering ............................................................................................................. 107
A. Tegemoetkomingen aan de informatieasymmetrie ..................................................... 107
A.1. Bestaande tegemoetkomingen ............................................................................ 109
A.2. Synthese ............................................................................................................ 111
B. Naar een Amerikaans systeem van class actions? ....................................................... 112
B.1. Class actions ..................................................................................................... 113
B.1.a. Algemeen ................................................................................................ 113
B.1.b. Nut .......................................................................................................... 114
B.2. Verenigde Staten van Amerika ........................................................................... 117
B.3. Europa .............................................................................................................. 125
B.3.a. Initiatieven van de Europese Unie ........................................................... 125
B.3.b. Uitwerkingen in de Europese lidstaten ..................................................... 128
B.3.c. België ...................................................................................................... 131
B.4. Collectieve acties naar Amerikaans voorbeeld inzake etnische discriminatie? .... 133
B.4.a. Kritieken en bedenkingen ........................................................................ 133
B.4.b Synthese ................................................................................................... 136
Conclusie ....................................................................................................... 138
Bibliografie-Geciteerde werken ................................................................... 141
Bibliografie-Geraadpleegde werken ............................................................ 154
6
Inleiding
Vele bijdragen over rassendiscriminatie op de werkvloer concentreren zich op de
arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en het ontslag. De aanwerving wordt vaak
slechts terloops en zonder veel bijkomende uitleg vermeld, terwijl zij door haar
precontractueel karakter toch wel afwijkt van de andere arbeidsgerelateerde onderwerpen.
Grondige analyses van de complexe procedure die de aanwerving eigenlijk is, zijn schaars.
Ik beoog dan ook deze lacune op te vullen en tot de uiteenzetting van alle componenten van
het thema “ras, aanwerving en recht” te komen. Ik poog vooreerst de centrale
onderzoeksvragen in de juiste maatschappelijke en juridische context te plaatsen. Er moet
immers op zoek gegaan worden naar juridische oplossingen voor het probleem van de
etnische discriminatie bij sollicitatieprocedures. De analyse van de impact van de huidige
discriminatiewetgeving op het aanwervingsproces moet een inzicht geven in de pijnpunten
van deze regelgeving. Zo kunnen er oplossingen gezocht en aangereikt worden. De
voorgestelde maatregelen situeren zich enerzijds op het niveau van de beleidsvoering, om
discriminatie te voorkomen en de rechtshandhaving te verzekeren. Anderzijds werken ze in op
de procesvoering, om de inbreuken op de discriminatiewetgeving op een doeltreffende,
evenredige en afschrikkende manier te sanctioneren. Ik ben er mij van bewust dat het
aanpakken van de etnische discriminatie in arbeidsbetrekkingen een lang proces van vallen en
opstaan is en zal zijn. De uitgewerkte voorstellen zijn dan ook niet meer dan dat, een poging
om de volgende stap (pen) in het proces naar gelijke behandeling te schetsen.
Om hiertoe te komen werd deze masterproef opgebouwd uit een aantal
probleemcomponenten, onderzoeksvragen zo men wil. Eerst wordt de maatschappelijke
relevantie van het thema onderzocht (infra, nr. 1-23). Er zal bekeken worden hoeveel
allochtonen er in België vertoeven (infra, nr. 4-6), dit zijn immers de potentiële slachtoffers
van etnische discriminatie. Vervolgens wordt hun arbeidsmarktpositie vergeleken met de
Belgische gemiddelden (infra, nr. 7-13) en wordt bekeken in hoeverre deze positie wordt
verklaard door de etnische discriminatie (infra, nr. 14-19). Ook de keuze om deze
uiteenzetting te beperken tot de aanwerving wordt verantwoord (infra, nr. 20-23).
De tweede component draait rond de noemer “recht”. Vooraleer de centrale onderzoeksvragen
worden beantwoord en er tot een diepere analyse kan gekomen worden, moet immers het
juridisch kader rond ras en aanwerving worden geschetst. Zo zal men de verdere uiteenzetting
in de juiste context kunnen plaatsen (infra, nr. 24-57). Er wordt ter volledigheid een kort
7
overzicht gegeven van de regelgeving die het principe van de gelijke behandeling voorschrijft
en/of discriminatie verbiedt (infra, nr. 25-42). Daarna wordt aan de hand van de
Antiracismewet van 10 mei 2007 en de C.A.O. nr. 38 de inhoud van de termen ras,
discriminatie en aanwerving verduidelijkt (infra, nr. 43-52) opdat er in de volgende afdelingen
geen twijfel hierover zou kunnen bestaan. De algemene juridische context waarin de
aanwerving zich situeert, wordt toegelicht. Het is immers belangrijk te weten wat de
juridische redenen voor de beperkingen aan de vrijheid van aanwerving zijn (infra, nr. 53-57).
De maatschappelijke relevantie en het algemeen juridisch kader van het thema “ras, werk en
recht” dienen als achtergrond voor de hoofdcomponenten van deze uiteenzetting. De centrale
vraag is de impact die de huidige wetgeving op de aanwerving heeft. Vertrekkend van de
geïdentificeerde pijnpunten worden bijkomende juridische oplossingen voor het
maatschappelijk probleem gezocht. Daarvoor wordt eerst stilgestaan bij de aanwerving zelf,
bij verschillende bestanddelen van het aanwervingsproces (infra, nr. 60-62), bij de partijen die
bij dit proces betrokken kunnen zijn (infra, nr. 63-66) en wie van hen aansprakelijk kan
gesteld worden voor de discriminerende gedragingen (infra, nr. 67-81).
Vervolgens wordt aan de hand van de basisprincipes van de discriminatiewetgeving en een
rechtsvergelijkende studie de invloed ervan bekeken op de werving, de selectie en de
aanwervingsbeslissing (infra, nr. 82-177). De kernelementen waarop wordt ingegaan, zijn de
discriminatievormen (infra, nr. 84-111), de sanctioneringsmechanismen (infra, nr. 112-138),
de bewijsproblematiek (infra, nr. 139-156), het collectieve actierecht (infra, nr. 157-170) en
de weerslag van deze bepalingen op de regelgeving rond de privacy bij de
aanwervingsprocedure (infra, nr. 171-177). Er worden hierbij reeds aanzetten gegeven om de
discriminatiewetgeving of toch de afdwingbaarheid ervan, te verbeteren. Bij de formulering
van de juridische oplossingen wordt verder gebouwd op deze voorstellen.
Er worden derhalve door rechtsvergelijkend onderzoek enkele beleidsinitiatieven (infra, nr.
178-201) en processuele ingrepen (infra, nr. 202-269) voorgesteld om de diversiteit op de
werkvloer te promoten, de naleving van de wetgeving te verzekeren en de actiemiddelen
tegen discriminatie tijdens de sollicitatieprocedure te versterken. Er wordt stilgestaan bij het
systeem van anonieme CV‟s (infra, nr. 180-191), de proactieve praktijktests (infra, nr. 191-
201), de tegemoetkomingen aan de informatieasymmetrie (infra, nr. 203-212) en de class
action procedure (infra, nr. 213-269). Tot slot volgt logischerwijze de conclusie.
8
Afdeling I.
De maatschappelijke component
1. Het thema “ras, werk en recht” valt uiteen in verscheidene componenten of
onderzoeksvragen. Vooraleer dieper in te gaan op de juridische deelaspecten en het
onderwerp “ras, werk en recht” zelf, zal er worden stilgestaan bij wat hier de
maatschappelijke component van de probleemstelling wordt genoemd. De eerste
onderzoeksvraag omtrent de relevantie van het thema in onze huidige maatschappij zal
worden geduid op basis van studies en cijfergegevens (infra, nr. 2-19). Het zou immers
zinloos zijn een masterproef te wijden aan een onderwerp dat eigenlijk achterhaald is. In de
eerste paragraaf zal duidelijk worden dat dit zeker niet het geval is. “Etnische discriminatie op
de werkvloer” is een zeer uitgebreid thema, te ruim om in al zijn aspecten te bespreken.
Daarom wordt in de latere afdelingen de focus gelegd op de aanwerving en wordt de gekozen
invalshoek in een tweede paragraaf toegelicht (infra, nr. 20-23).
§ 1. Relevantie
2. Zoals blijkt uit de nieuwsberichten, is etnische discriminatie, zowel op als naast de
werkvloer, een actueel probleem. Bedrijfsleiders ontvangen dreigbrieven omdat één van de
werkneemsters een hoofddoek draagt of verkondigen dat ze geen allochtonen in dienst zullen
nemen omdat hun cliënteel dit niet zou aanvaarden. Andere sturen dan weer per ongeluk aan
een allochtone sollicitant een E-mail door waarin staat dat de medewerker de sollicitant moet
afwimpelen, met de opmerking: “Een vreemdeling die beveiliging zal verkopen, dat heb ik
nog niet gezien”. 1
3. De vraag is of dit alleenstaande gevallen van etnische discriminatie in de arbeidssfeer zijn
of dat er sprake is van een wijdverspreid fenomeen, van een maatschappelijk probleem. Het is
onmogelijk om discriminatie op zich volledig uit de wereld te bannen. Indien men kan
spreken van een maatschappelijk probleem rond ras en werk, is een - bijkomend - wetgevend
1 P., LEFELON, West - Vlaams bedrijf krijgt dreigbrief moslimhater, Nieuwsblad.be, 2004,
www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=GK9AGVLJ (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010). en X,
Zaak Feryn: “Publieke verklaringen zijn discriminatie”, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding,
2008, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=21 (Laatst geconsulteerd op 23 februari
2010). en Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
9
optreden wenselijk. Het is dan ook interessant en relevant om de problematiek en de
wetgeving van nader bij te bekijken. In deze paragraaf zal deze relevantie worden onderzocht.
Eerst zullen de statistische gegevens in verband met het aantal allochtonen in België worden
besproken, opdat we een zicht krijgen op de potentiële slachtoffers van etnische discriminatie
in het algemeen (infra, nr. 4-6). Dan zal de algemene Belgische arbeidsmarktsituatie worden
bekeken, om deze te vergelijken met de positie van de allochtone bevolking in ons land (infra,
nr. 7-10). Zoals zal blijken, bestaat een ruim deel van onze bevolking uit allochtonen die een
relatief zwakke positie op de arbeidsmarkt hebben. Aangezien discriminatie een probleem is
dat op Europees niveau veel aandacht krijgt, bekijken we vervolgens de Europese dimensie.
Er wordt geanalyseerd hoe de arbeidsmarktpositie van allochtonen in België zich verhoudt ten
opzichte van deze in de andere Europese lidstaten (infra, nr. 11-12). Tot slot moet er, voordat
er geconcludeerd kan worden dat er een maatschappelijk probleem is rond ras en werk,
worden bekeken of (een deel van) de slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen ook
effectief te verklaren is door etnische discriminatie (infra, nr. 14-19).
A. Allochtonen in België
4. Om aan te tonen dat rassendiscriminatie op zich en meer bepaald op het werk, werkelijk
een maatschappelijk probleem vormt, moet vooreerst de groep van potentiële slachtoffers
worden geïdentificeerd. Zonder mogelijke slachtoffers zal het probleem zich natuurlijk niet
voordoen en is een analyse overbodig of toch zeker beperkt tot een louter hypothetische
denkoefening.
5. De vraag wie men als potentiële slachtoffers kan beschouwen stelt zich en onmiddellijk
blijkt dat het antwoord niet zo eenvoudig te formuleren is. Het is de bedoeling om hier louter
de mogelijke omvang van het probleem “rassendiscriminatie” te schetsen. Er wordt geen voor
statistisch onderzoek sluitende beschrijving nagestreefd. Etnische discriminatie is
discriminatie op grond van een “zogenaamd ras”. Simplistisch kan gesteld worden dat
rassendiscriminatie dus een verhaal is van autochtonen versus allochtonen en dat alle niet uit
België afkomstige personen, of waarschijnlijker alle niet - Westerlingen, als potentiële
slachtoffers moeten worden beschouwd. Dit zijn alle niet - EU - burgers, maar ook de
immigranten die de Belgische nationaliteit verwierven en de op Belgisch of Europees
grondgebied geboren afstammelingen van deze personen.
10
6. België heeft ongeveer 10,6 miljoen inwoners, waarvan er ongeveer 932.000 een vreemde
nationaliteit hebben. Dit is bijna negen percent van de totale bevolking. 2 Daarnaast zijn er van
die inwoners bijna 1,32 miljoen personen 3 of 12,5 percent, in het buitenland geboren,
ongeacht hun huidige nationaliteit. 4 Er komen dus zeker meer dan één op de tien inwoners
van ons land in “aanmerking” om het slachtoffer te worden van etnische discriminatie. Als we
tot de conclusie komen dat etnische discriminatie geen marginaal fenomeen is, kan er wel
degelijk sprake zijn van een maatschappelijk probleem.
B. Arbeidsmarktsituatie in België
7. In navolging van veel studies, wordt er ook hier een onderscheid gemaakt tussen de situatie
van de Belgen en buitenlanders enerzijds en tussen de positie van de Europeanen en de niet -
Europeanen anderzijds. Deze gegevens geven echter geen volledig beeld van de positie van
allochtonen op de arbeidsmarkt. Er wordt op deze manier immers geen rekening gehouden
met de genaturaliseerde buitenlanders, die ondanks hun Belgische nationaliteit eveneens het
slachtoffer van etnische discriminatie kunnen worden op grond van hun afkomst. Vandaar dat
ook deze cijfers moeten worden bekeken. 5
8. In 2006 telde de totale beroepsbevolking in België 4,8 miljoen personen, waaronder
450.000 buitenlanders. 6 Hiervan waren bijna 573.000 personen werkloos. 7 De
activiteitsgraad van de Belgische beroepsbevolking lag op 70 percent, deze van de
buitenlanders bedroeg 65 percent. 8 Als men de statistieken bekijkt, is er duidelijk een verschil
tussen de situatie van de “Belgen” en de “niet - Belgen”. Het valt ook op dat de Europeanen
beter af zijn dan de in derde landen geboren personen. 9 Zo bedroeg de werkzaamheidgraad
2 Respectievelijk 10.584.534 en 932.161 op 31 december 2006.
3 1.319.302 op 31 december 2006.
4 X, Immigratie in België: aantallen, stromen en arbeidsmarkt. Rapport 2008 aan het SOPEMI (OESO),
Algemene Directie Werkgelegenheid en Arbeidsmarkt, 2008, 11,
www.meta.fgov.be/WorkArea/showcontent.aspx?id=21642 (Laatst geconsulteerd op 24 februari 2010).
5 Alle cijfers en percentages gelden voor het jaar 2006.
6 Respectievelijk 4.832.042 personen en 449.810 buitenlanders of 9,3% van de totale beroepsbevolking in 2006.
7 Er waren 572.942 personen werkloos in 2006.
8 X, Immigratie in België: aantallen, stromen en arbeidsmarkt. Rapport 2008 aan het SOPEMI (OESO),
Algemene Directie Werkgelegenheid en Arbeidsmarkt, 2008, 36,
www.meta.fgov.be/WorkArea/showcontent.aspx?id=21642 (Laatst geconsulteerd op 24 februari 2010).
9 X, ibid., 36-41.
11
van de Belgen 62 percent, terwijl die van de vreemdelingen maar 51 percent bedroeg.
Daartegenover waren 10,9 percent van de actieve Belgen werkloos, wat overeenkomt met een
werkloosheidsgraad van 7,5 percent, tegenover 21,4 percent van de actieve buitenlanders. De
Europeanen maakten, met een werkloosheidsgraad van 15,1 percent, slechts 47 percent van de
buitenlandse werklozen uit. De werkloosheidsgraad lag met een gemiddelde van 31,1 percent
het hoogst bij niet - Europeanen. Meer concreet komt dit neer op een werkloosheidsgraad van
42,5 percent bij de Marokkaanse, 40,7 percent bij de Algerijnse en 37 percent bij de Turkse
inwoners. 10
9. Houdt men rekening met de naturalisaties, dan blijkt dat de positie van de buiten de
Europese Unie geboren Belgen ietwat beter is dan die van de personen uit derde landen die de
Belgische nationaliteit niet aannamen. In vergelijking met de van origine Belgische personen
is echter ook hun arbeidsmarktpositie ronduit slecht. In 2006 bedroeg de werkzaamheidgraad
van de van origine Belgische personen 63 percent. De werkzaamheidgraad van de buiten de
Europese Unie geboren Belgen bedroeg 45 percent en die van de beroepsactieven met een niet
- Europese nationaliteit bedroeg 35 percent. Met een werkloosheidsgraad van 23,4 percent
scoren de buiten de Europese Unie geboren Belgen ook op dit vlak ruimschoots slechter dan
de van origine Belgische personen, waarvan de werkloosheidsgraad 7 percent bedraagt. Het
aandeel van de langdurig werklozen schommelt ook naargelang de nationaliteit en het
geboorteland. De niet - Europese buitenlanders tellen, in verhouding tot het aantal
beroepsactieven, met 16,3 percent de meeste langdurig werklozen. Dit tegenover 13,6 percent
van de buiten de Europese Unie geboren Belgen en 3,7 percent van de in België geboren
personen. 11
10. Er is niet enkel een verschil in werkzaamheid - en werkloosheidsgraad, ook de opdeling
van de beroepsactieven in de beroepsstatuten verschilt naargelang de nationaliteit en het
geboorteland. Wie een niet - Europese nationaliteit heeft, zal vaker als arbeider en minder
vaak als bediende werken dan wie de Belgische nationaliteit heeft. Statutaire overheidsbanen
zijn overwegend voorbehouden voor Belgen en EU - burgers. De niet - Europese
beroepsactieven komen hier veel minder aan bod. De van origine Belgische personen zijn dan
10 X, ibid., 38-41.
11 X, ibid., 43-49.
12
weer vaker bediende dan de buiten de EU geboren personen, terwijl er onder hen meer
arbeiders zijn. 12
11. Als de Belgische situatie vergeleken wordt met de werkzaamheidgraad en
werkloosheidscijfers van allochtonen in andere lidstaten van de Europese Unie, komt men tot
de vaststelling dat België niet de beste leerling van de klas is. Op basis van de OESO cijfers
van 2006 heeft België een totale werkzaamheidgraad van 61 percent en een
werkloosheidsgraad van 8,3 percent. 13 De van origine Belgische personen met een
gemiddelde opleiding hebben een werkzaamheidgraad van 66,6 percent, wat veel beter is dan
de werkzaamheidgraad van 53,3 percent van de gemiddeld opgeleide personen van vreemde
origine. De werkloosheidsgraad van Belgische vrouwen is acht percent, die van vrouwen die
niet oorspronkelijk uit België afkomstig zijn, ligt met 19,3 percent veel hoger. De
werkloosheidsgraad van de Belgische mannen ligt met 6,2 percent lager dan die van de
vrouwen, maar de werkloosheidsgraad van de van origine niet Belgische mannen verschilt er
met 15,8 percent enorm van. Bekijkt men de situatie in Frankrijk, dan ziet men dat deze
vergelijkbaar is met de Belgische. Van de totale bevolking van om en bij de 61, 5 miljoen
inwoners zijn er 63,7 percent aan het werk. Dit komt neer op een werkzaamheidgraad van
bijna 70 percent voor de van origine Franse personen met een gemiddelde opleiding en een
werkzaamheidgraad van 60,6 percent voor de personen met een andere etnische afstamming
met dezelfde opleidingsgraad. Er is in Frankrijk met 9,2 percent een hogere
werkloosheidsgraad dan in België. Van de Franse vrouwen is gemiddeld 9,6 percent
werkloos, tegenover 17,1 percent van de vrouwen van een andere origine. Bij de mannen is er
een verschil van 8,5 percent tegenover 15,45 percent. De verschillen zijn wel kleiner dan in
België.
12. Een aantal andere landen doet het in vergelijking met België en bij uitbreiding Frankrijk
veel beter. Nederland scoort betrekkelijk beter voor wat de totale werkloosheids - en
werkzaamheidcijfers betreft. Vergelijkt men echter de situatie tussen van origine Nederlandse
personen en uit andere landen afkomstige personen dan ziet men dat deze laatste ook in
Nederland slechter af zijn. Op de totale bevolking van rond de 16,4 miljoen inwoners, werkt
74,3 percent en is er een werkloosheid van slecht 3,9 percent. De werkzaamheidgraad van de
van herkomst niet - Nederlanders met een gemiddelde opleiding ligt op 64 percent, wat
12 X, ibid., 50-51.
13 Zie http://stats.oecd.org. Alle cijfergegevens gelden voor het jaar 2006.
13
beduidend lager ligt dan de 80 percent van de van oorsprong Nederlandse personen. Hoewel
het verschil groter is, ligt de werkzaamheidgraad van personen met een andere oorsprong in
Nederland beduidend hoger dan in België of Frankrijk. Van de Nederlandse vrouwen is
slechts 4,3 percent werkloos, tegenover 11 percent van de allochtone vrouwen. Bij de mannen
vindt men een gelijkaardig verschil terug: 3,3 percent tegenover 10,4 percent. Het Verenigd
Koninkrijk kan de beste cijfers voorleggen. Op een bevolking van iets meer dan 60,5 miljoen
inwoners is 71,6 percent aan het werk, terwijl er een werkloosheidsgraad van 5,4 percent is.
Er bestaan nog steeds verschillen tussen personen naargelang hun herkomst, maar deze zijn
betrekkelijk kleiner dan in de andere landen. Van de Britse vrouwen zijn er 4,5 percent
werkloos wat niet zoveel verschilt van de 7,9 percent werkloze vrouwen met een andere
origine. Bij de mannen is het verschil nog kleiner: de Britse mannen hebben een
werkloosheidsgraad van 5,5 percent en deze van de allochtone mannen bedraagt 7,4 percent.
Er kan geconcludeerd worden dat België het in vergelijking met enkele buurlanden en de
Europese gemiddelden niet denderend doet.
13. Samenvattend moet dus gesteld worden dat inwoners die buiten de Europese Unie werden
geboren, ongeacht een eventuele naturalisatie, in België een slechtere arbeidsmarktpositie
hebben dan de van origine Belgische personen en de in de Europese Unie geboren
inwijkelingen. Bekijkt men dit in de Europese context, dan blijkt dat dit ook in andere
lidstaten het geval is. Al moet benadrukt worden dat we zeker niet de koplopers inzake
integratie en differentiatie zijn. In de Europese Unie is er in het algemeen nog veel werk aan
de winkel is.
14
C. Etnische discriminatie op het werk
14. Uit de vorige punten blijkt dat er een relatief groot aantal allochtonen in België vertoeven
en dat deze een slechtere arbeidsmarktpositie hebben dan de van origine Belgische en de in de
Europese Unie geboren personen. De vraag is of deze slechte arbeidsmarktpositie deels te
wijten is aan etnische discriminatie. Dat het fenomeen etnische discriminatie bestaat, hoeft
geen verrassing te zijn. In 2008 ging meer dan de helft van de klachten bij het Centrum voor
Gelijkheid van Kansen en Racismebestrijding, ongeveer 950, over etnische discriminatie. 14 15
15. De slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen is absoluut geen eendimensionaal
probleem. Er spelen hoe dan ook andere factoren mee dan zogenaamd ras en etnische
discriminatie bij de aanwerving en het verdere verloop van de tewerkstelling. Men moet zich
echter wel afvragen in welke mate de factor discriminatie een rol speelt. Met zekerheid valt
dit moeilijk te bepalen, maar de doorslaggevende selectiecriteria die werkgevers hanteren, de
resultaten van praktijktests en de klachten rond etnische discriminatie bij de tewerkstelling bij
het CGKR vormen hieromtrent een goede indicatie.
16. In 2000 werden 3.309 Belgische bedrijven door het Hoger Instituut van de Arbeid
bevraagd naar hun aanwervingscriteria. In de top twaalf stonden toen flexibele inzet,
persoonlijkheid, inpasbaarheid in de bedrijfscultuur, sociale vaardigheden, beheersing het
Nederlands in Vlaanderen en het Frans in Wallonië, werkervaring, voorkomen en uiterlijk,
loonkosten, scholingsniveau, geslacht, leeftijd en nationaliteit. Uiteraard kunnen hieruit geen
algemene conclusies getrokken worden met betrekking tot etnische discriminatie. 16 Het moet
echter worden gezegd dat het criterium “nationaliteit” op zijn minst ongelukkig is en dat
achter een aantal van de criteria, zoals “uiterlijk of voorkomen” en “inpasbaarheid in de
14 Hierna CGKR.
15 X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2008, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2009,
98, www.cntr.be/index.php?action=publicatie_detail&id=106&thema=2 (Laatst geconsulteerd op 25 februari
2010).
16 J., DELMOTTE, G., VAN HOOTEGEM, J., DEJONCKHEERE, Hoe werven bedrijven in België in 2000,
Brussel/Leuven, UPEDI/HIVA - KULeuven, 2001, 186. Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover
differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en
Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 418-419.
15
bedrijfscultuur”, een indirecte discriminatie op grond van zogenaamd ras kàn schuilgaan
(infra, nr. 96-107). 17
17. Een praktijktest bij de aanwerving houdt simplistisch gesteld in dat er naar een aantal
werkgevers met een openstaande vacature twee of drie categorieën van CV‟s worden gestuurd
en/of dat in een later stadium van de sollicitatieprocedure verschillende test kandidaten zich
bij de werkgever aanmelden. Deze proefpersonen behoren tot twee of drie verschillende
groepen waarvan de leden zoveel mogelijk dezelfde eigenschappen vertonen, behalve met
betrekking tot de discriminatiegrond. De naar de werkgevers verstuurde CV‟s zijn dus van
een autochtone kandidaat, van een allochtone kandidaat en/of van een kandidaat van
buitenlandse origine met een voor de werkgever “vreemd” klinkende naam, maar met de
nationaliteit van het land waar het bedrijf gevestigd is. Men kijkt vervolgens op welke manier
de verschillende kandidaturen behandeld worden, hoe en of ze worden opgevolgd. 18 Zowel in
België, als in andere Europese lidstaten werden studies uitgevoerd op grond van praktijktests
en de resultaten zijn over het algemeen gelijkaardig: kandidaten van vreemde, niet - Europese
of niet - Westerse origine stoten op beduidend meer moeilijkheden bij het solliciteren dan
autochtone kandidaten. Er is effectief sprake van discriminatie bij de aanwerving. 19 Deze
onderzoeken tonen bijgevolg aan dat de etnische discriminatie een belangrijke, of toch zeker
niet te verwaarlozen factor speelt bij de aanwerving en tewerkstelling.
17 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 420-423 .
18 C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 59.
19 A., MARTENS, N., OUALI, S., VERTOMMEN, M., VAN DE MAELE, PH., DRYON, en H., VERHOEVEN, Etnische
discriminatie op de arbeidsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Onderzoek in het kader van het Sociaal
Pact voor de Werkgelegenheid van de Brusselaars, Leuven, KUL, 2005,
www.statbel.fgov.be/studies/ac530_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
P., ARRIJN, S., FELD, A., NAYER, Discrimination in access to employment on grounds of foreign origin : the case
of Belgium, Geneva, ILO, 1998, www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp23e.pdf
(Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
M., CARLSSON, D.-O., ROOTH, Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An Experimental Study of
Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for the Study of Labor, 2008,
www.vxu.se/ehv/filer/forskning/cafo/wps/Nek_wp2_09.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
F., BOVENKERK, M.J.I., GRAS, D., RAMSOEDH, Discrimination against migrant workers and ethnic minorities in
access to employment in the Netherlands, Geneva, ILO, 1995,
www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp04.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari
2010).
16
18. Het aantal klachten bij het CGKR kan een idee geven over de rol van de etnische
discriminatie in de slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen. In 2007 opende het CGKR
2.917 dossiers, waarvan er 1.145 met een raciale context. Dit kwam neer op 39 percent van de
dossiers. Er waren 222 meldingen in verband met de werkgelegenheid. Dit is dertien percent
van het totale aantal. 20 In 2008 waren er in totaal 2.207 meldingen, waarvan er 1.005 te
maken hadden met criteria die beschermd worden door de Antiracismewet. 21 Er waren 380
nieuwe meldingen in de context van de arbeid en tewerkstelling, waarvan ongeveer de helft in
verband met criteria die beschermd worden door de Antiracismewet. 22 Er kan gesteld worden
dat in het algemeen de helft van de meldingen bij het CGKR over etnische discriminatie gaan,
waarvan tussen de tien en de vijftien percent zich in de arbeidssfeer situeert. Gelet op het feit
dat niet elke discriminerende gedraging gemeld wordt, moet men concluderen dat dit zeker
geen onbelangrijk of weinig voorkomend fenomeen is.
19. Zowel de werkgevers zelf als de praktijktests geven aan dat de raciale factor en daaruit
volgend de etnische discriminatie een belangrijke rol spelen bij de aanwerving. De klachten
bij het CGKR tonen duidelijk aan dat etnische discriminatie voorkomt in de arbeidssfeer. Men
kan dan ook met zekerheid stellen dat de etnische discriminatie een beduidende factor vormt
in de slechtere arbeidsmarktpositie van allochtonen in België. Ras en werk, er is wel degelijk
een maatschappelijk probleem.
§ 2. Probleemduiding: Etnische discriminatie bij de aanwerving
20. Zoals reeds vermeld is het thema “etnische discriminatie op de werkvloer” zeer uitgebreid.
Het omvat zowel de toegang tot de arbeid of de aanwerving, als de tewerkstelling op zich,
bijvoorbeeld de arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden, en het ontslag. Aangezien een
analyse van de gehele problematiek te omvangrijk is om degelijk in de context van een
masterproef te bespreken, werd er gekozen om de focus te leggen op één aspect van de arbeid,
namelijk op de aanwerving. In wat volgt zal worden uitgelegd waarom de focus op dit
onderdeel van de tewerkstelling ligt (infra, nr. 21-23).
20 X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2007, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2008,
42-53, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=49 (Laatst geconsulteerd op 25 februari
2010).
21 Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, B.S. 5 juni 2007.
22 Supra, voetnoot 15.
17
21. Aangezien dit een masterproef is, de laatste horde voor de laatstejaars studenten zich op
de arbeidsmarkt storten, leek de aanwerving een toepasselijk onderwerp. Los daarvan werd er
voor de aanwerving gekozen om de eenvoudige reden dat dit de beginfase van elke
arbeidsrechtelijke relatie tussen werkgevers en werknemers is. De toegang tot de arbeidsmarkt
is daarom van groot belang. Elke werknemer werd ooit aangeworven en werd geconfronteerd
met de selectiecriteria en - procedure van zijn werkgever. Daarnaast ondergaat iedereen die op
zoek is naar een job vaak meerdere selectieprocedures. Personen die een potentieel slachtoffer
van etnische discriminatie zijn, lopen dus het risico om meerdere malen met discriminerende
praktijken te maken te krijgen, vooraleer ze worden aangeworven. Dit blijkt ook uit de
praktijk. De toegang tot de arbeidsmarkt wordt voor allochtonen nog steeds bemoeilijkt door
al dan niet bewuste discriminatiemechanismen.
22. Het aanwervingsbeleid en de mogelijke discriminerende selectiecriteria en - procedures
gaan over het algemeen uit van de werkgever zelf. Hij draagt er de eindverantwoordelijkheid
voor. Anders is dit bij de tewerkstelling, waar vele van de discriminerende praktijken zich
afspelen tussen het personeel onderling. Cijfers in verband met de klachten bij het CGKR
illustreren dit. Ongeveer de helft van de klachten bij het CGKR in verband met de
arbeidssfeer hebben te maken met criteria die door de Antiracismewet worden beschermd.
Hiervan gaan ongeveer één derde over de omstandigheden rond de aanwerving. 23 Er zijn nog
meer klachten over de tewerkstelling, over conflicten op de werkvloer zelf. Daarvan gaat het
merendeel echter over de relaties op het werk, dus tussen het personeel onderling. De klachten
worden in die gevallen neergelegd tegen de personen zelf en niet tegen het bedrijf, de
administratie of de werkgever. 24 Verder kan in verband met de etnische discriminatie bij de
aanwerving opnieuw gewezen worden op de doorslaggevende selectiecriteria en de
praktijktests (supra, nr. 16-17). De etnische discriminatie bij de aanwerving is zeker geen
marginaal fenomeen. De combinatie van deze factoren zorgt ervoor dat de loutere focus op de
aanwerving zeker gerechtvaardigd is.
23. Gelet op het voorgaande zal zowel met betrekking tot de buitenlandse, Europese en
binnenlandse wetgeving en rechtspraak, als in verband met de implicaties van deze wetgeving
op de praktijk en voorbeelden hieromtrent, uitsluitend worden ingegaan op de aanwerving, op
de werving en selectie, opdat er tot een diepgaande analyse zou kunnen gekomen worden.
23 Supra, voetnoot 15.
24 Supra, voetnoot 20.
18
Afdeling II.
De juridische component
24. Er is reeds gebleken dat er een maatschappelijk probleem is rond ras en werk. In deze
afdeling komt de volgende component, de noemer “recht” aan bod. Er wordt ter volledigheid
een kort overzicht van de wetgevende initiatieven rond (etnische) discriminatie gegeven.
Zowel de verdragsbepalingen als de Europese richtlijnen zullen worden bekeken, om tot een
overzicht van de Belgische wetgeving te komen (infra, nr. 26-42). In een volgende paragraaf
wordt er dieper ingegaan op de tweede onderzoeksvraag in verband met juridisch kader rond
rassendiscriminatie bij de aanwerving. Aan de hand van de discriminatiewetgeving zal
daarom de inhoud van de termen ras, discriminatie en aanwerving worden verduidelijkt (infra,
nr. 43-52). Vervolgens wordt de algemene juridische context besproken waarin de
aanwerving zich situeert, opdat men niet enkel de maatschappelijke, maar ook de juridische
argumenten voor gelijkheid en tegen discriminatie in het achterhoofd kan houden bij de
verdere uiteenzetting (infra, nr. 53-57).
§ 1. Overzicht van de wetgeving inzake etnische discriminatie
25. Als men de juridische bedenkingen rond de Wet van 10 mei 2007 en de aanwerving wil
begrijpen (infra, nr. 43-57), moet men ook de context, het kader waarin deze zijn ontwikkeld
kennen. 25 Daarom volgt er een beknopt overzicht van de wetgeving inzake (etnische)
discriminatie. Eerst komen de verdragsbepalingen aan bod (infra, nr. 26), vervolgens de
Europese initiatieven (infra, nr. 27-32) en de Belgische normen (infra, nr. 33-42). Het is niet
de bedoeling om de gehele voorgeschiedenis en ontwikkeling van de antidiscriminatie
wetgeving uit de doeken te doen. Er volgt enkel een overzicht van het huidige wetgevend
kader opdat de impact van de wetgeving op de praktijk en de voorgestelde actiemiddelen in
het juiste licht kunnen worden gezien.
A. Internationale verdragen
26. In verscheidene verdragen over de rechten van de mens is het beginsel van niet -
discriminatie of gelijkheid terug te vinden. Men kan hierin twee soorten bepalingen
onderscheiden. Een aantal van de verdragen bevat een bepaling die stelt dat het genot van de
25 Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007. Hierna Antiracismewet.
19
rechten die in het verdrag vermeld worden zonder onderscheid, dus zonder discriminatie
gewaarborgd zijn. Als voorbeeld kunnen art. 14 EVRM en art. 2, § 1 IVBPR worden
aangehaald. Deze bepalingen zijn enkel van toepassing op rechten die in de verdragen worden
verzekerd. Ze staan niet op zichzelf. 26 Andere bepalingen waarborgen de niet - discriminatie
dan weer onbeperkt. Ze stellen dat het genot van elk in de wet neergelegd recht zonder
discriminatie moet worden verzekerd. Ze bevatten dus een algemeen discriminatieverbod.
Denk maar aan art. 26 IVBPR en art. 1 van het 12de
Protocol bij het EVRM. 27 28 Wat de
beroepsuitoefening betreft, bevat het IAO - verdrag nr. 111 een bepaling die stelt dat een
onderscheid op grond van bepaalde criteria een discriminatie uitmaakt. De landen die dit
verdrag ratificeerden, verbonden zich ertoe om een beleid ter promotie van gelijke kansen en
behandeling inzake arbeid en beroep te voeren. 29 Men stelt zich in verband met deze
bepalingen vaak vragen bij de inroepbaarheid ervan in de nationale rechtscolleges en meer
bepaald bij de effectiviteit van de inroeping van deze principes, aangezien er andere en vaak
beter afdwingbare bepalingen inzake gelijke behandeling in de nationale of Europese
regelgeving werden opgenomen.
B. Europese wetgeving
27. Naast de internationale verdragen die enkel inroepbaar zijn in landen waar ze geratificeerd
werden, zijn er ook Europese normen die discriminatie verbieden. Deze gelden voor alle
Europese lidstaten of moeten toch minstens door alle lidstaten geïmplementeerd worden als ze
door middel van een richtlijn werden uitgewerkt. Het Europees recht bevat geen algemeen
discriminatieverbod. Het voorziet wel in specifieke discriminatieverboden, waarvan het
verbod op discriminatie op grond van nationaliteit en geslacht de oudste en voornaamste zijn.
30 De belangrijkste bepalingen inzake nationaliteit zijn art. 12 eerste alinea en art. 39 EG -
26 P., LEMMENS, “Bescherming tegen discriminatie”, in A., ALEN , P., LEMMENS (eds.), Themis 6 – Staatsrecht
(Cahier 54), Brugge, DieKeure, 2009, 82-83.
27 P., LEMMENS, ibid., 83-84.
28 M., BOSSUYT, “Het discriminatieverbod en positieve actie”, RW 1998, nr. 8, 241.
29 M., VAN PUTTEN, “Arbeidsdiscriminatierecht 2001-2003”, in O.,VANACHTER (ed.), Themis – Arbeidsrecht
(Cahier 21), Brugge, DieKeure, 2004, 39.
30 P., FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante
Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, nr. 8, 198-199. en C., BAYART, Discriminatie tegenover
differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en
Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 30-32.
20
Verdrag en de verdere uitwerking hiervan in Verordening nr. 1612/68 betreffende het vrij
verkeer van werknemers. 31 Inzake geslacht moet worden verwezen naar art. 141 EG -
Verdrag met betrekking tot gelijke verloning en de Europese richtlijnen inzake
geslachtsdiscriminatie. Er zal in deze verhandeling niet dieper worden ingegaan op de
ontwikkeling van deze verboden en hun invloed op het verbod van etnische discriminatie.
Vele werken gaan hierop reeds in en er kan niets extra worden aan toegevoegd. 32 Ter
volledigheid moet ook art. 21, lid 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
worden vermeld. Dit bevat een ruim discriminatieverbod en geldt voor instellingen van de
Europese Unie en de lidstaten, wanneer ze het EU recht uitvoeren en optreden als werkgever.
Aangezien particuliere werkgevers buiten het toepassingsgebied vallen, wordt er hier niet
verder op ingegaan. 33
28. Er zijn ook recentere ontwikkelingen omtrent gelijke behandeling. Het Verdrag van
Amsterdam dat op 1 mei 1999 in werking trad, voerde het nieuwe art. 13 EG - Verdrag in. Dit
geeft de Raad de bevoegdheid om maatregelen te nemen die discriminatie bestrijden op grond
van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en
seksuele geaardheid. Ze hebben dus de mogelijkheid om ook andere vormen van discriminatie
te verbieden. Het gaat niet om een algemeen recht op gelijkheid. De Raad maakte in 2000
gebruik van deze mogelijkheid toen de Richtlijn 2000/43/EG 34 en de Richtlijn 2000/78/EG 35
werden aangenomen. Recent is er een nieuw initiatief genomen om het wetgevend
antidiscriminatie kader compleet te maken. Men wil, in navolging van de Rasrichtlijn, voor de
31 Verordening 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen
de Gemeenschap, Pb.1968, L 257/2.
32 Zie C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 551. en C., BAYART, “De opmars van
het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 309-317.
33 P., FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante
Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, nr. 8, 198-199. en C., BAYART, Discriminatie tegenover
differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en
Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 30.
34 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb. L. 19 juli 2000, afl. 180, 22. Hierna
Rasrichtlijn.
35 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke
behandeling in arbeid en beroep, Pb. L. 2 december 2000, afl. 303, 16-22.
Hierna Kaderrichtlijn.
21
gronden religie of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid het
toepassingsgebied verruimen. Men is van plan een nieuwe richtlijn uit te vaardigen die het
discriminatieverbod, het principe van gelijke behandeling op basis van de voorgenoemde
gronden buiten de arbeidssfeer regelt. 36 37
29. De Rasrichtlijn voert de gelijkheid in, ongeacht ras of etnische afstamming. Deze
gelijkheid beperkt zich niet tot de arbeid, sociale zekerheid en beroepsopleiding, zoals bij de
geslachtsdiscriminatie het geval was. De gelijkheid ongeacht ras of etnische afstamming geldt
ook met betrekking tot het onderwijs in het algemeen, de toegang tot en het aanbod van
goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn, waaronder huisvesting. De
Rasrichtlijn omvat dus één discriminatiegrond die in een omvangrijk gedeelte van onze
maatschappij speelt. De Kaderrichtlijn voert de gelijkheid in ongeacht godsdienst of
overtuiging, leeftijd en seksuele geaardheid. Het toepassingsgebied van deze
discriminatiegronden beperkt zich tot de arbeidssfeer. In tegenstelling tot de Rasrichtlijn, die
omschreven wordt als een “verticale richtlijn” omwille van de doorwerking van de
discriminatiegrond in een ruim toepassingsgebied, wordt deze richtlijn als een “horizontale
richtlijn” aangeduid. Verschillende gronden spelen immers in op één aspect van de
maatschappij: op de arbeidssfeer. 38
30. Beide richtlijnen voeren een aantal technieken in die de afdwingbaarheid van de
discriminatiegronden moeten verbeteren. Het is niet het opzet om in dit werk de richtlijnen in
detail te ontleden. Belangrijker is een licht te werpen op de algemene principes die terugkeren
in beide richtlijnen en die het algemene kader vormen voor de discriminatiewetgeving in de
Europese lidstaten, waaronder België.
36 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 318. en M.,
KOKOT, R., DE BAERDEMAEKER, “Relations de travail et discrimination (I)”, Ors. 2010, nr. 1, 1.
37 Art. 2 (2) (a) Rasrichtlijn en Art. 2 (2) (a) Kaderrichtlijn. en COM (2008) 426 definitief, Voorstel voor een
richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht
godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0426:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 8 maart
2010). en Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over het voorstel voor een richtlijn
van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht
godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, TA/2009/211.
38 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 318.
22
31. Eerst moet worden bekeken wat de richtlijnen precies verbieden. Zowel directe als
indirecte discriminatie worden verboden. Directe discriminatie wordt omschreven als “iemand
ongunstiger behandelen dan een ander in een vergelijkbare situatie of zou worden behandeld”
en dit op grond van één van de in de richtlijnen bepaalde criteria. 39 Er is een vergelijking
nodig met de situatie van een andere persoon, deze vergelijking kan zowel historisch als
hypothetisch zijn. In verband met de directe discriminatie werd gekozen voor een gesloten
systeem van gelijke behandeling. Dit houdt in beginsel in dat directe discriminatie niet
gerechtvaardigd kan worden. Er werden wel in mogelijke uitzonderingen voorzien, die
expliciet in de nationale wetgeving moeten worden uitgewerkt. Zo is er steeds ruimte voor
positieve acties en regels inzake wezenlijke en bepalende beroepsvereisten, maar voor deze
laatste uitzondering moet het doel legitiem zijn en moeten de beroepsvereisten evenredig aan
dit doel zijn. 40 Van indirecte discriminatie is er sprake “wanneer een ogenschijnlijk neutrale
bepaling, maatstaf of handelswijze personen [die onder een criterium vallen] in vergelijking
met andere personen bijzonder benadeelt. 41 In tegenstelling tot directe discriminatie is er hier
gekozen voor een open systeem van rechtvaardiging. Indirecte discriminatie is niet verboden
wanneer het objectief gerechtvaardigd kan worden door een legitiem doel en de middelen
voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. 42 Naast directe en indirecte
discriminatie zijn ook intimidatie en opdracht geven om te discrimineren verboden. 43
32. Naast de identificatie van de verboden gedragingen werd er ook voor een omkering van de
bewijslast gekozen (infra, nr. 142-143). Worden er feiten aangevoerd die discriminatie
kunnen doen vermoeden, dan is het aan de verweerder om te bewijzen dat de gelijke
behandeling niet geschonden werd. De richtlijnen bepalen ook dat de lidstaten moeten
voorzien in sancties, waaronder mogelijks schadevergoedingen, die doeltreffend, evenredig en
afschrikwekkend zijn. De lidstaten moeten zelf afwegen welke sancties ze zullen invoeren. 44
Een andere nieuwigheid is het recht voor belangenverenigingen om gerechtelijke procedures
te beginnen. Hoewel discriminatie een probleem is van een groep personen die gelijke
eigenschappen bezitten, was de rechtsbescherming voornamelijk gericht op individuen. Dit
39 Art. 2 (2) (a) Rasrichtlijn en Art. 2 (2) (a) Kaderrichtlijn.
40 Supra, voetnoot 38.
41 Art. 2 (2) (b) Rasrichtlijn en art. 2 (2) (b) Kaderrichtlijn.
42 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 319.
43 Voor meer uitleg zie C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT
2002, 320.
44 Supra, voetnoot 38.
23
zorgt bij het voeren van procedures soms voor problemen. De bewijsvoering alleen al vormt
voor individuen een moeilijke opdracht, ook na de omkering van bewijslast. Denk maar aan
de (financiële) middelen die nodig zijn voor het voeren van een proces en het verzamelen van
bewijsmiddelen. Daarom werd de mogelijkheid voorzien voor verenigingen, organen of
andere rechtspersonen met een rechtmatig belang bij de naleving van de richtlijnen om
procedures namens of ter ondersteuning van slachtoffers aan te spannen. 45 Hier wordt later
verder op ingegaan (infra, nr. 157-170). Deze technieken vindt men terug in de Belgische
Antiracismewet en er zal dan ook in de volgende afdeling op ingegaan worden (infra, nr. 82-
177).
C. Belgische wetgeving
33. Ook voor de implementatie van de Ras - en Kaderrichtlijn bestonden er reeds bepalingen
in zake gelijkheid in de Belgische rechtsorde. Art. 10 G.W. bepaalt dat alle Belgen gelijk zijn
voor de wet en art. 11 G.W. stelt dat alle rechten vrijheden zonder discriminatie verzekerd
moeten worden. Art. 11 bis G.W. heeft het specifiek over de gelijkheid tussen mannen en
vrouwen wat de uitoefening van rechten en vrijheden betreft. Art. 191 G.W. houdt in dat
iedere vreemdeling die zich op het Belgisch grondgebied bevindt, kan genieten van
bescherming aan personen en goederen behoudens wettelijke uitzonderingen. Deze
grondwettelijke regels hebben in principe enkel een verticale werking. Ze spelen in de
verhouding burger - overheid. 46 Daarnaast bestaan er nog andere regels die de bestrijding van
- etnische - discriminatie tot doel hadden. De Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van
bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden stelt dat bepaalde discriminerende
gedragingen strafbaar zijn. 47 Wie bij de arbeidsbemiddeling, de beroepsopleiding, het
aanbieden van banen, de aanwerving, de uitvoering van de arbeidsovereenkomst of het
ontslag van werknemers direct discrimineert op grond van ras, nationaliteit, huidskleur,
afstamming of afkomst wordt gesanctioneerd met correctionele straffen. Deze wet had een
45 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 320.
46 G., JANSSENS, “De Antidiscriminatiewet – in vogelvlucht”, T.Vreemd. 2003, nr. 4, 304. en P., LEMMENS,
“Bescherming tegen discriminatie”, in A., ALEN , P., LEMMENS (eds.), Themis 6 – Staatsrecht (Cahier 54),
Brugge, DieKeure, 2009, 86.
47 Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, B.S. 8 maart
1981.
24
strafrechtelijk karakter, waaruit voortvloeit dat de strafrechtelijke regels, onder andere in
verband met de bewijsvoering, van toepassing zijn. 48
34. In uitvoering van de Ras - en Kaderrichtlijn werd de Wet van 25 februari 2003 ter
bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting
van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding aangenomen. 49 Het
wetsvoorstel dateerde echter van voor de Richtlijnen en werd na 2000 door een aantal
amendementen aangepast. Het is duidelijk dat er een aanpassing was van het bestaande
wetsvoorstel aan de Europese richtlijnen, in plaats van een wetsvoorstel of wetsvoorstellen te
formuleren gebaseerd op de Richtlijnen. Er liep één en ander verkeerd bij de implementatie. 50
Het feit dat de twee richtlijnen, die wel gelijklopende technieken vooropstellen, maar een
verschillend toepassingsgebied hebben, in één wet werden omgezet is hiervoor de eerste
aanwijzing.
35. De Antidiscriminatiewet is voornamelijk gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel van het
Europees Hof voor de Rechten van Mens en het Grondwettelijk Hof. De technieken van de
Europese Richtlijnen werden wat uit het oog verloren, net zoals de concrete impact van de
wet. 51 In 2004 werd onder andere de limitatieve lijst van discriminatiegronden door het
Arbitragehof vernietigd en werden alle wetsbepalingen die ernaar verwezen uitgezuiverd. 52
Het gevolg was dat er een algemeen discriminatieverbod ontstond, op basis van elke
mogelijke onderscheidingsgrond. Door het verdwijnen van de criteria gingen indirecte en
directe discriminatie in elkaar overvloeien.
36. Voor wat de arbeidsbetrekkingen betreft, betekende dit dat een onderscheid dus enkel nog
kon worden gerechtvaardigd op basis van het principe van de “wezenlijke en bepalende
beroepsvereiste”. Bij het aanwervings - en promotiebeleid had dit een enorme impact, want
alles draait daarbij om keuzes van de werkgever op basis van een onderscheid. Aangezien het
48 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 323.
49 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot
oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003. Hierna
Antidiscriminatiewet.
50 Voor meer informatie, zie onder andere: M., DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de
arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW 2006-07, afl. 7, 323-339. en I., VERHELST, I., DE
WILDE, “De gevolgen van de anti - discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NJW 2003, afl. 28, 438-450.
51 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 323-324.
52 Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, TBP 2004, afl. 10, 637.
25
maken van een onderscheid na het vernietigingsarrest van het Arbitragehof onontkoombaar
discriminerend was, moest de werkgever al deze beslissingen legitimeren. Dit kon op grond
van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste, maar deze uitzondering werd strikt uitgelegd
en bood slechts in exceptionele gevallen een oplossing. Deze problematiek werd door de
rechtspraak zoveel mogelijk opgevangen door de richtlijnconforme interpretatie, maar de
toestand van het wetgevend kader was op z‟n zachts uitgedrukt absurd. Een diepgaande
aanpassing was dan ook onvermijdelijk. 53
37. Omwille van de rechtstreekse en onrechtstreekse gevolgen van de gedeeltelijke
vernietiging van de wet door het Grondwettelijk Hof, de niet - conformiteit met het
Gemeenschapsrecht en daaruit volgend de ingebrekestelling voor de incorrecte omzetting
door de Europese Commissie drong een wijziging zich op. 54 Ook omwille van de nood aan
een betere efficiëntie en coördinatie tussen de verschillende federale instrumenten inzake
gelijkheid en het verbod op discriminatie en de nood aan duidelijkheid omtrent de
bevoegdheidsverdeling inzake discriminatiebestrijding in de context van onze federale staat
werd de Antidiscriminatiewet in 2007 vervangen door drie discriminatiewetten. 55 Op 10 mei
2007 werden de Wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, de Wet ter
bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen en de Wet tot wijziging van de wet
van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden
aangenomen. 56 57 58 Verder wordt er dieper ingegaan op de bepalingen van de Antiracismewet
die een impact hebben op de aanwerving (infra, nr. 44-52).
38. In het Vlaams Parlement werd in navolging van de Europese Richtlijnen een Decreet
houdende een evenredige participatie op de arbeidsmarkt aangenomen inzake de
aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaams
53 M., DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW
2006-07, afl. 7, 325-329. en J., VELAERS, “ Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, TBP 2004, afl. 10,
601-614.
54 Parl. St., Kamer 2006-07, 51-2722/1, 5.
55 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie
ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 5-11.
56 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, B.S. 30 mei 2007.
57 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, B.S. 30 mei 2007.
58 Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007. Hierna Antiracismewet.
26
Gewest behoren. 59 Zodoende is dit Decreet van toepassing bij beroepskeuzevoorlichting,
beroepsopleiding en loopbaanbegeleiding, arbeidsbemiddeling, toegang tot het arbeidsproces
en arbeidsvoorwaarden en voorwaarden, criteria of redenen van ontslag. Het is in deze
domeinen verboden expliciet of impliciet te verwijzen naar de verboden discriminatiegronden
en de toegang tot de beroepskeuzevoorlichting enz. te ontzeggen of te belemmeren om
expliciete of impliciete redenen die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houden met de
verboden discriminatiegronden. Het Decreet heeft als personeeltoepassingsgebied de
organisaties en personen die zich bezighouden met beroepskeuzevoorlichting,
beroepsopleiding, loopbaanbegeleiding en arbeidsbemiddeling en de Vlaamse diensten, het
Vlaamse overheid - en onderwijspersoneel, hun bepalingen en arbeidsvoorwaarden en andere
werkgevers en werknemers voor wat beroepsopleiding en tewerkstelling van gehandicapten
betreft. 60 Het decreet was, in tegenstelling tot de federale Antidiscriminatiewet, van bij de
inwerkingtreding in overeenstemming met de Europese regelgeving.
39. Tot slot zijn er nog de C.A.O. nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke
behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie en de C.A.O. nr. 38 betreffende de
werving en selectie van werknemers. 61
De C.A.O. nr. 95 heeft de naleving van het beginsel
van gelijke behandeling met betrekking tot de werkgelegenheid, de voorwaarden voor de
toegang tot de arbeid, de arbeidsvoorwaarden en de ontslagregelingen tot doel en is
aangenomen in uitvoering van het Interprofessioneel Akkoord 2007-2008. Onder gelijke
behandeling verstaat men de afwezigheid van elke vorm van discriminatie op grond van
leeftijd, geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, ras of huidskleur,
afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap,
lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie. 62
40. De C.A.O. nr. 38 dateert van 6 december 1983 en kwam tot stand omdat de sociale
partners liever zelfregulerend optraden in verband met de werving en selectie, in plaats van
59 Decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, B.S. 26 juli 2002.
60 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 324. en M., VAN
PUTTEN, “Arbeidsdiscriminatierecht 2001-2003”, in O.,VANACHTER (ed.), Themis – Arbeidsrecht (Cahier 21),
Brugge, DieKeure, 2004, 41.
61 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende
alle fasen van de arbeidsrelatie, K.B. 11 januari 2009, B.S. 4 februari 2009.
62 P., DUFAUX, “Gelijke behandeling in alle fasen van de arbeidsrelatie”, TVW 2009, afl. 2, 187.
27
een wetgevend initiatief af te wachten. 63 Deze C.A.O. is van toepassing op de werving en
selectie, die omschreven worden als de activiteiten met betrekking tot het bekendmaken van
een openstaande arbeidsplaats en de maatregelen in verband met de indienstneming van
personeel. Men wou normen vastleggen en een aantal gedragsregels voorschrijven. Deze zijn
ondertussen, naar aanleiding van de recente wetgeving inzake discriminatie, aangepast. 64
De
C.A.O. omvat normatieve bepalingen, waaronder de gelijke behandeling, die rechtstreeks
afdwingbaar zijn en gelden voor iedere werknemer en werkgever die onder de werkingssfeer
van de C.A.O. vallen. Daarnaast bevat ze ook obligatoire bepalingen, die slechts
verbintenissen creëren voor de partijen die de C.A.O. hebben gesloten. Zoals bijvoorbeeld de
gedragscode omtrent de informatie aan de sollicitant, de vertrouwelijke behandeling van de
gegevens, etc. 65 Er is geen sprake van een resultaatsverbintenis. De partijen zullen bij hun
leden hun gezag aanwenden om de naleving te verzekeren, maar ze hoeven niet in te staat
voor de handelswijze van hun leden. 66
41. Met betrekking tot de gelijke behandeling bepaalt art. 2 bis dat de aanwervende werkgever
alle sollicitanten gelijk moet behandelen. Hij mag geen onderscheid maken op grond van
persoonlijke elementen wanneer deze geen verband houden met de functie of de met de aard
van de onderneming behalve als dit wettelijk wordt vereist of toegelaten. Onder de elementen
waarop men zich niet mag baseren verstaat men o.a. dezelfde gronden die in C.A.O. nr. 95
worden vermeld (supra, nr. 39), maar deze lijst is niet exhaustief. 67 Zodoende is een verschil
in behandeling dus verboden in de mate er geen verantwoording voor gegeven wordt. Deze
verantwoording ligt vervat in de arbeidsrelatie zelf, in de functie en de aard van de
63 F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3,
65.
64 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38sexies van 10 oktober 2008 tot wijziging van de C.A.O. nr. 38 van 6
december 1983 betreffende de werving en selectie, K.B. 11 januari 2009, B.S. 4 februari 2009. Hierna C.A.O. nr.
38.
65 F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3,
66.
66 B., OVERSTEYNS, “Sollicitatie”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer, 1991, A 103
300.
67 F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3,
68.
28
onderneming. 68 Er moet steeds een afweging gemaakt worden tussen de belangen van de
werkgever en die van de sollicitanten. 69
42. Het probleem is dat de afdwingbaarheid van de C.A.O.- bepalingen niet vanzelfsprekend
is, te meer omdat de C.A.O. zelf niet in sancties voorziet. Op grond van art. 56 van de Wet
van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire
comités staan er strafsancties op de niet naleving van de normatieve bepalingen van algemeen
verbindend verklaarde C.A.O.‟s, zoals C.A.O. nr. 38 er één is. In de praktijk lijkt men
hiermee echter weinig rekening te houden. De C.A.O. voorziet niet in een bijzondere
procedure of schadevergoeding bij niet naleving. Het principe van de goede trouw, de leer van
de precontractuele aansprakelijkheid en een benadering via de grondrechten van de sollicitant
kunnen eventueel een oplossing bieden om een schadevergoeding te bekomen. 70 Daarnaast
zijn er nog andere zaken die de afdwingbaarheid van deze C.A.O. in de weg staan. In de
rechtsleer wordt de vraag opgeworpen of de C.A.O. wel bindend kan zijn in de verhoudingen
tussen personen die nog niet verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst. 71 Ook werd er
geen omkering van de bewijslast aangenomen. Het feit dat directe discriminatie kan worden
gerechtvaardigd en indirecte discriminatie niet verboden wordt, maakt dan ook dat deze
C.A.O. een zwak instrument in de strijd tegen discriminatie is. 72
§ 2. Ras, aanwerving en recht
43. Vooraleer in een volgende afdeling dieper in te gaan op de impact van de
discriminatiewetgeving op de aanwerving, is het aangewezen om de steeds terugkerende
termen “ras” en “aanwerving” te verduidelijken aan de hand van de discriminatiewetgeving
(infra, nr. 44-52). Er wordt ingegaan op wat er onder de noemers “ras” en “discriminatie”
schuilgaat (infra, nr. 44-51), daarna komt de aanwerving aan bod (infra, nr. 52). Tot slot
68 F., HENDERICKX, ibid., 69.
69 F., HENDERICKX, ibid., 68.
70 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or.
2003, afl. 11, 234. en F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en
handicap”, Or. 2000, nr. 3, 66-67.
71 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or.
2003, afl. 11, 234 met verwijzing naar W. Van Eeckhoutte, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht:
een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 990.
72 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or.
2003, afl. 11, 234.
29
wordt bekeken hoe het algemeen juridisch kader omtrent de aanwerving in elkaar zit, zodat de
juridische bezwaren tegen ongelijke behandeling van personen die zich in een gelijkaardige
situatie bevinden, kunnen worden uiteengezet. Er wordt ingegaan op beperkingen aan de
vrijheid van aanwerving (infra, nr. 53-55) en op inwerking van de discriminatie - en
privacywetgeving op de contractsvrijheid van werkgevers (infra, nr. 56-57).
A. Etnische discriminatie en aanwerving
44. Etnische discriminatie is een vorm van discriminatie die gebaseerd is op een aantal criteria
die onder de globale noemer “ras” vallen. De term ras op zich verwijst naar de theorie die -
ten onrechte - stelt dat er biologische verschillen zijn tussen de verschillende etnische
groepen. Etnische afstamming verwijst dan weer naar de culturele verschillen tussen
personen. 73 De Antiracismewet omvat een ruimer aantal beschermde criteria dan de
Rasrichtlijn, die enkel ras en etnische afstamming vermeldt. Het feit dat de
Antidiscriminatiewet van 2003 een nauwe band had met de Wet van 30 juli 1981 tot
bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden die als strafwet een
ruime uitleg gaf aan de verboden discriminatiegronden en dat de Antiracismewet een
wijziging van deze wet inhoudt, ligt aan de basis hiervan. 74 De huidige beschermde criteria
omvatten zowel het zogenaamd ras en de etnische afstamming, als de nationaliteit, de
huidskleur, de afkomst en de nationale afstamming. 75 Simplistisch gesteld werd de afkomst
specifiek in de wet opgenomen om antisemitisme tegen te gaan en wijst de nationale
afstamming op de volkenkundige verschillen die tussen personen van dezelfde staat kunnen
bestaan. 76
45. Men kan zich afvragen of deze ruime omschrijving wel nut of een toegevoegde waarde
heeft. Onder de termen ras en etnische afstamming kan men ook, zonder ze expliciet te
vermelden, huidskleur, afkomst en nationale afstamming verstaan. De Nederlandse Algemene
Wet Gelijke Behandeling bevat bijvoorbeeld enkel de begrippen ras en nationaliteit, maar
73 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 374 en 376.
74 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 373.
75 Art. 3 en 4, 4° Antiracismewet.
76 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 375-377.
30
onder “ras” wordt uitdrukkelijk ook de andere termen begrepen. 77 Een direct onderscheid op
grond van deze beschermde criteria zal ook in de praktijk vaak een directe of in principe toch
minstens indirecte discriminatie uitmaken op grond van ras of etnische afstamming. 78 Ook
groepen van verschillende etnische afkomst kunnen als verzameling onder het
toepassingsgebied van de Antiracismewet vallen.
46. In Nederland werd geaccepteerd dat het criterium ras ook groepsnamen als “allochtonen”
en “buitenlanders” dekt. Ook in het Verenigd Koninkrijk is dit het geval. Art. 3 (2) Race
Relations Act stelt - vrij vertaald - dat het feit dat een raciale groep uit twee of meer te
onderscheiden raciale groepen bestaat, niet wegneemt dat ze voor de doelstelling van de
wetgeving een specifieke raciale groep kunnen vormen. De bevestiging dat deze
verzamelingen tot het toepassingsgebied van de discriminatiewetgeving behoren, is van
belang wanneer men bij de bewijsvoering gebruik maakt van statistieken. 79
47. Nu duidelijk is wat de beschermde criteria zijn en inhouden, wordt kort het wetgevend
kader geschetst. Voor de verdere analyse is het immers nodig te weten wat precies onder het
begrip discriminatie verstaan wordt. De Antiracismewet verbiedt zowel directe als indirecte
discriminatie, het opdracht geven tot discrimineren en intimidatie. 80 Voor wat de
arbeidsbetrekkingen en in het bijzonder de aanwerving betreft, zijn de bepalingen niet van
toepassing bij intimidatie, aangezien deze problematiek geregeld werd in de Wet Welzijn
Werknemers. 81
77 C., BAYART, ibid., 374. met verwijzing naar K., WENTHOLT, “Het verbod om onderscheid te maken”, in I.P.,
ASSCHER-VONK, C.A., GROENENDIJK (eds.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag, Sdu Uitgevers,
1999, 94.
78 C., BAYART, ibid., 374-379. en J., VRIELINK, “De Belgische Antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”,
in X, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe
antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 199-201.
79 C., BAYART, ibid., 379-380. Met verwijzing naar K., WENTHOLT, “Het verbod om onderscheid te maken”, in
I.P., ASSCHER-VONK, C.A., GROENENDIJK (eds.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag, Sdu
Uitgevers, 1999, 94.
80 Art. 12 Antiracismewet.
81 Art. 6 Antiracismewet, dat verwijst naar de bepalingen van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het
welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 18 september 1996.
31
48. Onder directe discriminatie verstaat men elk direct onderscheid, dit is de situatie die zich
voordoet wanneer men ongunstiger behandeld wordt of zou worden dan een ander in een
vergelijkbare situatie, op grond van de beschermde criteria, tenzij dit gerechtvaardigd kan
worden op basis van de bepalingen in de wet. 82 Er is bijvoorbeeld sprake van directe
discriminatie bij de aanwerving wanneer een kandidaat niet wordt geselecteerd om op gesprek
te komen omwille van het feit dat hij/zij van Marokkaanse origine is. In arbeidsbetrekkingen
kan een direct onderscheid enkel gerechtvaardigd worden op basis van de algemene
rechtvaardigingsgrond in verband met maatregelen van positieve actie en op basis van een
wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. 83
49. Er is enkel sprake van zo‟n beroepsvereiste wanneer een bepaald kenmerk, dat verband
houdt met de etnische afstamming of de andere beschermde criteria, wezenlijk en bepalend is
vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsvereiste of de context waarin deze wordt
uitgevoerd. Bovendien moet de beroepsvereiste berusten op een legitieme doelstelling en er
evenredig aan zijn. 84 Als we hetzelfde voorbeeld opnieuw bekijken, dan kan het afwijzen van
de kandidaat van Marokkaanse origine louter omwille van zijn huidskleur gerechtvaardigd
worden als de betrekking in kwestie bijvoorbeeld een rol in een toneelstuk inhield. Wanneer
het personage vereist dat de rol door een blanke man wordt ingevuld - denk maar aan de rol
van Adolf Hitler of John F. Kennedy - dan maakt dit een wezenlijke en bepalende
beroepsvereiste uit. Dezelfde situatie kan zich voordoen met betrekking tot een blanke
kandidaat, van Belgische origine. Deze persoon kan louter op grond van zijn huidskleur
worden afgewezen om de rol van de Amerikaanse president Obama te vertolken.
50. Onder indirecte discriminatie verstaat men het indirect onderscheid op grond van een
beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden. Dit houdt de situatie in waarbij een
ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze de personen, gekenmerkt door een
bepaald beschermd criterium bijzonder kan benadelen in vergelijking met andere personen.
Wanneer dit onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden door een legitiem doel waarvan de
middelen passend en noodzakelijk zijn, is er sprake van indirecte discriminatie. 85 Zo kan het
niet aanwerven van een allochtoon om de enkele reden dat hij of zij “niet in de
bedrijfscultuur” paste, wijzen op de indirecte discriminatie op grond van zogenaamd ras. Op
82 Art. 4, 6°, 7° Antiracismewet.
83 Art. 10 Antiracismewet. Art. 8, §1 Antiracismewet.
84 Art. 8, § 2 Antiracismewet.
85 Art. 4, 8°, 9° en art. 9 Antiracismewet.
32
zich is “passen in de bedrijfscultuur” een neutrale bepaling. Men kan deze echter gebruiken en
misbruiken om allochtonen uit te sluiten in het sollicitatieproces. Geeft men een objectieve en
sluitende uitleg over de reden waarom men niet in het bedrijf zou passen en waarom dit
belangrijk is voor de werkgever, dan kan legitiem gebruik gemaakt worden van dit criterium.
Men zal dus moeten uitleggen voor welk legitiem doel deze neutrale bepaling gehanteerd
wordt.
51. Naast directe en indirecte discriminatie, bevat de Antiracismewet ook een verbod op het
opdracht geven tot discrimineren. Art. 4, 12° Antiracismewet definieert dit als “elke
handelswijze die er in bestaat wie ook de opdracht te geven een persoon, een groep, een
gemeenschap of één van hun leden te discrimineren op grond van één van de beschermde
criteria”. Zodoende zou dit een rol kunnen spelen wanneer werkgevers een beroep doen op
selectiekantoren of uitzendkantoren (infra, nr. 69, 80, en nr. 108-111). 86
52. De werkingssfeer van de Antiracismewet beperkt zich niet tot de arbeidsbetrekkingen.
Voor het bestek van deze uiteenzetting gaan we uitsluitend dieper in op een onderdeel van
deze arbeidsbetrekkingen, namelijk op de aanwerving. De bepalingen in verband met de
aanwerving gelden zowel voor de private als de openbare sector, met betrekking tot voltijdse
en deeltijdse arbeid, voor leerovereenkomsten … 87 Art. 5, § 2 Antiracismewet stelt dat de wet
wat de arbeidsbetrekkingen betreft, onder meer doch niet uitsluitend van toepassing is op de
voorwaarden en toegang tot de arbeid. Daaronder wordt onder andere de werkaanbiedingen of
de advertenties voor betrekkingen, ongeacht de wijze waarop deze worden bekendgemaakt of
verspreid, verstaan. Alsook de bepaling en toepassing van de selectiecriteria en de
selectiekanalen die worden gehanteerd in het wervingsproces en bij de aanwerving. 88 De
aanwerving sensu lato wordt dus opgesplitst in de werkaanbieding of werving, de selectie en
de aanwerving sensu stricto. Zodoende moet men in het volledige verloop van de
aanwervingsprocedure zorgen dat men zich niet schuldig maakt aan etnische discriminatie:
van de job advertentie in “Vacature” en de uitnodigingen voor een verkennend interview naar
de redenen van (niet) aanwerving.
86 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 171.
87 Art. 4, 1° Antiracismewet.
88 Art. 5, § 2, 1° Antiracismewet.
33
B. Beperkte vrijheid van aanwerving
53. Het is ondertussen duidelijk dat er een maatschappelijk probleem bestaat rond ras en werk
en dat dit probleem ook de kop opsteekt bij de aanwerving. Wat onder etnische discriminatie
bij de aanwerving wordt verstaan op basis van de Antiracismewet werd reeds toegelicht
(supra, nr. 44-52). Hier wordt, als overgang naar het centrale thema van deze masterproef,
even stilgestaan bij de aanwerving in een algemene juridische context. Er wordt bekeken
waarom etnische discriminatie bij de aanwerving niet alleen moreel laakbaar is, maar ook in
een juridische context op tegenwind stuit (infra, nr. 54-57).
54. Werkgevers en bedrijven doen aan werving en selectie om een geschikte kandidaat voor
een bepaalde functie te vinden. Niet iedereen is geschikt om dezelfde taak uit te voeren. Niet
iedereen is even productief bij de uitvoering ervan. Daarom is het nodig om een onderscheid
te maken tussen de verschillende sollicitanten. In beginsel is er een vrijheid van selectie en
aanwerving voor bedrijven. Deze vrijheid is gebaseerd op de principes van de
contractsvrijheid en de wilsautonomie. Het staat iedereen vrij om overeenkomsten te sluiten
met wie men wil. De arbeidsovereenkomst is een specifieke overeenkomst, waarvan het
ontstaan geregeld wordt door het burgerlijk recht en de burgerrechtelijke principes. Daaruit
volgt dat ook met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten er een keuzevrijheid is voor wat
de contractspartij betreft. De werknemer kan kiezen onder wiens gezag hij al dan niet wil
vallen en de werkgever is, als hoofd van een onderneming, vrij in zijn keuze van personeel. 89
De werkgever heeft het recht om een onderscheid te maken tussen de verschillende
kandidaten voor een betrekking op grond van hun persoonlijkheid en van het voor een
bepaalde functie gewenste profiel, met het oog op een goede uitvoering van de
arbeidsovereenkomst. 90
89 L., CAPPELLINI, “Les conventions collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”, Soc.Kron. 2002, dossier
2002, 50.
90 F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3,
64. en H., SCHIJVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selektie van werknemers: een stap in de
richting van een volwaardig aanwervingsrecht?”, Or. 1984, 72-73. en L., CAPPELLINI, “Les conventions
collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”, Soc.Kron. 2002, dossier 2002, 50-56.
34
55. De aanwervingsvrijheid is echter geen absolute of onbeperkte vrijheid. De criteria die de
werkgever hanteert, de vragen die hij stelt tijdens het sollicitatiegesprek en de
selectieprocedure in het algemeen, zullen in overeenstemming moeten zijn met de
discriminatiewetgeving. Een verschil in behandeling, een onderscheid is enkel toegelaten als
ze gebeurt op grond van geoorloofde criteria. Wordt een bepaalde kandidaat niet aangeworven
op grond van zijn zogenaamd ras, dan is dit een verschil in behandeling gebaseerd op een
ongeoorloofd criterium. Wat logischerwijze verboden is. Bij de beoordeling wordt bekeken of
de selectiecriteria, de gestelde vragen, enz. relevant en doorslaggevend zijn voor het maken
van een keuze tussen de kandidaten. 91 Er gebeurt een afweging tussen de belangen van de
werkgever om een onderscheid tussen sollicitanten te maken opdat de meest geschikte
kandidaat zou worden gevonden en de belangen van de sollicitanten zelf. Er wordt bovendien
rekening gehouden met de belangen van de gemeenschap in het algemeen. 92
56. Samenhangend met de discriminatiewetgeving moet er ook rekening gehouden worden
met de privacywetgeving (infra, nr. 171-177). Art. 6 Wet Verwerking Persoonsgegevens
bepaalt dat er met betrekking tot de persoonsgegevens waaruit de raciale of etnische afkomst
blijken een bijzonder regime van verwerking geldt. 93 94 Ook wat vragen aan en bekende
informatie over de sollicitant betreft geldt het relevantiebeginsel en het principe van de goede
trouw zoals vervat ligt in het obligatoire gedeelte van C.A.O. nr. 38 (supra, nr. 40). Vragen
moeten relevant zijn gelet op de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. Zo niet
beschikt de sollicitant over een zwijgrecht. Indien dit niet vol te houden is en er geen andere
91 G., HOFMANS, “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van een
aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 34. en F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie:
seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3, 64-65.
92 F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3,
64-65.
93 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van
persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993 zoals gewijzigd door de Wet tot omzetting van de Richtlijn 95/46/EG 24
oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in
verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van deze persoonsgegevens,
B.S. 3 februari 1999. Hierna Wet Verwerking Persoonsgegevens of WVP.
94 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 428.
35
manier is om de schending van de privacy te vermijden, beschikt de kandidaat over een
liegrecht. 95
57. De contractsvrijheid en meer bepaald de vrijheid van aanwerving wordt door de
discriminatiewetgeving beperkt om de belangen van de sollicitanten, de gelijkheid tussen
personen van verschillend ras die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, te vrijwaren. Het
mag dus duidelijk zijn dat etnische discriminatie bij de aanwerving niet enkel als
ongeoorloofd moet worden beschouwd in een maatschappelijke context, maar dat er ook
juridische bezwaren zijn.
95 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or.
2003, afl. 11, 242-245. en G., HOFMANS, “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van
een aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 34-35. Voor een diepgaande analyse zie: T., DE BOCK, I.,
VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11,
242-250. met verwijzing naar B., OVERSTEYNS, “Recht op informatie van werkgever, recht op privacy van de
sollicitant. Enkele juridische problemen rond sollicitatie en aanwerving”, Or. 1988, 178 ev. en F., HENDERICKX,
Privacy en arbeidsrecht, Brugge, DieKeure, 112 ev..
36
Afdeling III.
De aanwerving
58. Nu de maatschappelijke en juridische componenten van de problematiek rond het thema
“ras, werk en recht” uiteengezet zijn, kan er dieper op het centrale onderwerp, de etnische
discriminatie bij de aanwerving, worden ingegaan. Eerst wordt er stil gestaan bij de
verschillende facetten van de aanwerving en de verschillende partijen die bij het
aanwervingsproces betrokken kunnen worden (infra, nr. 60-66). Er wordt bekeken wat hun rol
is bij een eventuele discriminatie of ze aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de geleden
schade en op welke grond (infra, nr. 67-81). In een volgende paragraaf komt de problematiek
rond de etnische discriminatie bij de aanwerving aan bod (infra, nr. 82-177). Aan de hand van
een aantal centrale principes uit het discriminatie recht wordt bekeken wat de impact op de
aanwerving is. De (Europese) regelgeving zal daarom als vertrekpunt worden gebruikt om de
invloed op de praktijk aan de hand van de rechtspraak en gezaghebbende gedragscodes te
schetsen.
§ 1. Algemeen
59. Met de duiding van het thema “ras, aanwerving en recht” en het algemeen juridische kader
van de beperkte aanwervingsvrijheid in het achterhoofd, zal er vooreerst verder worden
ingegaan op de verschillende facetten van de aanwerving (infra, nr. 60-62) en de
rechtsverhoudingen die er in vervat liggen (infra nr. 63-81). Bij het aanwervingsproces komen
meer personen kijken dan enkel de sollicitant en de werkgever. Er wordt dan ook nagegaan
hoe discriminerende praktijken tijdens de aanwerving kunnen uitgaan van verschillende
personen (infra, nr. 63-66) en wat dit betekent voor de aansprakelijkheid (infra, nr. 67-81).
A. Werving, selectie en aanwerving
60. Het werd al aangegeven, de aanwerving valt in de Antiracismewet uiteen in drie
onderdelen: de werkaanbieding of werving, de selectie en de aanwerving sensu stricto (supra,
nr. 52). De parlementaire voorbereiding geeft aan dat men in overeenstemming met de
rechtspraak van het Hof van Justitie de arbeidsbetrekkingen in zijn geheel heeft opgenomen in
de wet. Hieronder valt ook de aanwerving. Als voorbeeld werd een lijst voorzien van wat
onder “de voorwaarden voor toegang tot de arbeid” moet worden begrepen. Naast de
Antiracismewet, bevat ook de C.A.O. nr. 38 regels in verband met de aanwerving s.l.. Men
37
mag er van uitgaan dat de invulling die de wetgever aan de verschillende begrippen omtrent
de aanwerving heeft gegeven niet of slechts in verwaarloosbare mate afwijkt van wat de
sociale partners bij de C.A.O. nr. 38 voor ogen hadden. 96
61. Werving houdt het geheel van activiteiten in, dat door of namens de werkgever uitgevoerd
werd, met betrekking tot het bekendmaken van een openstaande arbeidsplaats en dit ongeacht
de bekendmakingwijze. Hieronder vallen zowel de werkaanbiedingen en jobadvertenties die
de werkgever zelf plaats in de krant, als de advertenties die door het werving - en
selectiebureau werden geplaatst in de uitvoering van hun opdracht voor de werkgever,
namelijk het vinden van geschikte kandidaten. Ook radiospots of reclame voor jobopeningen
op de televisie vallen binnen de werkingssfeer van de Antiracismewet. Selectie is het geheel
van de onderscheiden stappen door of namens de werkgever gedaan, met het oog op de
indienstneming van personeel. Hieronder kunnen de selectiecriteria, de selectiegesprekken en
de gebruikte methode worden gebracht. Het gaat in se over de beslissing van de werkgever
om bepaalde mensen die hun kandidatuur opstuurden uit te nodigen voor een verkennend
gesprek en anderen niet.
62. Ook latere stadia van de selectieprocedure veronderstellen een keuzemoment. Zo kan de
selectie ook een analytische test, een HR gesprek en/of een partnergesprek inhouden. In elk
van de stadia eindigt de rit voor een aantal kandidaten. Selectie omvat dus de verschillende
keuzemomenten, vooraleer de werkgever de uiteindelijke aanwervingsbeslissing maakt. De
C.A.O. nr. 38 beperkt zich, als men zich limiteert tot een letterlijke interpretatie van de
bepalingen, tot de situaties waar de werkgever bekendmaakt dat hij openstaande betrekkingen
heeft. Spontane sollicitaties zouden op die manier buiten het toepassingsgebied vallen. Aan
die situatie kan tegemoet gekomen worden op grond van de algemene zorgvuldigheidsplicht
van art. 1382 en 1383 B.W. die de normaal zorgvuldig en bedachtzaam handelende werkgever
die ter goede trouw is aan de dag moet leggen. 97 De Antiracismewet stelt uitdrukkelijk dat de
voorziene lijst slechts exempletatief is, dus hier kan er geen verwarring zijn over de
toepasselijkheid bij spontane sollicitaties. Met de aanwerving s.s. doelt men hier op de
redenen, de criteria die geleid hebben tot de uiteindelijke (niet) aanwerving
96 Art. 4, § 2, 1° Antiracismewet en Art. 2 C.A.O. nr. 38.
97 B., OVERSTEYNS, “De aanwerving. Algemeen”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer,
1991, A 103 200. en F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”,
Or. 2000, nr. 3, 64-65.
38
B. Rechtsverhoudingen
B.1. Actoren
63. In het aanwervingsproces spelen de kandidaten en de uiteindelijke werkgever de hoofdrol.
Er werd in Afdeling II reeds verduidelijkt dat de (beperkte) aanwervingsvrijheid deel uitmaakt
van de contractsvrijheid en dat de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst onderworpen
is aan de regels van het burgerlijk recht (supra, nr. 54-57). De verhouding tussen een
werkgever en de kandidaten voor een bij hem openstaande betrekking werd niet geregeld in
het arbeidsrecht. Zij situeert zich in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst.
Overeenkomstig zijn de burgerrechtelijke principes van de algemene zorgvuldigheidplicht en
de goede trouw dus op deze relatie van toepassing.
64. Beide partijen moeten rekening houden met de belangen van hun tegenpartij en kunnen
aansprakelijk gesteld worden voor hun fouten op grond van art. 1382 en art. 1383 B.W. in
verband met de buitencontractuele aansprakelijkheid. 98 Als leidraad kunnen de bepalingen uit
de C.A.O. nr. 38 en meer bepaald van de aldaar vooropgestelde gedragscode in acht genomen
worden. Op grond van de bepalingen uit C.A.O. nr. 38 en met inachtneming van de ruime
werkingssfeer van de Antiracismewet kan de natuurlijke persoon, die zijn kandidatuur stelt
met als doel voor een arbeidsplaats te worden in dienst genomen als sollicitant worden
beschouwd. De werkgever kan dan weer ruim worden omschreven als de natuurlijke of
rechtspersoon waarbij kandidaten naar een arbeidsplaats solliciteren.
65. Het verhaal van de aanwerving bevat vaak meer actoren dan enkel de sollicitanten en de
werkgever. In een bedrijf zijn het vaak de leden van de personeelsdienst of het HR team die
de uitwerking en uitvoering van de volledige aanwervingsprocedure voor hun rekening
nemen. Zij zijn diegene die de eerste schifting doorvoeren en dus als eerste selectiecriteria
hanteren. Weliswaar heeft de werkgever vaak een werknemersprofiel voor ogen voor de
openstaande functie. Dit profiel kan van bij de start discriminerende criteria bevatten en
zodoende verwacht de werkgever bewust of onbewust van zijn werknemers op de
personeelsdienst dat zij gaan discrimineren bij het zoeken naar een passende kandidaat. Als er
98 L., CAPPELLINI, “Les conventions collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”, Soc.Kron. 2002, dossier
2002, 51. en H., SCHIJVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selektie van werknemers: een stap in
de richting van een volwaardig aanwervingsrecht?”, Or. 1984, 73-74. en B., OVERSTEYNS, “De precontractuele
fase. Het aanbod tot tewerkstelling”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer, 1991, A 104
10.
39
effectief sprake is van etnische discriminatie, kan men zich afvragen wie ervoor zal opdraaien,
wie aansprakelijk zal zijn voor de eventuele schade.
66. Zowel de werknemers als de werkgever kunnen in de geschetste situatie handelingen
stellen die door de Antidiscriminatiewet verboden worden: van (in) directe discriminatie tot
het opdracht geven tot discrimineren. Het “verwachten”, “vereisen” van het personeel dat ze
onrechtmatig selecteren of discrimineren komt echter niet noodzakelijk overeen met wat in
art. 4, 12° Antiracismewet onder “opdracht geven te discrimineren” wordt verstaan. Er wordt
hieronder ook de dagdagelijkse uitvoering van een functie begrepen waarbij de werkgever
logischerwijze van zijn personeel verlangt dat zij de taak uitvoeren zoals hij ze voor ogen had.
In deze context moet dit gezien worden als het zoeken naar een geschikte kandidaat op grond
van een vooropgesteld profiel, dat al dan niet bewust discriminerende criteria bevat.
Daarnaast kan de discriminerende gedraging natuurlijk ook volledig te wijten zijn aan diegene
die zich met het aanwervingsproces bezig houdt, dus los van de werkgever en buiten zijn wil
om. De vraag stelt zich dan ook wie aansprakelijk is voor deze gedragingen, tegen wie er op
grond van deze aansprakelijkheid een rechtsvordering kan worden ingesteld om eventueel een
schadevergoeding te bekomen.
B.2. Aansprakelijkheid
67. Art. 16 Antiracismewet regelt de vordering van een schadevergoeding. De wetgever
bepaalde dat “de persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden” een forfaitaire
schadevergoeding of een vergoeding van de werkelijk geleden schade moet betalen. Wat het
slachtoffer ook verkiest, in discriminatiegevallen bij de aanwerving zal steeds sprake zijn van
een schadevergoeding overeenkomstig het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht
aangezien men zich in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst bevindt (supra, nr.
54). Het verschil tussen de vordering van een forfaitaire vergoeding en de vordering van de
werkelijk geleden schade op grond van het gemeen recht zit hem in de bewijslast. Wanneer
men de forfaitaire schadevergoeding vordert, is het voldoende om - naast de fout en het
causaal verband - het bestaan van morele en/of materiële schade aan te tonen, zonder in te
gaan op de omvang van de geleden schade. Wordt schade veroorzaakt door de
discriminerende gedragingen aangetoond, dan zullen de vaststaande bedragen overeenkomstig
art. 16 Antiracismewet worden uitgekeerd. Het slachtoffer kan er ook voor kiezen om de
werkelijke schade te vorderen, maar dan moet - naast de fout en het causaal verband - zowel
het bestaan van de schade als de omvang ervan worden bewezen. Voert het bedrijf een
40
discriminerend aanwervingsbeleid, dan kan men haar dus altijd op grond van art. 1382 B.W.
en 1383 B.W. aansprakelijk stellen. De rechtspersoon is dan aansprakelijk “in eigen persoon”.
68. De rechtspersoon kan ook aansprakelijk zijn in z‟n hoedanigheid van werkgever. Zij
wordt geacht in te staan voor schade die zij niet zelf heeft veroorzaakt, maar die een
personeelslid aan derden berokkend. Op grond van art. 1384, lid 3 B.W. zijn aanstellers
immers aansprakelijk voor de schade die door hun aangestelden wordt veroorzaakt in de
bediening waartoe zijn hen gebezigd hebben. 99 Het volstaat hierbij dat er een band van
ondergeschiktheid is, dat de werkgever of in dit geval de aansteller gezag en toezicht kan
uitoefenen op een persoon om hem als aangestelde te beschouwen. Stelt een werknemer van
de personeelsdienst een discriminerende handeling, dan is hij op dat moment een aangestelde
van de werkgever.
69. Doet de werkgever toevallig beroep op een uitzendkracht en maakt deze een fout,
bijvoorbeeld door te discrimineren bij de aanwerving, dan zal enkel de gebruiker als
gelegenheidspatroon en aansteller worden beschouwd gelet op het feitelijk gezag dat hij over
deze uitzendkracht heeft. De gebruiker en dus niet het uitzendkantoor zal aansprakelijk zijn
op grond van art. 1384, lid 3 B.W.. Het uitzendkantoor sloot een arbeidsovereenkomst met
diegene die bij de gebruiker de fout maakte, maar het uitoefenen van het gezag beperkt zich
hier tot de order om voor een bepaald bedrijf arbeid te gaan verrichten. Het uitzendkantoor
heeft het juridische, maar niet het feitelijke gezag. De verhouding aansteller - aangestelde
zoals voorgeschreven in art. 1384, lid 3 B.W. beperkt zich dus niet tot de gevallen waar er een
arbeidsovereenkomst tussen hen werd afgesloten. 100
70. Aan de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als werkgever en aansteller zijn een aantal
voorwaarden verbonden. Vooreerst moet er schade zijn aan derden, waarbij iedereen behalve
de aansteller en de aangestelde wordt bedoeld. Een sollicitant die gediscrimineerd wordt bij
de aanwerving is duidelijk een derde. 101 De schade kan schuilen in het verlies van een kans,
de beperking van de toegang tot de arbeidsmarkt, of andere vormen van materiële of morele
99 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter
beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 236-237.
100 M., DE GRAEVE, “Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de daden van de uitzendkracht?”
(noot onder Brussel 5 december 2000), RDCB 2001, 340-342.
101 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter
beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 242.
41
schade (infra, nr. 119-120). 102 103 De nieuwe discriminatiewetgeving voorziet in de
mogelijkheid om een forfaitaire schadevergoeding te eisen, waardoor het bewijs van de
omvang van de schade niet moet worden geleverd (supra, nr. 67 en infra, nr. 121-125).
71. De schade aan derden moet veroorzaakt worden door een onrechtmatige daad, een niet
noodzakelijk strafrechtelijk beteugelde fout van de aangestelde. Er mag van uit gegaan
worden dat de overtreding van de Antiracismewet een onrechtmatige daad in de zin van art.
1384, lid 3 B.W. uitmaakt. 104 De aansprakelijkheid van de aansteller blijft daarenboven
gelden, ook al wordt de aangestelde op grond van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet van 3
juli 1978 vrijgesteld van zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door
dezelfde fout (infra, nr. 73-76). 105 106 Tot slot moet de fout van de aangestelde gemaakt zijn in
de bediening waarvoor ze hem gebezigd hebben. Wat zoveel wil zeggen als een fout gemaakt
in de uitoefening van de functie. Het is voldoende dat de fout tijdens de bediening wordt
verricht en er (on-) rechtstreeks of occasioneel verband mee houdt. 107 De rechtspraak hanteert
een ruime interpretatie en dit zorgt ervoor dat de aansteller ook aansprakelijk is wanneer de
aangestelde misbruik maakt van zijn functie door er gebruik van te maken voor doeleinden
die vreemd zijn aan de door de aansteller gegeven opdracht.
72. Concreet komt het er op neer dat een bedrijf aansprakelijk is voor de discriminerende
gedragingen van zijn personeel, los van het feit of deze gedragingen in overeenstemming zijn
met het gevoerde aanwervingsbeleid of dat het personeelslid op eigen houtje - zelfs bewust,
met name om personen van een andere origine de toegang tot de arbeid te ontzeggen -
102 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 238. Met verwijzing naar Arbrb. Brussel 9 februari 1990, Soc.Kron. 1990,
311.
103 HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.
104 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter
beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 243-244.
105 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978 . Hierna
Arbeidsovereenkomstenwet.
106 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter
beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 245.
107 L., WYNANT, ibid., 246. Met verwijzing naar Cass. 2 oktober 1984, Arr.Cass. 1984-85, 181. en Cass. 26
oktober 1989, Arr.Cass. 1989-90, 274.
42
discrimineerde bij de aanwerving. 108 De aansteller kan in het geval van misbruik van functie
enkel aan zijn aansprakelijkheid ontsnappen wanneer de aangestelde buiten de bediening
waarvoor hij was aangesteld handelde, zonder toestemming en voor een ander doel dan zijn
taak. In de context van etnische discriminatie bij de aanwerving en van discriminatie bij
aanwerving in het algemeen, lijkt het haast onmogelijk om hieraan te voldoen. 109 De
werkgever is dus zo goed als zeker aansprakelijk voor de fouten van zijn personeel gedurende
het aanwervingsproces.
73. Men moet zich vervolgens afvragen hoe het met de verantwoordelijkheid van het
personeel zelf zit. Kan de gediscrimineerde sollicitant het personeelslid dat de eigenlijke fout
maakte aanspreken? Kan de werkgever die moest opdraaien voor de schade deze verhalen op
het personeelslid? De aansprakelijkheid van de personeelsleden zelf ligt iets moeilijker. Een
aangestelde is in principe aansprakelijk voor de door zijn fout aangerichte schade, op grond
van art. 1382 of 1383 B.W.. 110 Wanneer het personeelslid en de werkgever door een
arbeidsovereenkomst verbonden zijn, speelt ook de Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 18
Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de werknemer, die door middel van een
arbeidsovereenkomst met de werkgever verbonden is, enkel aansprakelijk is voor de schade
die hij bij de uitvoering van zijn overeenkomst berokkent door zijn bedrog, zijn zware fout of
lichte fout die hij eerder gewoonlijk dan toevallig maakt. Daaruit volgt dus dat de werknemer
zelf niet aansprakelijk gesteld kan worden voor een lichte occasionele fout. Er moet bijgevolg
worden bekeken welke gedragingen er achter de begrippen “bedrog”, “zware fout” en “lichte
gewoonlijke fout” schuilgaan en hoe de al dan niet bewuste discriminatie van de sollicitanten
hierin past. 111
74. Onder bedrog verstaat men de intentionele, te kwader trouw gemaakte fout. Dit wil
zeggen dat de werknemer die de bedoeling had om een verplichting waardoor hij gebonden is,
zoals de bepalingen inzake discriminatie of de algemene zorgvuldigheidsplicht in de wind te
slaan, aansprakelijk gesteld kan worden voor die fout. Dit ongeacht of men de intentie had om
schade te berokkenen. Een lid van het HR - team of een andere werknemer die betrokken is
bij de aanwerving, die bewust discrimineert op grond van etnische afstamming of een ander
108 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter
beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 246.
109 L., WYNANT, ibid., 247. Met verwijzing naar Cass. 26 oktober 1989, Arr.Cass. 1989-90, 274.
110 L., WYNANT, ibid., 239.
111 L., WYNANT, ibid., 239-241.
43
beschermd criterium, zou hiervoor dus persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden.
Hierbij moet worden opgemerkt dat werknemers in de praktijk niet vaak persoonlijk
aansprakelijk gesteld werden voor hun bedrog. 112 Ook wanneer men een zware fout maakt,
kan men zelf verantwoordelijk gesteld worden voor de schade die er uit voortvloeit. De
rechtspraak verstaat hieronder de niet intentionele, maar wel onvergeeflijke fout, de fout die
voorkomt uit abnormaal deficiënt gedrag. 113 Strafrechtelijke feiten, noch ernstige fouten die
als een dringende reden voor ontslag worden beschouwd, maken op zichzelf een zware fout
uit. 114 Het is haast niet aannemelijk dat de overtreding van discriminatie wetgeving als een
zware fout in de zin van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet zal worden beschouwd. De
rechtspraak heeft zich ook nog nooit in deze zin uitgesproken.
75. De gewoonlijke lichte fout is de herhaaldelijke vergeeflijke fout die een normaal persoon
in normale omstandigheden maakt, waaruit een repetitief karakter blijkt. Het feit dat men de
fout regelmatig maakt, zorgt er voor dat men een neiging tot onvoorzichtigheid, een tekort aan
professionele toewijding of inzet in hoofde van de werknemer kan vermoeden. Het is
plausibel dat bijvoorbeeld het onbewust hanteren van discriminerende criteria een
herhaaldelijke lichte fout uitmaakt en dat de werknemer hiervoor ook persoonlijk
aansprakelijk kan worden gesteld. De rechtspraak is echter niet snel geneigd om het bestaan
van een gewoonlijke lichte fout te aanvaarden. 115
76. Zowel met betrekking tot bedrog, de zware fout als de gewoonlijke lichte fout is het aan
de rechter om elk geval concreet te bestuderen en te beoordelen. Hierbij moet worden
opgemerkt dat het leveren van het bewijs in deze gevallen vaak problematisch is voor diegene
die de schade geleden heeft. Dit wordt inzake etnische discriminatie iet wat vergemakkelijkt
door art. 30 Antiracismewet dat stelt dat wanneer er feiten worden aangehaald die de
discriminatie kunnen doen vermoeden, het aan de verweerder is om aan te tonen dat er geen
sprake was van discriminerende handelingen. 116 Feit is wel dat de etnische discriminatie door
een werknemer tijdens de aanwervingsprocedure hoogst waarschijnlijk een lichte fout zal
uitmaken. Het zal alleszins moeilijk zijn om de zware of herhaaldelijk lichte fout aan te tonen.
112 L., LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, afl. 3, 69.
113 L., LAUVAUX, ibid.. Met verwijzing naar Arbh. Brussel 10 december 1986, Rechtspr.Arbh.Br. 1987, 40.
114 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter
beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 241.
115 L., LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, afl. 3, 69.
116 L., LAUVAUX, ibid., 72.
44
In de meeste gevallen zal het slachtoffer de werknemer niet kunnen aanspreken en zal de
werkgever de door hem gedragen kosten voor de schade niet kunnen verhalen op zijn
personeelslid. In de praktijk zal men sowieso eerder de werkgever dan zijn personeelsleden
aanspreken.
77. Een vennootschap kan als rechtspersoon door haar aard niet zelf handelen, daarom nemen
fysieke personen in naam en voor rekening van de vennootschap deel aan het rechtsverkeer.
117 Wat als een bestuurder, zaakvoerder of een ander orgaan van de rechtspersoon die als
“werkgever” wordt aangeduid zijn beslissing in verband met de (niet) aanwerving van een
kandidaat baseert op verboden criteria? Deze personen zijn meestal met de werkgever
verbonden door een lastgevingsovereenkomst en niet op grond van een arbeidsovereenkomst.
Ze zijn in deze hypothese dan ook geen aangestelden van de werkgever. Bestuurders en
zaakvoerders zijn aansprakelijk voor hun onrechtmatige daad ten aanzien van derden, zelfs al
gebeurde dit tijdens de uitoefening van hun mandaat of functie. 118 Op grond van de
orgaantheorie kunnen de onrechtmatige daden van de organen van de rechtspersoon die
gesteld worden tijdens de uitoefening van hun functie of mandaat aan deze rechtspersoon
worden toegerekend, al sluit dit de persoonlijke aansprakelijkheid van deze organen niet
uit. 119
78. Alhoewel organen als uitvoeringsagent kunnen worden beschouwd bij de uitvoering van
contractuele verbintenissen van de vennootschap, waardoor de leer van de quasi - immuniteit
van de uitvoeringsagent op hen van toepassing is, geldt dit enkel ten aanzien van
medecontractanten van de vennootschap. Voor onrechtmatige daden ten opzichte van derden,
niet mede - contractanten en voor onrechtmatige gedragingen tijdens de precontractuele fase
van en onderhandelingen over een (arbeid-) overeenkomst worden de organen dus niet
aangemerkt als uitvoeringsagenten van een (nog) niet bestaande overeenkomst. Daardoor kan
ook de quasi - immuniteit in deze gevallen niet ingeroepen worden. 120 Hierbij moet wel
117 J., LEMMENS, “Bestuurders en hun aansprakelijkheid, Acc.Bed. (M) 2002, afl. 5, 3.
118 K., GEENS, M., DENEF, F., HELLEMANS, R., TAS EN J., VANANROYE, “Overzicht rechtspraak.
Vennootschappen 1992-1998”, TPR 2000, nr. 260, 301. Geciteerd in infra, voetnoot 119.
119 C., GEYS, “Beperking van de externe aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders voor fouten in de
uitvoering van hun mandaat: enkele beschouwingen omtrent de mogelijke draagwijdte van Cass. 16 februari
2001” (noot bij Cass. 16 februari 2001), RDCB 2002, 700.
120 Cass. 7 november 1997 (noot I., CLAEYS), TVR 1998, nr. 6, 287. Geciteerd in C., GEYS, ibid.. en J.,
LEMMENS, “Bestuurders en hun aansprakelijkheid, Acc.Bed. (M) 2002, afl. 5, 15-17.
45
worden opgemerkt dat de persoonlijke aansprakelijkheid van organen die optreden in de
uitvoering van hun mandaat wellicht beperkt wordt voor onrechtmatige daden die ze stelden
tijdens de besprekingen die tot een overeenkomst hebben geleid. Tenzij de fout ook een
misdrijf uitmaakt. 121 122
79. Het Hof van Cassatie sprak zich enkel uit over de situatie waar de onderhandelingen ook
daadwerkelijk tot een overeenkomst leiden. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid niet het geval
zijn wanneer de etnische discriminatie speelt bij de aanwervingsprocedure. De persoonlijke
aansprakelijkheid van zaakvoerders, bestuurders en andere organen voor onrechtmatige daden
tijdens de besprekingen, tijdens de aanwervingsprocedure wordt vooralsnog niet beperkt
wanneer er geen (arbeid-) contract wordt gesloten tussen de rechtspersoon en de kandidaat. 123
Zowel de zaakvoerder, bestuurder of andere organen, als de rechtspersoon zelf kunnen dus
aansprakelijk gesteld worden voor de etnische discriminatie bij de aanwerving, zoals ook in
de rechtspraak bevestigd wordt. 124
80. Een bedrijf kan de organisatie en de uitvoering van het selectieproces ook uitbesteden aan
een extern selectie - en wervingsbureau of kan voor de invulling van een functie een beroep
doen op een uitzendkantoor die hen van tijdelijke werknemers voorzien. In beide gevallen kan
de opdrachtgever, de uitbesteder zijn voorkeur voor een bepaald werknemersprofiel
uitdrukken, bv. voor blanke personen. Het opdrachtgeven tot discrimineren moet hier worden
gezien als een instructie van het bedrijf aan een dienstverlener waar hij beroep opdoet. In dit
geval kunnen zowel de opdrachtgever als het selectie - en wervingsbureau of uitzendkantoor
buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld. Zij het op grond van een verschillende
vormen van discriminatie. Anders ligt het wanneer de discriminatie enkel uitgaat van de
dienstverlener zelf. Een bedrijf kan niet aansprakelijk gesteld worden voor de discriminerende
121 Cass. 16 februari 2001, RDCB 2001, 700-702, noot C., GEYS.
122 C., GEYS, “Beperking van de externe aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders voor fouten in de
uitvoering van hun mandaat: enkele beschouwingen omtrent de mogelijke draagwijdte van Cass. 16 februari
2001” (noot bij Cass. 16 februari 2001), RDCB 2002, 701.
123 C., GEYS, ibid., 702.
124 Vz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
46
handelingen van bedrijven of personen die in hun opdracht taken uitvoeren, wanneer ze
daartoe niet de opdracht hebben gegeven. 125
81. Het mag duidelijk zijn dat de aansprakelijkheid voor discriminerende gedragingen tijdens
de werving en selectie een ingewikkelde materie is. Samenvattend kan het slachtoffer zowel
de werkgever in eigen persoon op grond van art. 1382 B.W. en 1383 B.W., als in zijn
hoedanigheid van aansteller op grond van art. 1384, lid 3 B.W. voor de aangestelden
waarover hij het feitelijke gezag heeft, aanspreken, alsook voor de handelingen van zijn
organen in de uitoefening van hun functie. Wanneer hij de dienstverlener waar hij gebruik van
maakt aanspoorde om te discrimineren, kan hij ook daarvoor aansprakelijk gesteld worden.
Daarnaast kan het slachtoffer het personeel op grond van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet
enkel aanspreken voor hun intentionele of gewoonlijke lichte fout. De persoonlijke
aansprakelijkheid van organen van de rechtspersoon worden niet beperkt inzake de
precontractuele etnische discriminatie. Zij kunnen steeds door het slachtoffer worden
aangesproken. Net als de dienstverleners die bij de uitoefening van hun taken tijdens de
aanwerving discrimineerden. In de praktijk worden uit financiële overwegingen vooral de
werkgevers, de rechtspersonen aangesproken voor de vergoeding van de schade.
§ 2. Aanwerving en etnische discriminatie
82. Hoewel de wetgeving op zich natuurlijk belangrijk is, is het vaak interessanter en
leerrijker om de invloed, de uitwerking van wetgevende maatregelen in de praktijk te
bekijken. Er wordt vertrokken van een afgebakende Europese dimensie. Er kan niet
stilgestaan worden bij wat er zich in alle Europese lidstaten afspeelt. De rechtsvergelijkende
studie werd daarom beperkt tot Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Waar het
opportuun is komt ook de Verenigde Staten van Amerika aan bod. De keuze voor deze landen
ligt vaak voor de hand, maar er zal voor de volledigheid toch op worden ingegaan. Vooreerst
werd gekozen voor Nederland, in de eerste plaats omdat het een buurland is. Nederland leunt
ook op veel vlakken dichter aan bij de rechtstelsels uit Noord - Europa, die over het algemeen
progressiever zijn en heeft al geruime tijd regelgeving inzake discriminatie en gelijkheid
uitgewerkt. Voor het Verenigd Koninkrijk werd gekozen omdat dit het moederland van alle
Common Law landen is. Het wijkt in vele opzichten af van de andere Europese, “Civil Law”,
125 O., DE SCHUTTER, “The liability of legal persons in the anti discrimination law”, European Anti
Discrimination Law Review 2008, nr. 6, 36.
47
landen. Juist daarom is het een interessant land om op te nemen in een rechtsvergelijkende
oefening. Daarnaast werd de Franse situatie in aanmerking genomen. De Franse regelgeving
en rechtspraak, die over het algemeen conservatief is, had en heeft een grote invloed op de
Belgische ontwikkelingen. De Verenigde Staten van Amerika zijn inzake de etnische
discriminatie, zowel wat de wetgeving als de rechtspraak betreft, vaak de gangmakers en
konden dan ook niet ontbreken.
83. Er zal worden bekeken hoe de discriminatiewetgeving inwerkt op de aanwervingspraktijk.
Er wordt gestart bij de discriminatievormen zelf. Bij wat er nu precies verboden is bij de
aanwerving (infra, nr. 84-111). Vervolgens worden de sanctioneringmechanismen bekeken
(infra, nr. 112-138). Op de strafrechtelijke mechanismen wordt niet ingegaan, aangezien dit
de draagwijdte van deze verhandeling te buiten gaat. Verder wordt er ingegaan op de
bewijsproblematiek (infra, nr. 139-156), op het collectieve actierecht (infra, nr.157-170) en de
weerslag van de discriminatiewetgeving op de privacyregelgeving (infra, nr.171-177).
A. Discriminatievormen
84. Het werd reeds vermeld, voor wat de arbeidssfeer en meer bepaald de aanwerving betreft
zijn zowel directe (infra, nr. 85-94) als indirecte discriminatie (infra, nr. 95-107), als het
opdrachtgeven te discrimineren verboden (supra, nr. 51, nr. 66 en infra, nr. 108-111). In wat
volgt wordt er stil gestaan bij de impact van deze verboden op de bestanddelen van de
aanwerving sensu lato. De werkaanbiedingen en jobadvertenties, de selectie - en
aanwervingscriteria en toegangsvoorwaarden, alsook de selectiegesprekken en - methodes
worden onder de loep genomen. Op die manier zal duidelijk gemaakt worden dat de vrijheid
van de werkgevers met betrekking tot alle aspecten van de aanwerving beperkt wordt. Zijn
aanwervingsbeleid en de hiermee overeenstemmende beslissingen zullen aan bepaalde, niet
altijd even strikte en goed afgelijnde, voorwaarden moeten voldoen. Het moet gezegd zijn dat
de grens tussen verboden en geoorloofde gedragingen en beslissingen niet altijd even
duidelijk is. Het is dan ook aan de rechter om hieromtrent een oordeel te vellen.
48
A.1 Directe discriminatie
A.1.a.Werving
85. Bij werkaanbiedingen en jobadvertenties wordt vaak melding gemaakt van het profiel
waaraan de kandidaten moeten voldoen, willen zij in aanmerking komen voor de betrekking.
Het gaat over elementen zoals de eigenschappen, vaardigheden, ervaring … waarover de
kandidaten moeten beschikken. Wanneer men in zo een aanbieding melding maakt van
elementen die onder de door de Antiracismewet beschermende criteria vallen, bijvoorbeeld de
vereiste van een blanke huid, dan maakt dit een directe discriminatie uit wanneer ze niet door
de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste gerechtvaardigd kunnen worden. Dit geldt zowel
bij schriftelijke als mondelinge werkaanbiedingen. Denk maar aan advertenties in de krant of
op het internet en reclamecampagnes op de radio of televisie waar men selectiedagen
aankondigt voor bepaalde functies. Ook telefonische gesprekken in verband met
werkaanbiedingen kunnen aan de bepalingen van de discriminatiewetgeving getoetst worden.
126
86. Een voorbeeld hiervan is de Franse zaak waar een werkgever verwachtte dat de
kandidaten hem naast hun Curriculum Vitae ook een kopie van hun electorale
registratiepapieren bezorgden. 127 Een man uit Benin die zich wou aanbieden voor de functie
had de werkgever opgebeld om te laten weten dat hij niet over zo‟n papieren beschikte. Hij
was immers geen Franse staatsburger, noch een EU - burger. De werkgever antwoordde dat
wie geen Franse staatsburger was zich niet kandidaat kon stellen voor de functie, althans niet
succesvol. De Cour de cassation oordeelde dat dit een inbreuk was op art. 225-1 en 225-2 van
de Code pénal, die directe discriminatie verbiedt op grond van nationaliteit. De werkgever
gebruikte de toegangsvoorwaarde van het insturen van electorale registratiepapieren
intentioneel om de toegang tot de arbeidsmarkt te beperken op grond van nationaliteit. Hij
kon deze vereiste immers op geen enkele andere manier rechtvaardigen.
87. Ook het publiekelijk verklaren dat men werknemers van een bepaalde origine niet zal
aannemen, maakt een directe discriminatie uit in de zin van Antiracismewet. In 2005 was de
126 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239. Met verwijzing naar P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na
twintig jaar richtlijn 76/207”, Postuniversitaire cyclus Willy Delva, 1995-96, Mys en Breesch, 1996, 193.
127 Cour de cassation chambre criminelle 20 janvier 2009, N° de pourvoi: 08-83710, www.legifrance.gouv.fr
(Laatst geconsulteerd op 26 februari 2010).
49
firma Feryn, gespecialiseerd in het verkopen en installeren van kantel - en sectionele poorten,
op zoek naar monteurs. Nadat een media campagne geen resultaat opleverde, plaatsen ze een
grote affiche langs de A12, met als boodschap: “personeel gevraagd”. Naar aanleiding hiervan
stelde een journalist van De Standaard de vraag of de invulling van de posities door
allochtonen geen oplossing kon bieden. De zaakvoerder antwoordde daarop dat dit geen
oplossing zou zijn aangezien sommige van zijn cliënten te kennen gaven dat ze geen
“vreemde” in huis willen. 128 Hij bevestigde dit meermaals. Het arbeidshof moest in de eerste
plaats beoordelen of er hier sprake was van discriminatie bij de aanwerving. Het stelde in
deze casus een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, onder andere over het feit
of directe discriminatie in de zin van de Rasrichtlijn (en Kaderrichtlijn) zich uitstrekt tot de
publieke verklaringen van de werkgever in het kader van een aanwervingsprocedure. Het Hof
van Justitie beantwoordde deze vraag positief, gelet op het feit dat zo‟n publieke verklaringen
voor sommige kandidaten een ernstige reden kunnen zijn om niet te solliciteren en dus een
beletsel voor hun toegang tot de arbeidsmarkt vormen. 129
A.1.b. Selectie en aanwerving
88. Op grond van een zogenaamd ras of de andere beschermde criteria uit art. 3 en 4, 4°
Antiracismewet mag men geen onderscheid maken tussen de kandidaten voor een bepaalde
functie. Dit geldt zowel voor de toegangsvoorwaarden tot de procedure en de criteria gebruikt
tijdens de selectie zelf, wanneer de beslissing genomen wordt om kandidaten al dan niet tot
een volgend stadium in de aanwervingsprocedure toe te laten, als bij de uiteindelijke
aanwervingsbeslissing. De situatie waar een werkgever of zijn personeel dat instaat voor de
selectie rechtuit zegt of op papier neerzet dat een kandidaat niet weerhouden wordt omwille
van zijn zogenaamd ras, komt uiteraard zelden voor.
89. Een bekend voorbeeld uit de Belgische rechtspraak is de Euro - Lock zaak uit 2006. 130 De
vordering en de beschikking zijn weliswaar gebaseerd op de bepalingen uit de
128 Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
129 HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.
130 Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
50
Antidiscriminatiewet van 2003, na de vernietiging van een aantal bepalingen door het
Arbitragehof, toch blijft dit een relevante zaak. De opbouw van de redenering die de rechter
maakte, gaat ook met betrekking tot de nieuwe wetgeving op. De firma Euro - Lock deed in
een plaatselijk publiciteitsblad een oproep voor de aanwerving van een technicus - verkoper
die onder andere handig en leergierig moest zijn en een verzorgd voorkomen moest hebben.
Dhr. Murat C., een man met de Turkse nationaliteit met een technische scholing stelde zich
per E - mail kandidaat, maar kreeg de volgende dag al een negatieve reactie terug gemaild
door de medewerkster van de zaakvoerder. Deze had echter een interne mail van de
zaakvoerder bij de antwoord E - mail gevoegd. In deze interne correspondentie verzocht de
zaakvoerder aan een personeelslid om de man af te wimpelen. Als reden gaf hij op: “een
vreemdeling die beveiliging zal verkopen, dat heb ik nog niet gezien”. De snelle afwijzing
van de man in combinatie met de interne E - mail zijn feiten die het bestaan van een
discriminatie op grond van etnische afstamming deden vermoeden.
90. Het was dan aan het bedrijf om het tegendeel te bewijzen. Die haalde aan dat de cliënten
geen vreemdelingen wilden die hun beveiliging regelden, maar dat ze wel een beroep deden
op allochtonen voor een aantal niet voltijdse betrekkingen en op allochtone zelfstandigen. Tot
slot haalden ze het gerechtelijk en beroepsverleden van de kandidaat aan, dat tot de afwijzing
zou hebben geleid. De voorzitter besliste dat de aangehaalde redenen niet afdoende bewezen
dat er geen discriminatie plaatsvond. De man werd volgens de voorzitter enkel omwille van
zijn nationale en/of etnische afstamming afgewezen en hij stelde dat men niet aantoonde dat
de etnische afstamming een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste was. De firma maakte
zich dus schuldig aan directe discriminatie. Het feit dat het om een interne E - mail, een
intern document ging, maakt duidelijk dat zowel publiekelijk gekende, als verborgen
selectiecriteria in aanmerking kunnen komen. 131
91. In de zaak Feryn waren de publieke verklaringen volgens het Hof van Justitie ook
voldoende om het bestaan van een direct discriminerend aanwervingsbeleid te vermoeden. 132
Publieke verklaringen maken op zich een directe discriminatie bij de aanwerving uit. Ze
wijzen er ook op dat het gevoerde aanwervingsbeleid rechtstreeks discriminerend is op grond
van de etnische afstamming. Dat men direct discriminerende criteria hanteert. Er bestond dus
een vermoeden dat de firma zich bij de selectie en de aanwerving s.s. baseerde op verboden
131 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 238.
132 HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.
51
criteria. Het was aan de firma Feryn om hiervan het tegenbewijs te leveren, maar dit lukte hen
niet. Er werd daarom de staking van de discriminerende praktijk en de publicatie van de
beschikking bevolen. 133
92. De selectiegesprekken die de kandidaat heeft, zij het met een lid van het HR team of van
de personeelsafdeling, met de manager van een afdeling waar de betrekking vacant is of met
een partner van het bedrijf, hebben tot doel de kandidaat te toetsen aan de selectie - en
aanwervingscriteria, dus aan het vooropgestelde profiel voor de functie. Gevoelige vragen die
rechtstreeks naar de etnische afstamming of één van de andere beschermde criteria van de
Antiracismewet verwijzen, moeten worden vermeden. Men zou als kandidaat immers kunnen
argumenteren dat men enkel omwille van zijn zogenoemd ras werd afgewezen en dat er dus
sprake was van directe discriminatie. Men zou kunnen opwerpen dat de strekking van de
vragen minstens het bestaan van directe discriminatie doen vermoeden. 134 In Nederland werd
tijdens een telefoongesprek naar aanleiding van een vacature door het administratiebureau van
een bedrijf naar de afkomst van een vrouwelijke kandidate gevraagd. Hierna raadde men haar
af om te solliciteren. De werkgever was namelijk op zoek was naar een “Hollandse” vrouw.
De CGB oordeelde dat dit een verboden direct onderscheid uitmaakte. 135
93. Tot slot kan het verbod op directe discriminatie bij de aanwerving ook een impact hebben
op de selectiemethode zelf. Zowel op de te volgen procedure, als op de kanalen die men
gebruikt om de kandidaten op de hoogte te stellen en de tests die men organiseert. 136 Directe
discriminatie bij de aanwerving op grond van de gebruikte kanalen en tests, lijkt haast
onmogelijk. Dat de werkingssfeer van de arbeidsbetrekkingen en specifieker van de
aanwerving, ook de selectiemethodes omsluit heeft mogelijks wel een belangrijk gevolg.
Door het verbod op directe en indirecte etnische discriminatie en de omkering van de
bewijslast zal er voor de werkgever immers een soort van kwaliteitsvoorwaarde met
133 Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
134 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239-240.
135 Oordeel 2006-230 CGB (NL).
136 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 240. en C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.
Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent,
Larcier, 2004, 423-427.
52
betrekking tot de aanwervingsprocedure s.l. tot stand komen. Werkgevers zullen er voor
moeten zorgen dat de gehanteerde selectiemethoden en de selectie - en aanwervingscriteria
aan de vereiste van transparantie voldoen (infra, nr. 94, nr. 97, nr. 140 en nr. 143). 137
94. De Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling stelt in zijn Oordeel 1996-78 dat in het
kader van selectieprocedures de kandidaten moeten worden beoordeeld aan de hand van
tevoren vastgestelde, nauwkeurig omschreven criteria. Deze dienen voldoende inzichtelijk,
controleerbaar en systematisch te zijn om te voorkomen dat (ongewild) onderscheid naar
etnische afkomst wordt gemaakt. 138 De Commission for Racial Equality uit het Verenigd
Koninkrijk nam gelijkaardige aanbevelingen op in zijn Code of Practice. 139 Vrij vertaald stelt
men dat de personeelsleden die verantwoordelijk zijn voor het opstellen van een short list van
kandidaten, voor de selectiegesprekken en het selecteren van kandidaten duidelijk
geïnformeerd zouden moeten worden over de selectiecriteria en de noodzakelijkheid van hun
consistente toepassing. Deze personen zouden begeleid moeten worden of een training
worden gegeven over het effect dat veralgemeningen en vooroordelen over ras en etnische
afstamming kunnen hebben op selectiebeslissingen. Men moet hun ook wijzen op de
mogelijke misverstanden die kunnen ontstaan tussen mensen met een verschillende culturele
achtergrond. Waar mogelijk is zou het maken van een shortlist en het afnemen van de
selectiegesprekken niet door een enkeling mogen gebeuren. Men zou dit minstens moeten
controleren op een hoger beslissingsniveau.
A.2. Indirecte discriminatie
A.2.a Werving
95. Net zoals inzake de directe discriminatie, geldt er voor schriftelijke en mondelinge
werkaanbiedingen en jobadvertenties een verbod op indirecte discriminatie op grond van de
etnische afstamming en andere beschermde criteria. In de functieprofielen mag men geen
criteria vermelden die op zich wel neutraal lijken, maar waarachter een etnische discriminatie
schuilgaat. Tenzij men ze kan rechtvaardigen op grond van art. 9 Antiracismewet. Hetzelfde
geldt voor telefoongesprekken omtrent de werkaanbieding. Zoals verder geduid zal worden
137 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 424.
138 Oordeel 1996-78 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, ibid.. Hierna CGB.
139 Section 1 (14) Code of Practice CRE (UK). Hierna CRE, vanaf oktober 2007 Equality and Human Rights
Commission (EHRC).
53
kunnen verwijzingen naar de moedertaal, de inpasbaarheid in de bedrijfscultuur… een
indirecte discriminatie uitmaken (infra, nr. 96-103). 140
Tijdens selectiegesprekken mag men
dan weer geen vragen stellen die onrechtstreeks verband houden met de etnische afstamming
en andere beschermingscriteria die niet objectief gerechtvaardigd kunnen worden door een
legitiem doel, waarvan de middelen passend en noodzakelijk moeten zijn . Zo kunnen vragen
naar het geboorteland van iemands ouders een vermoeden van indirecte discriminatie doen
ontstaan. 141
A.2.b. Selectiecriteria
96. Terwijl een directe discriminatie bij de aanwerving door het gebruik van verboden
toegangsvoorwaarden of selectie - en aanwervingscriteria zelden voorkomt, is het omgekeerde
waar voor de indirecte discriminatie. Werkgevers maken vaker gebruik van zogenaamde
“neutrale” criteria bij de selectie en aanwerving die personen met een niet - Westerse
afstamming kunnen benadelen in vergelijking met anderen. Men probeert weg te komen met
etnische discriminatie door de reden achter de afwijzing van een kandidaat zo te formuleren
dat er geen directe link is met een zogenaamd ras. Op zich kan het vinden van de meest
geschikte kandidaat voor een bepaalde functie zeker en vast een legitiem doel uitmaken dat
het gebruik van een ogenschijnlijk neutraal selectiecriterium objectief rechtvaardigt. Het
gebruik van neutrale selectiecriteria hoeft immers niet altijd op een discriminatie te wijzen.
Men mag ze zelfs als doorslaggevende reden aanwenden om iemand niet aan te werven. De
werkgever moet wel overwegen of het een redelijke maatstaf is, die noodzakelijk is voor de
uitoefening van de functie. Het is dan ook aangeraden om reeds bij de opstelling van het
functieprofiel de objectieve redenen achter de verscheidene criteria te vermelden. 142
140 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239.
141 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239-240.
142 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239.
54
97. De discriminatiewetgeving heeft invloed op de toepassing van deze selectiecriteria. Er
moet tegenoverstaan dat men effectief voldoende en objectief heeft nagegaan of iemand al
dan niet aan een criterium voldoet. 143 Het is aan de werkgever om een transparante en
goeduitgedachte selectieprocedure op poten te zetten, zodat er geen twijfel over de legitimiteit
van het onderscheid en de gebruikte criteria kan bestaan. Er moet worden stilgestaan bij de
criteria die men wil gebruiken en de onderliggende drijfveer voor deze keuze. Een Nederlands
rechtsgeschil illustreert dit. 144 Een Nederlander van Soedanese origine had zeven keer
gesolliciteerd bij eenzelfde bedrijf onder zijn eigen Arabisch klinkende naam en telkens werd
zijn kandidatuur niet weerhouden. De achtste keer diende hij een bijna identieke CV in, maar
met een Engels klinkende naam. Toen werd hij uitgenodigd voor een gesprek. De rechtbank
oordeelde dat deze feiten een onderscheid op basis van ras of etnische afstamming konden
doen vermoeden. Het bedrijf stelde echter gemotiveerd, gedetailleerd en onderbouwd met
stukken, dat ze geen verboden onderscheid maakten. Uit het interne E - mailverkeer bleek dat
de kandidatuur op serieuze en op louter inhoudelijke wijze werd beoordeeld. Daarom
oordeelde de rechtbank dan ook dat er geen sprake was van een directe of indirecte
discriminatie.
98. Zoals uit de studies gebleken is, zijn er selectiecriteria die bij een groot deel van de
werkgevers gebruikt worden (supra, nr. 16). Een aantal daarvan moeten met verhoogde
waakzaamheid bekeken worden Wanneer men bijvoorbeeld systematisch vraagt pasfoto‟s bij
de kandidaatstelling te voegen, kan dit wijzen op een indirecte discriminatie op grond van
etnische afstamming of huidskleur door gebruik te maken van een schijnbaar objectieve
toegangsvoorwaarde die allochtonen kan benadelen. 145
99. Selectiecriteria als “persoonlijkheid”, “inpasbaarheid in de bedrijfscultuur” en “sociale
vaardigheden” kunnen lijnrecht tegenover de transparantievereiste van de
aanwervingsprocedure staan wanneer ze niet concreter worden ingevuld. De termen zijn vaag
en er sluipen vaak vooroordelen en stereotypen in. De zaak King v The Great Brittain -China
Centre uit het Verenigd Koninkrijk is hier een goed voorbeeld van. De rechtbank stelde - vrij
vertaald - dat het belangrijk is om in het achterhoofd te houden dat het ongewoon is om direct
143 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 421.
144 Rechtbank ‟s-Hertogenbosch 23 juli 2008, 167284 HA ZA 07-2252.
145 G., HOFMANS, “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van een
aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 35.
55
bewijs van raciale discriminatie te vinden. Weinig werkgevers zullen bereid zijn om zo een
discriminatie toe te geven, zelfs tegenover zichzelf. In sommige gevallen zal de discriminatie
niet ter kwader trouw gebeuren, maar enkel gebaseerd op de veronderstelling, het vooroordeel
dat hij/zij er niet zou hebben bij gehoord. 146 Men oordeelde in dezelfde zin in Noone v North
West Thames RHA waar het ging om een microbiologe afkomstig uit Sri Lanka die niet werd
aangeworven omdat men bang was dat ze niet in de bedrijfscultuur zou passen. 147 De
Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling oordeelde reeds in dezelfde zin. 148
100. Taalvereisten zijn ook een belangrijke bron van indirecte discriminatie op grond van
etnische afstamming. De werkgever moet daarom kunnen aantonen dat het gevraagde
taalniveau noodzakelijk is voor de uitvoering van de functie. In Nederland werd een
Kaapverdische vrouw niet aangeworven voor de functie van cateringmedewerkster omdat ze
onvoldoende kennis van het Nederlands had. De CGB stelde dat de vereiste dat men het
Nederlands beheerst functioneel was aangezien de vrouw in contact zou komen met gasten.
De taaleis was in concreto echter hoger dan noodzakelijk, waardoor het indirect onderscheid
op grond van ras niet objectief gerechtvaardigd was. 149 Een uitstekende mondelinge
beheersing van een taal kan objectief gerechtvaardigd worden door de functievereisten van
een bepaalde job, dit is niet het geval voor de vereiste van een accentloze uitspraak van de
desbetreffende taal. 150
146 King v The Great Brittain-China Centre, Industrial Relations Law Reports (UK) 1991, 513. Geciteerd in C.,
BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na
de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 421.
147 Noone v North West Thames RHA, Industrial Relations Law Reports (UK) 1988, 195. Geciteerd in C.,
BAYART, ibid..
148 Oordeel 1995-63 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, ibid..
149 Oordeel 2000-59 CGB (NL); Oordeel 2000-36 CGB (NL). en Oordeel 2001-12 CGB (NL). Geciteerd in C.,
BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na
de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 381. en T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele
(nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239.
150 Oordeel 2007-72 CGB (NL). en Oordeel 2004-243 CGB (NL).
56
101. Ook de vereiste dat de kandidaten bijvoorbeeld het Nederlands als moedertaal hebben,
kan wijzen op een indirecte etnische discriminatie, net zoals het selectiecriterium “native
speaker”. 151 In België kan de moedertaalvereiste een nog grotere rol spelen, gelet op de
communautaire spanningen. Als men Vlamingen en Walen als onderscheiden etnische
groepen beschouwd, dan kan de vereiste dat het Frans of het Nederlands de moedertaal van de
kandidaten is, beschouwd worden als een directe discriminatie op grond van de etnische
afstamming. De moedertaal is in de communautaire context namelijk van groot belang en is
onlosmakelijk en rechtstreeks verbonden met de etnische afstamming. 152
102. Daarnaast is er ook voorzichtigheid geboden wanneer men een bepaalde scholingsniveau
eist. In de Verenigde Staten van Amerika ging één van de eerste zaken rond indirecte
discriminatie onder andere hierover. Eén van de vereisten in de Griggs - zaak was dat de
kandidaten over een “high school” diploma beschikten, wat vergelijkbaar is met een diploma
middelbaar onderwijs in België. 153 Zowel in de V.S.A. als in Europa wezen onderzoeken
echter uit dat allochtone jongere en allochtonen in het algemeen op het vlak van onderwijs en
scholingsgraad minder goed scoren. 154 De vereiste van een bepaald diploma kan dus
allochtonen benadelen in vergelijking met anderen. De vereiste van een behaald diploma moet
daarom steeds noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie. 155
103. Ook met het criterium werkervaring moet men opletten, wanneer men verlangt dat deze
ervaring in een bepaald land werd opgebouwd. Zo was er in Nederland een geschil tussen een
persoon die uit het Midden - Oosten afkomstig was en de werkgever waarbij hij gesolliciteerd
had voor de functie van stukadoor. Men moest vijf jaar stukadoorservaring in Nederland
hebben, wou men in aanmerking genomen worden. De CGB oordeelde in dit geval dat de eis
tot onevenredige benadeling leed van personen die de Nederlandse nationaliteit niet hadden.
151 Oordeel 2007-135 CGB (NL).
152 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 380.
153 Supreme Court (US), Griggs v Duke Power Co (1971) 401 US (per Chief Justice Burger). Geciteerd in C.,
BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na
de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 123 en 421.
154 B., VAN DEN CRUYCE, “De ondergebruikte arbeidsreserve van vreemdelingen in België”, Kwartaaltijdschrift
Economie 2005, Nr. 2, 120-122 en www.statbel.fgov.be/studies/ac354_nl.pdf.
155 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 123 en 421-422.
57
156 De CRE uit het Verenigd Koninkrijk geeft aanbevelingen in dezelfde zin. Men stelt dat
werkgevers zich er moeten van weerhouden eisen te stellen zoals verblijfslengte of ervaring in
het Verenigd Koninkrijk. Wanneer een bepaalde kwalificatie, diploma vereist is, adviseren ze
dat het duidelijk gemaakt moet worden dat een volledig vergelijkbare kwalificatie of diploma
evenzeer aanvaard wordt. 157
A.2.c. Selectiemethoden
104. Tijdens selectiegesprekken en - interviews mag men geen vragen stellen die
onrechtstreeks verwijzen naar de etnische afstamming of andere beschermingscriteria
wanneer men ze niet objectief kan rechtvaardigen op grond van art. 9 Antiracismewet. 158
Wanneer men voor een functie van chef - kok solliciteert en men van Turkse of Marokkaanse
origine is, dan kan de vraag of men meedoet aan de Rammadam het bestaan van een indirecte
discriminatie op grond van etnische afstamming of van een directe discriminatie op grond van
godsdienst doen vermoeden. Dit kan wel gerechtvaardigd worden door het feit dat men een
chef - kok zoekt die ook tijdens de vasten in staat is om zijn functie als verantwoordelijke in
de keuken grondig en naar behoren uit te voeren. Men mag vereisen dat hij op elk moment
van zijn bereidingen kan en zal proeven. Het is aan de rechter om geval per geval te
beoordelen, maar het stellen van gevoelige vragen wordt best vermeden.
105. Dat het verbod op indirecte etnische discriminatie een directe impact heeft op de
toegangsvoorwaarden, selectie - en aanwervingscriteria en selectiegesprekken is logisch. Wat
minder vanzelfsprekend is, is dat het indirecte discriminatieverbod doorwerkt op de
selectiemethoden in het algemeen. Wanneer men de te volgen procedure, kanalen en
mogelijke testen uitwerkt, moet men eveneens rekening houden met het feit dat men geen
indirect onderscheid mag maken tussen kandidaten op grond van hun origine. Tenzij men de
gebruikte ogenschijnlijk neutrale handeling of maatstaf objectief kan rechtvaardigen. 159
Wanneer men bij de selectietesten voorziet om de vaardigheden of intelligentie van de
156 Oordeel 1997-110 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.
Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent,
Larcier, 2004, 422.
157 Section 1 (6) (b) Code of Practice CRE. .
158 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239-240.
159 Art. 9 Antiracismewet.
58
kandidaten te onderzoeken, kan men indirect discriminerend te werk gaan. Wanneer
statistieken aantonen dat proportioneel meer blanken dan zwarten een bepaalde
intelligentietest met succes maken, kan dit een vermoeden van indirecte discriminatie doen
ontstaan. 160 Algemene kennistesten kunnen dan weer sterk cultureel gekleurd zijn, waardoor
personen van een bepaalde etnische afstamming in vergelijking met anderen slechter scoren
en daardoor benadeeld worden. Men moet zo‟n testen dan ook vermijden of minstens kunnen
rechtvaardigen.
106. Het CRE stelt dat selectietesten die irrelevante vragen of oefeningen bevatten over
onderwerpen die onbekend kunnen zijn voor personen die tot een etnische minderheid
behoren, niet gebruikt zouden mogen worden. 161 Uit de parlementaire voorbereidingen van de
Antidiscriminatiewet van 2003 bleek bijvoorbeeld dat in België de selectieproeven bij de
Rijkswacht cultureel getint waren, waardoor personen van andere etnische origine benadeeld
werden bij de aanwerving. 162 Daarnaast kunnen informele aanwervingsprocedures indirect
discriminerend zijn (infra nr. 149 en nr. 235-236). Dit zijn de sollicitatieprocedures die
uitsluitend bekend worden gemaakt aan personeelsleden, opdat enkel hun familie en vrienden
zouden worden aangeworven. Ook de loutere bekendmaking aan het netwerk van de
werkgever kan een indirecte discriminatie uitmaken. Dit is voor beide situaties het geval
wanneer diegene die op de hoogte gesteld worden hoofdzakelijk bestaan uit personen van één
etnische afstamming. Dit kan bijgevolg een indirecte etnische discriminatie op grond van het
selectiekanaal uitmaken.
107. De CRE bepaalt in zijn Code of Practice dat het onwettig is om rekruteringmethodes te
gebruiken die niet gerechtvaardigd kunnen worden en die de kandidaten van een bepaalde
raciale groep uitsluiten of hun aantal disproportioneel doen verminderen. 163 Er kan
hieromtrent ook worden verwezen naar een van de meest spraakmakende discriminatiezaken
160 Supreme Court (US), Griggs v Duke Power Co (1971) 401 US (per Chief Justice Burger). Geciteerd in C.,
BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na
de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 123 en 421-422.
161 Section 1 (13) (d) Code of Practice CRE.
162 Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting
van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding. Verslag namens de Commissie voor de
Justitie door mevrouw Kaçar, Parl.St. Senaat 2001-02, nr. 2-12/15, 85.
163 Section 1 (10) Code of Practice CRE.
59
in het Verenigd Koninkrijk. 164 In 1997 benoemde de Lord Chancellor één van zijn
persoonlijke kennissen tot Special Adviser. De openstaande betrekking werd niet bekend
gemaakt aan het publiek en er vond geen vergelijkende test tussen kandidaten plaats. Twee
vrouwen startten een procedure op grond van de Sex Discrimination Act 1975 en de Race
Relations Act 1976 op. Ze opperden dat ze indirect gediscrimineerd werden op grond van
(geslacht en) ras doordat de Lord Chancellor vereiste dat de kandidaten kennissen van hem
waren. Zijn vriendenkring bestond hoofdzakelijk uit blanke mannen waardoor personen van
een andere etnische origine onevenredig behandeld werden. Hun vordering werd afgewezen,
maar de geldigheid van Section 1 (10) Code of Practice CRE werd wel bevestigd. Het Court
of Appeal oordeelde obiter dictum dat de aanwerving via mond aan mond reclame of door
middel van persoonlijke aanbeveling of een ander informeel selectiekanaal een indirecte
discriminatie kan uitmaken op grond van de Race Relations Act 1976. 165
A.3. Opdracht tot discrimineren
108. Zoals eerder al werd aangegeven, is ook het geven van de opdracht tot discriminatie
verboden op grond van de Antiracismewet (supra, nr. 51, 66 en nr. 80). Dit verbod speelt
voornamelijk een rol wanneer een bedrijf een selectie - of uitzendbureau inschakelt en hen
ongeoorloofde instructies met betrekking tot de zoektocht naar geschikte kandidaten geeft.
Zowel de bureaus die de discriminerende handelingen stellen, als de opdrachtgevers zullen
kunnen worden aangesproken (supra, nr. 80). Zo kan de etnische discriminatie bij de
aanwerving over de hele lijn worden aangepakt. 166
109. In de Franse rechtspraak vindt men een recente zaak rond het opdrachtgeven om te
discrimineren. Het bedrijf Districom werd door Garnier aangesproken voor een
promotiecampagne van haarproducten en moest op zoek gaan naar animatrices. Districom
deed hiervoor een beroep op Adecco. Uit een fax van Districom naar Adecco bleek dat men
164 Coker and Osamor v Lord Chancellor, Industrial Relations Law Reports (UK) 2002, 80. in A., MCCOLGAN,
Discrimination Law: text, cases and materials, Oregon, Hart publishing, 2005, 185-188.
165 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 240. en C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.
Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent,
Larcier, 2004, 423-427.
166 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 68.
60
zeer specifieke eisen had waaraan de potentiële animatrices moesten voldoen. De vrouwelijke
kandidaten moesten tussen achttien en tweeëntwintig jaar oud zijn, mochten maximum de
kledingmaat 40 hebben en moesten tot de “categorie” BBR behoren, wilden zij kans maken
op de job. De term BBR staat voor “Bleu Blanc Rouge”, de kleuren van de Franse vlag en
wordt gebruikt voor de verwijzing naar blanke personen met een Europese origine. Het
Openbaar Ministerie leidde op basis hiervan de strafprocedure in op grond van art. 225-1 en
225-2 Code pénal. De vereniging SOS Racisme, die zich burgerlijke partij stelde, diende een
klacht in naar aanleiding van een rapport van een sociale inspecteur. Er kon worden bewezen
dat Adecco deze criteria ook daadwerkelijk in acht nam bij de selectieprocedure.
110. In eerste aanleg werd de zaak afgewezen omdat de aanwervingsweigering niet werd
bewezen en er geen slachtoffers geïdentificeerd werden. Het hof van beroep te Parijs stelde op
6 juli 2007 dat Adecco, Districom en Garnier een jobaanbieding bekendmaakten die een
discriminerend criterium op grond van ras en etnische afstamming bevatte. Het hof
veroordeelde hen tot een boete van 30.000 euro en tot het betalen van een civiele
schadevergoeding aan SOS Racisme van 30.000 euro. Tegen deze beslissing werd
cassatieberoep aangetekend waarop het Hof van Cassatie stelde dat het: “… casse et annule,
en toutes ses dispositions civiles concernant les sociétés Adecco travail temporaire et Ajilon
Sales et Marketing, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 6 juillet 2007,
toutes autres dispositions étant expressément maintenues…”. 167 Zodoende werd de
veroordeling voor het gebruikte criteria zowel voor de opdrachtgevers als de uitvoerende
bedrijven behouden.
111. In België liep een gelijkaardig dossier tegen Adecco. De bal ging in 2001 aan het rollen
toen een ex - werknemer een klacht indiende bij het CGKR. Het interim - kantoor had
speciale lijsten opgesteld voor klanten die geen allochtonen in dienst wilden nemen. Ze
kregen de code “BBB” naast hun naam, wat staat voor “Blanc, Blue, Belge”. Dit is de
afkorting die verwijst naar het zuiver Belgisch koeienras Blauw Wit. SOS Racisme, KifKif en
ABVV stelden zich burgerlijke partij in de zaak en vroegen net als het parket de
doorverwijzing naar de correctionele rechtbank. In juni 2009 besliste de raadkamer te Brussel
dat Adecco niet kon worden doorverwezen omdat het gerechtelijk onderzoek in het Frans
gevoerd was en de hoofdzetel van het bedrijf zich in Nederlandstalig gebied bevond. Hierop
167 Cour de cassation chambre criminelle 23 Juin 2009, N° de pourvoi: 07-85109, www.legifrance.gouv.fr
(Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
61
besliste SOS Racisme om Adecco voor de burgerlijke rechtbank te dagen. Er werd tot op
heden nog geen uitspraak gewezen. 168
B. Rechtsbescherming en sancties
112. Het is ondertussen duidelijk dat er allerhande grenzen aan de aanwervingsvrijheid zijn,
op grond van de discriminatiewetgeving. Indien een werkgever zijn boekje te buiten gaat
tijdens het aanwervingsproces moeten dan ook acties ondernomen kunnen worden. Er zijn een
aantal strafrechtelijke bepalingen opgenomen in de Antiracismewet, maar daar zal hier niet
verder op worden ingegaan. De wetgever gaf zelf ook de voorkeur aan het burgerlijke luik
van de rechtsbescherming wegens de ondoeltreffendheid van de strafbaarstellingen en deze
masterproef beperkt zich zoveel mogelijk tot de arbeidsrechtelijke en burgerlijke sfeer. 169
113. Titel III van de Antiracismewet bevat een aantal andere sanctioneringsmechanismen.
Gelet op het precontractuele karakter van de verhouding tussen de werkgever en de
sollicitant, zullen bepaalde technieken met betrekking tot de onrechtmatige gedragingen ten
tijde van de aanwerving geen toepassing kunnen vinden. Zo is de bescherming tegen
represaille - ontslag van de werknemer die een klacht indiende of een rechtsvordering instelde
of in wiens naam men dit deed, op grond van art. 15 Antiracismewet, hier niet aan de orde
aangezien er nog geen arbeidsovereenkomst werd gesloten. Ook de nietigheid uit art. 13
Antiracismewet van bepalingen strijdig met deze wet en de daaruit volgende levelling - up
van de arbeidsvoorwaarden speelt hier niet. Er bestaat geen contract tussen de sollicitant en de
werkgever, dus kunnen er ook geen strijdige bepalingen zijn. De stakingsvordering van art.
18, § 1, de dwangsom van art. 17, de schadevergoeding van art. 16 en 18, § 2 en de
openbaarmaking van art. 18, § 3 Antiracismewet zijn maatregelen die ook bij ongeoorloofde
handelingen tijdens het selectieproces doeltreffend kunnen zijn. 170 Vooraleer dieper op de
168 X, Racismedossier Adecco voor burgerlijke rechter, www.express.be/business/nl/hr/racismedossier-adecco-
voor-burgerlijke-rechter/111944.htm (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010). en X, Kif Kif geeft racismezaak
Adecco nog niet op, www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2071 (Laatst geconsulteerd op
30 maart 2010). en X, Adecco niet naar correctionele rechtbank verwezen voor discriminatie,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2194 (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010). en X,
SOS Racisme daagt Adecco voor burgerlijke rechtbank,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2266 (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).
169 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 25.
170 C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 61.
62
specifieke sanctiemechanismen in te gaan, wordt er stilgestaan bij de Europese standaard
inzake sanctionering. Deze ligt immers aan de basis van de Belgische keuzes inzake
rechtsbescherming.
B.1. Europese standaard
114. Art. 15 Rasrichtlijn bepaalt dat de staten doeltreffende, evenredige en afschrikkende
sancties moeten invoeren voor inbreuken op de wetgeving die de bepalingen uit de richtlijn
implementeert. De invulling gebeurt door de lidstaten zelf. Zij gaan een resultaatsverbintenis
aan. 171 Er moet bij de keuze voor bepaalde sancties wel rekening gehouden worden met de
gelijkwaardigheid van sanctionering. 172 Dit wil zeggen dat de inbreuken op
gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden moeten worden bestraft
als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht van de lidstaten. 173 174
Inzake geslachtsdiscriminatie bepaalde het Hof van Justitie dat de lidstaten niet verplicht zijn
om discriminatie in het aanwervingsproces te sanctioneren met een verplichting om een
overeenkomst te sluiten met de sollicitant, een enkele schadevergoeding kan volstaan als
bestraffing. 175
115. Kiest een lidstaat ervoor om de schadevergoeding in te voeren als
sanctioneringmechanisme, dan zijn er op Europees niveau, in het licht van de
geslachtsdiscriminatie, een aantal voorwaarden gesteld waaraan ze moeten voldoen, willen ze
als een effectieve bestraffing worden aangemerkt. 176 177 De schadevergoeding dient in eerste
171 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 24.
172 Supra, voetnoot 169.
173 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 10.
174 Zoals inzake geslachtsdiscriminatie bevestigd werd in een arrest van het HvJ, Draehmpaehl, C-180/95, 22
april 1997, r.o. 29.
175 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432. Met verwijzing naar Harz, 79/80,
10 april 1984, r.o. 18-19; Von Colson, 14/83, 10 april 1984, r.o. 18-19.
176 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432. Met verwijzing naar Harz, 79/80,
10 april 1984; Von Colson, 14/83, 10 april 1984; Marshall II, C-271/91, 2 augustus 1993, Dreahmpaehl, C-
180/95, 22 april 1997.
63
plaats in passende verhouding te staan met de geleden schade. Een zuiver symbolische
schadevergoeding is niet voldoende. Bij de aanwerving zou een symbolische terugbetaling
van de sollicitatiekosten, bijvoorbeeld de kostprijs van de postzegel of het telefoongesprek
naar het bedrijf met een openstaande vacature, dus niet als een effectieve sanctionering
worden beschouwd. 178
116. Verder moet alle geleden schade vergoed worden en mogen er geen maxima opgelegd
worden. Tenzij de werkgever natuurlijk kan aantonen dat de enige schade die de sollicitant
leed naar aanleiding van de discriminatie, bestaat in de weigering om zijn/haar kandidatuur in
aanmerking te nemen. 179 180 Met uitzondering van het geval waar de werkgever kan aantonen
dat de sollicitant de job sowieso niet zou hebben gekregen, ook zonder de discriminerende
selectieprocedure, is een schadevergoeding van drie maanden loon niet voldoende bij
discriminatie tijdens de aanwerving. 181 De schadevergoeding mag ook niet afhankelijk zijn
van het opzet van de werkgever. De schending van het discriminatieverbod is voldoende, zij
het dat deze bewust of onbewust gebeurde. 182 Er moet van uitgegaan worden dat de standaard
die het Hof van Justitie ontwikkelde voor de schadevergoedingen inzake
geslachtsdiscriminatie ook met betrekking tot de etnische discriminatie in acht zullen moeten
genomen worden, willen zij als sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
B.2. Belgische uitwerking
117. Nu duidelijk is wat de Europese standaard inzake sanctionering en meer bepaald inzake
schadevergoedingen inhoudt, kan worden bekeken op welke manier dit in de Belgische
rechtsorde werd ingevuld en welke impact dit heeft op de gevallen van etnische discriminatie
177 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 57.
178 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 236-238.
179 Art. 6 (2) Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wijziging
van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en
de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 5 oktober 2002, afl. 269, 15-20.
180 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432.
181 Supra, voetnoot 180. Met verwijzing naar Dreahmpaehl, C-180/95, 22 april 1997.
182 Supra, voetnoot 181.
64
bij de aanwerving. Vooreerst komt de schadevergoeding aan bod (infra, nr. 118-125), zowel
met betrekking tot de procedures ten gronde (infra, nr. 118-124), als met betrekking tot de
stakingsvordering (infra, nr. 125). Vervolgens wordt er dieper ingegaan op de
stakingsvordering en de daarbij horende mogelijkheid voor de rechter om maatregelen ter
openbaarmaking te nemen en een dwangsom toe te kennen (infra, nr. 126-138).
B.2.a. Schadevergoeding
118. In de vorige paragraaf werd ingegaan op de rechtsverhoudingen bij de aanwerving en de
daaruit volgende buitencontractuele aansprakelijkheid (supra, nr. 63-81). Wie eventueel zal
instaan voor de veroorzaakte schade werd reeds uiteengezet. In wat volgt, wordt er enkel
ingegaan op de schadevergoeding zelf. In tegenstelling tot de Antidiscriminatiewet, biedt de
wetgever het slachtoffer in art. 16 Antiracismewet nu specifiek de keuze tussen het vorderen
van de werkelijke schade op grond van het gemeen recht en de forfaitaire schadevergoeding
zoals bepaald in paragraaf twee van dat zelfde artikel.
119. De Antidiscriminatiewet nam geen specifieke mogelijkheid op tot het vorderen van de
schadevergoeding, waardoor enkel het gemeen recht van toepassing was. In het geval van de
aanwerving betekende dit dat het slachtoffer op grond van de buitencontractuele
aansprakelijkheid van art. 1382 B.W. tot 1384 B.W. het bewijs van de fout, dit is de
discriminerende gedraging, van de schade - zowel het bestaan als de hoegrootheid - en het
oorzakelijk verband ertussen moest leveren. Dit bleek een zware opdracht te zijn, ook los van
het bewijs van de etnische gedraging. Het aantonen van de schade en de omvang ervan bleek
zo mogelijk nog moeilijker. Men riep hiervoor onder meer de kosten die men naar aanleiding
van de sollicitatie deed (vervoer, postzegels, telefoongesprekken…) in als schadepost, alsook
het tijdverlies en het verlies van een kans op het sluiten van een arbeidscontract met een
andere werkgever. Voornamelijk wanneer men zich in een ver gevorderd stadium van de
selectieprocedure bevond of van de onderhandelingen toen deze afsprongen omwille van
etnisch discriminerende overwegingen, werd het verlies van het positieve contractsbelang
ingeroepen. Dit zijn de voordelen die men naar aanleiding van de arbeidsovereenkomst zou
genoten hebben. Zij het dat dit in de Belgische rechtspraak zelden aanvaard wordt. 183
183 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 433-434.
65
120. De rechtbanken hadden de neiging om de morele schadevergoeding te beperken tot de
toekenning van een symbolische euro. Ondanks de opgeworpen schadeposten, werd het
bestaan van materiële schade niet makkelijk bewezen geacht. De slachtoffers konden vaak
slechts een vergoeding vragen voor het verlies van een kans. 184 Als er dan al een
schadevergoeding werd toegekend, dan was deze zeker niet hoog. Zo is er een voorbeeld in de
rechtspraak waar een morele schadevergoeding van slecht 20 000 BEF of 500 euro werd
toegekend voor de weigering om een EG - onderdaan toe te laten voor een examen voor een
overheidsdienst. 185 Men kon en kan dit bezwaarlijk een doeltreffende, evenredige en
afschrikkende sanctie noemen.
121. Op zich gelden met betrekking tot de vergoeding van de werkelijke schade dezelfde
bedenkingen voor de huidige Antiracismewet. Alleen wordt er tegemoet aan gekomen door
een forfaitarisering in te voeren. Ook met het oog op de afbouw van het strafrechtelijke luik
(supra, nr. 112) was de forfaitarisering noodzakelijk opdat aan de vereiste van doeltreffende,
evenredige en afschrikkende sancties zou worden voldaan. 186 Wie nu een grote werkelijk
geleden schade heeft geleden, dus een schade die omvangrijker is dan de voorziene forfaitaire
vergoedingen, zal nog steeds een vergoeding van de werkelijke schade kunnen bekomen op
grond van het gemeen recht. In subsidiaire orde zal men echter ook de forfaitaire
schadevergoeding kunnen vorderen voor het geval de hoegrootheid van de schade niet
bewezen wordt geacht. Men kan als het ware een vangnet inbouwen. Voor slachtoffers wiens
schade niet zo groot en moeilijk te bewijzen is, zorgt de forfaitaire schadevergoeding voor een
grotere toegankelijkheid van de procedure. Men zal sneller geneigd zijn om een klacht of
rechtsvordering wegens etnische discriminatie in te stellen, als er aan het einde van de rit
daadwerkelijk iets tegenover zal staan of dat er minstens een redelijke kans op vergoeding is.
Daardoor wordt de kans dat etnische discriminatie bij de aanwerving aan het licht wordt
gebracht en dat er tegen de discriminerende werkgevers wordt opgetreden, ook groter, wat de
rechtshandhaving ten goede komt.
184 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 26-27.
185 Rb. Brussel 9 februari 1990, Soc.Kron. 1990, 311.
186 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 27 en 58.
66
122. De forfaitaire schadevergoeding voor etnische discriminatie bij de aanwerving is op
grond van art. 16, § 2, 2° Antiracismewet gelijk aan zes maanden bruto - loon, tenzij de
werkgever kan aantonen dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet -
discriminerende gronden zou zijn genomen. Als de werkgever kan aannemelijk maken dat een
kandidaat ook om andere redenen dan zijn etnische afstamming niet zou zijn aangeworven,
dan wordt de forfaitaire schadevergoeding voor morele en materiële schade beperkt tot drie
maanden bruto - verloning. Kan de materiële schade echter hersteld worden door de
nietigheid van de strijdige bepalingen, zoals vooropgesteld in art. 13 Antiracismewet, dan
wordt de forfaitaire schadevergoeding bepaald volgens het systeem van de andere
toepassingsgevallen.
123. Dit komt neer op een vergoeding van 650 euro. Dit bedrag wordt verhoogd tot 1.300
euro als de werkgever niet kan aantonen dat de betwiste behandeling ook op niet -
discriminerende gronden genomen zou zijn of als de feiten en de daaruit volgende morele
schade bijzonder ernstig zijn. Zoals reeds vermeld speelt deze nietigheid en de levelling - up
die eruit volgt niet bij de aanwerving omdat er geen contractuele band bestaat tussen de
werkgever en de kandidaten (supra, nr. 113). De materiële schade, bijvoorbeeld de
vervoerskosten die een kandidaat naar aanleiding van een sollicitatie gesprek deed, zal niet
hersteld kunnen worden door de nietigheid van een bepaling. 187
124. De forfaitaire schadevergoeding zal in het geval van etnische discriminatie tijdens de
aanwervingsprocedure dus steeds gebaseerd zijn op de bruto - verloning. De wetgever heeft
bij de redactie van de wet duidelijk niet stilgestaan bij de situatie waarin een kandidaat reeds
in de eerste fasen van de selectieprocedure gediscrimineerd wordt op grond van zijn
zogenaamd ras. Bijvoorbeeld bij het bekijken van de CV‟s en het zien van zijn of haar naam.
Algemeen gesteld is de verwijzing naar de bruto - verloning problematisch in elke fase van de
selectieprocedure waar er nog geen loonvoorstel op tafel ligt. Een kandidaat werknemer heeft
immers geen arbeidsovereenkomst waarin zijn loon vastgelegd wordt en een loonvoorstel
volgt pas in een ver gevorderd stadium van de selectie. Er is dan ook geen bruto - loon bekend
waarop de schadevergoeding kan gebaseerd worden. 188
Dit zal door de rechtspraak moeten
worden ingevuld. Wat waarschijnlijk zal gebeuren aan de hand van de gangbare verloning in
187 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric
Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 58 ev..
188 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 182.
67
de sector voor de functie waarnaar men solliciteert. Men kan hiervoor een beroep doen op de
sectorale minimum lonen zoals vastgelegd in de C.A.O.‟s.
125. De Antidiscriminatiewet voorzag geen enkele mogelijkheid om een schadevergoeding te
verkrijgen wanneer men een stakingsvordering instelde tegen etnische discriminatie bij de
aanwerving. In bepaalde gevallen stelde de voorzitter het bestaan van de fout wel vast en
beval hij de stopzetting ervan (supra, nr. 90-91). De wetgever van 25 februari 2003 vond
echter dat het probleem van de schadevergoeding niet mocht worden toevertrouwd aan de
rechtsmacht van de voorzitter. Het aangaan van de debatten werd namelijk niet verenigbaar
geacht met de snelheid van de procedure zoals in kort geding. Wilde een slachtoffer, naast de
staking van de discriminerende houding die de werkgever ten aanzien van hem aannam, een
schadevergoeding bekomen dan moest men een andere procedure ten gronde opstarten. 189
Aangezien de techniek van de forfaitaire schadevergoeding de debatten per definitie inkort is
er hieromtrent geen beletsel meer. 190 Ook deze ingreep wordt geacht bij te dragen tot de
doeltreffendheid, evenredigheid en het afschrikkend karakter van de Belgische
sanctiemechanismen. Slachtoffers van etnische discriminatie bij de aanwerving zullen naar
alle waarschijnlijkheid sneller teruggrijpen naar de stakingsvordering, nu er ook een
vergoedingsmogelijkheid aan gekoppeld is (infra, nr. 128 , nr. 130 en nr. 134). Aangezien er
nog geen recente rechtspraak met betrekking tot de etnische discriminatie bij de aanwerving
voorhanden is, zal de toekomst moeten uitwijzen hoe dit effectief evolueert.
B.2.b. Stakingsvordering, maatregelen van openbaarmaking en dwangsom
126. Op grond van art. 18, § 1 en § 4 Antiracismewet kan het slachtoffer van etnische
discriminatie, het CGKR, het openbaar ministerie of een belangenvereniging zoals bedoeld in
art. 32 Antiracismewet, bij verzoekschrift een stakingsvordering instellen bij de voorzitter van
de rechtbank van eerste aanleg, de arbeidsrechtbank of de rechtbank van koophandel,
afhankelijk van de aard van de daad. Inzake arbeidsbetrekkingen en specifieker inzake de
aanwerving, gebeurt dit dus bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank. Deze vordering wordt
ingesteld en behandeld zoals in kort geding. De uitspraak wordt ten gronde gedaan, maar
volgens de regels van de kortgeding procedure en ongeacht de eventuele strafprocedure voor
189 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 26-27.
190 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 27.
68
dezelfde feiten zodat er snel kan gereageerd worden tegen feiten van discriminatie. 191 De
voorzitter zal de daad van discriminatie vaststellen en de stopzetting ervan bevelen. 192 Op
grond van art. 18, § 2 Antiracismewet kan de voorzitter op vraag van het slachtoffer hem ook
de forfaitaire schadevergoeding van art. 16, § 2 Antiracismewet toekennen. Hierin verschilt de
stakingsvordering van deze uit de Antidiscriminatiewet (supra, nr. 119-121) .
127. Op grond van art. 18, § 3 Antiracismewet kan hij de beslissing laten openbaar maken.
Maar enkel als dit kan bijdragen tot de stopzetting van de gewraakte daad of als het de
uitwerking, de gevolgen ervan kan doen ophouden of er minstens bij helpt. In tegenstelling tot
de Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen werd deze
stakingsvordering in de nieuwe discriminatiewetten van 2007 niet beperkt tot de aanvullende
regelen inzake de sociale zekerheid, de arbeidsvoorwaarden en het ontslag. 193 194 Men kan de
staking vorderen van discriminerende gedragingen in verband met alles wat onder de noemer
“arbeidsbetrekkingen” valt, dus ook van de etnische discriminatie bij de aanwerving.
128. De Antidiscriminatiewet voorzag reeds in de mogelijkheid een stakingsvordering in te
stellen, maar uit de rechtspraak blijkt dat dit omtrent de aanwerving in individuele gevallen
een hoofdzakelijk principieel belang had. De rechters beperkten zich vaak tot de vaststelling
van de discriminerende feiten. Men ging er immers van uit dat het stopzettingsbevel enkel zin
had indien de kandidaat die om discriminatoire redenen niet werd aangeworven, zich opnieuw
kandidaat zou stellen bij dezelfde werkgever. 195 In de Euro - Lock zaak beval de voorzitter de
staking van de discriminatie bij de aanwerving ten aanzien van de eiser. 196 Hij stelde dat bij
191 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 59.
192 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 182.
193 Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig
beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, B.S. 19 juni 1999. Hierna WGMV.
194 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432. Met verwijzing naar art. 21
WGMV.
195 Supra, voetnoot 192. Met verwijzing naar Voorz. Arbrb. Brussel 30 november 2006, A.R. nr. 39/06, onuitg.;
Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007, A.R. nr. 176.893. Infra, voetnoot 196.
196 Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
69
de stakingsvordering geen bewijs van schade of gevaar voor schade geleverd moest worden.
De miskenning van de norm volstaat aldus om de staking te bevelen. Het feit dat het
slachtoffer van de discriminatie bij de aanwerving reeds een andere job had, leidde niet tot de
ongegrondheid van de staking. De voorzitter oordeelde immers dat iedereen vrij is om in de
toekomst een andere baan te zoeken en dat de eiser daarvoor in principe ook bij het
discriminerend bedrijf terecht moet kunnen. Weliswaar zonder opnieuw gediscrimineerd te
worden.
129. De gevolgen van een stakingsbevel voor discriminerende gedragingen ten opzichte van
een individuele kandidaat zouden echter veel verder kunnen reiken dan de toekomstige
kandidatuurstellingen bij eenzelfde bedrijf. Men kan zich de vraag stellen of deze
stakingsvordering gebruikt kan worden om individuele beslissingen in het aanwervingsproces
aan te vechten. Kan een stakingsbevel tegen een discriminatoire niet aanwerving leiden tot
een verplichte aanwerving? En wat met de kandidaat die ondertussen wel is aangeworven
voor deze functie? In dezelfde lijn ligt ook de vraag of een discriminatoir ontslag “gestaakt”,
dus ongedaan gemaakt kan worden.
130. Een duidelijk antwoord van de wetgever is niet meteen te vinden. In de parlementaire
voorbereiding werd wel bepaald dat de stakingsvordering zou worden opgesteld naar het
model van de Antidiscriminatiewet. Op de praktische toepassing ervan in de
arbeidsverhoudingen werd niet dieper ingegaan. 197 Ook in de parlementaire voorbereiding
van de Antidiscriminatiewet werd hier geen aandacht aan geschonken. 198 In de rechtsleer
werd er ook niet uitgebreid op deze problematiek ingegaan. Er wordt verwezen naar het feit
dat men het toepassingsgebied van de stakingsvordering heeft uitgebreid ten opzichte van het
toepassingsgebied in de WGMV (supra, nr. 127). Dit zou wijzen op de wil van de wetgever
om het stakingsbevel ook met betrekking tot de aanwerving te laten spelen, op de overtuiging
van de wetgever dat de discriminatie bij de aanwerving ook door andere mechanismen dan de
schadevergoeding kan worden aangepakt. Men betwijfelt echter of rechters zo ver zullen
willen tussenkomen in de aanwervingsprocedure en in de arbeidsovereenkomsten in het
197 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 29 ev. en Wetsontwerp tot wijziging van de
wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag
namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-
2720/009, 58 ev.. en C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 61.
198 C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 61.
70
algemeen. 199 Er werd alleszins nog geen rechtspraak teruggevonden die zover gaat of die
hierover uitspraak doet. Het lijkt er wel op dat de rechtspraak er van uit gaat dat het
discriminatoire ontslag niet ongedaan gemaakt kan worden via een stakingsvordering. 200
131. Alhoewel de aanwervingsvrijheid beperkt wordt en moet worden door de
discriminatiewetgeving om de sollicitanten te beschermen, mag men deze beperking
inderdaad niet te ver doortrekken. De wilsautonomie en daaruit volgende contractsvrijheid
zijn de basisbeginselen waarrond ons contractenrecht is opgebouwd. Ook inzake de
arbeidscontracten is het niet aan de rechter om een opportuniteitsoordeel te vellen. Hij
oordeelt over de eventuele ongeoorloofdheid van de achterliggende redenen van een
beslissing. Hij kan hieruit echter niet afleiden dat de wil om te contracteren bestaat als men de
discriminerende overwegingen buiten beschouwing laat. Er kan ter staving van deze stelling
verwezen worden naar de maatregelen inzake represaille - ontslag na een klacht wegens
discriminerende gedragingen op de werkvloer. 201 Ontslagen werknemers kunnen de
werkgever verzoeken hen te re-integreren, maar de werkgever kan hiertoe nooit verplicht
worden. Hij kan er voor kiezen hen een schadevergoeding uit te betalen.
132. Er mag vanuit gegaan worden dat als een werkgever niet verplicht kan worden een
werknemer, met wie hij dus oorspronkelijk een arbeidsovereenkomst gesloten had, te re -
integreren, hij zeker niet verplicht kan worden een arbeidsovereenkomst te sluiten met een om
eenders welke redenen afgewezen kandidaat. Als de wilsautonomie de re - integratie van een
ontslagen werknemer en de aanwerving van een afgewezen kandidaat in de weg staat, dan zal
men a fortiori ook de nietigheid van de arbeidsovereenkomst met de ondertussen wel
aangeworven kandidaat niet kunnen bekomen op grond van een stakingsvordering.
133. In sommige Europese lidstaten staat men echter minder weigerachtig tegen dit
verregaande ingrijpen van de rechter in arbeidsovereenkomsten. Al wordt de mogelijkheid
dan natuurlijk wel uitdrukkelijk voorzien door de wetgever. In de Code de travail voorzag de
199 Supra, voetnoot 180. en P., HUMBLET, “De wet „Mahoux‟ bekeken door een arbeidsrechtelijke bril”, AVI -
ATO 2003, nr. 146, 10. en D., DE PRINS, “Stakingsvordering tegen individuele discriminatie”, NJW 2004, 262.
Zie ook T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 236-237. en J., JACQMAIN, “Une nouvelle loi sur l‟egalité de traitement entre
travailleurs féminins et masculins” (suite), Soc.Kron. 2000, 115.
200 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 182-183. Met
verwijzing naar Voorz. Arbrb. Antwerpen 12 februari 2007, EV 0152, onuitg.
201 Art. 15 Antiracismewet.
71
Franse wetgever in art. L 1134-4 in de re-integratie in het geval van ontslag, in de retroactieve
schadevergoeding om de loonverliezen te compenseren die gedurende de discriminatie
werden geleden. Er werd eveneens in de juridische aanpassing van de status van de
werknemer in zijn werkomgeving voorzien, wanneer er bijvoorbeeld gediscrimineerd werd bij
promoties. 202
Artikel 8 (1) van de Nederlandse Algemene Wet Gelijke Behandeling bepaalt
dat discriminatoire ontslagen vernietigbaar zijn. Rechters kunnen een ontslag op
discriminerende gronden vernietigen en het slachtoffer zijn misgelopen loon uitbetalen of
bevelen hem te re-integreren in het bedrijf. 203
Het valt wel op dat dit telkens over re -
integratie van onrechtmatig ontslagen werknemers gaat en niet over de aanwerving van
gediscrimineerde kandidaten. Het enige teruggevonden voorbeeld hiervan situeert zich in de
context van de geslachtsdiscriminatie. Het Hof van Cassatie in Griekenland besloot in 1992
dat een private bank een vrouwelijke kandidate moest aanwerven die om discriminerende
redenen werd afgescheept. 204
134. De Antiracismewet geeft dan wel geen antwoord op de vragen rond de toepassing en de
gevolgen van een bevel tot stopzetting van discriminerende gedragingen ten aanzien van
individuen, ze zou wel een impact kunnen hebben op het aantal ingestelde
stakingsvorderingen. Men gaat er immers van uit dat de stakingsvordering omtrent
discriminatie bij de aanwerving meer aan belang zal winnen door de nieuwe bevoegdheid van
de voorzitter om een forfaitaire schadevergoeding toe te kennen aan de gediscrimineerde
sollicitant. 205
202 S., LATRAVERSE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.
Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field, 2008,
www.non-discrimination.net/content/media/2007-FR-Country%20Report%20Final.pdf (Laatst geconsulteerd op
23 februari 2010).
203 R., HOLTMAAT, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.
Country report 2007 The Netherlands, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field,
2008, www.non-discrimination.net/content/media/2007-NL-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op
23 februari 2010).
204J, JACQMAIN, “Une nouvelle loi sur l‟egalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins” (suite),
Soc.Kron. 2000, 115. Met verwijzing naar Cass. Griekenland nr. 1360/1992 in Voy., S., Spiliotopoulos,
“Remedies in Equality Law”, Ind.L.J . 1993, 146.
205 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 183.
72
135. Naast de staking van discriminerende gedragingen ten aanzien van individuele personen,
kan de stakingsvordering ook ingesteld worden tegen het discriminerend aanwervingsbeleid
van een bedrijf. Bijvoorbeeld om discriminerende selectiecriteria uit een advertentie of het
algemeen aanwervingsbeleid van een bedrijf te laten schrappen. 206 In deze context zal de
vordering voornamelijk ingesteld worden door het CGKR of een belangenvereniging zoals
bepaald in art. 32 Antiracismewet. Men kan zo ingrijpen vooraleer individuele beslissingen
worden genomen. In de zaak Feryn beval de voorzitter van het arbeidshof naar aanleiding van
publieke verklaringen over de aanwerving de staking van het discriminatoire
aanwervingsbeleid waarbij voor de selectie van monteurs rekening gehouden wordt met hun
zogenaamd ras, nationaliteit, huidskleur en etnische afstamming (supra, nr. 87 en nr. 91). 207
Naast het ingrijpen vooraleer er gediscrimineerd wordt, kunnen belangenverenigingen ook het
voorkomen van verboden gedragingen ten opzichte van andere personen dan het
geïdentificeerd slachtoffer tot doel hebben. Zo vorderde het CGKR, als tweede eiser in de
zaak tegen Euro - Lock, de staking van de discriminatie op grond van nationaliteit en/of
etnische origine bij de aanwerving van sollicitanten omdat het bedrijf dit discriminatoir beleid
nog steeds hanteerde. Ze konden alleszins niet aantonen dat het discriminatoir
aanwervingsbeleid werd aangepast of gewijzigd. 208 Het bedrijf voegde een rubriek omtrent de
bedrijfsethiek toe aan haar website, waarin werd verklaard dat er geen discriminerend
aanwervingsbeleid werd gevoerd. De voorzitter oordeelde dat een beginselverklaring niet
voldoende was om het herhalingsgevaar objectief uit te sluiten.
136. De voorzitter kan op grond van art. 18, § 3 Antiracismewet bevelen dat zijn beslissing of
de samenvatting die hij opstelt, wordt aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn of dat
het op de kosten van de overtreder in de kranten of op een andere manier wordt
bekendgemaakt. De maatregelen van openbaarmaking mogen enkel worden bevolen indien ze
206 Zie C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 433. en T., DE BOCK, I.,
VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11,
237.
207 Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
208 Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
73
ertoe kunnen bijdragen dat de gewraakte daad of de uitwerking ervan ophoudt. 209
Dit wordt
door de rechter in concreto beoordeeld. In zijn beschikking van 26 maart 2007 oordeelde de
voorzitter dat de publicatie gedurende één dag van de motieven en het beschikkend gedeelte
van het vonnis in een aantal kranten, ondanks de grote media belangstelling die er reeds was,
toch nog iets kon bijdragen. 210 Hij hield rekening met de vele negatieve reacties die de Euro -
Lock zaak bij het publiek uitlokte. Hij stelde dat de maatschappij met multiculturaliteit moet
leren omgaan en dat met het oog hierop de op niets gesteunde vooroordelen en
vooringenomenheid krachtdadig moeten worden bestreden. Door het optreden van het CGKR
als tweede eisende partij trad volgens de voorzitter naast het subjectieve recht van
individuen, ook de naleving van de Antidiscriminatiewet op de voorgrond. De publicatie kon
er dan ook voor zorgen dat de burgers hun rechten leerden kennen. Tegelijkertijd beoogde hij
ook een ontradend effect.
137. Het arbeidshof beveelde dan weer de publicatie gedurende één dag, op kosten van de
firma Feryn van het arrest in een aantal kranten in een lettertype dat even groot is als het
lettertype gebruikt voor redactionele artikelen van de krant. 211 Er werd verwezen naar de
overwegingen van de voorzitter van de arbeidsrechtbank te Gent. 212
Bijkomend achtte men
de publicatie eveneens noodzakelijk omdat hierdoor de klanten van de firma principieel
konden worden bereikt. Hetgeen, gelet op de publieke mededeling van de zaakvoerder waarop
de vordering gebaseerd was, een invloed kon hebben op de houding van Feryn en haar
aanwervingsbeleid. Men hield ook rekening met het feit dat de firma Feryn herhaaldelijk een
recht van antwoord had geëist, waardoor er in de publieke opinie onzekerheid bestond over de
juiste toedracht in deze zaak. Het mag duidelijk wezen, de rechters houden in hun
overwegingen omtrent de bijdrage van de publicatie aan het ophouden van de ongeoorloofde
gedragingen en/of hun uitwerking, rekening met een uitgebreide waaier van factoren.
138. Om zijn beslissing kracht bij te zetten kan de rechter op grond van art. 17
Antiracismewet op verzoek van het slachtoffer, het CGKR, één van de belangenverenigingen
of van het openbaar ministerie of het arbeidsauditoraat wanneer zij zelf de vordering
aanhangig hebben gemaakt, diegene die de discriminatie gepleegd heeft veroordelen tot de
betaling van een dwangsom wanneer aan de discriminatie geen einde is gemaakt. Zo werden
209 Art. 18, § 3, lid 2 Antiracismewet.
210 Supra, voetnoot 208.
211 Supra, voetnoot 207.
212 Supra, voetnoot 208.
74
er reeds verwerende partijen in solidum veroordeeld om bij niet naleving van het
stakingsbevel vanaf de betekening van het vonnis per nieuwe vastgestelde overtreding, een
dwangsom te betalen van 2.500 euro aan de persoon ten aanzien van wie de staking van de
discriminatie werd bevolen en van 500 euro aan het CGKR, de tweede eisende partij. In
diezelfde zaak werd ook de openbaarmaking van het vonnis onder verbeurte van een
dwangsom van 250 euro per dag vertraging bevolen. 213
C. Bewijsproblematiek
139. In civielrechtelijke zaken is het afdoend leveren van het bewijs vaak problematisch. Dit
is des te meer het geval in discriminatiezaken, gelet op de informatieasymmetrie tussen de
verschillende partijen. Er zal worden ingegaan op de reden achter de verschuiving van de
bewijslast (infra, nr. 140-143), op de in de Antiracismewet opgesomde bewijsmiddelen en de
invulling hiervan in de rechtspraak (infra, nr. 144-156).
C.1. Bewijslast
140. Tijdens het aanwervingsproces en bij de arbeidsbetrekkingen in het algemeen, zal het de
werkgever zijn die de informatie in handen heeft. De kandidaat stuurt zijn CV en
motivatiebrief op, gaat op gesprek bij de HR - verantwoordelijke van dienst en later kan er
een ontmoeting volgen met de manager en partner. In de tussentijd legt men verschillende
tests af. Als kandidaat onderga je dit alles en heb je niets concreet in handen. Het personeel
van de werkgever neemt daarentegen notities tijdens de gesprekken. Hierop baseert men zich
bij de beoordeling. Er wordt vaak een dossier opgesteld waarin alle beoordelingen en
testscores terechtkomen. Vaak is er bovendien een interne communicatie met betrekking tot
de selectie van geschikte kandidaten. Als de werkgever een transparant aanwervingsbeleid
voert, zal hij voor de bekendmaking van de openstaande betrekking een functie profiel
opstellen waaraan de uiteindelijke werknemer zal moeten voldoen (supra, nr. 94 en nr. 97).
141. Dit alles zorgt er voor dat de werkgever beschikt over een enorme hoeveelheid
informatie en op papier staande gegevens, die hem bij een discriminatie claim kunnen helpen
bewijzen dat hij bewust noch onbewust discrimineerde bij de afwijzing van een kandidaat. De
sollicitanten hebben vaak enkel ervaringen en gewaarwordingen tot hun beschikking, in
213 Supra, voetnoot 207.
75
uitzonderlijke gevallen kunnen ze een beroep doen op schriftelijke bewijsstukken. Door de
informatieasymmetrie wordt het voor het slachtoffer nog moeilijker om het causaal verband
tussen het verschil in behandeling en de discriminatiegrond aan te tonen. 214
142. Om aan dit probleem tegemoet te komen, werd er op grond van de Rasrichtlijn een
“omkering van de bewijslast” ingevoerd. Art. 30 Antiracismewet zegt dat wanneer men voor
de bevoegde rechtbank feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie kunnen doen
vermoeden, het aan de verweerder is om te bewijzen dat er geen discriminatie plaats vond.
Noemt men het verschuiving of verdeling van de bewijslast, het principe blijft hetzelfde. Als
men de rechter feiten voorlegt die etnische discriminatie tijdens de aanwervingsprocedure
kunnen doen vermoeden, dan moet de werkgever aantonen dat men een beslissing nam op
grond van andere overwegingen dan de etnische afstamming. Het slachtoffer zal bij directe
discriminatie aannemelijk moeten maken dat de werkgever een etnische discriminerend
aanwervingsbeleid voert. Dit kan bijvoorbeeld aan de hand van statistieken die aantonen dat
er geen enkele allochtone werknemer in het bedrijf werkt terwijl er wel personen met een
vreemde origine solliciteerden. Er wordt dan aangevoerd dat er zich een patroon van
discriminatie in het bedrijf voortdoet. 215 Een andere manier is het aantonen dat een persoon
die zich in een vergelijkbare situatie bevond, zoals een andere kandidaat uit dezelfde
leeftijdcategorie met het zelfde geslacht en een vergelijkbare ervaring, maar die niet van
vreemde origine was en daardoor ook niet ongunstig werd behandeld. 216 Dit kan door een
beroep te doen op een praktijktest. 217
143. Bij indirecte discriminatie zal men proberen aan te tonen dat achter de neutrale vereiste
in werkelijkheid een verboden onderscheidingscriterium schuil gaat. Daar dit te ver zou
leiden, wordt er hierop niet verder ingegaan. 218 Er moet wel op worden gewezen dat door het
Hof van Justitie algemeen aanvaard wordt dat wanneer de auteur van een onderscheid niet
214 C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 58.
215 Zie HvJ, 109/88, Danfoss; HvJ, C-400/93, Royal Copenhagen; HvJ, C-127/92, Enderby.
216 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 334-335. Zie HvJ, C-381/99,
Brunnhofer.
217 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric
Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 70.
218 Voor meer informatie zie C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de
Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 551.
76
transparant is inzake de criteria die hij voor een bepaalde differentiatie aanwendt, de
verschuiving van de bewijslast vrij snel aanvaard moet worden. Een gebrek aan transparantie
in de selectiecriteria versterkt dus de noodzaak tot toepassing van het principe van
verschuiving van bewijslast. 219 Het is uiteraard de rechter die de opgeworpen feiten in
concreto zal moeten beoordelen. In Nederland en het Verenigd Koninkrijk wordt er expliciet
van de werkgever verwacht dat hij een transparant beleid voert inzake de aanwerving (supra,
nr. 94). Doet hij dit niet dan worden daar gevolgen aan gekoppeld (infra, nr. 209-210). 220
C.2. Bewijsmiddelen
144. Art. 30, § 1 Antiracismewet heeft het over “feiten die discriminatie kunnen doen
vermoeden”, dit verwijst naar de bewijsmiddelen die het vermeende slachtoffer van etnische
discriminatie kan aanwenden om de bewijslast te doen verschuiven naar de werkgever. Waar
de Antidiscriminatiewet het slechts expliciet had over “feiten zoals statistische gegevens en
praktijktests” en niet op de andere mogelijkheden inging, bevat de Antiracismewet een
exemplatieve lijst van feiten die het bestaan van discriminatie kunnen doen vermoeden. De
Raad van State oordeelde namelijk dat de overname van de bepalingen van de
Antidiscriminatiewet geen voldoende uitwerking was van het kader voor de mechanismen tot
omkering van de bewijslast. 221 De Antidiscriminatiewet voorzag slechts in twee voorbeelden
en had daarenboven bepaald dat het aan de Koning was om uitvoeringsbesluiten te nemen
voor wat de uitwerking van de praktijktests betrof. Dit werd echter nooit gedaan. De Staat
werd voor dit stilzitten aansprakelijk gesteld. 222
145. Door de opname van de omkering van de bewijslast en de niet limitatieve opsomming
wordt voorzien in een open systeem dat aan de rechter de nodige flexibiliteit toelaat om de
aangevoerde feiten, de opgeworpen bewijsmiddelen te beoordelen. Gelet op de
interpretatiemogelijkheden zal eventuele nieuwe rechtspraak van het Hof van Justitie geen
219 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, etc.Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric
Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 77.
220 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 338.
221 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden. Advies van de Raad Van State nr. 42.399/1, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/008,
13.
222 Rb. Brussel 18 september 2007, RW 2008-09, nr. 37, 1569-1571.
77
aanpassing van de wet vereisen en mechanismen die eerder in het buitenland werden
ontwikkeld zullen geïntegreerd kunnen worden. 223
C.2.a. Directe discriminatie
146. Concreet worden inzake directe discriminatie de gegevens voorzien waaruit een bepaald
patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen die drager zijn van een
beschermd criterium. Bijvoorbeeld verschillende los van elkaar staande meldingen bij het
CGKR of één van de belangen verenigingen of de statistieken waaruit het algemeen beleid
van een bedrijf kan worden afgeleid en op basis waarvan men de directe discriminatie van een
individu dus kan doen vermoeden. 224 Dit wordt reeds aanvaard in de Engelse rechtspraak. 225
Ook in Amerika wordt dit toegepast via het concept van “inference of direct discrimination”,
wat simplistisch gesteld neerkomt op de gevolgtrekking op grond van onder andere
statistieken, die een graad van waarschijnlijkheid bevat gerelateerd aan de aangenomen
veronderstelling, alhoewel ze er niet rechtreeks uit af te leiden valt. 226
147. Verder worden ook de gegevens vermeld waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer
van de ongunstigere behandeling vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. 227
Hiertoe kan de praktijktest dienen in de eerste fases van de aanwerving (supra, nr. 17 en infra
nr. 153-155). Er moet wel op gewezen worden dat men er in de parlementaire voorbereiding
op hamerde dat dit geen vorm van proactieve controle kan zijn. Er moet immers eerst een
slachtoffer zijn vooraleer men tot de test kan overgaan. 228 229 In de parlementaire
voorbereiding wordt ook gewezen op de mogelijke integratie van de techniek van de
“Smoking gun statements”, die zowel in Nederland als in de Verenigde Staten van Amerika
wordt gebruikt. 230 Dit verwijst naar de discriminatoire sfeer die in een bedrijf hangt. Zo
223 Supra, voetnoot 219.
224 Art. 30, § 2, 1° Antiracismewet.
225 West Midlands Passenger Transport Executive v Singh, Industrial Relations Law Reports (UK) 1988, 186.
Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 338. en C., BAYART, “De
Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 59.
226 Supra, voetnoot 219.
227 Art. 30, § 2, 2° Antiracismewet.
228 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 183.
229 Supra, voetnoot 217.
230 Supra, voetnoot 219.
78
oordeelde de CGB dat de opmerking “Suriname, nou dat moet kunnen” van een filiaalchef ten
opzichte van een sollicitante die haar contract kwam tekenen en de volgende dag ontslagen
werd, het vermoeden deed ontstaan dat het ontslag verband hield met de afkomst van de
werkneemster. Deze opmerking gebeurde immers naar aanleiding van de invulling van haar
geboorteland. 231 Ook met betrekking tot de aanwerving kan dit principe spelen, bijvoorbeeld
naar aanleiding van niet pertinente vragen tijdens een selectiegesprek (supra, nr. 56 en nr. 92)
of door etnisch getinte grappen of opmerkingen te maken.
C.2.b. Indirecte discriminatie
148. Voor wat de indirecte discriminatie betreft wordt melding gemaakt van algemene
statistieken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer behoort, ook wel statistische
waarheden of feiten van algemene bekendheid genoemd. 232 Het gebruik hiervan werd
impliciet aanvaard in de rechtspraak van het Hof van Justitie. 233 De term “algemene
bekendheid” duidt op wat men in de Engelse rechtspraak als “common knowledge”
aanvaardt. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt de statistische waarheid als alternatief
gebruikt om indirecte discriminatie te doen vermoeden. 234 In plaats van statistieken voor te
leggen, kan men de algemene waarheid aanvoeren dat “het stellen van de regel, dat
Nederlands de voertaal is, vooral personen van niet - Nederlandse etnische of nationale
afstamming treft” of dat “personen van allochtone afkomst door het criterium werkervaring
jaren in overwegende mate nadelig getroffen worden” om het vermoeden van indirecte
discriminatie te wekken. 235
231 Oordeel 1995-63 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.
Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent,
Larcier, 2004, 339.
232 Art. 30, § 3, 1° Antiracismewet.
233 HvJ, C-457/93, Lewark, r.o. 29-30.
234 Briggs v North Eastern Education and Librabry Board, Industrial Relations Law Reports (UK) 1993, 218. en
London Undergroun Ltd. V Edwards (No. 2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1998, 364. Geciteerd in C.,
BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na
de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 170.
235 Oordeel 2001-97 CGB (NL). Oordeel 2000-75 CGB (NL). Al werd het feit hier gebruikt om directe
discriminatie aan te tonen. Geciteerd in C., BAYART, ibid., 171-172.
79
149. Daarnaast heeft men het over het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van
onderscheid. 236 Dit principe wordt reeds door het Hof van Justitie gebruikt in het
nationaliteitsdiscriminatierecht. 237 Het gaat om maatregelen die omwille van hun aard een
bijzonder benadeling kunnen uitmaken voor personen die op grond van de
beschermingscriteria beschermd worden, omdat ze gebaseerd zijn op of gebruik maken van
gemeenschappelijke karakteristieken van deze personen. 238 239 Een voorbeeld hiervan is de
aanwerving op grond van aanbeveling waar er gebruik gemaakt wordt van een informeel
selectiekanaal (supra, nr. 106-107, infra, nr. 235). Diegene die de aanbevelingen doen zullen
van een bepaalde origine zijn. Het is aannemelijk dat hun familie en kennissenkring
hoofdzakelijk van dezelfde origine zijn. Op deze manier worden personen van vreemde
origine uitgesloten van de procedure, wat een bijzondere benadeling uitmaakt.
150. Tot slot vermeldt men dat ook een beroep gedaan kan worden op elementair statistisch
materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt. 240 Hieronder wordt statistisch materiaal
begrepen dat de disproportionele impact van een neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze
niet tot in detail bewijst, maar wel voldoende laat vermoeden. 241
Deze bepaling is door de
wetgever gebaseerd op rechtspraak uit het Verenigd koninkrijk. Van zodra er daar enig
statistisch materiaal is, verschuift de bewijslast naar de verweerder. Deze moet dan aantonen
236 Art. 30, § 3, 2° Antiracismewet.
237 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric
Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 84-85. Met verwijzing naar HvJ, C-237/94, O‟Flynn, r.o. 20.
238 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 173.
239 Voor meer informatie zie O., De Schutter, Discriminations et marché du travail – Liberté et égalité dans les
rapports d’emploi, Brussel, PIE Peter Lang, 2001, 123 e.v. en 130. Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie
tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en
Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 173. .
240 Art. 30, § 3, 3° Antiracismewet.
241 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric
Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 84.
80
dat deze gegevens niet relevant zijn of dat er sprake is van een gerechtvaardigd indirect
onderscheid. 242
C.2.c. Rechtspraak
151. Wanneer door de rechter aanvaard wordt dat er feiten bestaan die de etnische
discriminatie kunnen doen vermoeden, zal de verweerder moeten aantonen dat hij niet
discrimineerde. Hij kan dit doen op basis van alle wettelijke bewijsmiddelen. Uit de reeds
besproken rechtspraak blijkt dat het bewijs van niet discriminatie op verschillende manieren
kan worden geleverd. De volledige uiteenzetting van de theorie rond het tegenbewijs, zou ons
hier te ver leiden. Samenvattend kan de werkgever inzake directe discriminatie aantonen dat
hij geen onderscheid maakte op basis van de etnische afstamming of dat het om een
geoorloofd onderscheid ging op grond van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste (of
van een positieve actie maatregel). Inzake indirecte discriminatie zal hij moeten sterk maken
dat de gebruikte criteria niet onrechtstreeks naar een beschermd criteria verwijzen. Dat zijn
beslissing dus steunt op neutrale criteria en objectieve overwegingen. Is er inderdaad sprake
van een indirect onderscheid zal hij het moeten proberen te rechtvaardigen op grond van art. 9
Antiracismewet. Als zijn aanwervingsbeleid in het geheel onder vuur ligt, kan hij opwerpen
dat de aangevoerde feiten alleszins niet overeenkomen met het werkelijke beleid. Doorheen
deze verhandeling werden reeds een aantal middelen aangehaald die over het algemeen niet
werden aanvaard in de rechtspraak (supra, nr. 135). Bij de verdere bespreking van de
rechtspraak inzake bewijs, zal hierop nog ingegaan worden.
152. Alhoewel er nog geen rechtspraak is die gebaseerd is op de Antiracismewet, is het toch
interessant om te bekijken welke bewijsmiddelen reeds aanvaard werden, opdat de theorie aan
de praktijk getest zou kunnen worden. Het Hof van Justitie stelt dat de verklaringen waarmee
een werkgever publiekelijk te kennen geeft dat hij in het kader van zijn aanwervingsbeleid
geen werknemers van een bepaalde etnische afstamming zal aanwerven feiten kunnen zijn die
een discriminerend aanwervingsbeleid doen vermoeden. 243
De werkgever moet dan bewijzen
dat hij het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door aan te tonen dat de
praktijk die de onderneming bij de aanwerving in feite toepast niet overeenstemt met die
242 Perera v Civil Service Commission (No.2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1982, 147. Geciteerd in
C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht
na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 170.
243 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 31, European Court Reports 2008, I-05187.
81
verklaringen. 244
In navolging hiervan weerlegde het arbeidshof te Brussel het argument van
de werkgever waarin deze stelde dat het tegenbewijs enkel geleverd kan worden door
overbodige allochtone werknemers aan te werven of anderen te ontslaan. De werkgever beriep
zich op het feit dat hij een kleine KMO was die niet vaak nieuwe aanwervingen deed. Het
arbeidshof wees hem erop dat ook KMO‟s de discriminatiewetgeving moeten respecteren.
Ook de eenzijdige intentieverklaring werd door het arbeidshof niet aanvaard als weerlegging
van het vermoeden van discriminatie. 245
153. Een ander voorbeeld uit de Belgische rechtspraak is de beschikking van 16 maart 2006
en de uitspraak in hoger beroep van 25 juni 2008. 246 In 2005 werd er door een bedrijf een
vacature uitgeschreven via de VDAB voor de aanwerving van “twee monteurs meubels
M/V”. Het functieprofiel vermeldde dat het moest gaan om gemotiveerde medewerkers voor
het stockeren en monteren van teak meubelen in het magazijn. Ervaring of een diploma was
niet vereist, behoudens een basiskennis Nederlands. Een allochtone man die voldeed aan de
criteria was op zoek naar werkaanbiedingen via de Jobclub van het Steunpunt Tewerkstelling
VZW te Mechelen. Hij solliciteerde telefonisch. Wanneer hij zijn naam en op verzoek van het
personeelslid zijn etnische origine kenbaar maakte, zou zonder meer gesteld zijn dat de
vacature reeds was ingevuld. Een andere allochtone man besloot daarop ook het bedrijf te
contacteren. Hij had een gesprek met hetzelfde personeelslid van het bedrijf. De tweede
kandidaat sprak echter met een uitgesproken Antwerps accent en verzweeg zijn naam en
etnische origine. Hij zou nog dezelfde namiddag een afspraak hebben gekregen voor een
sollicitatiegesprek. In samenspraak met het CGKR werd door de trajectbegeleider van het
Steunpunt Tewerkstelling contact opgenomen met het verantwoordelijke personeelslid met de
specifieke vraag of de vacature nog steeds openstond. Hierop werd bevestigend geantwoord.
De trajectbegeleider beloofde de vacature te zullen doorspelen aan geïnteresseerden. De eerste
kandidaat solliciteerde opnieuw, maar kreeg te horen dat de vacature was ingevuld terwijl de
vacature een tiental dagen later nog open stond.
244 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 32, ibid..
245 Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
246 Voorz. Arbrb. Mechelen 16 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 23. en Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, T.Vreemd.
2009, afl. 1, 25-30, noot CUYPERS.
82
154. Zowel in de beschikking als in het arrest werd er enkel bij de problematiek van de
getuigenverklaringen stilgestaan. 247 Het arbeidshof stelde dat de getuigenverklaringen die
steunen op telefonische gesprekken ontegensprekelijk feiten zijn die het bestaan van directe
discriminatie bij de selectie en aanwerving doen vermoeden. De verweerder trachtte het
bewijs van niet discriminatie te leveren door te wijzen op het feit dat hij praktisch enkel
allochtonen in dienst nam. Dit argument werd niet gevolgd. Het feit dat de vennootschap
werknemers in dienst had of heeft van buitenlandse origine sluit namelijk niet uit dat bij
andere aangelegenheden sollicitanten worden geweigerd omwille van hun etnische origine.
Men leverde het bewijs niet dat de beslissing genomen was op objectieve en niet
discriminerende overwegingen. 248 Men ging niet in op het feit dat de getuigenverklaringen
steunden op een vorm van praktijktest, waartoe initiatief werd genomen op het moment dat er
een potentieel slachtoffer van discriminatie geïdentificeerd werd (supra, nr.17 en nr. 147).
Men kan stellen dat dit een gemiste kans is om zich over particuliere praktijktests uit te
spreken. Zeker gelet op de controverse die er ten tijde van de Antidiscriminatiewet rond
heerste (supra, nr. 144).
155. In Nederland werd reeds op grond van een vorm van praktijktest besloten dat er een
vermoeden kon bestaan van etnische discriminatie bij de beoordeling van de sollicitaties. 249
Een Nederlander van Soedanese afkomst solliciteerde in een periode van twee jaar zevenmaal
voor functies bij een bedrijf onder zijn eigen Arabisch klinkende naam. Hij werd telkens
afgewezen. De laatste keer solliciteerde hij bij hetzelfde bedrijf, met een, op de etnische
elementen na, identieke CV. Hij vermeldde een Engels klinkende naam en werd uitgenodigd
voor een gesprek. Dit kan als een soort praktijktest worden gekwalificeerd, zij het een
kleinschalige. Het CGB en de rechtbank oordeelden dat deze feiten konden doen vermoeden
dat het bedrijf een onderscheid maakte op grond van ras. Zowel het CGB als de rechter
besloot dat het bedrijf op gemotiveerde en gedetailleerde wijze, onderbouwd met stukken
opwierp dat zij geen verboden onderscheid had gemaakt bij de sollicitaties van de
Nederlander van Soedanese afkomst. Met name uit het interne E - mailverkeer kwam het
beeld naar voren dat de CV op serieuze wijze en enkel op inhoudelijke gronden werd
beoordeeld. Men kon aannemelijk maken en bewijzen dat de verschillende behandeling van
247 Supra, voetnoot 246.
248 Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, T.Vreemd. 2009, afl. 1, 25-30, noot CUYPERS.
249 Oordeel 2007-14 CGB (NL). en Rechtbank 's-Hertogenbosch , 167284 HA ZA 07-2252 (NL).
83
de Westerse en niet - Westerse kandidaat te wijten was aan interne ontwikkelingen in het
bedrijf en niet aan de verschillende origines.
156. De bewijsvoering is geen makkelijke opdracht voor de gediscrimineerde kandidaten,
maar het mag duidelijk zijn dat de verschuiving van de bewijslast en de aangereikte
bewijsmiddelen wel degelijk van betekenis zijn. Men kan opmerken dat de wetgever
duidelijker had kunnen zijn omtrent de bewijsmiddelen, dat men de aangereikte
mogelijkheden strikter had moeten uitwerken. Een te strak rechtskader laat echter geen
mogelijkheid om de wetgeving in het licht van nieuwe ontwikkelingen te interpreteren. De
beoordelingsbevoegdheid van de rechter zorgt er ook voor dat het voor bedrijven die zich niet
schuldig maakten aan etnische discriminatie zeker mogelijk is om dit te bewijzen zelfs indien
er feiten aangevoerd werden die de discriminatie deden vermoeden. Alhoewel men een
tegemoetkoming aan de informatieasymmetrie beoogde, slaagt de wetgever niet echt in dit
opzet. Er wordt verder ingegaan op een aantal voorstellen die een oplossing kunnen bieden
voor dit probleem (infra, nr. 175-177 en nr. 203-212).
D. Collectief actierecht
157. Net als de Antidiscriminatiewet bevat ook de Antiracismewet een collectief actierecht
voor bepaalde belangengroepen. Er zal worden stilgestaan bij de achterliggende reden voor de
invoering van dit actierecht (infra, nr. 158-159), de organisaties die over het recht beschikken
(infra, nr. 160), de wettelijke draagwijdte van het recht (infra, nr. 161-162) en bij de verdere
uitwerking en invulling door de rechtspraak (infra, nr.163-164). Tot slot zullen de
buitenlandse ontwikkelingen in verband met de bevoegdheid van de organen van gelijke
behandeling (infra, nr.165-167). worden besproken en wordt op basis van deze mechanismen
een voorstel tot uitbreiding van ons huidig collectief actierecht gedaan (infra, nr. 168-170). 250
Verder, in Afdeling IV, zal de uitbreiding van dit collectieve actierecht naar een “class action”
mogelijkheid worden besproken (infra, nr. 213-269).
250 Art. 13 Rasrichtlijn.
84
D.1. Belgische uitwerking
158. In Titel VI van de Antiracismewet worden de instanties aangeduid die in rechte mogen
optreden in geschillen met betrekking tot de etnische discriminatie. De wetgever voegde deze
mogelijkheid in om de gelijke behandeling te bevorderen. 251 Slachtoffers van discriminatie
zijn niet zo snel geneigd om een rechtsvordering in te stellen. De proces - en bewijskosten
kunnen hoog oplopen, terwijl er zeker voor wat de aanwerving betreft absoluut geen
zekerheid is dat men zal vergoed worden voor de opgelopen schade. 252 Met een klacht - of
meldingsmogelijkheid bij een laagdrempelige belangengroep wil de wetgever er voor zorgen
dat er meer feiten aan het licht komen en dat door de daarop volgende rechtsvordering door of
in samenspraak met de belangengroep meer onrechtmatige gedragingen van werkgevers
gesanctioneerd worden. Men beoogt een ontradend effect ten aanzien van de aanwervende
bedrijven.
159. Wanneer een slachtoffer de gedingkosten niet kan dragen, kan de belangenvereniging die
van oordeel is dat de Antiracismewet geschonden werd, mits toestemming van het slachtoffer
een rechtsvordering inleiden of in samenspraak met het slachtoffer als tweede eisende partij
optreden. Dit zal voornamelijk gebeuren bij zogenaamde “test - cases”, in zorgvuldig
geselecteerde zaken met het oog op het teweegbrengen van een dynamische evolutie van de
rechtspraak inzake discriminatie. 253 Los van de algemene procedurekosten kunnen deze
instanties ook een grote rol spelen met betrekking tot de bewijsvoering. Een
belangenvereniging zal eerder dan een individueel slachtoffer beschikken over de nodige
middelen en knowhow . Denk maar aan de statistische gegevens en praktijktesten die als
(prima facie) bewijsmiddelen kunnen dienen. Het collectieve actierecht moet de
toegankelijkheid van de rechter, van de rechtsbeschermingsmechanismenen en de
rechtshandhaving in het algemeen dus bevorderen.
251 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 36.
252 Al wordt aan dit laatste natuurlijk wel reeds tegemoet gekomen door de invoering van het systeem van de
forfaitaire schadevergoeding. Zie supra, nr. 121-125..
253 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.
Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 72.
85
160. Art. 31 Antiracismewet stelt dat het CGKR in rechte kan optreden in de geschillen
inzake etnische discriminatie. Daarnaast worden ook de instellingen van openbaar nut en elke
vereniging vermeld die op de dag van de feiten ten minste drie jaar rechtspersoonlijkheid
bezitten en als statutair doel het verdedigen van de rechten van de mens of de bestrijding van
discriminatie heeft. Verder worden de representatieve werknemersorganisaties en
werkgeversorganisaties, de representatieve vakorganisaties van het overheidspersoneel (ook
deze in het aangewezen orgaan van vakbondsoverleg voor de administraties, diensten of
instellingen) en de representatieve organisaties van zelfstandigen vernoemd. Zij kunnen
optreden in de rechtsgeschillen waartoe de Antiracismewet aanleiding kan geven, maar enkel
als afbreuk gedaan wordt aan de statutaire opdrachten die ze tot doel hebben gesteld. 254
Met
betrekking tot de etnische discriminatie krijgen naast het CGKR en de vakbonden dus
organisaties zoals KifKif, SOS Racisme en het Minderhedenforum een collectief actierecht
toegewezen indien zij aan de vooropgestelde voorwaarden voldoen.
161. In de term “het optreden in rechtsgeschillen” kunnen verscheidene handelingen vervat
liggen. Doorheen de Antiracismewet wordt verduidelijkt wat er concreet onder verstaan moet
worden. Er moet vooreerst opgemerkt worden dat wanneer er een geïdentificeerd slachtoffer
is, een natuurlijke of een rechtspersoon, de vordering van de in art. 31 en 32 Antiracismewet
bepaalde instanties enkel ontvankelijk is als ze kunnen aantonen dat ze de toestemming van
dit slachtoffer hebben. 255 Buiten de wil om van een geïdentificeerd slachtoffer, of zonder deze
er van op de hoogte te stellen, kunnen deze belangenverenigingen niet in rechte optreden.
162. In het kader van de bescherming voor represaille - ontslag kan enkel de
belangenvereniging waarbij het slachtoffer is aangesloten verzoeken om hem in het bedrijf te
re - integreren. 256 Hiermee doelt de wetgever uiteraard op de werknemersorganisatie waarbij
de werknemer zich aansloot. De vernoemde belangenverenigingen kunnen op grond van de
letterlijke interpretatie van de wet geen schadevergoeding vorderen voor zichzelf of het
slachtoffer. Er wordt met betrekking tot de schadevergoeding enkel het slachtoffer vermeld,
dus moet geconcludeerd worden dat zij de schadevergoeding zelf behoren te vorderen. 257 Het
komt hierdoor dan ook vaak voor dat het slachtoffer samen met de bevoegde instanties, als
254 Art. 32 Antiracismewet.
255 Art. 33 Antiracismewet.
256 Art. 15 Antiracismewet.
257 Art. 16 en art. 18, § 2 Antiracismewet.
86
eerste en tweede eisende partij, in rechte optreedt. 258 Op die manier kan het slachtoffer een
(forfaitaire) schadevergoeding en eventueel een staking van de discriminerende houding ten
aanzien van zijn persoon vorderen en kan de belangenvereniging een algemene stopzetting
van de gedragingen en daaraan verbonden een dwangsom en de openbaarmaking vorderen in
het algemeen belang. Dit heeft een ontradend effect. Men kan de mensen zo ook bewust
maken van hun rechten en plichten. Naast de in art. 31 en 32 Antiracismewet aangeduide
instanties, kan ook het openbaar ministerie of het arbeidsauditoraat de vaststelling van de
discriminerende feiten en de staking ervan vragen. Al deze instellingen kunnen hierbij
verzoeken om de werkgever te veroordelen tot de betaling van een dwangsom wanneer geen
einde wordt gemaakt aan de discriminatie en om het vonnis openbaar te maken. 259
163. Deze bepalingen werden door de rechtspraak verder ingevuld. Het Hof van Justitie stelde
in de zaak Feryn dat uit het feit dat er geen identificeerbare klager is, niet kan worden afgeleid
dat er geen (directe) discriminatie is. aangezien de Rasrichtlijn tot doel heeft de
omstandigheden voor een maatschappelijk allesomvattende arbeidsmarkt te bevorderen. 260 261
Dit zou niet kunnen worden bereikt als de Rasrichtlijn (en de Antiracismewet) enkel zou
gelden voor de gevallen waarin een afgewezen sollicitant een gerechtelijke procedure instelde
tegen de werkgever. 262 De publieke verklaringen van een werkgever inzake het
aanwervingsbeleid kunnen een directe discriminatie uitmaken, ook zonder een aanwijsbaar
slachtoffer. 263
164. De bepalingen uit de Rasrichtlijn in verband met de rechtsbescherming zijn
minimumvoorschriften. 264 Ze verzetten zich er dus niet tegen dat de nationale wetgeving aan
verenigingen met een rechtmatig belang het recht verleent om gerechtelijke of administratieve
procedures in te stellen om de naleving van de Rasrichtlijn (en de Antiracismewet) te
verzekeren, zonder dat ze namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een
identificeerbare klager is. Enkel de nationale rechter kan beoordelen of er zo een recht in de
258 Zie Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
259 Art. 17 en 18 Antiracismewet.
260 HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.
261 Punt 8 Considerans Rasrichtlijn.
262 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 22-24.
263 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 25.
264 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 26.
87
wetgeving voorzien werd. 265 Hoewel het arbeidshof te Brussel, die in deze zaak de
prejudiciële vragen stelde, er niet expliciet op inging, kan gelet op de uitspraak met zekerheid
gesteld worden dat een belangenvereniging ook zonder identificeerbaar slachtoffer een
rechtsvordering kan instellen. Art. 33 Antiracismewet verwijst immers enkel naar de situatie
waar er een aanwijsbaar slachtoffer is. Is er geen aanwijsbaar slachtoffer dan is er voor de
instelling van de rechtsvordering dus geen toestemming nodig. Uit de omstandigheid dat de
wetgever enkel verwijst naar de gevallen waar er een identificeerbaar slachtoffer is, afleiden
dat in alle andere gevallen de rechtsvordering door de bevoegde instanties onontvankelijk is,
is te verregaand.
D.2. Europese lidstaten
165. Waar het CGKR als objectief het promoten van gelijke kansen heeft en op grond hiervan
onder andere studies en rapporten maakt, statistieken en rechtspraak verzamelt en analyseert,
en zoals reeds uitgelegd eventueel zelf in rechte kan optreden (supra, nr. 158, nr. 161-164),
hebben de organen van gelijke behandeling in de zin van art. 13 Rasrichtlijn in andere
lidstaten soms andere en/of ruimere bevoegdheden. 266 De Nederlandse invulling komt sterk
overeen met de Belgische. Het CGB is een onafhankelijk quasi - juridisch orgaan waarvan de
leden door de overheid voor een periode van vijf jaar worden aangesteld en waarvan de
werking wordt gefinancierd door de overheid. Het kan net als het CGKR een onderzoek
voeren wanneer er meldingen van discriminerende gedragingen gedaan worden en kan
hieromtrent niet bindende oordelen vellen. Het CGB geeft ook adviezen aan instellingen en
aan de overheid omtrent discriminatie. Het kan slachtoffers echter niet bijstaan, omdat dit niet
te combineren zou zijn met de beoordeling van individuele gevallen. Hiervoor heeft de
Nederlandse overheid een andere instantie opgericht die de “Art. 1” organisatie wordt
genoemd, naar art. 1 van de Grondwet. Het CGB en de Art. 1 organisatie kunnen beiden als
belangenvereniging optreden in rechtsgeschillen met betrekking tot de discriminatie, al maakt
het CGB hier geen gebruik van. Waar er in België dus slechts één organisatie is, zijn er in
265 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 27.
266 E., BRIBOSIA, I., RORIVE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and
2000/78/EC. Country report 2007 Belgium, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination
Field, 2008, 104-105, www.non-discrimination.net/content/media/2007-BE-Country Report Final.pdf (Laatst
geconsulteerd op 23 februari 2010).
88
Nederland twee, maar hun bevoegdheden zijn gelijkaardig. 267 Ook in het Verenigd Koninkrijk
heeft de Equality and Human Rights Commission sinds oktober 2007 gelijkaardige
bevoegdheden. Deze commissie kwam in de plaats van de drie reeds bestaande commissies.
De “Codes of Practice” van deze commissie staan hoog aangeschreven en verdienen een
bijzondere vermelding. 268
166. De grote afwijking op deze vrijwel gelijklopende invulling is te vinden in de
bevoegdheid van de Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité uit
Frankrijk. 269 Het HALDE heeft een eigen onderzoeksbevoegdheid en kan daarnaast
onderzoeken voeren op vraag van individuen en of groepen van personen. In het kader van
haar onderzoeksbevoegdheid kan het uitleg verzoeken van alle publieke en private personen.
Tegen wie niet meewerkt aan het onderzoek kan een rechterlijk bevel gevorderd worden.
Daarnaast kan het HALDE de nodige onderzoeksmaatregelen vragen van alle diensten van de
staat. De onderzoekers kunnen alle private terreinen en gebouwen bezoeken nadat de
eigenaars werden verwittigd en hun toestemming gaven. Deze onderzoekers kunnen op grond
van de Wet Gelijke kansen verklaringen afleggen van vaststelling van discriminatie en aan
deze verklaringen wordt een vermoeden van discriminatie gekoppeld dat enkel weerlegd kan
worden door substantieel bewijsmateriaal te leveren in de rechtbank. 270
167. Bij strafrechtelijke overtredingen kan het HALDE ofwel de klacht overdragen naar de
strafrechtbanken ofwel zelf overgaan tot een strafrechtelijke transactie. De oplegging van een
soort overlegde strafsanctie is een nieuwe bevoegdheid die ze in 2006 kregen. 271 Ze kunnen
aan wie zich bewust schuldig maakte aan directe discriminatie, wat strafrechtelijk
gesanctioneerd wordt in Frankrijk, een sanctievoorstel doen. Deze persoon kan dit aanvaarden
of afwijzen. Wanneer men het voorstel afwijst of wanneer men het aanvaardt maar
267 R., HOLTMAAT, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.
Country report 2007 The Netherlands, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field,
2008, 86-87, www.non-discrimination.net/content/media/2007-NL-Country Report Final.pdf (Laatst
geconsulteerd op 23 februari 2010).
268 C., O‟CINNEIDE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.
Country report 2007 United Kingdom, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field,
2008, 114-118, www.non-discrimination.net/content/media/2007-UK-Country Report Final.pdf (Laatst
geconsulteerd op 23 februari 2010).
269 Wet nr. 2004-1486 van 30 december 2004 (FR). Hierna HALDE Wet (FR) en HALDE.
270 Wet nr. 2006-396 van 31 maart 2006 (FR). Art. 2 HALDE Wet (FR).
271 Art. 11-1, 11-2, 11-3 HALDE Wet (FR), gewijzigd door het Decreet nr. 2006-641 van 1 juni 2006 (FR).
89
uiteindelijk niet tot de uitvoering van de sanctie overgaat, kan het HALDE een strafrechtelijke
vervolging initiëren in de plaats van het openbaar ministerie. Zo kunnen bijvoorbeeld een
boete van 3.000 euro aan natuurlijke personen of van 15.000 euro aan rechtspersonen, een
openbaarmaking, de vaststelling van discriminatie en waar relevant een schadevergoeding
voor de slachtoffers worden opgelegd. 272 273 Het mag duidelijk zijn dat de HALDE over een
veel ruimere bevoegdheid beschikt dan het CGKR.
D.3. Voorstel tot uitbreiding van de bevoegdheden
168. Alhoewel in Frankrijk de nadruk op het strafrechtelijke luik ligt, zou een uitbreiding van
de bevoegdheid van het CGKR een optie kunnen zijn om de doeltreffendheid en het
afschrikkend karakter van de sancties te verhogen. Men kan zo de rechtshandhaving van de
discriminatiewetten, de diversiteit en gelijke kansen bevorderen. Dat de nadruk in België op
het burgerlijke luik ligt, hoeft geen argument tegen een “transactiemogelijkheid” te zijn.
Gebaseerd op de praktijk in de Verenigde Staten van Amerika, waar rechtsgeschillen inzake
discriminatie vaak door middel van een “settlement”, een schikking, geregeld worden, zou
men het CGKR de bevoegdheid kunnen geven om aan de werkgever een burgerrechtelijk
voorstel te doen, maar dan vooraleer er een rechtsvordering wordt ingesteld. Op deze manier
kan ook de lange aansleep van de geschillen vermeden worden. Dit is immers zowel voor het
slachtoffer, als voor de werkgever, wegens de slechte publiciteit, een slechte zaak. In
zogenaamde test - cases zou het CGKR bijvoorbeeld eerst een voorstel tot de betaling van een
schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen doen, vooraleer ze een rechtsvordering instellen.
Wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, zou men een aanpassing van
aanwervingsbeleid kunnen voorstellen of een openbaarmaking van de vaststelling van de
discriminatie.
169. Het CGKR kan nu al bemiddelingsvoorstellen doen aan de werkgever om zijn
aanwervingsbeleid in overeenstemming met de Antiracismewet te brengen. Wanneer een
werkgever deze overeenkomst niet nakomt, kan de rechter daar in zijn beoordeling in
272 S., LATRAVERSE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.
Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field, 2008, 89,
www.non-discrimination.net/content/media/2007-FR-Country%20Report%20Final.pdf (Laatst geconsulteerd op
23 februari 2010).
273 S., LATRAVERSE, ibid., 91-94.
90
concreto wel rekening mee houden. 274 Het CGKR heeft momenteel geen stok achter de deur
om dit af te dwingen. Er werden geen wettelijke gevolgen aan de niet - medewerking van de
werkgever gekoppeld. Waar het HALDE de strafprocedure kan initiëren in de plaats van het
openbaar ministerie, zou men op burgerlijk vlak eveneens een gevolg kunnen koppelen aan de
afwijzing of niet opvolging van het voorstel. Denk aan de invoeging van feiten - de afwijzing
van het voorstel door het CGKR of de niet uitvoering van een eerder aanvaard voorstel - in de
Antiracismewet die het bestaan van discriminerende gedragingen altijd doen vermoeden.
Hierdoor zou de verschuiving van de bewijslast automatisch gebeuren. De rechterlijke
bevoegdheid zou in deze gevallen dan beperkt worden tot de beoordeling van de door de
werkgever aangevoerde bewijsmiddelen om de discriminatie te weerleggen.
170. Zowel bij de aanvaarding van een overlegd voorstel als bij de afwijzing ervan, zal er
sneller tot een oplossing en afsluiting van het geschil gekomen worden. Het voorstel tot
invoering van dit mechanisme zou bij de werkgevers, de werkgeversorganisaties en andere
sociale partners natuurlijk op veel tegenwind stuiten. De voorgestelde uitbreiding van de
bevoegdheden is dan ook vrij radicaal. Een geleidelijke uitbreiding van de bevoegdheden
draagt de voorkeur. Men kan ook denken aan de loutere uitbreiding van de
onderzoeksbevoegdheid van het CGKR opdat de controle op de naleving van de wetgeving
vergroot zou worden of van de mogelijkheid om zowel in eigen naam als in naam van de
slachtoffers een schadevergoeding te vorderen (infra, nr. 267). In de strijd tegen etnische
aanwervingsdiscriminatie en voor meer diversiteit moeten alle opties minstens overwogen en
onderhandeld worden, vooraleer men ze van tafel veegt. Een dergelijk voorstel zal de dialoog
op gang brengen of opnieuw aanwakkeren, wat altijd positief is.
E. Privacy
171. De vrijheid van aanwerving wordt niet uitsluitend door de discriminatiewetgeving
beperkt. Ook het recht op privacy s.l. van de sollicitant werpt enkele barrières op voor het
doen en laten van de werkgever tijdens een wervings - en selectieprocedure. Deze twee
beperkingen werken samen in op de aanwervingsvrijheid en hebben daardoor ook invloed op
elkaar. Gelet op het verbod van etnische discriminatie kan er een concrete, specifieke
invulling gegeven worden aan een aantal bepalingen inzake privacy s.l.. Er volgt een korte
274 Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010).
91
bespreking van het verband tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer,
de verwerking van persoonsgegevens en het verbod op etnische discriminatie bij de
aanwerving (infra, nr. 172-174). 275
Vervolgens wordt er ingegaan op de toepassing van deze
bepalingen op de aanwervingspraktijk (infra, nr. 175-177).
E.1. Verband tussen privacy en discriminatie
172. Het recht op privacy s.l. kan worden uiteengetrokken in het recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer en de rechten en plichten in verband met de verwerking van
persoonsgegevens. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals bepaald in
art. 8, lid 1 EVRM, speelt voornamelijk een rol bij vragen die de werkgever stelt tijdens het
sollicitatiegesprek. Dit recht op privacy s.s. is geen absoluut recht. Een inmenging kan
worden toegelaten als deze aan het finaliteits -, proportionaliteits - en legaliteitsbeginsel
voldoet. De werkgever mag de sollicitant dus om persoonlijke informatie vragen,
bijvoorbeeld naar zijn etnische afstamming, maar men moet hiermee een gerechtvaardigd doel
nastreven. De inmenging moet evenredig zijn met dit doel en gebaseerd zijn op een duidelijke
voorzienbare en toegankelijke rechtsnorm. 276
De vrijheid van aanwerving laat de werkgever
dus zeker toe om persoonsgebonden vragen te stellen opdat men een geschikte kandidaat voor
de job zou vinden, maar hij mag hierin niet te ver gaan (supra, nr. 56, nr. 92 en nr. 147). Een
vraag naar de etnische afkomst en religie zal waarschijnlijk toegelaten zijn als een werkgever
uit de bouwsector dit doet om zich ervan te vergewissen dat de kandidaat die in het dagelijkse
leven een tulband draagt - denk maar aan de Sikhs - geen bezwaar maakt tegen het dragen van
een veiligheidshelm.
173. Als werkgever moet men zich er steeds van bewust zijn dat er aan het stellen van zo‟n
vragen mogelijk negatieve connotaties worden verbonden. Om te vermijden dat men de link
legt met de “smoking gun statements” theorie, legt men als werkgever best uit waarom men
deze vragen stelt. In het kader van het transparant aanwervingsbeleid worden deze
bemerkingen rond de etnische afstamming en de - geoorloofde - achterliggende reden ook
best opgenomen in het dossier van de kandidaat (supra, nr. 93-94, nr. 97, nr. 140 en nr. 143).
Al moet er wel rekening gehouden worden met de beperkingen die gesteld worden aan de
verwerking van gevoelige persoonsgegevens.
275 Art. 8, lid 1 EVRM.
276 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 242.
92
174. De werkgever zal de informatie die hij over de kandidaat heeft, bijvoorbeeld zijn CV of
de gegevens die hij te weten komt uit een sollicitatiegesprek, voor latere raadpleging willen
bijhouden. Hierbij speelt de Wet Verwerking Persoonsgegevens een rol. 277 278
Persoonsgegevens kunnen op zich rechtmatig verwerkt worden als aan een aantal
voorwaarden wordt voldaan. 279 Zo kan de verwerking van de gegevens van sollicitanten enkel
indien dit noodzakelijk is voor de maatregelen die aan het sluiten van de (arbeids-)
overeenkomst vooraf gaan en die op verzoek van de betrokkene, de sollicitant zijn genomen.
280 Persoonsgegevens waaruit het zogenaamd ras, de etnische afstamming en de andere
beschermingscriteria van de Antiracisme wet blijken, kregen de benaming “gevoelige
persoonsgegevens” en voor deze informatie geldt een bijzonder regime. In principe is het
verboden deze gegevens te verwerken, al voorziet de wet in een aantal uitzonderingen. 281
E.2. Praktische toepassing
175. Naast het zwijg - en eventuele liegrecht van de sollicitanten (supra, nr. 56), heeft het
recht op privacy s.l. nog een andere praktische toepassing in de context van de etnische
discriminatie tijdens de aanwerving. Meer bepaald om tegemoet te komen aan de
informatieasymmetrie met betrekking tot de gegevens in verband met de sollicitatie (supra, nr.
140-143 en nr. 156). De WVP geeft aan de personen wiens gegevens worden verwerkt,
ongeacht de duurtijd waarvoor ze worden bewaard, een aantal rechten. Zo moet er bij de
aanwerving aan de kandidaat meegedeeld worden dat hij op grond van art. 9 WVP een recht
277 Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming
van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer
van die gegeven, Pb.L. 23 november 1995, 281.
278 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking
van persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993. Zoals gewijzigd door de Wet van 11 december 1998 tot omzetting
van de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de
bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het
vrij verkeer van deze persoonsgegevens, B.S. 3 februari 1999. Hierna Wet Verwerking Persoonsgegevens.
279 Zie voor een grondige bespreking D., DE BOT, Verwerking persoonsgegevens, Brugge, Kluwer, 2001, 403. en
F., HENDERICKX, “Gegevensbescherming en het nieuw uitvoeringsbesluit van de Wet van 8 december 1992:
enkele aandachtspunten voor het personeelsbeleid”, Or. 2001, 187-198.
280 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 244. Met verwijzing naar D., DE BOT, Verwerking persoonsgegevens, Brugge,
Kluwer, 2001, 131.
281 Art. 6, § 1 en 2 Wet Verwerking Persoonsgegevens.
93
op mededeling, verbetering en verwijdering van de gegevens heeft die over hem worden
bijgehouden. Daarnaast moet ook de identiteit van de werkgever en het doeleinde van de
verwerking ter kennis worden gebracht, bijvoorbeeld op het uniforme sollicitatieformulier dat
door alle kandidaten moet worden ingevuld.
176. Deze bepalingen zouden een rol kunnen spelen met betrekking tot de verzameling van
bewijsmateriaal omtrent feiten die het bestaan van discriminatie tijdens de
sollicitatieprocedure kunnen doen vermoeden. Sollicitanten kunnen immers op grond van de
WVP de persoonsgegevens die de werkgever over hen verzamelde, hun dossier of minstens
een deel ervan, laten meedelen. 282 Art. 1 Wet Verwerking Persoonsgegevens bepaalt dat
onder persoonsgegevens alle informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare
natuurlijk persoon moet worden begrepen. Hieronder kunnen ook de beoordelingen van de
sollicitant vallen, als het dossier waarin deze zich bevinden als “bestand” in de zin van art. 1
(3) WVP wordt beschouwd . 283 Met betrekking tot de verbeteringsmogelijkheid moet de
kanttekening gemaakt worden dat dit geld in verband met de objectieve persoonsgegevens en
niet in verband met beoordelingen die volgens de sollicitant niet gunstig genoeg waren. 284 Uit
de rechtspraak blijkt dat van deze mogelijkheden haast nooit gebruik werd gemaakt door
sollicitanten. 285
282 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 249. en C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.
Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent,
Larcier, 2004, 428-429.
283 Er bestaat nog geen zekerheid over de toegankelijkheid van alle gegevens uit het dossier. Het is niet de
bedoeling om deze problematiek te bespreken, dit zou het bestek van deze verhandeling te buiten gaan. C.,
BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na
de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 428-429. Met verwijzing naar Cass. 16 mei 1997, JTT
1997, 779. D., DE BOT, Verwerking persoonsgegevens, Brugge, Kluwer, 2001, 43-44. F., HENDERICKX,
“Gegevensbescherming en het nieuw uitvoeringsbesluit van de Wet van 8 december 1992: enkele
aandachtspunten voor het personeelsbeleid”, Or. 2001,189. I., Renodeyn, “Het persoonlijk dossier van de
werknemer en de bescherming van de privacy”, Or. 1994, 18-26.
284 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 250.
285 Supra, voetnoot 284. C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de
Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 429-430.
94
177. Gelet op de tegemoetkoming die deze bepalingen bieden aan de ongelijke
toegankelijkheid van de gegevens omtrent de sollicitatieprocedure en het belang ervan in het
licht van de bewijslast van etnische discriminatie bij de aanwerving, zouden sollicitanten
beter moeten worden gewezen op de praktische toepassing en voordelen van de rechten uit de
WVP. Men kan dit zonder problemen opnemen in de verplichte mededelingen aan de
sollicitant die nu al in de WVP opgenomen zijn. In Afdeling IV zullen een aantal bijkomende
voorstellen worden gedaan opdat men nog beter aan de informatieasymmetrie tegemoet zou
kunnen komen (infra, nr. 203-212).
95
Afdeling IV.
Actiemiddelen
178. In de vorige afdeling werden de huidige juridische oplossingen voor het maatschappelijk
probleem van etnische discriminatie tijdens de aanwerving en hun impact hierop besproken
(infra, nr. 58-177). Door deze analyse kwamen ook een aantal pijnpunten en zwaktes aan het
licht. Er moeten vragen gesteld worden bij de rechtshandhaving en – bescherming, gelet op de
beperkte controle op de naleving van de discriminatiewetgeving. Voorts wordt bij inbreuken
de toegang tot de rechter nog steeds bemoeilijkt door de bewijslast die op de slachtoffers rust.
Ondanks de verschuiving van de bewijslast en de lijst van mogelijke bewijsmiddelen, zorgt de
informatieasymmetrie ervoor dat de slachtoffers van discriminatie het instellen van een
vordering vaak niet zien zitten. Hierdoor boeten de voorziene maatregelen omtrent de
rechtsbescherming en de sanctioneringsmechanismen natuurlijk in aan doeltreffendheid. Ze
verliezen hun afschrikkend karakter. Men moet zich ook afvragen of de huidige wetgeving
wel tegemoet kan komen aan de schaalvergroting en grensoverschrijdende aspecten van de
problematiek, die de europeanisering en internationalisering met zich meebrengen. Er moet
dan ook worden bekeken wat de toekomst ons nog aan oplossingen zou kunnen brengen. Aan
de hand van een rechtsvergelijkende studie wordt de mogelijke evolutie van de actiemiddelen
tegen etnische discriminatie bij de aanwerving bekeken. Meer bepaald hoe de wetgever
beleidsmatig (infra, nr. 179-201) en op het vlak van de procesvoering (infra, nr. 202-269)
verder zou kunnen ingrijpen om tegemoet te komen aan de geschetste problemen en om de
diversiteit op de werkvloer nog te vergroten.
§ 1. Beleidsinitiatieven
179. De discriminatiewetgeving van 2003 en 2007 heeft duidelijk een invloed op de
aanwervingsprocedure. Al is het nog niet helemaal duidelijk wat de concrete impact van deze
regelgeving zal zijn op de etnische discriminatie bij de werving en selectie en daaruit volgend
op de tewerkstellingsgraad van allochtonen in de praktijk. Er zijn nog geen cijfergegevens
bekend, maar er mag toch van uit gegaan worden dat hun relatieve arbeidsmarktpositie op zijn
minst stabiel zal blijven. Ongeacht de uiteindelijke impact op de praktijk staat wel vast dat de
hervormingen van de discriminatiewetgeving en de initiatieven rond diversiteit slechts een
begin zijn. De wetgever mag niet stilzitten en zal verder aan de weg van gelijke kansen
moeten bouwen. In deze paragraaf zullen een aantal beleidsinitiatieven voorgesteld en
geanalyseerd worden (infra, nr. 180-201). Er wordt ingegaan op een in het oogspringend
96
actiemiddel die de discriminatie in de eerste fase van de sollicitatie zou kunnen aanpakken
(infra, nr. 180-191) en op de proactieve praktijktests om inbreuken aan het licht te brengen en
te sanctioneren (infra, nr. 192-201).
A. Verzekeren van anonimiteit
180. Vooraleer in te gaan op het systeem van naamloze sollicitaties moeten er enkele
bemerkingen worden gemaakt. Alhoewel in verscheidene landen met het idee van naamloze
CV‟s gespeeld wordt en er verscheidene testprojecten lopen of recent zijn afgesloten, moet er
op het gebrek aan uiteenzettingen in de rechtsleer gewezen worden. Er zijn een aantal
krantenartikels en studies, zowel uit België als uit het buitenland en zowaar enkele internet
blogs van advocaten te vinden. Naar gepubliceerde analyses blijft het echter zoeken. Het idee
lijkt in de rechtsleer nauwelijks te leven. Dit moet in het achterhoofd gehouden worden bij het
lezen van deze korte bespreking, aangezien het gebrek aan bronnen er naar alle
waarschijnlijkheid een impact op heeft.
181. Uit verscheidene studies is gebleken dat een groot deel van de werkgevers bij het eerste
selectiemoment op basis van de ingestuurde CV‟s rekening houden met de naam van de
kandidaten. 286 Om de etnische discriminatie in het vroegste stadium van de
aanwervingsprocedure tegen te gaan, wordt het idee van de verplichte anonieme sollicitatie,
van de anonieme of naamloze CV bekeken. Er zal uitgelegd worden wat er precies onder
“anoniem solliciteren” verstaan wordt en wat de eventuele voor - en nadelen zijn (infra, nr.
182-185), waar en hoe dit systeem al geïmplementeerd werd (infra, nr. 186-188) en tot slot
wordt er bekeken of dit systeem iets zou kunnen betekenen in de strijd tegen etnische
discriminatie op Europees niveau (infra nr.189-191).
286
M., CARLSSON, D. - O., ROOTH, Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An Experimental Study
of Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for the Study of Labor, 2008,
www.vxu.se/ehv/filer/forskning/cafo/wps/Nek_wp2_09.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
97
A.1. Anoniem solliciteren
182. Wanneer men verwijst naar de term “anoniem solliciteren”, doelt men op het systeem
van de depersonalisering van de eerste fase van het aanwervingsproces. Er is al herhaaldelijk
op de slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen in ons land gewezen en de correlatie met de
etnische discriminatie bij de aanwerving. Uit studies blijkt dat allochtone kandidaten reeds bij
de eerste fase van een sollicitatieprocedure met discriminatie geconfronteerd worden.
Sollicitanten met een niet - Westers klinkende naam maken in heel Europa veel minder kans
om uitgenodigd te worden voor een sollicitatiegesprek dan hun medekandidaten met een
Westerse naam. 287 De beperkte doorstroming van personen van niet - Westerse origine naar
de verdere fases in het selectieproces heeft uiteraard een negatieve invloed op hun kans op
aanwerving.
183. Een manier om aan deze preliminaire etnische discriminatie het hoofd te bieden is de
invoering van een systeem van anoniem of naamloos solliciteren. Dit kan naar andere
discriminatiegronden uitgebreid worden door de invoering van de volledig
gedepersonaliseerde sollicitatie. Dit systeem houdt in dat in het begin van het proces de
gevoelige persoonsgegevens niet bekend worden gemaakt aan de werkgever. Zo kan deze een
volledig objectief onderscheid, een niet gekleurde keuze maken tussen de kandidaten. Hierbij
zullen de naam, het geslacht, de leeftijd, het geboorteland,…, gegevens die ernaar verwijzen
niet worden vermeld bij de kandidatuurstelling. Nadat de werkgever de kandidaten
geselecteerd heeft die hij voor een gesprek wil uitnodigen of naar de tweede fase wil
doorsturen, worden de verzwegen gegevens aan hem bekend gemaakt. Van een volledig
anonieme selectie kan immers gelet op het intuitu personae karakter van de
arbeidsovereenkomst geen sprake zijn. 288
184. In Zweden werd er tussen 2004 en 2006 een studie op poten gezet rond de “anonymous
application procedures” of “AAP”‟s. 289 Men vertrok van de wijdverspreide veronderstelling
dat een eerste naamloze en anonieme sollicitatiefase een positieve impact zou hebben op de
287 M., CARLSSON, D. - O., ROOTH, Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An Experimental Study
of Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for the Study of Labor, 2008,
www.vxu.se/ehv/filer/forskning/cafo/wps/Nek_wp2_09.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
288 K., NEVENS, Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-
anoniem-cv-de-sollicitant-als.html (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
289 O., ÅSLUND, O., NORDSTRÖM SKANS, Do anonymous job application procedures level the playing field?,
Uppsala, IFAU, 2007, www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
98
aanwerving van allochtonen of toch minstens op hun doorstroming naar een volgende ronde.
Men wou de praktische gevolgen, de effectiviteit en efficiëntie van deze anonieme
sollicitatieprocedures nagaan, aangezien er daarover tot op dat moment weinig of geen
informatie te vinden was. Uit de resultaten bleek dat het gebruik van deze AAP inderdaad een
impact had op het aantal kandidaten van vreemde origine dat werd uitgenodigd voor een
gesprek. Zowel autochtone als allochtone kandidaten werden uitgekozen voor de verdere
gesprekken. Bij de testgroep waarvan alle gegevens wel bekend waren, bleek dat personen
van een vreemde origine veel minder vaak op gesprek mochten gaan. Zowel procentueel
gezien ten opzichte van de autochtone kandidaten van hun groep als in vergelijking met het
aantal allochtone kandidaten uit de AAP groep. Een anonieme eerste selectieronde vergroot
dus wel degelijk de kansen van personen van vreemde origine om door te gaan naar een
volgende ronde. Men onderzocht ook of de doorstroming omwille van de anonieme eerste
selectiefase van deze kandidaten een impact heeft op hun uiteindelijke job kansen. Uit de
resultaten bleek dat het positieve effect van de naamloze sollicitatie in de volgende fases
ongedaan gemaakt wordt. De vergrote doorstroming van personen van vreemde origine
resulteert niet in meer jobs voor allochtonen.
185. Er zou enkel een positieve impact zijn op de eerstelijnsdoorstroming, waardoor het
uiteindelijke effect van de invoering van dit systeem op de etnische discriminatie bij de
aanwerving dus op zijn best marginaal te noemen is. Daarnaast is de administratieve
rompslomp ook een veel gehoord tegenargument. Uit de studie bleek dat de dienst die
verantwoordelijk was voor de eerste selectie op basis van de CV‟s van de kandidaten een
grotere administratieve last had dan wanneer de procedure normaal verliep. Er werden een
aantal manieren uitgeprobeerd om de anonimiteit van de kandidatuurstellingen te verzekeren,
van het afdekken of handmatig verwijderen van de gevoelige persoonsgegevens tot het
gebruik van speciale sollicitatieformulieren. Het gebruik van uniforme formulieren, van
specifiek ontworpen CV‟s bleek de beste oplossing. 290 Er kan opgeworpen worden dat vele
bedrijven reeds gebruik maken van uniforme sollicitatie formulieren en dat een aanpassing
van deze reeds bestaande documenten dus niet onoverkomelijk zou zijn.
290 O., ÅSLUND, O., NORDSTRÖM SKANS, Do anonymous job application procedures level the playing field?,
Uppsala, IFAU, 2007, www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
99
A.2. Toepassingen van het systeem
186. Een eerste wetgevend initiatief rond anoniem solliciteren werd in ons land genomen. Het
K.B. van 25 april 2005, dat van kracht ging op 16 oktober 2005, voerde een anonieme
procedure in voor de aanwerving van federaal contractueel personeel en voor de promotie van
statutaire ambtenaren. 291 De federale overheidsdiensten gebruiken voor de werving van
contractueel personeel de databank die het selectiebureau van de overheid daarvoor ter
beschikking stelt. Selor maakt hiervoor gebruik van anonieme CV‟s, dit wil zeggen dat
diegene die de kandidaten selecteren voor verdere gesprekken en tests niet op de hoogte zijn
van de gevoelige persoonsgegevens. 292 Deze regelgeving geldt enkel voor de rekrutering van
het contractueel personeel van de federale overheid en dus niet in verband met hun statutair
personeel. Met betrekking tot de privésector werden nog geen gelijkaardige bepalingen
ingevoerd, vooral omwille van het feit dat het systeem van anonieme CV‟s enkel inwerkt op
de eerste fase van de selectie en dat nogal wat bedrijven er daardoor tegen gekant zijn. 293 In
2005 werd wel een wetsvoorstel in deze zin ingediend dat de werkgevers wou verplichten
eerst een anonieme selectieronde te organiseren opdat de competenties van de sollicitanten
objectief beoordeeld zouden kunnen worden. De behandeling van dit voorstel werd beëindigd
door de ontbinding van de kamers. 294 In Brussel is er een testproject met anonieme CV‟s in
enkele bedrijven uit de privésector aan de gang. 295
187. Waar Duitsland en Spanje totaal geen interesse tonen in een systeem van anonieme CV‟s
en Nederland de keuze over de CV‟s aan de werkgevers overlaat, is er in het Verenigd
Koninkrijk en Frankrijk meer rond te doen. In Het Verenigd Koninkrijk liep een praktijktest
als proefproject. Men kwam tot de conclusie dat er bij de overheid waar men gebruik maakt
291 K.B. van 25 april 2005 tot vaststelling van de voorwaarden voor de indienstneming bij arbeidsovereenkomst
in sommige overheidsdiensten, B.S. 6 oktober 2005.
292 Art. 4 K.B. van 25 april 2005.
293 R., NACZYK, Solliciteren we straks allemaal anoniem? ,www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-
allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010). en K., NEVENS, Het anonieme CV: de sollicitant als
eunuch, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-de-sollicitant-als.html (Laatst geconsulteerd
op 15 maart 2010).
294 Wetsvoorstel van 3 mei 2005 betreffende de werving en de selectie van werknemers ingediend door mevrouw
PEHLIVAN, F., Senaat 2004-05, 3-1179/1,7.
295 X, Cerexhe start experiment met anoniem cv,www.brusselnieuws.be/artikels/politiek/cerexhe-start-
experiment-met-anonieme-cv (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
100
van standaard CV‟s, minder discriminatie voorkomt. 296 Frankrijk was het eerste land waar de
verplichting van anonimiteit in de eerste selectiefase in de privésector wettelijk werd
geregeld. Een wetgevend initiatief was na de rellen en opstand van de allochtonen jongeren in
de Franse banlieues in 2005 onontbeerlijk. 297 De overheid probeerde in de Wet Gelijke
Kansen tegemoet te komen aan de achterstelling van deze jongeren op de arbeidsmarkt. 298
Naast de invoering van een “contrat première embauche” dat later werd geschrapt, bepaalde
art. 24 van de wet dat bedrijven waar meer dan 50 werknemers tewerkgesteld waren, moesten
voorzien in een systeem van anonieme CV‟s. De noodzakelijke uitwerking op grond van een
decreet is er door de tegenkanting van de bedrijven nooit gekomen. Hierdoor bleven de wet en
de uitvoering van de verplichting in de praktijk dode letter. 299 Een aantal bedrijven, zoals
L‟Oréal, Accor en Axa, voerden het systeem vrijwillig in en in 2008 herlanceerde president
Sarkozy het idee van de anonieme CV. Er loopt nu een experiment in een aantal
departementen, waar bedrijven op vrijwillige basis aan kunnen deelnemen. 300
A.3. Synthese
188. Het mag duidelijk zijn dat verscheidene lidstaten de mogelijkheden van het anoniem
solliciteren aan het aftasten zijn. Er mag verwacht worden dat de resultaten in Frankrijk
overeen zullen komen met wat reeds bekend was: een verbetering van de kansen van
allochtonen om uitgenodigd te worden voor een volgende ronde en geen of een marginaal
effect op het uiteindelijke aantal jobs waarvoor allochtonen worden aangeworven. De vraag
stelt zich dan ook of een initiatief op Europees niveau zich opdringt of op zijn minst
aanbevelenswaardig is. We moeten ons ook afvragen of er in België werk zou moeten
296 R., NACZYK, Solliciteren we straks allemaal anoniem? ,www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-
allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
297 Zie voor meer informatie: J., SUK, “Discrimination at will: job security protections and equal employment
opportunity in conflict”, 60 Stan. L. Rev. 92 (2007).
298 Wet Gelijke Kansen nr. 2006-396 van 31 maart 2006 (FR).
299 J., SUK, “Discrimination at will: job security protections and equal employment opportunity in conflict”, 60
Stan. L. Rev. 103 (2007). en R., NACZYK, Solliciteren we straks allemaal anoniem?
,www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010). K.,
NEVENS, Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-
de-sollicitant-als.html (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
300 L., VAN EECKHOUT, Relance du CV anonyme, outil de lutte contre la discrimination à l’embauche,
www.lemonde.fr/societe/article/2009/11/03/relance-du-cv-anonyme-outil-de-lutte-contre-la-discrimination-a-l-
embauche_1261942_3224.html (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
101
gemaakt worden van regelgeving omtrent de naamloze en anonieme eerste fase van de
selectie in de privésector.
189. Zoals reeds vermeld is de impact van het anoniem solliciteren beperkt. CV‟s die
oorspronkelijk niet zouden worden bekeken of waarvan de kandidaten sowieso niet zouden
worden uitgenodigd omwille van etnisch discriminerende overwegingen, zullen wel in
overweging genomen worden. Ondanks de resultaten van de verscheidene tests die stellen dat
de diversiteit in bedrijven door deze maatregel niet vergroot wordt, moet het systeem toch
overwogen worden. Het aanpakken van discriminatie in het aanwervingsproces is omwille
van de aanwervingsvrijheid en de beperkte controlemogelijkheid van overheidswege op het
hele gebeuren, geen gemakkelijke opdracht. Een combinatie van verschillende maatregelen,
die inwerken op de verschillende fases van de selectie, zou een gedeeltelijke oplossing
kunnen bieden. Het lijkt niet wenselijk om het systeem aan de lidstaten op te dringen. Het zou
deel kunnen uitmaken van een pakket aanbevelingen vanuit de Europese Unie, opdat de
lidstaten de verschillende mogelijkheden in de strijd tegen etnische discriminatie bij de
aanwerving op zijn minst tegen elkaar zouden kunnen afwegen.
190. Wat België betreft staat niets een invoering van het systeem op niveau van de private
sector in de weg. In verband met de aanwerving van het contractueel personeel werkt de
federale overheid al volgens het principe van anonimiteit, dit kan door getrokken worden naar
de gemeenschappen en gewesten. Verder zijn er al een aantal grote bedrijven die werken met
een standaard sollicitatieformulier. Een verplicht gebruik is dus niet ondenkbaar. De
depersonalisering van CV databases, zoals de KISS databank van de VDAB, is ook een
mogelijke denkpiste. De gevoelige persoonsgegevens van de werkzoekenden kunnen
eenvoudig weg verborgen gehouden worden voor de werkgevers. Het hoeft ook niet om een
onmiddellijk algehele invoering te gaan. Er kan gedacht worden aan de invoering van de
anonimiteit van het eerste contactmoment bij de aanwerving als voorwaarde voor het krijgen
van een overheidsopdracht en dit als deel van een uitgebreidere diversiteitclausule. Of in
navolging van Frankrijk kan men het systeem verplicht invoeren in grote bedrijven vanaf 50
werknemers, in overeenstemming met de vereiste van een ondernemingsraad. Zo blijven de
K.M.O.‟s buiten schot. Dat is aan te raden aangezien de administratieve last die met zo‟n
verplichting gepaard kan gaan naar alle waarschijnlijkheid op veel tegenwind zou stuiten.
102
191. Er valt ook iets te zeggen voor de uitwerking van een algemeen kader, op grond van
overleg van de sociale partners, in een algemeen verbind verklaarde C.A.O.. Men kan dan de
mogelijkheid voorzien om dit verder in te vullen per sector. Het is immers niet ondenkbaar
dat in een aantal sectoren waar reeds veel allochtonen aan de slag zijn, minder nood zal zijn
aan zo een systeem en dat er in bepaalde sectoren veel tegenkanting zal komen. Op die manier
kan men proberen in te spelen op de eisen van de werkgevers en de noden van de kandidaat -
werknemers. Zo wordt ondertussen het debat aangewakkerd, wat de publieke bewustwording
over discriminatie en gelijkheid van kansen enkel ten goede zal komen.
B. Proactieve praktijktests
B.1. Algemeen
192. De praktijktest en het gebruik ervan om het bestaan van discriminatie te doen
vermoeden, als bewijsmiddel werd reeds besproken (supra, nr. 147, nr. 153-155 en nr. 159).
De waarde van praktijktests als bewijsmiddel is niet te onderschatten, maar ze zouden ook
proactief kunnen worden ingezet om de discriminatiewetgeving beter afdwingbaar te maken.
Er wordt momenteel immers niet voorzien in een controlemechanisme. Waar de naleving van
de sociale wetten door middel van inspecties gecontroleerd worden, zouden proactieve
praktijktests een rol kunnen spelen als middel om bedrijven die etnisch discrimineren bij de
aanwerving op te sporen en te bestraffen.
193. De invoering van een proactief gebruik van de praktijktests is niet zo vanzelfsprekend als
men zou kunnen denken. Aan het gebruik van praktijktests als bewijsmiddel ging in de
parlementaire voorbereiding van de Antidiscriminatiewet een hevige discussie vooraf.
Alhoewel de term op zich niet werd gebruikt in de discriminatiewetten van 2007, werden er
bemerkingen rond de appreciatiebevoegdheid van de rechter geuit. Er werd in 2007
herhaaldelijk op gewezen dat van een proactieve controle geen sprake kon zijn. Men stelde
het volgende: “de wet van 25 februari 2003 heeft nooit een mogelijkheid of een basis gegeven
om de praktijktesten te gebruiken als een soort van methode om discriminaties proactief te
gaan opsporen. De praktijktest kadert volledig binnen de bewijslastregeling, en zou dus maar
kunnen worden aangewend, naar aanleiding van een concreet (vermoed) geval van
103
discriminatie”. 301 Verder benadrukte men dit nog eens: “Het ontwerp biedt dan ook niet de
minste legitimiteit aan praktijken waarbij men op grond van de “patroonmethode”
vermeende discriminaties proactief en lukraak zou willen gaan opsporen, vooraleer zich een
concreet geval van vermoedelijke discriminatie heeft”. 302
Op grond van de Antiracismewet
kan men een proactieve praktijktest om de naleving van de discriminatiewetgeving te
controleren dus niet verantwoorden. Wil men hiervan gebruik maken, dan zal er een nieuw
wetgevend initiatief nodig zijn.
B.2. Uitwerking
194. De proactieve praktijktest als maatregel ter controle van de naleving van de
Antiracismewet, om discriminatie bij de aanwerving in het algemeen tegen te gaan en zo de
diversiteit op de werkvloer te bevorderen, kan verschillende vormen aannemen. De
monitoring zou beperkt kunnen blijven tot het sturen van CV‟s van controlepersonen die in
alle opzichten met elkaar vergelijkbaar zijn met de uitzondering van hun origine. Men kan de
kandidaten ook effectief laten deelnemen aan de interviews. Er gaan stemmen op om
“Proactieve Sociale Inspecties” of proactieve praktijktests door beëdigde ambtenaren in te
voeren, eventueel met ondersteuning van het CGKR. 303 Dit doet denken aan de zelfstandige,
eigen onderzoeksbevoegdheid die het Franse HALDE, als orgaan voor gelijke behandeling in
de zin van art. 13 Rasrichtlijn, heeft (supra, nr. 166-167 en nr. 170). 304 Maar dan aangepast
opdat het zou kunnen kaderen in het burgerlijke luik waar in België de nadruk op ligt.
301 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of
xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric
Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 71.
302Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie
ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric Libert.,
Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 79.
303 S., ZEMNI, Belgische Marokkanen: een stap verder. Analyse en vergelijking van het onderzoek om de
Marokkaanse gemeenschappen in België beter te leren kennen, www.kbs-frb.be.
304 S., LATRAVERSE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.
Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field, 2008, 91-94,
www.non-discrimination.net/content/media/2007-FR-Country%20Report%20Final.pdf (Laatst geconsulteerd op
23 februari 2010).
104
195. Waar het HALDE de nodige onderzoekmaatregelen kan verzoeken van alle diensten van
de overheid, kan men in het kader van de proactieve praktijktests ook denken aan een
uitbreiding van de bevoegdheden van de inspectiedienst voor het toezicht op de sociale
wetten. In plaats van een proactieve inspectiedienst in het leven te roepen, kan men de
uitwerking van dit controlemechanisme aan de bestaande sociale inspectie voor het toezicht
op de sociale wetten overlaten. De desbetreffende inspecteurs hebben reeds een ruime
ambtshalve bevoegdheid en weten hoe ze daar deontologisch gezien mee moeten omgaan. 305
Daarnaast geniet zij reeds veel aanzien op het vlak van de controle van de sociale wetten. De
Antiracismewet heeft inzake etnische discriminatie een grote impact op de
arbeidsbetrekkingen. Bijgevolg is een uitbreiding van de bevoegdheden van de sociale
inspectie in die zin niet ondenkbaar.
196. In het licht van de Antiracismewet kan men denken aan een vaste sanctionering door
middel van administratieve geldboetes. Dit in tegenstelling tot bevoegdheid die de inspectie
normalerwijze heeft. De bepalingen van de wetten waarvan ze momenteel de correcte
toepassing controleren, worden strafbaar gesteld door middel van een geldboete en/of
gevangenisstraf. In de praktijk gebeurt de correctionele vervolging door de arbeidsauditeur
niet zo vaak. Er wordt veel gekozen om de zaak te seponeren en in die gevallen kan de
Directeur - Generaal van de Juridische Studiedienst van de FOD WASO een administratieve
geldboete opleggen. 306 Als men het strafrechtelijke luik van de Antiracismewet niet wenst aan
te passen, kan men inzake discriminatie kiezen voor een bijkomende, alternatieve
bevoegdheid voor de sociale inspectie. Dat zou neerkomen op een beboeting van de bedrijven
indien aan de hand van een praktijktest wordt vastgesteld dat er sprake is van een
ongeoorloofd onderscheid en de werkgever tijdens de inspectie niet kan aantonen dat de niet -
selectie van de allochtone controlepersoon bij de praktijktest op objectieve redenen steunt.
Men zou, zoals nu reeds het geval is, ook de mogelijkheid krijgen om vooraleer de Directeur -
Generaal uitspraak doet, de verweermiddelen aan de Studiedienst te kennen te geven. Voor de
beboete werkgevers zou er ook in een beroepsmogelijkheid bij de arbeidsrechtbank worden
voorzien.
305 Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, B.S.8 december 1972.
306 X, Administratieve geldboeten, www.meta.fgov.be/detailA_Z.aspx?id=788 (Laatst geconsulteerd op 13 april
2010). Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op
sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971.
105
197. Een andere optie is om de belangengroepen die in de Antiracismewet werden aangeduid
de mogelijkheid te geven om proactieve praktijktests te organiseren en zo hun
onderzoeksbevoegdheid uit te breiden (supra, nr. 170). In de Verenigde Staten van Amerika
heeft men zowel aan de individuele controle personen - de testers - wiens CV voor een
praktijktest werd doorgestuurd naar de werkgever, als aan de non - profit en niet
gouvernementele organisaties die het initiatief nemen voor de praktijktests, een
procesbevoegdheid gegeven die uitsluitend gebaseerd is op het resultaat van de praktijktest. 307
198. Zowel de testers als de organisaties kunnen bijgevolg een rechtsgeschil aanhangig
maken. Hiervan werd tot op heden niet vaak gebruik gemaakt. In 1990 werd in Colombia een
geschil aanhangig gemaakt, bekend als de Fair Employment Council v BMC Marketing zaak.
De eisers waren twee studenten van Afrikaanse origine die als tester fungeerden en de niet
gouvernementele non - profit antidiscriminatie organisatie waarvoor zij werkten. De
verweerder was een lokaal kantoor van een wijdverspreid uitzendbureau waar de praktijktest
plaatsgevonden had. Zij selecteerden, interviewden en wierven uiteindelijk de twee studenten
van Europese origine aan die de testpartners waren van de niet gekozen Afrikaanse studenten.
Zij vormden dus een controle groep van de praktijktest. Er werd uiteindelijk een schikking
overeengekomen. Het uitzendkantoor betaalde een schadevergoeding aan de organisatie en
beloofde dat ze de discriminerende praktijken zou stopzetten. 308
307 M. JR., BENDICK, “Situation testing for employment discrimination in the United States of America”,
Horizons stratégiques 2007/3, nr. 5, 30,
www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=HORI&ID_NUMPUBLIE=HORI_005&ID_ARTICLE=HORI_005_0
017 (Laatst geconsulteerd op 19 april 2010). Met verwijzing naar R., BOGGS, J., SELLERS, M. JR., BENDICK, “Use
of testing in civil rights enforcement”, in M., FIX, R., STRUYK (eds.), Clear and convincing evidence:
Measurement of discrimination in America, Washington, Urban Institute Press, 1993, 345-376. en M.,
LANDEVER, “Tester standing in employment discrimination cases under 42 USC 1981”, Cleveland State
University Law Review 1993, nr. 41, 381. en M., YELMOLINSKY, “Filling en enforcement void. Using testers to
uncover and remedy discrimination in hiring for lower skilled, entry-level jobs”, University of Michigan Journal
of Law Reform 1993, nr. 26, 404-459.
308 M. JR., BENDICK, “Situation testing for employment discrimination in the United States of America”,
Horizons stratégiques 2007/3, nr. 5, 30-31,
www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=HORI&ID_NUMPUBLIE=HORI_005&ID_ARTICLE=HORI_005_0
017 (Laatst geconsulteerd op 19 april 2010).
106
199. Door de invoering van een gelijkaardig systeem in de Belgische rechtsorde, zouden de
belangengroepen inzake etnische discriminatie de bijkomende bevoegdheid kunnen krijgen
om - los van de eventuele toestemming van de slachtoffers- op te treden in rechtsgeschillen
waar er geïdentificeerde slachtoffers zijn (supra, nr. 161 en nr. 164). Hun
onderzoeksbevoegdheid zou op deze manier ook worden uitgebreid. Er kan ook gedacht
worden aan de combinatie van dit mechanisme met de eerder uitgewerkte
bevoegdheidsuitbreidingen van het CGKR op het vlak van hun onderzoeksbevoegdheid en de
transactievoorstellen (supra, nr. 166-167).
B.3. Synthese
200. De inzetting van de sociale inspecteurs of van de belangengroepen, die in art. 31 en 32
Antiracismewet werden aangeduid, voor de organisatie van proactieve praktijktests hebben
beiden hun voor - en nadelen. De optie in verband met de sociale inspectie kan zeker
bijdragen tot de doeltreffendheid en het afschrikkend karakter van de Belgische
sanctioneringsmechanismen. Art. 12 Rasrichtlijn roept dan weer op tot de bevordering van de
dialoog met niet - gouvernementele organisaties die een rechtmatig belang hebben bij de
bestrijding van discriminatie. Wanneer zij de bevoegdheid zouden krijgen om proactieve
praktijktests te organiseren, zal dit de dialoog uiteraard bevorderen. Daarnaast zou dit ook
bijdragen tot een betere rechtshandhaving - en bescherming. Beide systemen kunnen leemtes
opvullen die er momenteel in de wetgeving zijn.
201. Terwijl de sociale inspectie reeds een ruime ambtshalve bevoegdheid heeft, deinst men
er vaak voor terug om niet - gouvernementele organisaties uitgebreide bevoegdheden, zeker
inzake proactieve controles, te geven. Men wil hun macht binnen de perken houden,
aangezien de overheidscontrole op hun handelingen niet zo vanzelfsprekend is. Dat zij enkel
de mogelijkheid zouden hebben om een rechtsvordering in te stellen op basis van de
resultaten van de controles zou een geruststelling moeten zijn. Ze kunnen geen geldboetes
opleggen, hun macht blijft beperkt. Omtrent de uitbreiding van de bevoegdheid van de sociale
inspecteurs kan men opwerpen dat zij - of toch zeker de Directeur - Generaal van de
Juridische Studiedienst van de FOD WASO - de bevoegdheid zouden krijgen om zonder meer
administratieve geldboetes op te leggen. Deze geldboetes liggen vaak hoger dan de in de
Antiracismewet opgenomen forfaitaire schadevergoedingen. Een beperking van de hoogte van
de boetes inzake etnische discriminatie bij de aanwerving, dringt zich dan ook op. Er moet
wel worden gewezen op de beroepsmogelijkheden van de beboete werkgevers. Zoals werd
107
opgemerkt in verband met de anonieme sollicitaties, zal ook een dergelijk voorstel in het
huidige klimaat, gelet op de parlementaire voorbereidingen, naar alle waarschijnlijkheid een
storm aan protest doen opwaaien. Ook hier is een geleidelijke uitbreiding van de
bevoegdheden, zowel van de sociale inspectie als van de belangengroepen, aangewezen.
§ 2. Procesvoering
202. Nieuwe wetgevende initiatieven om etnische discriminatie te voorkomen en de
diversiteit in bedrijven te vergroten zijn belangrijk, maar er mag niet uit het oog verloren
worden dat de procesrechtelijke aspecten van de strijd tegen discriminatie minstens even
substantieel zijn. Men moet er dus voor zorgen dat ook op het niveau van de rechtsgeschillen
aan verbetering en verdere ontwikkeling gedacht wordt. Wil men doeltreffende, evenredige en
afschrikkende sancties blijven nastreven, dan zal er in de toekomst aan de procedureregels
gesleuteld moeten worden. Er werd reeds gewezen op de mogelijkheid om de bevoegdheid
van de belangengroepen op procedureel vlak te vergroten (supra, nr. 168-170 en nr. 197-199).
Er wordt ook gedacht aan de tegemoetkoming aan de infoasymmetrie tussen de partijen en
daaruit volgend de vergemakkelijking van de bewijsvoering (infra, nr. 203-212) en aan de
invoering van “class action” procedures (infra, nr. 213-269).
A. Tegemoetkomingen aan de informatieasymmetrie
203. Ondanks inspanningen met betrekking tot de verschuiving van de bewijslast, blijft de
bewijsvoering voor de slachtoffers van etnische discriminatie tijdens de
aanwervingsprocedure vaak problematisch. De informatieasymmetrie zorgt ervoor dat zelfs
het aanbrengen van feiten die de discriminatie kunnen doen vermoeden in bepaalde gevallen
bijzonder moeilijk is. Het zal voor het slachtoffer vaak kostelijk zijn om het bewijs van deze
feiten te verzamelen, terwijl de werkgever sowieso over heel wat documenten beschikt omdat
hij de selectie organiseerde (supra, nr. 140-141). De hiervoor geschetste beleidsmaatregelen
kunnen daar gedeeltelijk aan tegemoetkomen (supra, nr. 192-201). Ook de bepalingen uit de
WVP kunnen enig soelaas bieden (supra, nr. 175-177) Het mag duidelijk zijn dat dit
voornamelijk lapmiddelen zijn.
108
204. Er is nood en vraag naar een goed uitgewerkt mechanisme dat er voor zorgt dat
slachtoffers en van discriminatie beschuldigde personen op dezelfde voet aan een proces
beginnen. Een systeem dat de uitwisseling van informatie omtrent de sollicitatie verzekert. Zo
zou bewijsmateriaal dat cruciaal is voor de bewijsvoering en vaak wordt achtergehouden of in
handen is van de verweerder of een derde, bijvoorbeeld een selectie - of uitzendbureau,
openbaar gemaakt worden. 309 Het slachtoffer zou op deze manier eveneens beschikken over
de beoordelingen van zijn CV, motivatiebrief en gesprekken. Hij zou inzage kunnen krijgen
in zijn testuitslagen en de conclusies die men hieraan koppelde. Het zou voor hem minder
belastend zijn om zijn vordering te onderbouwen, wat de drempel voor de toegang tot de
rechter dan weer verlaagt.
205. Alhoewel het belangrijk is de informatieasymmetrie te ondervangen, moet men ook
rekening houden met de negatieve effecten die een te ruim en te belastend systeem van
openbaarmakingsverplichtingen met zich mee zou brengen. Men moet ook vermijden dat er
misbruik van het systeem wordt gemaakt. Het kan niet de bedoeling zijn om zomaar alle
gegevens opvorderbaar te maken. Denk maar aan de gegevens van andere kandidaten. Er
moet in een beperking worden voorzien, zodat enkel welbepaalde, relevante informatie
openbaar gemaakt zal worden. Er zijn een aantal buitenlandse technieken die als
inspiratiebron kunnen dienen. Er zal kort ingegaan worden op de voorgestelde
openbaarmaking tussen de procespartijen inzake het Europese mededingingsrecht (infra, nr.
206-207), op de Amerikaanse Rule 26 FRCP (infra, nr. 208) en op de questionnaire procedure
van art. 65 Race Relations Act 1976 uit het Verenigd Koninkrijk (infra, nr. 209-210).
309 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, 5,http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
109
A.1. Bestaande tegemoetkomingen
206. De Europese Unie is bezig met de uitwerking van een aantal mechanismen die het
bekomen van schadevergoedingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht moeten
vergemakkelijken. 310
Eén van de problemen in deze materie is de informatieasymmetrie. Men
stelde daarom een systeem van minimale openbaarmaking tussen de procespartijen voor. Er
werden een aantal maatregelen vooropgesteld om de openbaarmaking mogelijk te maken en
tegelijkertijd misbruiken te voorkomen Men stelt dat de toegang tot het bewijsmateriaal
gebaseerd zal moeten zijn op “fact-pleading”. Hiermee doelt men op het mechanisme waarbij
een partij het voor haar redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal heeft overlegd dat
voldoende is om haar vordering te onderbouwen en bewijsmateriaal voor de staving van haar
vordering noemt dat zich in de macht bevindt van de wederpartij. 311
207. Uit het aangevoerde bewijsmateriaal moeten plausibele redenen blijken om te vermoeden
dat men schade leed door de inbreuk van de verweerder. De waarschijnlijkheid van de
vordering en de evenredigheid en noodzakelijkheid van het verzoek tot openbaarmaking
zullen een strikte rechterlijke toets moeten doorstaan. De rechter zal enkel in de specifieke
omstandigheid wanneer het slachtoffer op geen enkele andere manier over het bewijsmateriaal
kan beschikken, de bevoegdheid krijgen om aan de partijen of derden de openbaarmaking van
strikt omschreven categorieën bewijsmateriaal te bevelen. 312
Een op dezelfde principes
gebaseerd systeem inzake de openbaarmaking van gegevens omtrent de aanwerving moet niet
enkel in overweging genomen. Dit moet, gelet op de overeenkomsten tussen de problematiek
van de informatieasymmetrie inzake het mededingingsrecht en de discriminatiewetgeving,
zeker worden aangeraden.
310 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
311 Art. 6, 1 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de
handhaving van de intellectuele - eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 157
312 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, 5-6, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
110
208. In de Verenigde Staten van Amerika heeft men voorzien in drie mogelijkheden om
bewijsmateriaal te vergaren. Rule 26 FRCP voorziet vooreerst in een bekendmakingsplicht.
De partijen moeten bepaalde gegevens die de vorderingen ondersteunen vrijwillig meedelen.
Het gaat bijvoorbeeld om relevante documenten en namen van getuigen. Men kan hiertegen
wel bezwaar aantekenen. Verder kunnen de partijen zelf een informeel onderzoek voeren en
een formeel onderzoek vorderen. Het formeel onderzoek naar relevante feiten, ambtshalve
door de rechter of op vraag van een partij, kan zowel een plaatsbezoek, ondervraging als een
bevel tot overlegging van de stukken inhouden.313 Deze mogelijkheden zijn verwant aan de
openbaarmaking tussen de procespartijen en zouden om dezelfde redenen nuttig kunnen zijn
met betrekking tot de discriminatie bij de sollicitatie. Er moet worden opgemerkt dat deze
technieken in de Amerikaanse context van onderzoek en bewijsvoering moeten gezien
worden. De partijen brengen in Amerika in grote mate zelf het bewijsmateriaal aan. 314 Men
zal in Europa dus eerder de bekendmakingsplicht en een bevel tot overhandiging van bepaalde
documenten moeten overwegen.
209. In het Verenigd Koninkrijk werd een compleet verschillend mechanisme uitgewerkt. In
plaats van een processuele techniek van openbaarmaking, werd er voor gekozen om personen
die menen gediscrimineerd te zijn de mogelijkheid te geven om uitleg te vragen over de
gebeurtenissen aan diegene die de vermeende inbreuk pleegde. Wie denkt gediscrimineerd te
zijn, zal een standaardformulier kunnen invullen. Hierin beschrijft men de gebeurtenissen en
vraagt men aan de geadresseerde of deze akkoord is dat de feiten een discriminatie
uitmaakten. De geadresseerde wordt gevraagd om uit te leggen waarom hij het er al dan niet
mee eens is en in welke mate de factor etnische afstamming zijn gedrag beïnvloedde. 315 Dit
gebeurt voor er sprake is van een rechtsgeschil en geeft de slachtoffers bijgevolg de kans om
een weloverwogen beslissing te nemen over het optreden in rechte en later eventueel een goed
313 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 24-26.
314 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 23.
315 The Home Office and The Department For Education and Employment, Asking questions under the
provisions of section 65 of the Race Relations Act 1976 as amended by the Race Relactions (Amendment) Act
2000,www.equalityhumanrights.com/uploaded_files/rr65_questionnaire.pdf (Laatst geconsulteerd op 1 mei
2010) .
111
onderbouwde vordering in te stellen. De antwoorden van de geadresseerde kunnen namelijk
als bewijsmiddel gebruikt worden. 316
210. Deze “questionnaire procedure” werd in art. 65 Race Relations Act 1976 aangeduid als
“help for aggrieved persons in obtaining information”. Art. 65 (2) (b) bepaalt dat als de
rechter meent dat de geadresseerde van de questionnaire doelbewust en zonder gegronde
reden nagelaten heeft binnen een termijn van acht weken te antwoorden of dat de antwoorden
ontwijkend zijn, hij hieruit alles dat hij “just and equitable” - juist en billijk - acht kan
afleiden. De rechter kan op basis hiervan dus concluderen dat er effectief gediscrimineerd
werd. Het hoeft niet te verbazen dat er hiervan inzake de etnische discriminatie bij de
aanwerving reeds gebruik werd gemaakt door afgewezen sollicitanten. 317 Zo verkrijgt men
immers de schriftelijke visie van de werkgever over de gebeurtenissen en zal hij moeten
verduidelijken in welke mate etnisch discriminerende overwegingen hebben meegespeeld bij
de selectieprocedure en uiteindelijke beslissing om de kandidaat niet aan te werpen.
A.2. Synthese
211. De kans is groot dat elk van deze systemen in België een positieve impact zou hebben op
de informatieasymmetrie die er momenteel met betrekking tot de aanwervingsprocedure
heerst. Als aanvulling op de mogelijkheid om op grond van de WVP zijn dossier of minstens
een deel ervan te laten meedelen, zouden de sollicitanten naar Engels voorbeeld ook kunnen
beschikken over informatie omtrent de beoordelingen van de verschillende gesprekken en
testen. Op die manier kunnen ze eveneens een zicht krijgen op de gebruikte criteria en de
redenen voor de niet aanwerving. Dit zou de rechtsbescherming zowel op het vlak van de
toegang tot de rechter als met betrekking tot de bewijsvoering verbeteren. Gekoppeld aan de
mogelijkheid van de rechter om de discriminatie vast te stellen wanneer men doelbewust geen
of een vaag antwoord geeft, is dit een sterk instrument om de rechtspositie van slachtoffers
van rassendiscriminatie bij de sollicitatie te verbeteren. Men moet ook overwegen om aan het
niet, vaag of bevestigend beantwoorden van de vragenlijst een weerlegbaar vermoeden van
discriminatie te koppelen (supra, nr. 169-170). Op deze manier zal het slachtoffer geen ander
bewijsmateriaal meer moeten aanbrengen en krijgt de werkgever die niet discrimineerde de
kans om dit te bewijzen.
316 Art. 65 (2) (a) Race Relations Act 1976 as amended by the Race Relations (Amendment) Act 2000. Hierna
Race Relations Act 1976.
317 King v The Great Brittain-China Centre, Industrial Relations Law Reports (UK) 1991, 513.
112
212. De openbaarmaking tussen procespartijen heeft als voordeel dat dit onder toezicht van de
rechter zal gebeuren. Men zal hierdoor als slachtoffer over meer informatie beschikken dan
bij de questionnaire procedure aangezien de werkgever verplicht zal kunnen worden de
beoordeling van de sollicitant en andere interne documenten te overhandigen. Hij zal niet
louter zijn visie erover moeten weergeven. Er wordt in ruil echter ook meer bescherming
geboden aan diegene die verplicht wordt om gegevens mee te delen. Niets staat de invoering
van beide systemen in de weg. De voordelen wegen veel zwaarder door dan de bedenkingen
rond de inmenging in de bewijsvoering of de mogelijke misbruiken.
B. Naar een Amerikaans systeem van class actions?
213. Naast deze tegemoetkomingen voor de informatieasymmetrie, wordt bekeken of de
procesvoering rond etnische discriminatie bij de aanwerving door middel van een systeem van
class actions, een vorm van collectieve acties, verbeterd kan worden. Class actions zijn
momenteel een hot item in Europa. Men is ondertussen volop bezig om een class action
systeem uit te werken in het consumentenbeschermingsrecht. Daarnaast maken een aantal
lidstaten reeds gebruik van een vorm van collectieve vorderingen. In de Verenigde Staten van
Amerika wordt al lang voorzien in deze mogelijkheid. Men maakt hiervan ook gebruik inzake
de etnische discriminatie in arbeidsbetrekkingen en in het bijzonder bij de aanwerving.
Omtrent de rechtsvergelijking wordt verwezen naar de bemerkingen die in de vorige afdeling
zijn gemaakt (supra, nr. 82).
214. De vraag of dit systeem in België en Europa zou kunnen bijdragen tot de
afdwingbaarheid van de discriminatiewetgeving en het doeltreffend en afschrikkend karakter
van de door de lidstaten voorziene sancties dringt zich dan ook op. Er zal uitgelegd worden
wat er onder het begrip “class action” verstaan moet worden (infra, nr. 215-218) en waarom
deze mogelijkheid precies werd voorzien (infra, nr. 219-226). Vervolgens zal worden
ingegaan op de class action in de Verenigde Staten van Amerika en de ontwikkelingen in
Europa (infra, nr. 227-243). Er zal meer bepaald stilgestaan worden bij de initiatieven van de
Europese Unie (infra, nr. 245-249) en de systemen die door de afzonderlijke lidstaten werden
uitgewerkt (infra, nr. 250-254). Verder wordt bekeken wat er in België van procestechnieken
werd voorzien om het aantal procespartijen uit te breiden en de mogelijkheid voor
rechtspersonen om namens (een groep) natuurlijke personen op te treden. (infra, nr. 255-260).
Tot slot wordt bestudeerd of de invoering van een systeem van class actions inzake de
113
procesvoering rond etnische discriminatie bij de aanwerving moet worden overwogen (infra,
nr. 261-269).
B.1. Class actions
215. Vooraleer in te gaan op de mogelijkheden die de class action procedure kan bieden
inzake etnische discriminatie, zal uitgelegd worden wat er precies onder verstaan moet
worden en wat het verschil is met het huidige collectieve actierecht van de belangengroepen
(infra, nr. 216-218). Daarna zal het nut van deze proceduremogelijkheid worden besproken
(infra, nr. 219-226).
B.1.a. Algemeen
216. Een class action kan vertaald worden als een collectieve actie of beter, als een collectief
vorderingsrecht. Simplistisch gesteld kan een class action procedure omschreven worden als
een procedure die wordt ingeleid door één of meer personen in naam van een grotere groep -
de “class”. 318 De leden van zo een groep hebben een gelijk belang bij de vordering omdat ze
zich in dezelfde toestand, in een gelijkaardige situatie bevinden. Ze kunnen gelijke
aanspraken laten gelden ten aanzien van de verweerder omdat deze hen in een bepaalde
situatie op dezelfde manier behandelde. 319 Een voorbeeld hiervan zijn alle allochtone
kandidaten die tijdens de aanwervingsprocedure op een etnisch discriminerende manier
behandeld werden. De basistechniek bestaat er in dat de eisen van al deze personen tegen een
bepaalde verweerder in één geding gebundeld worden. Wie de rechtsvordering instelt doet dit
zodoende in eigen naam en namens de andere mogelijke slachtoffers of gedupeerden. Men
vraagt dan voor zichzelf rechtsherstel, maar ook voor alle andere personen die door een
gelijke of vergelijkbare gedraging of handeling van de verweerder getroffen werden.
217. De “representatieve” of “vertegenwoordigende” eiser, diegene die de verweerder
dagvaardt omwille van tekortkomingen, gaat er dus van uit dat hij of zij niet de enige is die
zich in deze situatie bevindt. Hij verzoekt daarom ook rechtsherstel voor de anderen. De eisen
van de groep komen overeen met die van de representatieve eiser. De eiser omschrijft de
318 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 825.
319 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 29. en M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa.
Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 825.
114
leden van de groep, de potentiële mede - slachtoffers. Ze hoeven niet te worden
geïdentificeerd aangezien ze geen actieve rol in het geding spelen. Wie de eiser in rechte
vertegenwoordigt, zal ook de belangen van de groep verdedigen. De beslissing van de rechter,
voornamelijk in verband met de vergoeding van de geleden schade, is bindend voor de gehele
groep. 320 De omvang van de totaal uitgekeerde schade zal worden beïnvloed door het aantal
leden van de groep. De techniek van class action procedures kan over een zeer ruim
toepassingsgebied worden toegepast om tegemoet te komen aan massaschadeclaims. Ook bij
de geschillen met betrekking tot de etnische discriminatie tijdens een aanwervingsprocedure
zal men er gebruik van maken. Dit is vooral in de gevallen waar er een discriminerend
aanwervingsbeleid wordt vermoed.
218. Men mag deze collectieve vordering niet verwarren met het collectieve actierecht dat aan
bepaalde instanties werd gegeven inzake discriminatie. Daarbij krijgt een belangengroep de
bevoegdheid om, mits toestemming van het geïdentificeerde slachtoffer, op te treden in
rechtsgeschillen. Ze kregen deze bevoegdheid van de wetgever inzake geschillen die hun
statutair doel aanbelangen en waarbij zij geen persoonlijk en rechtstreeks belang hebben
(infra, nr. 255, nr. 257-259). 321 322 Zij treden op in het algemeen belang, ook in de gevallen
waar ze een slachtoffer bijstaan als tweede eisende partij. Er is hierbij nooit sprake van een
vordering in naam van een groep geïdentificeerde of potentiële slachtoffers.
B.1.b. Nut
219. Het is ondertussen duidelijk wat een class action procedure precies inhoudt, maar even
belangrijk is te weten wat de voordelen zijn van de invoering van deze procedure. Er zal dan
ook worden ingegaan op de algemene doelstellingen van de class actions in de Verenigde
Staten van Amerika, opdat kan uitgelegd en begrepen worden waarom er moet overwogen
worden om dit systeem ook in Europa en/of België met betrekking tot de etnische
discriminatie in te voeren (infra, nr. 260-269). Samengevat, beoogt de class action procedure
de toegang tot de rechter te verzekeren, de efficiëntie van de geschillenbeslechting te
320 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 29.
321 Art. 18 Gerechtelijk Wetboek.
322 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 1.
115
verhogen en de vereenvoudiging te bewerkstellingen. Daarnaast wordt het ook ingesteld als
beleidsinstrument. 323
220. In bepaalde gevallen, waaronder in discriminatie zaken, worden slachtoffers of
belanghebbenden afgeschrikt om een vordering in te stellen. Zij het omwille van de potentiële
financiële gevolgen van de uitspraak, de kosten die het geding op zich met zich meebrengt of
omwille van de bewijsmoeilijkheden. Een discriminerend aanwervingsbeleid kan een hele
hoop mensen treffen, zeker als het om grote internationale firma‟s gaat. Toch worden er
weinig procedures opgestart. Dit ligt aan het feit dat de afdwinging van het recht op gelijke
behandeling ongeacht de etnische afstamming vaak een principekwestie is. De afzonderlijke
vorderingen hebben meestal slechts een marginale monetaire waarde en bovendien zijn de
slaagkansen moeilijk te voorspellen. De class action procedure kan hiervoor een oplossing
bieden.
221. Zij zorgt ervoor dat de toegang tot de rechter gemakkelijker wordt. De vorderingen van
alle slachtoffers worden samengevoegd waardoor de kosten per persoon lager zijn en men ook
over meer middelen beschikt om het proces te financieren. Gelet op de omstandigheid dat de
verwerende firma vaak over een groot budget beschikt, kan de class action ook als
procedurele techniek worden ingeschakeld om de machtverhoudingen tussen de eisers en de
verweerder uit te balanceren. Onder het motto “vele kleintjes maken een groot”, kan men de
slachtoffers dus aanmoedigen om niet bij de pakken te blijven zitten. 324 Ook in de discussies
omtrent de collectieve vorderingen in België komt vaak de bezorgdheid terug dat de toegang
tot de rechter effectief wordt verhinderd door het gebrek aan financiële middelen en motivatie
inzake principiële of maatschappelijk relevante thema‟s. Zoals inzake discriminatie en
consumentenbescherming. 325
222. De bijzondere vorm van samenvoeging van vorderingen zorgt ervoor dat de procedure
wordt vereenvoudigd. Het feit dat de beslissing bindend is voor de gehele groep die benadeeld
werd, verhoogt de efficiëntie van de rechterlijke macht. Dit kan niet alleen de gerechtelijke
achterstand ten goede komen, maar zorgt er ook voor dat de individuele geschillen in verband
met gelijklopende feitelijke situaties niet op tegenstrijdige wijze beslecht worden door
verschillende feitenrechters. Ondanks de mogelijkheid om pre - judiciële vragen te stellen aan
323 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 3-5.
324 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 3.
325 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 4.
116
het Hof van Justitie in verband met materies die betrekking hebben op de Rasrichtlijn, is het
niet ondenkbaar dat er in afwachting van dergelijke vragen tegenstrijdige uitspraken worden
gedaan in de verscheidene lidstaten over gelijkaardige geschillen.
223. De kans dat een gelijkaardige ongeoorloofde gedraging bij de aanwerving door firma‟s
in verschillende lidstaten tot tegenstrijdige uitspraken zou leiden is reëel. Denk maar aan het
ongeoorloofd aanwervingsbeleid van eenzelfde internationaal bedrijf met vestigingen over de
hele Europese Unie. Ondanks de verplichte richtlijnconforme interpretatie van de
onderscheiden nationale wetten, zorgt de appreciatiebevoegdheid van de rechter ervoor dat er
zelfs in gelijkaardige geschillen in één lidstaat tegenstrijdige beslissingen kunnen genomen
worden. Als voorbeeld kan de beoordeling in concreto van de feiten die het bestaan van een
etnische discriminatie doen vermoeden, worden gegeven.
224. Dat de gerechtskosten door deze proceduremogelijkheid beperkt worden, zoals de
erelonen van de advocaten en de kostprijs van de deskundigenonderzoeken, hoeft niet te
verbazen. 326 In de Verenigde Staten van Amerika is de class action procedure ook belangrijk
als beleidsinstrument. Het wordt gebruikt om bepaalde regelgeving te handhaven en op grond
van de precedentenleer nieuw recht te ontwikkelen. Dit speelt in België noch in het merendeel
van de andere landen van de Europese Unie. Los van de techniek van precedentenwerking, is
het systeem een krachtig wapen in de strijd tegen onder andere discriminatie. Waar
werkgevers er nu niet voor terugdeinzen om door middel van een systematische etnisch
discriminerende aanwerving telkens opnieuw een - voor hen - beperkte schade toe te brengen
aan de kandidaten, kan de dreiging van een bundeling van de vorderingen van alle slachtoffers
een enorm ontradend effect hebben.
225. Hiervan wil men in België en bij uitbreiding Europa liever geen gebruik maken. Men wil
de rechtshandhaving niet aan private spelers overlaten. 327 Toch zijn de eerste “private”
mechanismen - zij het in zeer beperkte mate - reeds in werking. Zo is er het collectieve
actierecht die een aantal belangengroepen kregen in het licht van de Ras - en Kaderrichtlijn.
Dit actierecht werd ongetwijfeld ingevoerd om de drempel voor de rechtstoegang te verlagen,
maar er gaat toch zeker ook een afschrikkend effect van uit.
326 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 3.
327 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 4-5.
117
226. Het mag duidelijk wezen, de class action procedure zou heel wat voordelen kunnen
opleveren. Toch mag niet uit het oog verloren worden dat deze techniek ontwikkeld is in een
volledig ander rechtskader dan het onze. Er komen dan ook verscheidene kritieken en
bemerkingen bovendrijven die de invoering van zo een systeem in de weg zouden kunnen
staan (infra, nr. 261-265). Er zal bij een eventuele implementatie in de Europese rechtsorde
rekening gehouden moeten worden met de beoogde resultaten, zonder de beperkingen, de
grenzen van ons rechtskader uit het oog te verliezen.
B.2. Verenigde Staten van Amerika
227. Als men een invoering in Europa wil analyseren, moet men oog hebben voor de
uitwerking van de class action mogelijkheid in haar land van oorsprong. Nadat er wordt
ingegaan op de theorie, de uitwerking in de Amerikaanse wetgeving (infra, nr. 228-233),
zullen enkele voorbeelden inzake etnische discriminatie bij de aanwerving uit de rechtspraak
besproken worden (infra, nr. 234-243) Op die manier kan later duidelijker worden wat de
voor - en nadelen van deze procedure zijn of de invoering ervan in België en Europa
overwogen moet worden. Het is niet de bedoeling om de Amerikaanse class action procedure
hier volledig uit de doeken te doen. Er zal enkel ingegaan worden op de grote lijnen. 328
228. De class action procedure wordt sinds 1938 geregeld in Rule 23 van de Federal Rules of
Civil Procedure en werd sindsdien enkele keren gewijzigd. 329 330 331 De Rule 23 FRCP voegt
een speciale toepassing van de procedures van samenvoeging en tussenkomst in, opdat bij een
groot aantal partijen de procedure overzichtelijk zou kunnen verlopen. Deze class action
procedure is een uitzondering op het “due process” beginsel dat inhoudt dat een rechterlijke
beslissing enkel bindend is voor een persoon als hij op voorhand op de hoogte werd gebracht
en een minstens reële kans heeft gekregen om zich te verdedigen. Men voerde deze
328 Voor meer informatie, zie G., CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het
Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 200.
329 Hierna FRCP.
330 Class Action Fairness Act van 18 februari 2005, Pub. L. 109-2, 119 Stat. 4 (2005).
331 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 6-8. en M., PIERS, “Class actions. Verenigde
Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr.
171, 827.
118
mogelijkheid in om de procesefficiëntie te verhogen, de effectieve toegang tot de rechter te
vrijwaren en algemener, om rechtvaardigheid na te streven. De class action procedure kan wel
enkel toepassing vinden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. 332
229. De rechter moet eerst nagaan of een partij een vordering kan instellen in naam van een
grotere groep personen met gelijklopende grieven en belangen. Hiervoor moet de
representatieve eiser, dit is de “lead plaintiff” of “class representative”, bewijzen dat voldaan
werd aan de vier cumulatieve ontvankelijkheidvoorwaarden van Rule 23, a FRCP. Zodat de
meest gerede partij zou optreden in naam van alle potentiële slachtoffers, van alle mogelijke
eisers. 333 Een eerste voorwaarde is deze van de “numerosity”, dit wil zeggen dat de groep uit
zoveel leden moet bestaan dat een samenvoeging van de afzonderlijke vorderingen
onmogelijk is. Een class action procedure is dus enkel ontvankelijk indien er geen andere
mogelijkheid is. De “onmogelijkheid” waarnaar wordt verwezen, wordt in de rechtspraak niet
als een absolute onmogelijkheid ingevuld. Het is voldoende dat de samenvoeging bijzonder
moeilijk is. Er kan rekening gehouden worden met het aantal eisers, de geografische spreiding
van hun woonplaatsen, de aard van de vordering en de - financiële - haalbaarheid ervan.
230. De commonality vereiste stelt dat het merendeel van de rechtsvragen en feiten voor de
groepsleden gemeenschappelijk moeten zijn. Indien slechts één vraag of één groep
feitengegevens gemeenschappelijk zijn en deze doorslaggevend zijn voor de beslissing, dan is
dat voldoende. 334 De rechter zal hieromtrent de vordering, het verweer en de bewijsvoering
inhoudelijk moeten bestuderen. Voorts is er de voorwaarde van de typicality, dit wil zeggen
dat de eis representatief moet zijn voor de gehele groep. 335 Zij moet ontstaan zijn uit
gelijkaardige of gelijke feiten en gegrond zijn op een parallelle redenering. De
vertegenwoordigers van de eisers moeten tot slot, om te voldoen aan de voorwaarde van de
adequasy kunnen aantonen dat zij bekwaam zijn om de volledige groep passend te verdedigen
en dat ze hetzelfde resultaat nastreven.
332 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 7-8. en M., PIERS, ibid..
333 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 7-8. en M., PIERS, ibid.. met verwijzing naar J., Brondsteen, O., Fiss,
“The Class Action Rule”, Notre Dame L. Rev. 202-03, Vol. 78, 1419-1454.
334 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 9.
335 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 10.
119
231. Vervolgens moet bekeken worden of de class action procedure op basis van Rule 23, b
FRCP verantwoord is. Rule 23, b FRCP somt een aantal situaties op waarbij de procedure
toegelaten is. Dit is het geval als het inleiden van individuele vorderingen de belangen van de
verweerder of andere groepsleden zou kunnen schaden. 336 337 Bijvoorbeeld wanneer dit zou
leiden tot strijdige en niet met elkaar verzoenbare rechterlijke beslissingen of wanneer het
risico tot insolvabiliteit te groot zou zijn. Ook een “civil rights class action” of class action op
grond van de grondrechten is toegelaten. 338 Dit is wanneer het gedrag van de verweerder de
gehele groep aanbelangt en daarom een collectieve vordering nodig is. 339 Tot slot kan men
een class action certificeren als de gemeenschappelijke feiten en rechtsvragen belangrijker
zijn geworden dan de individuele vorderingen en rechtsvragen. De class action procedure
zorgt dan voor een betere afwikkeling. 340 De achterliggende reden voor de maatregel is in dit
geval de kosten - en tijdbesparing. 341
232. De rechter zal in zijn beslissing tot certificatie nagaan of er in een concreet geval aan
deze voorwaarden wordt voldaan. 342 Dit is een beslissing over de procedurevorm, die
genomen wordt alvorens een oordeel ten gronde wordt genomen. 343 De certificatie leidt enkel
tot een procedure ten gronde volgens de principes van de class action als het dienstig is voor
de partijen en/of het gerechtelijk systeem. Het vormt immers een uitzondering op het
336 Rule 23, b, 1 FRCP.
337 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 11.
338 Rule 23, b, 2 FRCP.
339 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 12.
340 Rule 23, b, 3 FRCP.
341 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 13.
342 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 8.
343 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 827.
120
rechtsbeginsel van de “due process”. 344 De rechter omschrijft bij zijn certificatie beslissing de
groepsleden op basis van objectieve criteria opdat men later kan onderzoeken wie effectief
door de beslissing ten gronde gebonden is. 345 Hij zal ook hun eisen weergeven. 346 Hij stelt
een “class counsel” aan, een advocaat of groep advocaten, die de class vertegenwoordigt. Zij
zullen de eisers die bij de inleiding van de vordering niet gekend zijn, verdedigen. 347 348 De
verschillende “gronden” voor class action procedure hebben een weerslag op de kennisgeving
aan de potentiële groepsleden en de opt - out (supra, nr. 231, infra, nr. 233). 349
233. De rechter mag in het geval van een class action procedure op grond van Rule 23, b, 1 en
2 FRCP de leden van de groep in kennis stellen. Hij is daar niet toe verplicht en dit hoeft ook
niet voor elk lid afzonderlijk te gebeuren. 350 De groepsleden zijn sowieso gebonden door de
rechterlijke beslissing, aangezien ze verplicht deelnemen aan de procedure. De rechters
wijken hiervan in de praktijk soms wel af. 351 Bij een class action procedure op grond van
Rule 23, b, 3 FRCP moet de rechter alle leden van de groep die mits redelijke inspanningen
onderscheiden kunnen worden, afzonderlijk verwittigen. Voor wat de anderen betreft moet de
best mogelijke kennisgeving worden gekozen. 352 Deze verplichte verwittiging wordt
ingegeven door het feit dat deze leden kunnen kiezen om niet aan de procedure deel te nemen.
Dit wordt de “opt out” genoemd. 353 Doen ze dit niet dan zijn ze gebonden door de rechterlijke
beslissing. Er moet dus geen afzonderlijke beslissing worden genomen voor elk individueel
geval.
234. Er zijn in de Amerikaanse rechtspraak tal van voorbeelden van class actions inzake
discriminatie te vinden. Zij het inzake geslachtsdiscriminatie, discriminatie van personen met
een handicap, etnische discriminatie, discriminatie op grond van de geaardheid of een
344 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 8. en M., PIERS, ibid..
345 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 16.
346 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 14.
347 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 14.
348 Voor meer informatie zie: B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 14-15.
349 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 13.
350 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 16.
351 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 19-20.
352 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 17.
353 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 19.
121
combinatie van deze gronden. Ook inzake etnische discriminatie tijdens het
aanwervingsproces zijn er tal van voorbeelden te vinden. Er zal hier even worden stilgestaan
bij de Nelson v Wal - Mart Stores Inc. zaak. 354 Het geschil Gonzalez v Abercrombie & Fitch
Stores, Inc. is een ander voorbeeld. 355 Hierop zal niet verder worden ingegaan aangezien deze
vordering steunde op etnische discriminatie en op discriminatie op basis van fysieke
eigenschappen bij de aanwerving. 356 Wat opvalt is dat in de meeste gevallen er een einde aan
het rechtsgeschil komt doordat er een settlement of minnelijke schikking gesloten wordt.
235. De firma Wal - Mart is één van de vele Amerikaanse bedrijven die keer op keer de pers
halen omwille van hun discriminerende handelingen ten opzichte van werknemers. In de zaak
Nelson v Wal - Mart Stores Inc. ging het om discriminerende praktijken bij de aanwerving.
Kandidaten van Afrikaanse origine werden door een ondergeschikte firma, Wal - Mart
Transportation, afgewezen voor de functie van vrachtwagenchauffeur of werden ontmoedigd
om te solliciteren door het informele karakter van het selectiekanaal (supra, nr. 106-107 en nr.
149). In het hoofdkantoor werkte men namelijk een specifiek beleid uit voor de aanwerving
van nieuwe chauffeurs. Deze werden hoofdzakelijk gerekruteerd door de ongeveer acht
duizend werknemers die op dat moment als chauffeur in dienst waren. De chauffeurs
beschikten over “1-800 cards”, flyers die een gratis - “1-800” - telefoonnummer vermeldden.
Ze deelden de flyers uit aan potentiële kandidaten. Op deze steekkaarten stonden de minimum
vereisten waaraan kandidaten moesten voldoen. Wal - Mart maakte op bijna geen enkele
andere manier publiek bekend dat ze chauffeurs rekruteerden. De reeds aangeworven
vrachtwagenbestuurders vormden dus een eerste fase van het selectieproces. Zij maakten de
afweging aan wie de kaartjes werden gegeven en wie bijgevolg op de hoogte gebracht werd
van de openstaande betrekkingen.
236. De verdere selectie gebeurde op het hoofdkwartier. De lokale transportkantoren namen
de uiteindelijke aanwervingsbeslissing. Tussen januari 2000 en september 2005 werden
354 Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei 2007.
355 Gonzalez v Abercrombie & Fitch Stores, Inc., A&F California, Llc., A&F Ohio, Llc., Abercrombie & Fitch
Management, Co., N.D. California, Nos. 03-2817 SI, 04-4730, 04-4731,
www.afjustice.com/pdf/20050422_consent_decree.pdf (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).
356 Voor meer informative hierover, zie onder andere K., ZAKREWSKI, “The prevalence of “look”ism in hiring
decisions: how federal law should be amended to prevent appearance discrimination in the workplace”, 7 U. Pa.
J. Lab. & Emp. L. 431 (2005). en H., FLEENEN, “Looks sell, but are they worth the cost?: How tolerating looks -
based discrimination leads to intolerable discrimination, 83 Wash. U. L. Q. 1295 (2005).
122
ongeveer 4.000 chauffeurs aangeworven, waarvan maar zeven percent van Afrikaanse origine
was. Een studie van de American Trucking Association toonde aan dat over de gehele
Verenigde Staten van Amerika ongeveer vijftien percent van het totale aantal
vrachtwagenchauffeurs van Afrikaanse origine waren. Deze groep van personen waren bij de
firma Wal - Mart dus ondervertegenwoordigd. De eisers, T. Armstrong en D.T. Nelson,
voerden aan dat het informele selectiekanaal in combinatie met de subjectieve selectiecriteria
een disproportioneel nadelig effect op chauffeurs van Afrikaanse origine hadden. Zij stelden
een vordering in om de gehele groep van personen van Afrikaanse afstamming die vanaf 22
september 2001 solliciteerden, alsook diegene die ontmoedigd werden, te vertegenwoordigen
op grond van Rule 23, b, 2 FRCP. 357
237. Opdat een class action procedure wordt toegestaan, moet, zoals vermeld, aan een aantal
voorwaarden worden voldaan. De representatieve eisers voldeden aan de voorwaarden van
“numerosity”, “commonality”, “typicality” en “adequacy”. Wal - Mart wierp onder andere op
dat door de toevoeging van personen die nooit gesolliciteerd hadden, de class niet precies
genoeg was. Dat dit teveel giswerk vereiste om te certificeren. De rechter haalde aan dat in de
rechtspraak het gebruik van informele selectiekanalen reeds eerder tot de toelating van
ontmoedigde sollicitanten leidde. Hij stelde dat het gebruik hiervan voldoende werd bewezen.
De groep werd hierdoor ook niet te groot of onhandelbaar. De toevoeging werd immers
beperkt tot de Afrikaans - Amerikaanse vrachtwagenchauffeurs die aan de minimumvereisten
voldeden die Wal - Mart vooropstelde en konden aantonen dat ze ontmoedigd werden.
238. De representatieve eisers hadden rechtsvragen en feiten gemeenschappelijk met de
andere groepsleden net door het feit dat er een uniforme etnisch discriminerend
aanwervingsbeleid voor de functie van vrachtwagenbestuurder werd gevoerd. Er werd dus
voldaan aan de “commonality” voorwaarde. Dat er geen gecentraliseerd beleidsorgaan was
dat de aanwervingsbeslissing nam, deed daar geen afbreuk aan. De eisers konden namelijk
aantonen dat er tot twee keer toe op de impact van dit beleid werd gewezen en er suggesties
werden aangereikt om aanpassingen te doen opdat de ondervertegenwoordiging van
Afrikaanse Amerikanen zou worden aangepakt. De firma wilde hier niet op ingaan. Wal -
Mart argumenteerde dat er toch geen sprake van “commonality” kon zijn, omdat de
uiteindelijke beslissingen door de lokale kantoren werden genomen. De rechter stelde dat het
357 Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei 2007. en BBA,
Black truckers may pursue class action for Wal - Mart's failure to hire, court rules,
http://wakeupwalmart.com/news/article.html?article=842 (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).
123
gecentraliseerde beleid in deze zaak voldoende was om aan deze vereiste te voldoen. Hij
verantwoordde dit als volgt: "It is difficult to see why a large corporation should not be held
to account for instituting a centralized policy that harms a class of individuals just because
that policy allows managers to utilize subjective decision making.". 358
239. Verder argumenteerde de verweerder dat aan de “typicality” voorwaarde niet voldaan
kon worden omdat de geïdentificeerde eisers qua kwalificatie en feitenrelaas verschilden van
de omschreven class. Er werd besloten dat de eisen gebaseerd waren op het beleid dat Wal -
Mart voerde en op rechtstheorieën die voor de hele groep golden. Wal - Mart stelde ook dat
de representatieve eisers, die allebei solliciteerden voor de functie van vrachtwagenchauffeur
geen adequate vertegenwoordigers konden zijn voor diegene die ontmoedigd werden om te
solliciteren door het gevoerde aanwervingsbeleid. Dit argument werd op grond van
rechtspraak in de andere zin van de hand gedaan. De representatieve eisers zaten natuurlijk
wel in een verdere fase van het aanwervingsproces, maar de verweerder wierp niets op dat
aantoonde dat dit feitelijke verschil tot tegenstrijdige belangen zou geleden hebben tussen de
representatieve eisers en de vermelde deelgroep. De rechter stelde dat de class action op basis
van Rule 23 b, 2 FRCP verantwoord was, aangezien Wal - Mart “acted or refused to act on
grounds generally applicable to the class, thereby making appropriate injunctive relief or
corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole". 359
240. Op grond hiervan besliste de U.S. District Court van de Eastern District van Arkansas op
16 mei 2007 om de “civil rights” class action procedure op grond van de schending van Title
VII van de Civil Rights Act van 1866, 42 U.S. Code Section 1981 te certificeren. 360 De class
werd omschreven als alle Afrikaanse Amerikanen die gesolliciteerd hadden voor een job als
vrachtwagenchauffeur bij Wal - Mart sinds 22 september 2001 en alle kandidaten van
Afrikaanse origine die ontmoedigd werden om te solliciteren. De representatieve eisers
hadden punitive damages gevorderd, maar dit werd afgewezen. De rechter stelde dat hiervoor
een specifiek feitenonderzoek nodig is voor elk afzonderlijk lid van de groep en dat zo‟n
onderzoek “individualized and independant proof of injury to, and the means by which
discrimination was inflicted upon, each class member” vereist.
358 Supra, voetnoot 357.
359 Supra, voetnoot 357.
360 Rule 23, b, 2 FRCP.
124
241. De class action procedure werd beperkt tot de vordering van een “declaring and
injunctive relief” en “back pay”. Dit komt neer op de vordering tot vaststelling van het
bestaan van de discriminatie en de stopzetting ervan. Dit is vergelijkbaar met de
stakingsvordering uit art. 18 Antiracismewet. Onder “back pay” moet de uitbetaling van loon
verstaan worden die de kandidaten zijn misgelopen door de niet aanwerving op grond van
discriminerende overwegingen. Hiervoor wordt de periode vanaf de dag van de inleiding van
de vordering tot de datum van de uitspraak ten gronde in acht genomen. 361 Er moet op
gewezen worden dat in de Verenigde Staten van Amerika de effectieve aanwerving van een
gediscrimineerde kandidaat één van de sancties is om de rechtsbescherming te garanderen. 362
In deze context speelt de “back pay” natuurlijk ook een rol. 363
242. Uiteindelijk sloten ongeveer 4.500 slachtoffers zich aan bij de class action procedure.
Een uitspraak ten gronde kwam er niet, aangezien de rechter in 2009 een settlement
goedkeurde. De partijen kwamen overeen dat de firma 17,5 miljoen dollar in een fonds zou
storten om de slachtoffers te vergoeden en de proceskosten te dragen. Er werden 23
gediscrimineerde kandidaten aangeworven en in de toekomst zullen de andere class leden op
de hoogte gesteld moeten worden van openstaande betrekkingen. Daarnaast stemde Wal -
Mart er mee in om aanwervingsdoelen uit te werken zodat de firma aanwerft in
overeenstemming met de etnische diversiteit van de kandidaten en om meer moeite te doen
om minderheidsgroepen aan te werven. 364
243. Het voorgaande bevestigt zonder twijfel de reeds omschreven voordelen van de class
action procedure (supra, nr. 219-226). Het gaf alle slachtoffers van het Wal - Mart
aanwervingsbeleid de kans om hun rechten af te dwingen, waar zij dit in andere
omstandigheden om financiële redenen waarschijnlijk niet zouden gedaan hebben. Ook in
Europa zou een gelijkaardig systeem vruchten kunnen opbrengen. Niet alleen omwille van de
verlaagde drempel voor de toegang tot de rechter, maar evenzeer omwille van de geografische
361 X, Wages. Back pay, www.dol.gov/dol/topic/wages/backpay.htm (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).
362 The U.S. Equal Employment Opportunity Commission, Federal laws prohibiting job discrimination.
Questions and answers, www.eeoc.gov/facts/qanda.html (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).
363 Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei 2007. en BBA,
Black truckers may pursue class action for Wal - Mart's failure to hire, court rules,
http://wakeupwalmart.com/news/article.html?article=842 (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).
364 X, Walmart truckers to finally get paid?,
www.walmartwatch.com/blog/archives/wal_mart_truckers_to_finally_get_paid (Laatst geconsulteerd op 20 april
2010).
125
spreiding van de verschillende vorderingen tegen eenzelfde bedrijf. Gelet op de
grensoverschrijdende handel en diensten vestigen bedrijven zich immers over heel Europa.
Dit brengt veel regelgeving met zich mee en ook de antidiscriminatie wetgeving speelt op dit
vlak een rol. Bij de aanwerving van personeel in een andere lidstaat of een ander land zal
men, net zoals in de eigen rechtsorde, geen etnisch discriminerende overwegingen mogen
maken. Hanteert een internationaal bedrijf bijvoorbeeld toch discriminerende selectiecriteria,
dan zullen er naar alle waarschijnlijkheid veel slachtoffers zijn, verspreid over een aantal
landen. Een class action procedure waarbij al de individuele vorderingen gebundeld worden,
zou in zo‟n geval veel eenvoudiger en efficiënter zijn. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat
er reeds een aantal initiatieven bestaan inzake class actions, zowel uitgaande van de Europese
Unie als van de afzonderlijke lidstaten, zij het niet altijd specifiek in zake discriminatie.
B.3. Europa
244. Er zal bekeken worden op welke wijze de class action procedure reeds een intrede deed
in de Europese rechtsorde. Vooreerst zal stil worden gestaan bij de initiatieven uitgaande van
de Europese Unie zelf, die in de lidstaten geïmplementeerd zullen moeten worden (infra, nr.
245-249). Deze initiatieven geven aan waar de wetgever belang aan zal moeten hechten
inzake collectieve acties met betrekking tot de etnisch discriminerende praktijken. Vervolgens
wordt er ingaan op de reeds bestaande technieken in verscheidene lidstaten van de Europese
Unie (infra, nr. 250-254). De bestaande ontwikkelingen geven weer in hoeverre men in
Europa klaar is voor class actions. Verder zal worden ingegaan op de mogelijke collectieve
acties in België (infra, nr. 255-259), alhoewel moet worden benadrukt dat er in ons land van
een class action systeem nog geen sprake is.
B.3.a. Initiatieven van de Europese Unie
245. De Europese Unie en de afzonderlijke lidstaten vertonen al geruime tijd interesse in het
mechanisme van collectieve vorderingen. Deze interesse werd vooral ingegeven door de
vraag naar een efficiëntere vrijwaring van de belangen van een groep personen die met
gelijklopende feiten werden geconfronteerd en met gelijke of gelijkaardige rechtsvragen
zitten. Eén van de vormen die ondermeer inzake consumentengeschillen werd voorzien, is de
groepsvertegenwoordiging. Dit komt neer op een samenvoeging van de gelijklopende
vorderingen van de belanghebbenden in combinatie met de beslissing om zich allemaal door
eenzelfde vereniging te laten vertegenwoordigen. Met de Richtlijn 1998/27/EG van 19 mei
126
1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van
consumentenbelangen nam de Europese Unie een eerste initiatief tot de invoering van een
vorm van collectieve vorderingen.365 Er werden bepaalde instanties aangeduid die de
bevoegdheid kregen om een vordering in te stellen om de belangen van een groep
consumenten te beschermen die geconfronteerd werden met een schending van hun rechten.
366 Op de implementatie in de lidstaten zal hier niet verder ingegaan worden. Voor het bestek
van deze verhandeling is voornamelijk het bestaan van deze quasi class action mogelijkheid
van belang. 367 Belangrijker is het recentste initiatief van de Europese Unie. Men is volop
bezig aan de uitwerking van een private groepsvordering op Europees niveau in het
mededinging - en consumentenrecht.
246. In april 2008 werd een Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending
van de communautaire mededingingsregels uitgewerkt, waarover in maart 2009 een resolutie
werd gesloten. 368 369 Dit werd gevolgd door een Groenboek over collectief verhaal voor
consumenten in november 2008, waarin een voorstel voor een gerechtelijke procedure voor
collectief verhaal werd geformuleerd. 370 In beide voorstellen werd gewezen op de nood aan
een systeem voor de bundeling van individuele vorderingen. Men haalde aan dat men de
slachtoffers van inbreuken hiertoe de mogelijkheid moest bieden, gelet op de vaak
verbrokkelde en betrekkelijk geringe schade Naast deze strooischade speelt ook de
365 Richtlijn 1998/27/EG van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de
bescherming van consumentenbelangen, Pb.L. 1998, afl. 166, 51.
366 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 832-833.
367 Voor meer informatie, zie: M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende
beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 832-833.
368 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
369 Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels,
Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 26 maart 2009 over het Witboek betreffende
schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels (2008/2151(INI), P6_TA
(2009)0187, www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P6-TA-2009-
0187+0+DOC+PDF+V0//NL (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
370 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten,
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
127
omstandigheid dat de slachtoffers vaak worden afgeschrikt door de kosten, de lange duur, de
onzekerheid en de risico‟s die het instellen van individuele vorderingen met zich meebrengt.
371 Er werd vastgesteld dat ze vaak stuiten op hindernissen op het vlak van de toegang en de
doeltreffendheid. 372 Om deze redenen krijgen veel slachtoffers van inbreuken op de Europese
en nationale regelgeving momenteel geen compensatie.
247. Worden er wel individuele vorderingen ingesteld door een grote groep slachtoffers tegen
eenzelfde inbreuk, dan gaat dit vaak ten koste van de proceseconomie. 373 Het voorzien van
mechanismen om schikkingen te sluiten wordt dan ook aangemoedigd door de Europese
Unie. 374 Inzake consumentenbescherming wordt gepleit voor mechanismen die het mogelijk
maken voor een grote groep die door de praktijk van een handelaar schade lijden om een
daadwerkelijke schadeloosstelling te bekomen, ongeacht waar in de Europese Unie de
handelaar gevestigd is. 375 Men stelt voor om naast de slachtoffers, ook gekwalificeerde
organisaties het recht te verlenen om, namens de belanghebbenden, actie te ondernemen. 376
Dit kan eveneens bijdragen tot een vergemakkelijkte toegang tot de rechter en daaruit volgend
een betere rechtsbescherming. Deze overwegingen gelden eveneens voor inbreuken op het
principe van de gelijke behandeling
248. Bij grensoverschrijdende conflicten spelen de regels van internationaal privaatrecht.
Wanneer massavorderingen worden ingesteld door consumenten uit verschillende lidstaten
zou de rechtbank de contractuele verbintenissen van de diverse nationale wetgevingen van de
onderscheiden consumenten moeten doen gelden, wat voor praktische problemen zou kunnen
371 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, 4, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
372 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, 4,
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
373 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, 4, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
374 COM (2008) 165 definitief, ibid.11.
375 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, 4,
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
376 COM (2008) 794 definitief, ibid., 15.
128
zorgen. 377 Dit zou ook de efficiëntie en vereenvoudiging die met de class action procedure
wordt beoogd in het gedrang brengen. Als oplossing wordt voorgesteld om de wetgeving van
het land van de handelaar, van de meest betrokken markt of van de vertegenwoordigende
instantie aan te duiden in collectief - verhaal zaken. 378
249. Er wordt gewezen op het feit dat men voorzorgsmaatregelen moet nemen om te
vermijden dat bedrijven met waardeloze vorderingen en buitensporige kosten worden
opgezadeld. 379 De certificering van de vertegenwoordigende instantie, van de representatieve
eisers door de rechter moet de instelling van kansloze groepsvorderingen tegen gaan (supra,
nr. 232). 380 Men wil verhinderen dat er een aanklaagcultuur ontstaat door de mogelijkheid van
class action procedures zoals in de Verenigde Staten van Amerika het geval is. Daarom wordt
het gebruik van mechanismen zoals de punitieve schadevergoedingen en de
resultaatsgebonden honoraria van advocaten verworpen. 381 Ook met betrekking tot
discriminatie moet hiermee rekening gehouden worden. Men mag de belangen van de
verweerders niet uit het oog verliezen. De bemerking dat het Amerikaanse systeem niet
zomaar in onze rechtsorde kan en mag worden overgenomen (supra, nr. 226) , wordt dus
bevestigd. Men moet op zoek gaan naar een Europese class action procedure, waarvoor het
Amerikaanse systeem als vertrekpunt kan genomen worden.
B.3.b. Uitwerkingen in de Europese lidstaten
250. Los van de Europese initiatieven, hebben een aantal landen zelf een vorm van collectieve
vorderingen ingevoerd die vaak verregaander zijn dan de implementaties inzake
consumentenbescherming en beter aansluiten bij het Amerikaanse systeem van class action
procedures. Er zal kort ingegaan worden op de Nederlandse, Duitse en Zweedse maatregelen.
Alhoewel het rechtsvergelijkend onderzoek hoofdzakelijk beperkt bleef tot de reeds vermelde
rechtsorden (supra, nr. 82), moest het vergelijkend kader in dit geval uitgebreid worden met
Duitsland en Zweden omwille van de stand van de wetgeving in deze landen. Zij staan inzake
377 Art. 6 Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat
van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16.
378 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, 16,
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
379 COM (2008) 794 definitief, Groenboek , ibid., 8.
380 COM (2008) 794 definitief, ibid., 15.
381 COM (2008) 794 definitief, ibid., 14.
129
collectieve vorderingen verder dan Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk en konden daarom
niet onvermeld gelaten worden.
251. De Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvorderingen ten einde de collectieve afwikkeling van massaschade te
vergemakkelijken voerde in Nederland de mogelijkheid in voor stichtingen of verenigingen
om voor rekening van personen ten aanzien van wie inbreuken werden gepleegd minnelijke
schikkingen te onderhandelen. 382
Een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade
die veroorzaakt is door een gebeurtenis of gelijkaardige gebeurtenissen moet door het
Gerechtshof van Amsterdam verbindend verklaard worden. Hierdoor wordt iedereen die
schade geleden heeft gebonden, tenzij men er schriftelijk van af zag. Er werd in een opt - out
formule voorzien. Deze Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade werd ingevoerd omwille
van massaschadeclaims tegen farmaceutische bedrijven, maar kan ook aangaande andere
gebeurtenissen die schade veroorzaken, zoals in verband met discriminatie, worden toegepast.
Opvallend is dat de vertegenwoordiging van een gehele groep beperkt blijft tot de
onderhandeling van de minnelijke schikking.
252. In andere lidstaten werd in een ruimer collectief actierecht voorzien. Zo voorziet de
Duitse Wet van 16 augustus 2005 in een modelprocedure voor groepsvorderingen op grond
van “test cases”. 383
Er werd een minimumvereiste bepaald waaraan een ontvankelijke
groepsvordering moet voldoen. De rechter zal over minimum tien gelijke rechtsvragen een
identieke uitspraak doen, dit wordt dan de test case genoemd. Het toepassingsgebied van deze
procedure is beperkt. Enkel aandeelhouders die een individuele vordering ten gronde inleiden
met betrekking tot een aangelegenheid die op de exhaustieve lijst van § 1, 1 KapMuG - Wet
staat, kunnen een declaratieve beslissing vorderen van een hoger gerechtshof dan datgene
waarbij hun individuele vorderingen ten gronde werden ingeleid. De beslissing van het hogere
gerechtshof met betrekking tot deze test case is bindend voor de rechter die over de
individuele vorderingen ten gronde beslist, wanneer men als aandeelhouder de bindende
382 Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvorderingen ten einde de collectieve afwikkeling van massaschade te vergemakkelijken, Staatsblad 2005,
340 (NL).
383 Gesetz zur Einführug von Kapitananleger-Musterverfahern, 16 augustus 2005, Bundesgesetzblatt 2005, Vol.
I, 2437 (GER). Hierna KapMug - Wet
130
kracht ervan aanvaard heeft. 384
In beide mechanismen komen deelaspecten van de
Amerikaanse class action techniek voor. Het is nochtans mogelijk om een mechanisme in te
voeren dat dichter bij de Amerikaanse versie aansluit, zonder het onachtzaam te kopiëren.
253. In Zweden voerde de Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures een class action
mogelijkheid in die sterk op de Amerikaanse gelijkt. 385 Art 1 van deze wet bepaalt dat een
collectieve vordering inhoudt dat de eiser een vordering instelt als de vertegenwoordiger van
verscheidene andere personen waarvoor de vordering ook rechtsgevolgen heeft, alhoewel ze
geen partijen in het geding zijn. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie vormen van
groepsvordering. De private groepsvordering kan ingesteld worden door een natuurlijke of
rechtspersoon die er een belang bij heeft. 386 Een “organisation action” kan ingeleid worden
door een non - profit organisatie die in overeenstemming met zijn statuten de belangen van de
consument of loontrekkende verdedigt in geschillen tussen de consument en de “business
operator” - wat vrij vertaald kan worden als de bedrijfsexploitant. De geschillen kunnen gaan
over eenders welke goederen, diensten of andere voorzieningen die de bedrijfsexploitant aan
de consument aanbiedt. Ook andere geschillen kunnen in aanmerking komen, maar enkel als
er aanzienlijke voordelen verbonden zijn aan de gezamenlijke behandeling en dit rekening
houdend met het onderzoek en de andere omstandigheden. Tot slot voorziet art. 6 in een
publieke groepsvordering die door een door de regering aangeduide autoriteit ingeleid kan
worden die, op grond van het concrete geschil, geschikt is om de groepsleden te
vertegenwoordigen.
254. Men kan collectieve vorderingen instellen met betrekking tot rechtsgeschillen die kunnen
worden ingeleid bij de rechtbanken op grond van de regels met betrekking tot burgerlijke
zaken uit de Code of Judicial Procedure of op grond van de specifieke bepalingen uit het
Milieu Wetboek. 387 Net zoals in de Verenigde Staten van Amerika gaat het hier dus om een
algemene regeling. De procedure is niet beperkt tot geschillen op grond van het
consumentenrecht. Waar de Zweedse class action procedure verschilt van de Amerikaanse is
in verband met het bindend karakter van de beslissing ten gronde voor de groepsleden. In de
384 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 834.
385 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, SFS 2002:599 (SWE),
www.sweden.gov.se/content/1/c6/02/77/67/bcbe1f4f.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
386 Art. 4 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, ibid..
387 Art. 2 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, ibid..
131
Verenigde Staten van Amerika bestaat er enkel op basis van Rule 23, b, 3 FRCP een opt - out
mogelijkheid voor de groepsleden. In de andere gevallen is men steeds door de beslissing van
de rechter gebonden, wanneer men als lid van de groep beschouwd wordt. De Zweedse Wet
Groepsvorderingen voorziet daarentegen in een algemene opt - in formule waarbij de
groepsleden gebonden zijn door de beslissing ten gronde als er ze schriftelijke kennis geven
van hun deelname in de procedure. 388 389 Er zou in Zweden nog maar weinig gebruik van deze
mogelijkheid gemaakt zijn door de hoge kost die eraan verbonden is. 390
B.3.c. België
255. In België bestaat er geen class action techniek zoals in de Verenigde Staten van Amerika
door Rule 23 FRCP wordt voorzien. Er zijn daarenboven geen wetten die zoals in Nederland,
Duitsland en Zweden een aantal elementen van het Amerikaanse mechanisme of een
gelijkaardige maar aan de eigen rechtsorde aangepast systeem invoeren. 391 Er zijn een aantal
mechanismen die ervoor zorgen dat verscheidene individuele vorderingen gebundeld worden,
waardoor er verschillende personen als eiser of verweerder optreden. Hierbij mag echter niet
uit het oog verloren worden dat elke belanghebbende nog steeds als individu bij het geschil
wordt betrokken en er geen sprake is van een groepsvordering als zodanig.
256. Een manier van het uitbreiden, zij het in beperkte mate, van het aantal procespartijen is
door middel van de techniek van de tussenkomst. Dit houdt in dat op grond van art. 15 Ger.
W. een derde persoon partij wordt in een hangend geding. Wanneer er een zekere samenhang
met de hoofdvordering is, kan men tussenkomen om zijn eigen belangen of die van een partij
te beschermen of om een veroordeling of vrijwaring te bekomen. Het gaat hier om een drie
partijen verhouding, niet om een procedurevorm die men als individu in naam van andere
gedeputeerden kan instellen. Onder de samenhang van art. 30 Ger. W. wordt het wel
toegelaten dat een kleine groep als procespartij optreedt wanneer de afzonderlijke vorderingen
zo nauw verbonden zijn dat het wenselijk is ze samen te behandelen en berechten. Men laat
dit toe opdat er niet tot tegenstrijdige oplossingen zou worden gekomen bij de aparte
388 Art. 14 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures,ibid..
389 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 33. en M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa.
Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 833.
390 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 834.
391 M., PIERS, ibid., 835. en C., MATGEN, “La Belgique est-elle prête à accueillir la „class action‟?”, JJ 2005, 13.
132
afhandeling van elke vordering. Alhoewel de samenhang wordt ingegeven door eenzelfde
doeleinde als de groepsvordering, moet men in het achterhoofd houden dat elke gedupeerde
nog steeds zelf in rechte optreedt. 392
257. De term “class action” wijst op de bundeling van vorderingen van een grote,
onoverzichtelijke groep door gebruik te maken van een representatieve partij,
vertegenwoordigers van de gehele groep, waardoor niet alle groepsleden effectief bij het
geding betrokken worden. In België kunnen op grond van art. 17 en 18 Ger. W. enkel
natuurlijke personen of rechtspersonen met een al verkregen en dadelijk eigen belang in
rechte optreden. 393 Verenigingen kunnen bijgevolg niet zomaar in naam en voor rekening van
hun leden een vordering instellen. Men kan hiervan afwijken op grond van overeenkomsten
en ook de wet heeft in tegemoetkomingen voorzien.
258. Zo kan een groep personen met dezelfde rechtsvragen gezamenlijk optreden door middel
van de techniek van de lastgeving. Deze procesvolmacht houdt in dat zij alleen eenzelfde
vertegenwoordiger aanduiden. Verenigingen kunnen zo in naam en voor rekening van alle
groepsleden optreden, zonder dat zij over een eigen belang beschikken. De procedure wordt
op deze manier toch enigszins vereenvoudigd en zorgt daardoor voor efficiëntere
rechtsbedeling in vergelijking met de aparte afhandeling van al deze vorderingen of zelfs met
de situatie waar er sprake is van samenhang. Elk slachtoffer dat zich wil laten
vertegenwoordigen moet wel een afzonderlijke lastgevingovereenkomst sluiten met de
vereniging wat de vereenvoudiging natuurlijk minder ten goede komt. Zowel in de zaak
Lernout & Hauspie als in de Fortis zaak werd er van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 394
259. Daarnaast worden er in verscheidene wetten, waaronder in de Antiracismewet, een
vorderingsrecht toegekend aan belangenorganisaties (supra, nr. 157-164). Zij kunnen in rechte
optreden omdat hun belangen geschonden worden door de inbreuken op de wet. Zijn de
slachtoffers van de inbreuk geïdentificeerd, dan kan men enkel optreden mits zij hun
392 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 835.
393 Voor meer informatie, zie S., LUST, S., VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering
(inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in G., CLOSSET-MARCHAL, J.,
VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7
december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 83-146.
394 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 836.
133
toestemming hebben gegeven. Zij kunnen in eigen naam de staking van een inbreuk vorderen,
wat de gehele groep en in ruimere mate het algemeen belang ten goede komt, maar ze kunnen
geen schadevergoeding in naam van alle slachtoffers vorderen. Andere instanties, zoals de
vakbonden, kunnen dan weer optreden om akkoorden af te dwingen, die ze op grond van de
wet gemachtigd zijn te sluiten in naam van een belangengroep. 395
Ondanks interesse werd er
nog geen mogelijkheid voorzien voor natuurlijke personen of rechtspersonen om een
vordering in te stellen namens eenieder met eenzelfde belang. België staat inzake
groepsvorderingen minder ver dan Nederland, Zweden en Duitsland . Maar daaruit kan men
niet afleiden dat de wetgever er niet voor open staat.
B.4. Collectieve acties naar Amerikaans voorbeeld inzake etnische discriminatie?
260. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat er zowel in de Europese Unie zelf als
in de lidstaten interesse is voor een systeem van collectieve vorderingen. Of er een algemeen
mechanisme moet worden uitgewerkt of de ingeslagen weg van de uitbouw van class action
procedures in de verschillende rechtsdomeinen moet aanhouden, wordt in het midden
gehouden. Dat is namelijk eerder het onderwerp voor een verhandeling inzake burgerlijk
procesrecht. De uiteindelijke vraag is of het inzake de etnische discriminatie aangewezen zou
kunnen zijn om een mogelijkheid in te bouwen om in rechte op te treden voor zichzelf en alle
andere slachtoffers van eenzelfde discriminerend (aanwerving-) beleid. Er wordt eerst
ingegaan op een aantal punten van kritiek over het class action systeem in het algemeen
(infra, nr. 261-265) om vervolgens tot een synthese te komen (infra, nr. 266-269).
B.4.a. Kritieken en bedenkingen
261. Op de voordelen van de class action werd reeds uitgebreid ingegaan, maar elke
processuele techniek brengt natuurlijk ook minder toegejuichte gevolgen met zich mee. Het is
belangrijk om rekening te houden met de kritieken die werden geformuleerd ten aanzien van
het model dat tot inspiratie dient, wil men een geïnformeerde afweging maken en later
eventueel een optimale variant in de eigen rechtsorde implementeren. In omzeggens alle
uiteenzettingen worden bedenkingen geuit over de rol van de advocaten en meer bepaald hun
honoraria, over de hoogte van de uitgekeerde vergoedingen en het principe van de vrije
395 M., PIERS, ibid., 836-837.
134
toegang tot de rechter. 396 397 398 Omtrent de potentiële invoering in België worden deze
bedenkingen eveneens geuit. Verder zijn er een aantal andere hindernissen die de invoering
momenteel in de weg staan. De bespreking hiervan past niet in een arbeidsrechtelijke
beschouwing van de discriminatieproblematiek en er zal dan ook niet op worden ingegaan. 399
262. In de Verenigde Staten van Amerika worden vaak torenhoge bedragen uitgekeerd aan de
groep gedeputeerden en in het bijzonder aan de slachtoffers van etnische discriminatie.
Daarbij wordt vaak het bezwaar geuit dat een groot deel van dat bedrag aan de handen van de
advocaten blijft plakken. Zo zouden de slachtoffers in de Wal - Mart zaak elk 2.500 dollar
hebben overgehouden van de 17, 5 miljoen dollar die werd uitbetaald. 400 De class action
procedure zou niet zozeer een voordeel opleveren voor de individuele slachtoffers, maar
eerder voor de advocaten die hen vertegenwoordigen. 401 In België ging reeds een initiatief uit
van de Orde der Advocaten die zich hier eveneens over bekommerden. 402 De behandeling van
het cliënteel als melkkoe is wel niet zozeer een gevolg van het mechanisme als van de
rechtsorde waarin het werd ontwikkeld. De honoraria van de advocaten zijn in Amerika
rechtstreeks verbonden met de vergoedingen die aan de slachtoffers worden toegekend door
de rechter of op basis van een minnelijke schikking. Het is er een percentage van.
396 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 27-30.
397 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid.,31-43.
398 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5,34-36.
399 S., LUST, S., VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als
breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in G., CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.),
Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge,
Diekeure, 2008, 83-146.
400 X, Walmart truckers to finally get paid?,
www.walmartwatch.com/blog/archives/wal_mart_truckers_to_finally_get_paid (Laatst geconsulteerd op 20 april
2010).
401 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 27-28.
402 C., CAUFFMAN, “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009,
nr. 17, 690-708.
135
263. Het principe van wat men de “contingency fee” noemt, wordt ingegeven door het idee
dat de advocaten hierdoor geen zaken zouden aannemen die uitzichtloos zijn en dat ze alles
uit de kast zouden halen voor hun cliënten. Kandidaten die financieel zwakker staan, zouden
hierdoor ook de kans krijgen om hun recht op gelijke behandeling af te dwingen. Vandaag de
dag eisen advocaten een groot deel van de vergoedingen op en worden - al dan niet omwille
van de financiële overwegingen van de vertegenwoordigers - ook vaak minnelijke
schikkingen aanvaard. Feit is wel dat dit onder meer in België onmogelijk is, aangezien men
hoogstens een bijkomende vergoeding kan overeenkomen bij een succesvolle uitspraak. Op
grond van 446 ter Ger. W. kan het ereloon van advocaten immers nooit volledig afhankelijk
zijn van de uitkomst van een rechtsgeschil. Daartegenover staat natuurlijk ook dat de
advocaten zelf veel tijd en middelen in de class action procedures steken en dat een negatieve
uitspraak hen een enorme financiële kater kan opleveren. 403
264. De hoegrootheid van de vergoedingen is te wijten aan het systeem van de volksjury en
de mogelijkheid om punitieve vergoedingen, met het oog op de bestraffing van de
gedragingen in plaats van de vergoeding van de schade, toe te kennen. Deze straf wordt niet
vaak toegekend en het is in de Verenigde Staten van Amerika ongrondwettelijk om te hoge
punitieve vergoedingen toe te kennen. 404 Men stelt ten slotte dat een opt - out systeem niet in
overeenstemming is met het recht op vrije toegang tot de rechter uit art. 6 EVRM. 405 Men kan
de Zweedse keuze voor een opt - in formule als voorbeeldoplossing naar voorschuiven.
265. Een processuele ingreep kan slechts resultaten genereren als het in overeenstemming is
met de wettelijke bepalingen en rechtsbeginselen van de rechtsorde waarin men het wil
toepassen. Er werd reeds gepleit voor een integratie van class action systeem in de Europese
rechtsorde, zonder het onachtzaam te kopiëren. Wat de precieze uitdagingen op procedureel
vlak zijn, is hier niet aan de orde. De vraag die zich stelt is of het idee van de
groepsvorderingen een oplossing kan bieden om de rechtsbescherming en handhaving inzake
etnische discriminatie bij de aanwerving te verzekeren.
403 Supra, voetnoot 399.
404 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,
CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek
van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 30.
405 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding
van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 835.
136
B.4.b Synthese
266. Herhaaldelijk werd duidelijk gemaakt dat de algemeen geformuleerde voordelen en de
overwegingen waarop men zich in andere rechtstakken baseert om de class action
mogelijkheid uit te werken, ook voor de etnische discriminatie gelden. Een etnisch
discriminerend aanwervingsbeleid kan een grote groep kandidaten treffen. Eén procedure
opstarten om door het inleiden van één enkele vordering alle geschillen te beslechten, zou de
effectiviteit van de rechtshandhaving zeker ten goede komen. Het feit dat niet elk slachtoffer
betrokken partij zou worden, maakt het hele gebeuren eenvoudiger. Het groeperen van
vorderingen kan ook een tegemoetkoming vormen voor de procedurekosten, die samen met
de onvoorspelbaarheid van de uitkomst ervoor zorgt dat slachtoffers van discriminatie niet zo
snel geneigd zijn om een vordering in te stellen. Ook wanneer er geen grote groep slachtoffers
is, kan een drempelverlaging bereikt worden door naar Zweeds voorbeeld een “organisation
class action” in te voeren.
267. Op deze manier kan de voorgestelde uitbreiding van de bevoegdheden van de
belangengroepen van art. 31 en 32 Antiracismewet ook worden bekomen (supra, nr. 168-170
en nr. 200-201). Zo zouden deze organisaties dus zowel als tweede eiser in een afzonderlijk
geval van etnische discriminatie, als met en zonder toestemming van alle geïdentificeerde
slachtoffers als representatieve eiser in rechte kunnen optreden. Zo zouden zij ook een
schadevergoeding kunnen vorderen voor alle mogelijke slachtoffers en zoals in Nederland
(infra, nr. 251) en Frankrijk (infra, nr. 167) de bevoegdheid kunnen krijgen om een minnelijke
schikking te onderhandelen. Dit zou ongetwijfeld bijdragen tot een efficiëntere en effectievere
rechtshandhaving en een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering. Dit is
inzake de etnische discriminatie bij de aanwerving nu niet altijd het geval. Daarbij komt nog
dat de kritieken op het Amerikaanse systeem ingegeven worden door het Amerikaanse
rechtskader. Het Zweedse systeem bewijst dat het mogelijk is om tot een synthese te komen
die in de eigen rechtsorde past.
268. De reeds door de Europese Unie genomen initiatieven benadrukken het belang van
mechanismen die de zaken vroegtijdig beslechten. Zo worden de proceskosten voor de
partijen en de kosten voor het gerechtelijk systeem verminderd. 406 Dit zal ook in het
achterhoofd gehouden moeten worden inzake de etnische aanwervingsdiscriminatie. Een class
406 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels, 10.
137
action procedure kan nadelige gevolgen voor een bedrijf meebrengen, zowel op financieel
vlak als qua reputatie, terwijl zij niet noodzakelijk bewust discrimineren tijdens hun
selectieproces. Het streven naar een minnelijke schikking kan dit enigszins beperken en kan
de gulden middenweg vormen opdat slachtoffers vergoed zouden worden en firma‟s niet
onnodig zwaar gesanctioneerd worden. Het Nederlandse model kan hiervoor tot voorbeeld
dienen. Er valt ook iets te zeggen voor een geleidelijke invoering van een class action
mogelijkheid. Bijvoorbeeld door te beginnen met de uitbreiding van de bevoegdheid van de
belangengroepen tot het sluiten van schikkingen die voor alle slachtoffers die zich
“inschreven” bindend zijn.
269. Los van de eventuele voor - en nadelen moet worden nagegaan of er wel een vraag is
naar een systeem van groepsvorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat er zeker interesse is,
zowel in de Europese Unie als in de verschillende lidstaten. De europeanisering en
internationalisering zorgen ervoor dat steeds meer bedrijven de landsgrenzen overschrijden,
terwijl zij ondertussen wel vasthouden aan hun beleidsfilosofie. Daardoor zijn in veel landen
dezelfde spelers op de markt, die overal een gelijklopend aanwervingsbeleid voeren. De
potentiële groep slachtoffers en schade is groot, terwijl de verzekering van de
rechtsbescherming bemoeilijkt wordt. Denk maar aan de Adecco zaken die zowel in Frankrijk
als in België het nieuws haalden (supra, nr. 109-111). Er is dus zeker nood aan een
mechanisme waardoor de inbreuken ten aanzien van veel kandidaten verspreid over de hele
Europese Unie eenvoudig en gelijklopend worden berecht. De invoering van de
proceduremogelijkheid om in het land waar het bedrijf zijn hoofdvestigingsplaats heeft, een
vordering in te leiden in naam van alle potentiële slachtoffers, kan na de uitbreiding van het
materiële toepassingsgebied van de Kaderrichtlijn een volgende stap in de strijd tegen de
discriminatie zijn. 407 Zo kan er op één front gevochten worden tegen overtreders, in plaats van
verscheidene kleine veldslagen uit te vechten over het gehele grondgebied.
407 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, 16,
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over het voorstel voor een richtlijn van de
Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of
overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, TA/2009/211.
138
Conclusie
Deze masterproef omvat een maatschappelijke en juridische situering van de problematiek
rond het onderwerp “ras, aanwerving en recht”. Het onderwerp werd in de juiste context
geplaatst, opdat er tot een kritische analyse van de impact van de huidige wetgeving zou
gekomen worden. De centrale onderzoeksvraag beperkte zich niet tot het louter weergeven
van de pijnpunten. Er werd ook gepoogd om bijkomende juridische oplossingen aan te reiken
voor de geschetste problemen.
Gelet op de slechte arbeidsmarktpositie van een relatief groot aantal allochtonen en op de
overweging dat de etnische discriminatie daar een niet te onderschatten rol in speelt, werd
erkend dat er wel degelijk een maatschappelijk probleem bestaat rond ras en aanwerving. Er
werd vastgesteld dat er, naast morele, ook juridische bezwaren tegen een onbeperkte vrijheid
van aanwerving, dus tegen etnisch discriminerende sollicitatieprocedures bestaan.
Een kritische analyse van de discriminatiewetgeving kon slechts tot stand komen door de
impact ervan op de praktijk te bestuderen. Er werd eerst stilgestaan bij de complexiteit van het
aanwervingsproces, zowel met betrekking tot de mogelijke partijen als met betrekking tot de
aansprakelijkheid voor inbreuken op deze wetgeving. Om een zicht te krijgen op de invloed
van de huidige juridische oplossingen, werden een aantal basisprincipes van de regelgeving
bekeken. Het werd duidelijk dat, alhoewel de huidige wetgeving wel degelijk een positieve
invloed heeft op de praktijk, er nog steeds een aantal probleempunten zijn.
Uit de analyse van de voorziene discriminatievormen bleek dat er richtlijnen zijn waarmee
men rekening kan houden bij de uitwerking van een aanwervingsbeleid of - procedure. Zo kan
men de onbewuste discriminatie vermijden. Er werd opgemerkt dat deze richtlijnen niet altijd
even duidelijk zijn. Wat wel zeer duidelijk bleek, is dat transparantie de sleutel tot succes is.
Met betrekking tot de rechtsbescherming en sanctionering werd duidelijk dat de wetgever een
inspanning heeft gedaan om te voldaan aan de voorwaarden van de doeltreffendheid,
evenredigheid en het afschrikkend karakter, zoals werd voorgeschreven door de Rasrichtlijn
en de rechtspraak van het Hof van Justitie. Ondanks de invoering van het systeem van
forfaitaire schadevergoedingen en de mogelijkheid om samen met de staking van de
ongeoorloofde gedragingen ook een forfaitaire schadevergoeding te vorderen, bleek dat de
wetgever hierbij en wat de rechtsbescherming en sanctionering in het algemeen betreft, te
weinig oog had voor de bijzondere situatie van aanwerving. Er werden dan ook vragen
gesteld bij de effectiviteit van de voorziene rechtsbescherming. Er werd opgemerkt dat er op
139
geen enkele manier in een proactieve controle voorzien wordt door de overheid, ondanks het
feit dat dit inzake de aanwerving zeker mogelijk zou zijn. Deze overwegingen wegen stuk
voor stuk op de doeltreffendheid van de rechtshandhaving en - bescherming.
Daarbij aansluitend bleek dat ook de - vaak terechte - vrees voor het hoge kostenplaatje van
de bewijsvoering en de onzekere uitkomst van de geding bijdragen tot de terughoudendheid
van de slachtoffers om in rechte op te treden. Dit ondanks de verschuiving van de bewijslast
en de lijst met mogelijke bewijsmiddelen, die toch bijdragen tot een drempelverlaging. Op het
niveau van de aanwerving blijft er echter een informatieasymmetrie spelen, die zwaar weegt
op de bereidheid van de slachtoffers om in rechte op te treden. Aangezien zij nu eenmaal niet
kunnen beschikken over bepaalde documenten in verband met de sollicitatie, verloopt de
reeds versoepelde bewijsvoering nog steeds stroef. Door te voorzien in een collectief
actierecht voor bepaalde organisaties wou men hieraan tegemoet komen. Er werd echter
vastgesteld dat de bevoegdheid van deze instanties vaak te beperkt is om een groot verschil te
maken. Er werd daarom een voorstel geformuleerd om dit naar Frans voorbeeld enigszins uit
te breiden. Daarnaast werd de aanpassing van het huidige voorziene collectief actierecht aan
de schaalvergroting die nu reeds ten gevolge van de europeanisering en internationalisering
merkbaar is, in twijfel getrokken.
Bij de studie van de wisselwerking tussen de privacy - en discriminatiewetgeving bleek dat er
ook gedeeltelijk tegemoet kan gekomen worden aan de informatieasymmetrie door een beroep
te doen op reeds bestaande wetgeving. Deze tegemoetkoming is echter beperkt en daardoor
onvoldoende om een impact te hebben op de terughoudendheid van de slachtoffers. Men
wordt ook te weinig op de hoogte gesteld van de praktische mogelijkheden die deze
privacyregels bieden.
De pijnpunten van de voorziene juridische oplossingen situeren zich vooral op het niveau van
de doeltreffendheid van de rechtsbescherming, sanctionering en rechtshandhaving. Deze
problemen wordt nog eens in de hand gewerkt door de nog steeds aanwezige drempel voor de
toegang tot de rechter. De informatieasymmetrie en de bewijsvoering in het algemeen liggen
aan de basis van dit probleem. Er werd dan ook gezocht naar oplossingen voor deze
problemen, zowel op het beleidsniveau als op het niveau van de procesvoering. De
voorgestelde beleidsmaatregelen beogen het voorkomen van discriminerende gedragingen
tijdens het aanwervingsproces. Daarnaast wordt er ook getracht de afdwingbaarheid van het
recht op gelijke behandeling vergroten. De maatregelen zijn gericht op een
140
mentaliteitswijziging. De aangebrachte processuele technieken moeten de procedure
toegankelijker maken voor de slachtoffers en de doeltreffendheid en het afschrikkend karakter
van de voorziene rechtsbescherming vergroten door in te werken op de bewijsvoering en te
anticiperen op de verdere internationalisering en schaalvergroting.
Als beleidsinitiatieven werden het systeem van anoniem solliciteren en de techniek van de
proactieve praktijktests voorgesteld. Het systeem van de anonieme CV‟s werd aangestipt als
een goede maatregel om de eerstelijns discriminatie aan te pakken die in combinatie met
maatregelen die op de volgende selectiestadia inwerken zeker resultaat zou kunnen boeken.
Door middel van de proactieve praktijktests werd voorzien in een controlemogelijkheid voor
de overheid of een aantal belangengroepen. Er werd benadrukt dat er aan de vaststelling van
inbreuken ook sancties of gevolgen gekoppeld moeten worden. Het is immers de bedoeling
om de discriminatiewetgeving beter afdwingbaar te maken. Het is zo goed als zeker dat beide
beleidsmaatregelen op een “njet” van de werkgevers en hun organisaties zullen stuiten. Het
belang van het daaruit volgend debat mag ook niet onderschat worden. Op die manier kan
men aan de hand van deze voorstellen een voor iedereen aanvaardbare oplossing uitwerken.
Om tegemoet te komen aan de informatieasymmetrie werd voorzien in de processuele
openbaarmaking en de questionnaire procedure. Zo kan er een geïnformeerde beslissing
worden genomen om al dan niet in rechte op te treden en krijgt het slachtoffer de
mogelijkheid om op gelijke voet met de werkgever aan de procedure deel te nemen. Tot slot
werd een aan onze rechtsorde aangepaste vorm van de class action aangeraden om de
schaalvergroting op te vangen, de rechtstoegang en rechtsbescherming te verbeteren en de
efficiëntie te verhogen. Een steeds terugkerend element is de uitbreiding van de
bevoegdheden van de belangengroepen, zowel om de rechtstoegang te bevorderen als om de
machtverhoudingen tussen de slachtoffers en de werkgevers uit te balanceren.
Welke oplossingen men ook wil invoeren, er zal steeds rekening gehouden moeten worden
met de terughoudendheid van werkgevers voor elke inmenging in hun beleid. De
ontwikkeling en invoering van nieuwe actiemiddelen zal dan ook een proces zijn. Door
middel van onderhandelingen en kleine aanpassingen zal men geleidelijk aan een nieuw
arsenaal aan actiemiddelen moeten ontwikkelen die zich op verschillende terreinen situeren.
Zo zal men de etnische discriminatie nog beter kunnen bestrijden. Het mag dan ook duidelijk
zijn dat we nog maar aan de vooravond van de strijd tegen etnische discriminatie staan en dat
er bovendien nog veel ruimte is om de actiemiddelen te optimaliseren.
141
Bibliografie
Geciteerde werken
I. Wetgeving
I.A. Europese wetgeving en internationale verdragen
I.A.O. - verdrag nr. 111
Art. 2, § 1 I.V.B.P.R.
Art. 14 EVRM.
Art. 1, 12de
Protocol EVRM
Art. 13 EG - Verdrag.
Verordening 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van
werknemers binnen de Gemeenschap, Pb. 1968, L 257/2.
Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008,
afl. 177, 6-16.
Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende
de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van
persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegeven, Pb.L. 23 november 1995,
afl. 281.
Richtlijn 1998/27/EG van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam
van de bescherming van consumentenbelangen, Pb.L. 1998, afl. 166, 51.
Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel
van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb.L. 19 juli
2000, afl. 180, 22.
Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen
kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, 16-22.
Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot
wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 5 oktober 2002, afl. 269, 15-20.
Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende
de handhaving van de intellectuele - eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 157.
142
Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire
mededingingsregels, Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 26 maart 2009
over het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de
communautaire mededingingsregels (2008/2151(INI)), P6_TA (2009)0187,
www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P6-TA-2009-
0187+0+DOC+PDF+V0//NL (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).
Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over het voorstel voor een
richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van
personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid,
TA/2009/211.
COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending
van de communautaire mededingingsregels, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst
geconsulteerd op 22 april 2010).
COM (2008) 426 definitief, Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de toepassing
van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging,
handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0426:FIN:NL:PDF (Laatst
geconsulteerd op 8 maart 2010).
COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten,
http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22
april 2010).
I.B. Belgische wetgeving
Art. 10 G.W.
Art. 11 G.W.
Art. 11 bis G.W.
Art. 191 G.W.
Art. 1382 - 1384, lid 3 B.W.
Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van
inbreuk op sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971.
Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, B.S.8 december 1972.
Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978.
Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven
daden, B.S. 8 maart 1981.
143
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking
van persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993.
Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van
hun werk, B.S.18 september 1996.
Wet van 11 december 1998 tot omzetting van de Richtlijn 95/46/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke
personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer
van deze persoonsgegevens, B.S. 3 februari 1999.
Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot
een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, B.S. 19 juni 1999.
Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15
februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor
racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003.
Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, B.S. 30 mei
2007.
Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde
door racisme of xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007.
K.B. van 25 april 2005 tot vaststelling van de voorwaarden voor de indienstneming bij
arbeidsovereenkomst in sommige overheidsdiensten, B.S. 6 oktober 2005.
Decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, B.S. 26 juli
2002.
Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari
1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding.
Verslag namens de Commissie voor de Justitie door mevrouw Kaçar, Parl.St. Senaat 2001-02,
nr. 2-12/15, 85.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 159.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Wetsontwerp ter bestrijding van discriminatie tussen
vrouwen en mannen. Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie.
Wetsontwerp tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de Wet
van…ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, van de Wet van…ter bestrijding
van discriminatie tussen vrouwen en mannen, van de Wet van… wijziging van de wet van 30
juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. Verslag
namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric Libert., Parl.St. Kamer
2006-07, 51-2720/009, 165.
144
Wetsvoorstel van 3 mei 2005 betreffende de werving en de selectie van werknemers
ingediend door mevrouw PEHLIVAN, F., Senaat 2004-05, 3-1179/1,7.
Wetsvoorstel van 8 november 2007 tot wijziging van de wet van 13 februarie 1998 houdende
bepalingen ter bevordering van de tewerkstelling voor wat betreft de invoering van de
antwoordplicht ten aanzien van sollicitanten ingediend door de heer BONTE, H. en mevrouw
KITIR, M., Parl.St. Kamer 2007-08, 52-0399/001, 7.
Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38sexies van 10 oktober 2008 tot wijziging van de
C.A.O. nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie, K.B. 11 januari 2009,
B.S. 4 februari 2009.
Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke
behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, K.B. 11 januari 2009, B.S. 4 februari
2009.
Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en
selectie van werknemers, gewijzigd door C.A.O. nr. 38bis van 29 oktober 1991, door C.A.O.
nr. 38ter van 17 juli 1998, door C.A.O. nr. 38quater van 14 juli 1999, door C.A.O. nr.
38quinquies van 21 december 2004, K.B. 11 juli 1984, B.S. 28 juli 1984.
I.C. Buitenlandse wetgeving
Gesetz zur Einführug von Kapitananleger-Musterverfahern, 16 augustus 2005,
Bundesgesetzblatt 2005, Vol. I, 2437 (GER).
Art. 225-1 en 2 Code Pénal (FR).
Art. L. 122-45 Code de Travail (FR).
Art. L 1134-4 Code de Travail (FR).
Art. 2 HALDE Wet nr. 2004-1486 van 30 december 2004 (FR).
Wet Gelijke Kansen nr. 2006-396 van 31 maart 2006 (FR).
Decreet nr. 2006-641 van 1 juni 2006 (FR).
Algemene Wet Gelijke Behandeling, Staatsblad 1994, 230 (NL).
Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschade te
vergemakkelijken, Staatsblad 2005, 340 (NL).
Code of Judicial Procedure (SWE).
Environmental Code (SWE).
145
Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, SFS 2002:599 (SWE),
www.sweden.gov.se/content/1/c6/02/77/67/bcbe1f4f.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april
2010).
Class Action Fairness Act 18 februari 2005 (UK), Pub. L. 109-2, 119 Stat. 4 (2005).
Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure (USA).
Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure (USA).
II. Rechtspraak
II.A. Europa
HvJ, 109/88, Danfoss.
HvJ, C-127/92, Enderby.
HvJ, C-400/93, Royal Copenhagen.
HvJ, C-457/93, Lewark.
HvJ, C-237/94, O‟Flynn.
HvJ, C-381/99, Brunnhofer.
HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.
II.B. België
Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, TBP 2004, afl. 10, 637.
Cass. 7 november 1997, TVR 1998, nr. 6, 287, noot CLAEYS.
Cass. 16 februari 2001, RDCB 2001, 700-702, noot GEYS.
Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, T.Vreemd. 2009, afl. 1, 25-30, noot CUYPERS.
Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst
geconsulteerd op 25 februari 2010).
Rb. Brussel 9 februari 1990, Soc.Kron. 1990, 311.
Rb. Brussel 18 september 2007, RW 2008-09, nr. 37, 1569-1571.
Voorz. Arbrb. Mechelen 16 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 23.
146
Voorz. Arbrb. Brussel 30 november 2006, A.R. nr. 39/06, onuitg.
Voorz. Arbrb. Antwerpen 12 februari 2007, EV 0152, onuitg.
Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,
www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst
geconsulteerd op 25 februari 2010)
II.C. Europese lidstaten en de V.S.A.
Cour de cassation chambre criminelle 20 janvier 2009, N° de pourvoi: 08-83710 (FR),
www.legifrance.gouv.fr (Laatst geconsulteerd op 26 februari 2010).
Cour de cassation chambre criminelle 23 juin 2009, N° de pourvoi: 07-85109 (FR),
www.legifrance.gouv.fr (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
Rechtbank ‟s-Hertogenbosch 23 juli 2008 (NL), 167284 HA ZA 07-2252.
Oordeel 1995-63 CGB (NL).
Oordeel 1997-110 CGB (NL).
Oordeel 2000-36 CGB (NL).
Oordeel 2000-59 CGB (NL).
Oordeel 2001-12 CGB (NL).
Oordeel 2001-97 CGB (NL).
Oordeel 2004-243 CGB (NL).
Oordeel 2006-230 CGB (NL).
Oordeel 2007-14 CGB (NL).
Oordeel 2007-72 CGB (NL).
Oordeel 2007-135 CGB (NL).
Perera v Civil Service Commission (No.2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1982, 147
West Midlands Passenger Transport Executive v Singh, Industrial Relations Law Reports
(UK) 1988, 186.
Noone v North West Thames RHA, Industrial Relations Law Reports (UK) 1988, 195.
King v The Great Brittain-China Centre, Industrial Relations Law Reports (UK) 1991, 513.
147
Briggs v North Eastern Education and Librabry Board, Industrial Relations Law Reports
(UK) 1993, 218.
London Undergroun Ltd. V Edwards (No. 2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1998,
364.
Coker and Osamor v Lord Chancellor, Industrial Relations Law Reports (UK) 2002, 80.
Supreme Court (US), Griggs v Duke Power Co (1971) 401 US (per Chief Justice Burger)
(USA).
Fair Employment Council v BMC Marketing (USA).
Gonzalez v Abercrombie & Fitch Stores, Inc., A&F California, Llc., A&F Ohio, Llc.,
Abercrombie & Fitch Management, Co., N.D. California, Nos. 03-2817 SI, 04-4730, 04-4731
(USA), www.afjustice.com/pdf/20050422_consent_decree.pdf (Laatst geconsulteerd op 20
april 2010).
Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei
2007 (USA).
III. Rechtsleer
III.A. Boeken
ALLEMEERSCH, B., PIERS, M., “De invoering in België van een class action naar Amerikaans
model”, in CLOSSET-MARCHAL, G., VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Naar een class action in
het Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge,
Diekeure, 2008, 1-45.
BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de
Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004,
551.
DE BOT, D., Verwerking persoonsgegevens, Brugge, Kluwer, 2001, 403.
DE VOS, M. en BREMS, E. (eds.), Wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen,
Intersentia, 2004, 347.
HENDRICKX, F., “Discriminatie op de werkvloer en de wet van 10 mei 2007”, in X., Recht in
beweging [2008], Antwerpen, Maklu, 57-81.
LEMMENS, P., “Bescherming tegen discriminatie”, in ALEN, A., LEMMENS, P. (eds.), Themis 6
- Staatsrecht (Cahier 54), Brugge, DieKeure, 2009, 79-102.
148
LUST, S., VOET, S., “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het
belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in CLOSSET-MARCHAL, G.,
VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek van
het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 83-146.
MCCOLGAN, A., Discrimination Law: text, cases and materials, Oregon, Hart publishing,
2005, 766.
OVERSTEYNS, B., “De aanwerving. Algemeen”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan,
Antwerpen, Kluwer, 1991, A 103 200 ev..
OVERSTEYNS, B., “De precontractuele fase. Het aanbod tot tewerkstelling”, Aanwerven,
Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer, 1991, A 104 10 ev. .
OVERSTEYNS, B., “Sollicitatie”, Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer,
1991, A 103 300 ev.
SCHIEK, D., WADDINGTON, L., BELL, M. (eds.), Cases, materials and text on national,
supranational and international non discrimination law, Oregon, Hart Publishing, 2007,.
VAN PUTTEN, M., “Arbeidsdiscriminatierecht 2001-2003”, in Vanachter, O. (ed.), Themis -
Arbeidsrecht (Cahier 21), Brugge, DieKeure, 2004, 35-66.
VRIELINK, J., “De Belgische Antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”, in X, Vrijheid
en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe
antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 189-244.
III.B. Tijdschriften
BAYART, C., “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 47-62.
BAYART, C., “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002,
309-329.
BOSSUYT, M., “Het discriminatieverbod en positieve actie”, RW 1998, nr. 8, 241-246.
BENDICK, JR. M., “Situation testing for employment discrimination in the United States of
America”, Horizons stratégiques 2007/3, nr. 5, 17-39,
www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=HORI&ID_NUMPUBLIE=HORI_005&ID_ARTIC
LE=HORI_005_0017 (Laatst geconsulteerd op 19 april 2010).
CAPPELLINI, L., “Les conventions collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”,
Soc.Kron. 2002, dossier 2002, 50-65.
DE BAERDEMAEKER, R., KOKOT, M., “Arbeidscontract en rechten van de mens”, Or. 2008, nr.
6, 161-171.
149
DE BOCK, T., VANDERREKEN, I., “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en
selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 233-250.
DE GRAEVE, M., “Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de daden van de
uitzendkracht?” (noot onder Brussel 5 december 2000), RDCB 2001, 340-342.
DE PRINS, D., “Stakingsvordering tegen individuele discriminatie”, NJW 2004, 262.
DE SCHUTTER, O., “The liability of legal persons in the anti discrimination law”, European
Anti Discrimination Law Review 2008, nr. 6, 33-41.
DE TAVERNIER, P., “Aansprakelijkheid voor anderen”, OBO 2006, afl. 67, 1-109.
DE VOS, M., “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar
doorbraak?”, RW 2006-07, afl. 7, 323-339.
DUFAUX, P., “Gelijke behandeling in alle fasen van de arbeidsrelatie”, TVW 2009, afl. 2, 187-
189.
FLEENEN, H., “Looks sell, but are they worth the cost?: How tolerating looks - based
discrimination leads to intolerable discrimination, 83 Wash. U. L. Q. 1295 (2005).
FOUBERT, P., “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante
Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, nr. 8, 196-210.
GEYS, C., “Beperking van de externe aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders voor
fouten in de uitvoering van hun mandaat: enkele beschouwingen omtrent de mogelijke
draagwijdte van Cass. 16 februari 2001” (noot bij Cass. 16 februari 2001), RDCB 2002, 700-
702.
HENDERICKX, F., “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”,
Or. 2000, nr. 3, 64-69.
HENDERICKX, F., “Gegevensbescherming en het nieuw uitvoeringsbesluit van de Wet van 8
december 1992: enkele aandachtspunten voor het personeelsbeleid”, Or. 2001, 187-198.
HOFMANS, G., “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van een
aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 34-36.
HOLZER, H., NEUMARK, D., “What does affirmative action do?”, 53 Indus. & Lab. Rel. Rev.
240 (2000).
HUMBLET, P., “De wet „Mahoux‟ bekeken door een arbeidsrechtelijke bril”, AVI - ATO 2003,
nr. 146, 10.
JACQMAIN, J., “Une nouvelle loi sur l‟egalité de traitement entre travailleurs féminins et
masculins” (suite), Soc.Kron. 2000, 111-119.
JANSSENS, G., “De Antidiscriminatiewet – in vogelvlucht”, T.Vreemd. 2003, nr. 4, 304-.
150
KOKOT, M., DE BAERDEMAEKER, R., “Relations de travail et discrimination (I)”, Ors. 2010,
nr. 1, 1-12.
LAUVAUX, L., “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, afl. 3, 65-75.
LEMMENS, J., “Bestuurders en hun aansprakelijkheid, Acc.Bed. (M) 2002, afl. 5, 3-23.
MATGEN, C. “La Belgique est-elle prête à accueillir la „class action‟?”, JJ 2005, 13.
PIERS, M., “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen
naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 825-837.
Renodeyn, I., “Het persoonlijk dossier van de werknemer en de bescherming van de privacy”,
Or. 1994, 18-26.
SCHIJVENS, H., “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selektie van werknemers: een
stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht?”, Or. 1984, 61-81.
STOOP, E., “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 29-39.
SUK, J., “Discrimination at will: job security protections and equal employment opportunity in
conflict”, 60 Stan. L. Rev. 73 (2007).
VELAERS, J., “ Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, TBP 2004, afl. 10, 601-614.
VERHELST, I., DE WILDE, I., “De gevolgen van de anti - discriminatiewet voor het
arbeidsrecht”, NJW 2003, afl. 28, 438-450.
WAGNER, K., “Collectieve acties in het Belgisch recht”, P&B/RDJP 2001, 150-182.
WITTERS, A., VERHELST, I., “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7,
166-184.
WYNANT, L., “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken:
personeel, ter beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 236-
262.
ZAKREWSKI, K., “The prevalence of “look”ism in hiring decisions: how federal law should be
amended to prevent appearance discrimination in the workplace”, 7 U. Pa. J. Lab. & Emp. L.
431 (2005).
IV. Studies, artikels en verhandelingen: algemene informatie,
cijfergegevens en vaststellingen
ARRIJN, P., FELD, S., NAYER, A., Discrimination in access to employment on grounds of
foreign origin: the case of Belgium, Geneva, ILO, 1998,
www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp23e.pdf (Laatst
geconsulteerd op 2 maart 2010).
151
ÅSLUND, O.,NORDSTRÖM SKANS, O., Do anonymous job application procedures level the
playing field?, Uppsala, IFAU, 2007, www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf (Laatst
geconsulteerd op 15 maart 2010).
BBA, Black truckers may pursue class action for Wal - Mart's failure to hire, court rules,
http://wakeupwalmart.com/news/article.html?article=842 (Laatst geconsulteerd op 20 april
2010).
BOVENKERK, F., GRAS, M.J.I., RAMSOEDH, D., Discrimination against migrant workers and
ethnic minorities in access to employment in the Netherlands, Geneva, ILO, 1995,
www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp04.pdf (Laatst
geconsulteerd op 2 maart 2010).
BRIBOSIA, E., RORIVE, I., Reports on measures to combat discrimination. Directives
2000/43/EC and 2000/78/EC. Country report 2007 Belgium, European Network of Legal
Experts in the Non-Discrimination Field, 2008, 112, www.non-
discrimination.net/content/media/2007-BE-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op
23 februari 2010).
CARLSSON, M., ROOTH, D.- O., Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An
Experimental Study of Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for
the Study of Labor, 2008, www.vxu.se/ehv/filer/forskning/cafo/wps/Nek_wp2_09.pdf (Laatst
geconsulteerd op 3 maart 2010).
DELMOTTE, J., VAN HOOTEGEM, G., DEJONCKHEERE, J., Hoe werven bedrijven in België in
2000, Brussel/Leuven, UPEDI/HIVA - KULeuven, 2001, 186.
HOLTMAAT, R., Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and
2000/78/EC. Country report 2007 The Netherlands, European Network of Legal Experts in
the Non-Discrimination Field, 2008, 117, www.non-discrimination.net/content/media/2007-
NL-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).
LATRAVERSE, S., Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and
2000/78/EC. Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-
Discrimination Field, 2008, 110, www.non-discrimination.net/content/media/2007-FR-
Country%20Report%20Final.pdf (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).
LEFELON, P., West – Vlaams bedrijf krijgt dreigbrief moslimhater, Nieuwsblad.be, 2004,
www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=GK9AGVLJ (Laatst geconsulteerd op 23
februari 2010).
MARTENS, A., OUALI, N., VERTOMMEN, S., VAN DE MAELE, M., DRYON, PH., VERHOEVEN,
H., Etnische discriminatie op de arbeidsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.
Onderzoek in het kader van het Sociaal Pact voor de Werkgelegenheid van de Brusselaars,
Leuven, KUL, 2005, www.statbel.fgov.be/studies/ac530_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 25
februari 2010)..
NACZYK, R., Solliciteren we straks allemaal anoniem? ,www.vacature.com/blog/solliciteren-
we-straks-allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
152
NEVENS, K., Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch,
http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-de-sollicitant-als.html (Laatst
geconsulteerd op 15 maart 2010).
O‟CINNEIDE, C., Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and
2000/78/EC. Country report 2007 United Kingdom, European Network of Legal Experts in
the Non-Discrimination Field, 2008, 138, www.non-discrimination.net/content/media/2007-
UK-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).
.
The Home Office and The Department For Education and Employment, Asking questions
under the provisions of section 65 of the Race Relations Act 1976 as amended by the Race
Relactions (Amendment) Act 2000,
www.equalityhumanrights.com/uploaded_files/rr65_questionnaire.pdf (Laatst geconsulteerd
op 1 mei 2010).
The U.S. Equal Employment Opportunity Commission, Federal laws prohibiting job
discrimination. Questions and answers, www.eeoc.gov/facts/qanda.html (Laatst
geconsulteerd op 20 april 2010).
VAN DEN CRUYCE, B., “De ondergebruikte arbeidsreserve van vreemdelingen in België”,
Kwartaaltijdschrift Economie 2005, Nr. 2, 117-145 en
www.statbel.fgov.be/studies/ac354_nl.pdf.
VAN EECKHOUT, L., Relance du CV anonyme, outil de lutte contre la discrimination à
l’embauche, www.lemonde.fr/societe/article/2009/11/03/relance-du-cv-anonyme-outil-de-
lutte-contre-la-discrimination-a-l-embauche_1261942_3224.html (Laatst geconsulteerd op 15
maart 2010).
X, Administratieve geldboeten, www.meta.fgov.be/detailA_Z.aspx?id=788 (Laatst
geconsulteerd op 13 april 2010).
X, Cerexhe start experiment met anoniem cv,www.brusselnieuws.be/artikels/politiek/cerexhe-
start-experiment-met-anonieme-cv (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2008, Centrum voor Gelijke Kansen en
Racismebestrijding, 2009,
www.cntr.be/index.php?action=publicatie_detail&id=106&thema=2 (Laatst geconsulteerd op
25 februari 2010).
X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2007, Centrum voor Gelijke Kansen en
Racismebestrijding, 2008, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=49
(Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).
X, Immigratie in België: aantallen, stromen en arbeidsmarkt. Rapport 2008 aan het SOPEMI
(OESO), Algemene Directie Werkgelegenheid en Arbeidsmarkt, 2008,
www.meta.fgov.be/WorkArea/showcontent.aspx?id=21642 (Laatst geconsulteerd op 24
februari 2010).
153
X, Kif Kif geeft racismezaak Adecco nog niet op,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2071 (Laatst geconsulteerd op 30
maart 2010).
X Racismedossier Adecco voor burgerlijke rechter,
www.express.be/business/nl/hr/racismedossier-adecco-voor-burgerlijke-rechter/111944.htm
(Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).
X, SOS Racisme daagt Adecco voor burgerlijke rechtbank,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2266 (Laatst geconsulteerd op 30
maart 2010).
X, Wages. Back pay, www.dol.gov/dol/topic/wages/backpay.htm (Laatst geconsulteerd op 20
april 2010).
X, Walmart truckers to finally get paid?,
www.walmartwatch.com/blog/archives/wal_mart_truckers_to_finally_get_paid (Laatst
geconsulteerd op 20 april 2010).
X, Zaak Feryn: “Publieke verklaringen zijn discriminatie”, Centrum voor Gelijke Kansen en
Racismebestrijding, 2008, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=21
(Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).
ZEMNI, S., Belgische Marokkanen: een stap verder. Analyse en vergelijking van het onderzoek
om de Marokkaanse gemeenschappen in België beter te leren kennen, www.kbs-frb.be.
154
Bibliografie
Geraadpleegde werken
I. Wetgeving
I.A. Europese wetgeving
Art.12 EG - Verdrag
Kaderbesluit 2008/913/JBZ Van de Raad van 28 november 2008 betreffende de bestrijding
van bepaalde vormen en uitingen van racisme en vreemdelingenhaat door middel van het
strafrecht, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:328:0055:0058:EN:PDF (Laatst
geconsulteerd op 4 maart 2010).
COM (2008) 420, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het
Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio's. Non-discriminatie en
gelijke kansen: een vernieuwd engagement, http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0420:FIN:NL:PDF (Laatst
geconsulteerd op 4 maart 2010).
I.B. Belgische wetgeving
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Amendementen, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-
2720/002, 4.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Advies van de Raad Van State nr. 42.215/AG, Parl.St.
Kamer 2006-07, 51-2720/003, 10.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Amendement, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/004,
2.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Amendementen, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-
2720/006, 16.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Amendementen, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-
2720/007, 9.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Advies van de Raad Van State nr. 42.399/1, Parl.St.
Kamer 2006-07, 51-2720/008, 13.
155
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Tekst aangenomen door de Commissie van de Justitie,
Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/010, 23.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Tekst aangenomen in plenaire zitting en
overgezonden aan de Senaat, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/011, 23.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Amendementen, Parl.St. Senaat
2006-07, 3-2362/2, 28.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Verslag namens de Commissie
voor de Justitie uitgebracht door de heer Mahoux en mevrouw Talhaoui, Parl.St. Senaat 2006-
07, 3-2362/3, 84.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Amendementen ingediende na
goedkeuring van het verslag, Parl.St. Senaat 2006-07, 3-2362/4, 4.
Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door
racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Beslissing om niet te evoceren,
Parl.St. Senaat 2006-07, 3-2362/5, 1.
I.C. Buitenlandse wetgeving
Art. 422-1 Consumentenwet (FR).
II. Rechtspraak
II.A. België
GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, B.S.12 maart 2009.
Arbh. Gent 7 mei 2007, www.progresslaw.net.
Arbrb. Brussel, 16 november 1994, JTT 1995, 100-102.
Arbrb. Bergen 1 maart 2005, JTT 2006, 48.
II.B. Europese lidstaten
Carrington v Helix Lighting Ltd. (EAT 1989) (UK), I.C.R. 1990, 125.
Plettel v British Aerospace (Operations) Ltd. (EAT 20 juli 2001) (UK), WL 2001, 825534.
156
Abbey National Plc & Anon v Chagger (EAT nr. 0606_07_1610 16 oktober 2008) (UK),
www.bailii.org/uk/cases/UKEAT/2008/0606_07_1610.html (Laatst geconsulteerd op 1 april
2010).
III. Rechtsleer
III.A. Boeken
AGOCS, C. (ed.), Workplace equality: international perspectives on legislation, policy and
practice, Kluwer Law International, 2002, 283.
BAMFORTH, N., MALIK, M., O‟CINNEIDE, C., Discrimination Law: Theory and context. Text
and Materials, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1300.
BAYART, C. (ed.), De nieuwe federale anti - discriminatiewetten van 2007, Brugge, DieKeure,
2008,.
CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen,
Intersentia, 2003, 363.
DE PRINS, D., SOTTIAUX, S., VRIELINK, J., Handboek Discriminatierecht, Antwerpen, Kluwer,
2005, 593.
GERARDS, J. (ed.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2007, Nijmegen, Wolf
Legam Publishers, 2008, 397.
GERARDS, J., ZOONTJENS, P. (eds.),Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2008,
Nijmegen, Wolf Legam Publishers, 2009, 378.
HEMMING, J. (ed.), Discrimination in the workplace. Practical guide, Chichester, Wiley,
1997, 328.
HENSLER, D., PACE, N., DOMBEY-MOORE, B., GIDDENS, B., GROSS, J., MOLLER, E., Class
action dilemmas. Pursuing public goals for private gain, Santa Minica, Rand, 2000, 609.
HODGES, C., Multi - Party actions, NewYork, Oxford, 2001, 564.
HODGES, C., The Reform of class and representative actions in European Legal systems. A
new framework for collective redress in Europe, Oxford, Hart Publishing, 2008, 319.
HOFKENS, J., DEMEESTERE, S., “Discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, in X, Reeks
'Sociale Praktijkstudies' nr. 16, Mechelen, Ced.Samsom, 2003, 192.
HOFKENS, J., DEMEESTERE, S., “Discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen. Impact van de
nieuwe discriminatiewet op de arbeidsrelatie”, Mechelen, Ced.Samsom, 2003, 69.
KLONOFF, R.H., Class actions and the other multi - party litigation in a nutshell, St. Paul,
Thompson & West, 2007, 443.
157
KLONOFF, R.H., BILICH, E., MALVEAUX, S., Class actions and other Multi party litigation
cases and materials, St. Paul, Thomson & West, 2006, 1330.
MULHERON, R., The class action in common law Legal systems. A comparative perspective,
Oxford, Hart Publishing, 2004, 535.
RAHMÉ, A., “Arbeidsverhoudingen en het discriminatieverbod 2003-2006”, in VANACHTER,
O. (ed.), Themis 3 – Arbeidsrecht (Cahier 39), Brugge, DieKeure, 2007, 5-31.
RORIVE, I., Proving discrimination cases : the role of situation testing, Stockholm, Centre for
equal rights, 2008,
www.migpolgroup.com/public/docs/153.ProvingDiscriminationCases_theroleofSituationTesti
ng_EN_03.09.pdf (Laatst geconsulteerd op 2 maart 2010).
VANACHTER, O. (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia
Rechtswetenschappen, 1999, 296.
VAN COMPERNOLLE, J., “L‟introduction d‟une class action en droit belge: compatibilité ou
incompatibilité avec les principes fondamentaux de droit processuel?”, in CLOSSET-
MARCHAL, G., VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht?
Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 165-176.
VELAERS, J. “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet,
enkele constitutionele beschouwingen”, in X, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking
van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 287-
326.
III.B. Tijdschriften
AENDENBOOM, I. ,“‘Antiracismewet‟: een grondige facelift”, T.Vreemd. 2007, nr. 4, 238-243.
ALLEMEERSCH, B., PIERS, M., “Class action - Eenvoudiger rechtstoegang voor de
consument?”, DCCR 2008, nr. 79, 3-56.
BELL, M., “ The implementation of European anti discrimination directives: converging
towards a common model?” The Political Quarterly 2008, nr. 1, 36-44.
BELL, M., WADDINGTON, L., “Reflecting on inequalities in European equality law”, E.L.Rev.
2003, 28 (3), 349-369.
BEDORET, C., “La bonne foi et le contract de travail: baliverne, balise ou baliste?”, Or. 2009,
nr. 2, 12-24.
BUCHANAN, S., “Affirmative action: the many shades of justice”, 39 Hous. L. Rev. 149
(2002).
158
BUELENS, J., “Werkgever loopt dubbele veroordeling op na racistische C4. Boesboes op C4
nekt zaakvoerder.”, Juristenkrant 2007, afl. 151, 13.
BRUCE-JONES, E., “Race, space, and the nation - state: racial recognition and the prospects
for substantive equality under anti - discrimination law in France and Germany”, 39 Colum.
Hum. Rts. L. Rev. 423 (2008).
CARUSO, D., “Limits of the classic method: positive action in the European Union after the ex
equality directives”, 44 Harv. Int‟l L. J. 331.
CAUFFMAN, C., “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het
voortouw”, RW 2009, nr. 17, 690-708.
CLAUWAERT, H., “Discriminatie op de arbeidsplaats”, Or. 2001, afl. 11, 199-210.
CUYPERS, D., “Getuigenbewijs en discriminatie: enkele kritische beschouwingen over de
praktijktest en varianten” (noot onder Arbh. Antwerpen 25 juni 2008), T.Vreemd. 2009, afl. 1,
25-30.
DALLEMAGNE, M., “La loi du 25 fevrier 2003. Une nouvelle loi pour lutter contre la
discrimination au trvail”, Ors. 2003, nr. 10, 13-24.
DE BAERE, E., “Massaschade, massakritiek?”, Juristenkrant 2009, afl. 30 september 2009, 10-
11.
DE BOECK, A., “De precontractuele aansprakelijkheid”, OBO 2004, afl. 60, 1-29.
DEBEL, R., “Uitlatingen Feryn zijn directe discriminatie”, Juristenkrant 2008, afl. 173, 3.
DE CLERCQ, S., “De bestrijding van discriminatie en de bestraffing van bepaalde door racisme
of xenofobie ingegeven daden”,TVW 2007, afl. 3, 282-284.
DE PRINS, D., “Laagdrempelige discriminatietest is noodzakelijk kwaad”, Juristenkrant 2007,
nr. 141, 4.
DE WIT, J., “Hervorming anti - discriminatiewet op de agenda”, Juristenkrant 2007, afl. 145,
7.
DE WIT, J., “Nieuwe anti - discriminatiewetten zijn gemiste kans”, Juristenkrant 2007, afl.
146, 4-5.
DOOMS, V., “Discriminatie: een stand van zaken” (noot onder Cass. 19 mei 2009), RABG
2009, afl. 3, 171-177.
EYSKENS, W., KALUMA, N., “La class action et le droit Belge. Va-et-vient de part et d‟autre de
l‟Atlantique”, JT 2008, afl. 27, 481-488.
GEIER, J., LAKE, H., “Meeting the diversity challenge: race and gender – conscious decisions
in recruiting, 763 PLI/Lit 825 (2007).
GHISLAIN, N., “Les tests de situation sur le grill”, Journ.jur., 4-5.
159
HANNETT, S. , “Equality at the intersections: the legislative and judicial failure to tackle
multiple discrimination”, 23 Oxford J. Legal Stud. 65 (2003).
HEIRMAN, J.- C., HENRARD, M., PATERNOSTRE, B., VERBRUGGE, F., “100 questions – 100
réponses”, Or. 2000, nr. 11, 2-40.
JACQMAIN, J., “S'obstiner dans le dogme jusqu'au manquement?” , Soc.Kron. 2009, afl. 2,
117.
JACQMAIN, J., “Et omnia discriminatio”, Soc.Kron. 2005, afl. 1, 1-5.
JACQMAIN, J., “La loi anti-discrimination après l‟arrêt de la Cour d‟arbitrage: et le droit
européen?”, Soc.Kron. 2005, afl. 1, 6-7.
KOHL, B., “Bibliographie”, Rev.dr.ULg. 2008, nr. 2, 306-309.
KRAMER, E., TOBOCMAN, M., WISEMAN, M., “Litigating An Employment Discrimination
Class Action”, 97 Am. Jur. Proof of Facts 3d 81 (2007).
LARDIN, C., “Discrimination et harcèlement 'pour autrui'. Commentaire de l'arrêt rendu par la
Cour de Justice des Communautés européennes le 17 juillet 2008”, Soc.Kron. 2009, afl. 2, 74-
77.
LEVITSKY, S., “Reasonably accommodating race: lessons from the ADA for race-targeted
affirmative action”, 18 Law & Ineq. 85 (2000).
MARKEY, L., “Discrimination sans victime et action de 'l'organisme indépendant”, Soc.Kron.
2009, afl. 2, 119-120.
MARTENS, A., DENOLF, L., “Sociale ongelijkheid op de arbeidsmarkt: de etnische
determinant”, Tijdschrift voor Sociologie 1991, nr. 12, 443-467.
MARTENS, T., JOOSTEN, I., “Update discriminatie – Europees Hof van Justitie”, P&O 2008,
afl. 9, 12-14.
MARTINEZ, G., “Race discrimination and human rights class actions: the virtual exclusion of
racial minorities from the class action device”, 33 J. Legis. 181 (2007).
MCINERNEY, S., “Equal treatment between persons irrespective of racial or etnic origin: a
comment”, E.L. Rev. 2000, 25 (3), 317-323.
O‟ROURK, O., “EU Product Liability Directive. The need for enhancing its importance by
means of Class Actions”, E.J.C.L. 2009, nr. 1, 191-212.
PREUMONT, C., PELTZER, L., “La loi 'anti-discrimination': Comment éviter les conséquences
absurdes en droit du travail”, Ors. 2004, afl. 11, 1-9.
RASSCHAERT, K., “Werving, selectie, uitzendarbeid, outplacement, executive search of
headhunting: wie mag wat in Vlaanderen na 1 september?”, Or. 2000, nr. 8-9, 149-163.
160
RINGELHEIM, J., “Collecting racial or ethnic data for antidiscrimination policies: a U.S. –
Europe comparison”, 10 Rutgers Race & L. Rev. 39 (2008).
SCHEURMANS, L., “Het paard van Troje is niet opgetuigd. Pleidooi voor een efficiënte
afwikkeling van massaschade”, RW 2006, nr. 19, 721-727.
SELMI, M., “The price of discrimination: The nature of class action employment
discrimination litigation and its effects”, 81 Tex. L. Rev. 1249 (2003).
SKIDMORE, P., “The European Employment strategy and labour law: A German case study”,
E. L. Rev. 2004, 29 (1), 52-73.
SOTIAUX, S., VRIELINK, J., “Eén arrest, vijf mijlmalen”, Juristenkrant 2004, nr. 96, 4.
STERBA, J., Completing Thomas Sowell‟s study of affirmative action and then drawing
different conclusions, 57 Stan. L. Rev. 657 (2004).
THIJS, S., “Eén jaar discriminatiewetgeving”, P&O 2008, afl. 5, 4-7.
VANDEN BERGHE, O., “Class actions in België?”, RDC 2009, nr. 9, 974.
VAN DE PUTTE, M., “Wet Racisme en Xenofobie: 20 jaar rechtspraktijk”, T.Vreemd. 2001, nr.
3, 189-201.
VAN GEEL, C., “Brusselse ondernemingen met diversiteitsplan krijgen subsidies”, Soc.Weg.
2009, afl. 14, 10-12.
VANLERSBERGHE, P., “Commentaar bij art. 18 Ger. W.”, OGR 2002, afl. 55, 75-116.
VRIELINK, J., DE PRINS, D., “Die Wiederkehr des Gleichen. Het Grondwettelijk Hof en de
(federale) discriminatiewetgeving”, TBP 2009, afl. 10, 579-614.
VRIELINK, J., SOTTIAUX, S., DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze
analyse (Deel 1)”, NJW 2003, nr. 23, 258-275.
VRIELINK, J., SOTTIAUX, S., DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze
analyse (Deel 2)”, NJW 2003, nr. 24, 294-306.
WITTERS, A., “[Arbeidsrecht] Antidiscriminatiewetgeving nu eindelijk duidelijk afgelijnd”,
Balans 2007, afl. 570, 5-10.
WITTERS, A., VERHELST, I., DEJONGHE, D., “De absurde gevolgen van de
Antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”,Or. 2004, afl. 7, 169-180.
YIP, G., NARASAKI, K., “Affirming the California experience with affirmative action”, 1-
FALL NEXUS: J. Opinion 22 (1996).
X., “Naamloze cv's (om discriminatie te voorkomen) onhaalbaar”, P&O 2009, afl. 7, 26.
161
IV. Studies, artikels en verhandelingen: algemene informatie,
cijfergegevens en vaststellingen
BOOTH,A. LEIGH, A., VARGANOVA, E., Does racial and ethnic discrimination vary across
minority groups? Evidence from three experiments,
http://ecronrsss.anu.edu.au/~aleigh/pdf/AuditDiscrimination.pdf (Laatst geconsulteerd op 2
maart 2010).
CHARKOUI, N., Bouwstenen II. Racisme en discriminatie echt aanpakken,
www.minderhedenforum.be/documents/bouwstenendiscriminatie.pdf (Laatst geconsulteerd
op 2 maart 2010).
CHARKAOUI, N., INSLEGERS, G., “Laat discriminatie geen kind aan huis zijn op de
woningmarkt”, www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&page=andereopinies&are=2669
(Laatst geconsulteerd op 13 april 2010).
DELATTRE, B., Revoilà l’Arlésienne du CV anonyme,
www.lalibre.be/actu/international/article/540513/revoila-l-arlesienne-du-cv-anonyme.html
(Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
KING, S., Importance of Race Relations Act Questionnaire RR65 demonstrated by Abbey
National Santander Group, www.submityourarticle.com/articles/Simon-King-
5609/Santander-63679.php (Laatst geconsulteerd op 1 april 2010).
LYNHIAVU, A., Le CV anonyme : cette fausse bonne idée, www.liberation.fr/societe/0101309724-
le-cv-anonyme-cette-fausse-bonne-idee (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
MOISAN, D., “Garnier et Adecco condamnés pour avoir recruté des animatrices „Bleu blanc
rouge‟”, www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jA4pPQcMzarfvcejsIAY_U-
TD2zw (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).
OKKERSE, L., TERMOTE, A., Statistische studie nr. 111. Hoe vreemd is vreemd op de
arbeidsmarkt? Over de allochtone arbeidskrachten in België,
www.statbel.fgov.be/pub/d0/p008n111_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).
VERHOEVEN, H., Arbeidsmarkt en diversiteit…over de vreemde eend in de bijt. Een
kwantitatief onderzoek naar de positie van allochtonen op de arbeidsmarkt in Vlaanderen en
Brussel, Leuven, KUL, 2000, www.werk.be/assets/werk.be/cijfers-en-
onderzoek/onderzoek/onderzoeksprojecten/1994_2006/VIONA_98_RPT_Werkgelegenheidbi
jDoelgroepen_samenvatting_migranten.pdf (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).
VINCKEN, J., Interview met Frank Vandenbroucke: Structureel racisme in de uitzendsector?,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=19&sare=1493 (Laatst geconsulteerd op 13
april 2010).
WILLIAMS, R., BATES, S., Call for anonymous CVs to stop job interview sexism and racism,
www.guardian.co.uk/money/2010/jan/01/job-discrimination-anonymous-cvs-report (Laatst
geconsulteerd op 15 maart 2010).
162
X, Adecco niet naar correctionele rechtbank verwezen voor discriminatie,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2194 (Laatst geconsulteerd op 30
maart 2010).
X, Beyond Formal Equality: Positive Action under Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC,
Europese Commissie, oktober 2007,
http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=1679&langId=en (Laatst geconsulteerd op 22
februari 2010).
X, Cast me, campagne over discriminatie van allochtone jongeren op de arbeidsmarkt,
Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2009,
www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=295&select_page=61 (Laatst
geconsulteerd op 22 februari 2010).
X, D&A en Kif Kif voeren zelf praktijktests in, Kif Kif, 2007,
www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=13&searchlist=all&pge_old=9&zoek=prakti
jktest&are=1011 (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).
X, De uitdaging van de integratie van immigranten en hun kinderen op de arbeidsmarkt,
2008, http://milquet.belgium.be/files/081117-Diversiteit%20op%20de%20werkvloer_NL.pdf
(Laatst geconsulteerd op 21 februari 2010).
X, Discriminatie op de arbeidsmarkt omwille van herkomst, huidskleur of nationaliteit. Wat is
het en wat doe je eraan? Praktische tips en info, Centrum voor Gelijke Kansen en
Racismebestrijding, 2009, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=235
(Laatst geconsulteerd op 22 februari 2010)
X, Equality at work: Tackling the challenges, Geneva, ILO, 2007, www.ilo.org/declaration.
X, Entreprises - CV anonyme : où en est-on ? Recruter sur CV anonyme : une obligation
votée en 2006, mais qui reste sans effet en l’absence de décret d’application,
www.francesoir.fr/entreprises-cv-anonyme-ou-en-est-on (Laatst geconsulteerd op 23 maart
2010).
X, Europe – Anonymous CV not vere succesful,
www.staffingindustry.com/ME2/dirmod.asp?sid=D657A977717E4533A248A3E41F0FC33A
&nm=Corprate+Member+Topics&type=MultiPublishing&mod=PublishingTitles&mid=6EE
CC0FE471F4CA995CE2A3E9A8E4207&tier=4&id=0FA0119FD836480BBA34156C1B2D
74C5 (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).
X, Garnier en Adecco in Frankrijk veroordeeld voor discriminatie,
www.hln.be/hln/nl/960/Buitenland/article/detail/903453/2009/06/24/Garnier-en-Adecco-in-
Frankrijk-veroordeeld-voor-discriminatie.dhtml (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).
X, Gids voor arbeidsconsulenten: Omgaan met discriminatie bij aanwerving, Gent: stad in
werking, 2008, www4.gent.be/Gsiw/GSIW/bestanden/subsites/Gsiw%20-
%20Latent%20Talent/Brochurediscriminatie.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 februari 2010).
163
X, Migratie. Jaarverslag 2008, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2008,
www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=147(Laatst geconsulteerd op 24
februari 2010).
X, OECD Employment Outlook - 2008 Edition. Summary in Dutch, OECD, 2008,
www.oecd.org/employment/outlook (Laatst geconsulteerd op 1 maart 2010).
X, Positive effects of anonymous job applications,
www.eurofound.europa.eu/ewco/2008/02/SE0802019I.htm (Laatst geconsulteerd op 15 maart
2010).
X, Tackling Multiple Discrimination - Practices, policies and laws, Europese Commissie,
Luxemburg, Office for Official Publications of the European Communities, 2007, 70.