proteccibn penal del honor. sentido actual y limites

Proteccibn penal del honor. Sentido actual ylimites constitucionales (*)

MERCEDES ALONSO ALAMODoctora en Derecho

Prof . Adjunta InterinaValladolid

SUMARIOI : 1 . Referencias hist6ricas y de Derecho comparado-2 Ambito de in-cidencia de la prueba de la verdad . La imputaci6n de hechos-3 . El criteriadel bier juridico.-A . La funcibn del animus iniuriandi-5 . Derecho a lalibre emisi6n del pensamiento, ejercicio de un derecho y prueba de la ver-dad.-6 . Consideraciones finales .

1 . La protecci6n del honor en el Derecho penal espanol se rea-liza basicamente en el Titulo X del Libro segundo del C. p. El Titulo .procede del C. p. de 1848 . En el C. p. de 1822, bajo el epigrafe <<delas calumnias, libelos infamatorios, injurias y revelaci6n de secr-tos .confiados», aparecen ya, sin embargo, algunos de los rasgos mas so-bresalientes de la regulaci6n actual (1). El legislador espanol desde.1848, con la unica excepci6n del C. p. de 1928, que introduce la di--famaci6n, describe la acci6n tfpica bajo las formas de injurias y calum-nias (2). La protecci6n del honor, en cuanto tal, se completa con latipificaci6n de la falta de injurias (las llamadas injurias livianas, del.articulo 586, 1 .0) en el Libro tercero del C6digo (3).

(*) La autora desea hacer constar su reconocimiento al Max-Planck-Institut .fiir auslandisches tmd internationales Strafrecht por la beca concedida para .su estancia en Freiburg i . Br . en el 61timo trimestre de 1981, durante lacoal se ha elaborado este trabajo.

(1) Asi, la inadmisi6n de la prueba de la verdad respecto a las injurias gra-ves, articulos 704 y 710 del C. p . de 1822 .

(2) Sobre la calumnia corno delito contra la administraci6n de justicia,SAINZ CANTERO, J. A., El contenido sustancial del delito de injurias, en A.D.P .C.P., 1957, pag, 86 ; MUt"v0Z CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 3.- ed.,Universidad de Sevilla, 1979, pig. 94 . En contra, QUINTANo RIPOLUS, A., Tra-tado de la Parte Especial del Derecho Penal, T. I., Vol. II, 2.a ed . puesta al dfapor GIMBERNAT ORDEIG, E., Ed. Rev. Dcho. Priv ., Madrid, 1972, pag. 1151 .

(3) Por el contrario, en las injurias al Jefe del Estado (arts . 146 y s . del,C . p .), a altos organismos de 1a naci6n (arts . 156 y ss ., y 161 y s . del C . p .), aministros de la religi6n cat6lica o de otro culto (art . 210 del C . p .), o en los,desacatos (arts . 240 y ssi . del C . p .), el legislador ha estimado preponderantes .otros bienes juridicos . Asi, por ejemplo, las injurias al Jefe del Estado constitu-

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La falsedad de la imputacion es en la calumnia, como puso derelieve Rodriguez Munoz, siguiendo a Silvela, «un elemento concep-tual del delito, relativo a la antijuricidad tipificada» . No existe duda,-dice el citado autor, de que si el hecho imputado es verdadeto no'surge la figura de este delito (4). La ley penal no prohibe, por tanto,la imputaci6n de un delito perseguible de officio si dicha imputaciones verdadera (,5) . La falsedad de la imputacion es, pues, elemento deltipo . El honor no se protege, entoces, frente a todo ataque, sino soloirente a aquellos ataques que consisten en una imputacion falsa . Deacuerdo con ello, el legislador reconoce en el parrafo primeto del ar-ticulo 456 del C. p. la llamada exceptio veritatis al declarar que <<elacusado de calumnia quedara exento de toda pena pobando el hecho-criminal que hubiere imputado». La verdad de la imputacion deter-mina en la calumnia la ausencia de tipo . Si la imputacion es verdaderaparece que existe un interes, diverso al honor, que no puede set de--satendido, a saber, el interes a que se persiga el delito imputado . Por.ello se ha podido sostener que la calumnia, en tanto imputation falsade un delito es, en rigor, un delito contra la administration de jus-ticia (6).A diferencia de to que sucede en la calumnia, el legislador espanol

no admite de ordinario en las injurias la prueba de la verdad . El C . p .-de 1848 establecia una exception : cuando las injurias fueran dirigidascontra empleados publicos, sobre hechos concernientes al ejercicio desu cargo .. La regulation de la calumnia y la injuria en el C . p . de 1848sigue muy de cerca la del C . p. de Brasil de 1830 (arts . 229 y ss .) . En.e1 C . p . de Brasil la falsedad de la imputation es elemento conceptual dela calumnia (7) . En la injuria, en cambio, el C. p . de Brasil de 1830.solo admite la prueba de la verdad de las imputaciones hechas a unacorporation, depositario o agente de la autoridad publica sobre hechosu omisiones contra los deberes de su funciones (8) . La exception uni-

yen un delito independiente en que to decisivo es la direction de ataque, fun-damentalmente politica, a la representation suprema del Estado ; en los desacatosse discute si se protege el orden publico, el principio de autoridad o el normalfuncionamiento de la vida del Estado, etc. V . MORILLAS CUEVA, L ., El articulo20 de la Constituci6n y los delitos de desacato, en A.D.P.C .P., 1981, Homenajea ArrmN ONECA, pigs . 681 y s. V . tambien, criticamente, con relacidn a las in-jurias a altos organismos de la nacidn, Mu&oz CormE, F ., Sobre aplicacidn de la«exceptio veritatis» al delito previsto en el articulo 161, 10, del vigente C6digopenal, en <<Cuadernos de Politica Criminah>, num 17, 1982, pigs . 258 .

(4) RODRfGUEZ MuNoz, J . A ., Notas al Tratado de Derecho Penal, de"E. MEZGER, T. 1 ., Ed . Rev. Dcho Priv., 2.a ed., Madrid, 1955, pdg . 160 .

(5) Calumnia es, dice el art . 453 del C, p ., la falsa imputaci6n de un delito,de log que din lugar a procedimiento de officio .

(6) V . supra, nota 2.(7) Seg6n el art . 229 del C . p. de Brasil de 1830, es culpable del crimen de

calumnia quien atribuya falsamente a un tercero un hecho que la ley califica,criminal y que da lugar a la acci6n publica o a una instrucci6n official de justicia .

(8) Seg6n el art . 239 del C . p. de Brasil de 1830, las imputaciones hechasa alguna corporation, depositario o agente de la autoridad p6blica, .sobre hechos-u omisiones contra los deberes de sus funciones, no seran sometidos a ningunapena cuando se puebe la verdad . Por el contlario, no se admitira la prueba de

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ca del C. p. espanol de 1848 se mantiene en las reformas de 1850 y1870 y en el Codigo de la Republica, de 1932. El C. p., texto refundido,de 1944 introduce una nueva excepcion, que se hallaba ya en el atticulo631, 2.1 del C. p. de 1928: cuando el acusado de injurias tenga derechoa perseguir el delito imputado en el caso del num. 1 del artfculo 458(imputation de un delito perseguible a instancia de parte) (art . 461 delC. p. vigente) (9) . El analisis de la regulation de las injurias muestraque, salvo las excepciones del articulo 461, el honor se protege inclusofrente a imputaciones verdaderas . Ello ha permitido sostener que laimputation verdadera de un delito perseguible de officio no es calumnia,pero puede ser constitutiva de injuria (10) .

El estudio del Derecho comparado pone de relieve que, en la re-gulacidn de esta materia, hay diversas respuestas legislativas . Rodri-guez Devesa ha senalado que apenas existe otro delito en que las di-ferencias entre las diversas legislaciones sean mayeres (11) . La dispo-ridad se observa, de modo particular, en el papel que juega la false-dad de la imputation .

Asi, el C. p . italiano distingue entre injuria y difamaci6n, mientrasque la calumnia es un delito contra la administration de justicia . Paradistinguir entre injuria y difamaciott se atiende a la presencia (inju-ria, art. 594 del C. p.) o ausencia (difamacion, art . 595 del C. p .) dela persona ofendida . Respecto -a la cuestion de la exceptio veritatisel criterio del C. p. italiano coincide, en lineas generales, con e1 segui-do por el C. p. espanol. Consiste en el rechazo initial de la pruebade la verdad para ser admitida ulteriormente en supuestos excepciona-les especificamente descritos (12) . Esta tecnica legislativa se ha visto

la verdad de las imputaciones que versen sobre hechos u omisiones de la vidaprivada, sea contra empleados publicos, sea contra particulares .

(9) En el Derecho historico espanol, sin embargo, la falsedad de la imputa-ci6n era elemento de las injurias . V . Fuero Juzgo, Libro XII, Titulo 111, LeyesI, II, III, IV, V y VI . Sobre otros aspectos de la injuria en el Liber Judiciorum,V SERRA Ruiz, R ., Honor, honra e injuria en el Derecho medieval espaRRol, Su-cesores de Nogues, Murcia, 1969, pigs . 21 y ss . Tambien en las Partidas, v . Par-tida VII, Titulo IIX, Leyes 1, II y III .

(10) RODRfGUEz DEVESA, J . Ma, Derecho Penal espahol. Parte especial,8 ." ed ., Madrid, 1980, pig. 242 .

(11) RODRfGUEz DEVESA, J . M.a, Derecho Penal espanol . Parte especial,tit ., pig. 226 .

(12) Segun el art . 596 del C . p . italiano, el culpable de los delitos previstosen los dos articulos precedentes (injuria y difamacion) no es admitido a probar,en su disculpa, la verdad o la notoriedad del hecho atribuido a la personaofendida (parrafo primero) . El parrafo tercero del mismo articulo dispone que,cuando la ofensa consiste en la atribucion de un hecho determinado, la prueba dela verdad del hecho es siempre admitida en el procedimiento penal en los si-guientes casos : 1) Si la persona ofendida es un funcionario publico y el hecho a6l atribuido se refiere al ejercicio de sus funciones ; 2) Si por el hecho atribuido ala persona ofendida esta todavia abierto o se inicia un procedimiento penal ; 3) Siel querellante demanda formalmente que el juicio se extienda a comprobar laverdad o la falsedad del becbo a 6l atribuido . Para 1os supuestos de difamaci6ncometida por medio de la prensa, el art . 596 bis dispone que son aplicables lasdisposiciones del articulo anterior al director o vicedirector responsable, al editory al impresor, por los delitos referidos en los arts . 57, 57 bis y 58 (delitos


sometida en los dltimos tiempos a critica por un sector de la litera-tura (13) .

En el Derecho frances, la ley sobre libertad de prensa, de 29 dejulio de 1881, en la que se tipifican estos delitos, preve asimismo lainjuria y la difamaci6n, pero la acci6n tfpica prohibida bajo esta de-nominaci6n, no es coincidente con la del Derecho italiano . El Derechofranc6s no atiende a la presencia o ausencia del ofendido, sino a quese f6rmule un juicio de valor, en cuyo caso puede estar presente unainjuria (art . 29, parrafo 2 .0 de la Ley de Prensa), o se impute un he-cho, to que puede dar lugar a una difamaci6n (art . 29, patrafo 1 .0 dela Ley de Prensa) (14) . Durante un largo periodo se excluy6 la admisi6n,por regla general, de la prueba de la verdad de las imputaciones . Sinembargo, el parrafo tercero del artfculo 35 de la citada Ley sobre li-bertad de prensa, introducido por O. de 6 de mayo de 1944, rompecon la situaci6n anterior, segun la coal se admitia s61o excepcional-mente la nrueba de la verdad, en atenci6n al interes publico, y dis-pone que la vetdad de los hechos difamatorios puede ser probada siem-pre, salvo : a) que la imputad6n concierna a la villa privada de la per-sona ; b) que se refiera a hechos que se remontan a mas de diezanos ; c) que la imputaci6n se refiera a un hecho constitutivo de unainfracci6n amnistiada o prescrita, o que ha dado lugar a una condenacancelada po'r la rehabilitaci6n o la revisi6n (15) . Se invierte, por tanto,la relaci6n regla-excepci6n, en el sentido de que to que era excepcional,esto es, la admisi6n de la prueba de la verdad, pasa a ser la regla, sibien sometida a su .vez a excepciones.

En esta misma lfnea se hallan los c6digos penales austriaco y sui-zo . El C . p . austriaco tipifica la injuria (paragrafo 115), el reproche

cometidos por medio de 1a prensa peri6dica, de la prensa no peri6dica, y de laprensa clandestina). La injuria o, en su caso, la difamaci6n, estarb presentes apesar de la prueba de la verdad, en los supuestos excepcionales en que 6sta esadmitida, cuando los modos empleados hagan por sf mismos apreciables los ci-tados delitos, segun to dispuesto en el ultimo apartado del art . 596 . Los supuestosexcepcionales en que se admite la prueba de la verdad ban sido introducidospor D . L . L . de 14 de septiernbre de 1944 .

(13) Asi, MANTOVANi, F., Fatto determinato, ezceptio veritatis e liberty dimanifestazione del pensiero, Giuffre, Milano, 1973 .

(14) Seg6n el art . 29 de la Ley de Prensa, toda alegaci6n o imputaci6n deun hecho que atente contra el honor o la consideraci6n de la persona o de lacorporad6n a la que el hecho es imputado es una difamaci6n . La publicaci6ndirects o por via de reproducci6n de esta alegaci6n o de esta imputaci6n serhcastigada, incluso si es hecha en forma dubitativa o si se dirige a una personao una corporad6n no nombrada expresamente, pero cuya identificad6n es posi-ble por los terminos de los discursos, gritos, amenazas, escritos o impresos, pas-quines o carteles incriminados . Toda expresi6n ultrajante, t6rminos de despredoo invectiva que no encierre la imputad6n de un hecho es una injuria .

(15) La regulaci6n de la exceptio veritatis se completa en los parrafos pri-mero y segundo del mismo art. 35 de la ley sobre libertad de prensa ; v . VouiN,R ., Droit pinal special, T . 1, 3 ., ell . Dalloz, 1971, pag . 262 ; VER6N, M., Droitpenal sp&id, Masson, Paris, 1976, pags . 168 y s . En el Derecho franc6s se haadoptado el criterio de admitir generalmente la prueba de la verdad . Sin embargo,la falsedad del hecho imputado no es elemento constitutivo del delito de difa-maci6n ; v. Diffamation, en Encyclopedie Juridique Dalloz, 2 . ell ., Chap. 2,19.

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de una acci6n punible decidida ya judicialmente (paragrafo 113) (16),y la difamacion (paragrafo 111) . Tras la regulation de la difamacion,dispone el num. 3 del paragrafo 111 que no se impondra pena si elautor demuestra que la imputation es verdadera (e incluso si treeerroneamente que su imputation es verdadera) (17) . El paragrafo 112establece los limites a esta regla: no se admitira la ptueba de la ver-dad 6 de la buena fe sobre hechos que conciernen a la vida privada ofamiliar, ni sobre acciones punibles solo a instancia de un tercero.

El C. p. suizo, que distingue entre injuria, calumnia difamacion,parte asimismo de la admision de la prueba de la verdad en la difama-ci6n . El articulo 173, 2, dispone que el inculpado no incurrira enninguna pena si prueba que las manifestaciones que ha formulado odivulgado son conformes a la verdad, o que tenia razones serias paratenerlas de buena fe por verdaderas . El mum. 3 del mismo articulo es-tablece los limites a esta regla: no se admite la prueba de la verdadde las manifestaciones formuladas o divulgadas sin consideration al in-teres publico o sin otro motivo fundado, asi, con la intention de hablarmal de otro, especialmente si hacen referencia a la vida ptivada o fa-miliar .

Tambien en el C. p. aleman es decisiva la falsedad de la imputa-cion en la injuria. Se refleja aqui la celebre formula de A. D. We-ber, a menudo recordada entre los autores, segun la cual «las verdadesno son nunca injurias>> . Esto se mantiene hoy con las matizacionesque a continuation se veran . La tecnica del C. p . aleman es es ul-timo termino coincidente con la del Derecho austriaco, suizd y frances,pero se aparta de ellos en la no formulation de excepciones, en particu-lar el limite de la vida privada, a la regla general de admision de laprueba de la verdad en las injurias . Las injurias solo estan presentes, apesar de la prueba de la verdad, cuando el caracter injurioso derive dela forma o circunstancias en que se han proferido (paragrafos 185 y1.92) . En la injuria (paragrafo 185) la falsedad de la imputation es, segun

(16) Segun el paragrafo 115, 1) del C . p . austriaco, comete injuria quienpublicamente o ante varias personas injurie a otro, se burle de e'1, le maltra-te fisicamente o le amenace con malos tratos fisicos, si el hecho no estfi cas-tigado con pena mas grave. El paragrafo 113 dispone que comete el delito dereproche de una acci6n punible decidida ya judicialmente quien reproche a otrode modo perceptible por un tercero una acci6n punible cuya pena haya sidocvmplida o prevista o remitida condicionalmente o aplazado provisionalmente elpronunciamiento de la pena .

(17) Paragrafo 111, 1) Sera castigado con pena privativa de libertad de hastaseis meses o pena de multa de hasta 360 fracciones de un dia el que atribuya aotro, de modo perceptible por un tercero, una cualidad o actitud espiritual des-preciable, una conducta deshonrosa o un comportamiento contrario a las buenascostumbres, apropiados para hacerle despreciable o rebajarle ante la opini6n pu-blica . 2) El que cometa el hecho mediante impresos, radiodifusi6n u otro modopor el que la difamaci6n pueda tener amplia publicidad, sera castigado con penaprivativa de libertad de hasta un ano o con pena de multa de hasta 360 fraccionesde un dia. 3) No se impondra pena alguna si el autor detnostrara que la afirma-ci6n es verdadera . En el caso del apartado 1 tampoco habra lugar a imponeruna pens si se acredita que, dadas ]as circunstancias, e1 autor tenia razones su-ficientes para considerar su afirmaci6n como verdadera .


un sector de la doctrina, elemento del tipo (18) . El paragrafo 185 nocontiene un concepto legal de injuria. Doctrina y jurisprudencia en-tienden comprendido aqui, junto a las injurias reaies, esto es, las queconsisten en la realizacion de una accion, el ataque al honor realizadocon expresiones irrespetuosas o de desprecio. Tales manifestacionesde desprecio pueden consistit en juicios de valor o en la imputacionde hechos (19) . El C. p. aleman tipifica ademas la difamacion (para-grafo 186), que eonsiste en la afirmacion o difusion de una circuns-tancia de hecho idonea para despreciar o desacreditar a otro ante laopinion publica, si el hecho afirmado no puede ser probado como cierto,y la caluninia (paragrafo 187) en la que el sujeto imputa un hechofalso de mala fe .

El estudio comparativo de la regulacion de esta materia muestra que,en el reconocimiento legal de la prueba de la verdad, se presentan doslineas diversas que tienden a encontrarse . Asi, en el Derecho alemanse admite la prueba de la verdad en la injuria habiendose sostenido in-cluso por un sector de la literatura que la falsedad de la imputaciones el elemento del tipo . Ello ha permitido hablar de un fanatismo ha-cia la verdad (20) . En esta situacion aparecen tendencias dirigidas aestablecer limites a la admision general de la prueba de la verdad, en-especial si las imputaciones hacen referencia a la vida privada (21) . El

(18) LENCtaNER, SC H6NKE/SCHRODER, Stralgesetzbuch Kommentar, 20 Aufl .,

C H. Beck ; Miinchen, 1980, pag. 1269 . En sentido diverso, con base en la regu-

iacion de la difamaci6n, v. MAURAC H/SCHRbDER, Strafrecht, B. T., T. 1, 6 Aufl .,

C. F. Miiller, Heidelberg, 1977, pigs . 221 y s.(19) LENCKNER, SCH6NKE/SCHR6DER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit ., pa-

gina 1269.(20) ARZT, G., Der stra/rechtliche Schutz der Intimsphdre, J . C . B . Mohr,

Tiibingen, 1970, pag. 144 . La injuria puede estar presente, sin embargo, a pesarde la prueba de la verdad, en atenci6n a la forma o circunstancias en que se haproferido, de acuerdo con el paragrafo 192 antes citado .

(21) A diferencia del C . p . austriaco, por ejemplo, no establece el Derechoaleman un limite a la prueba de 1a verdad si la imputaci6n contraria al honorhate referencia a la vida privada personal o familiar . Respecto a la relacidn entreadmision de la prueba de la verdad y tipificaci6n del llamado delito de indiscre-cion, v . ARZT, G., Der stra/rechdicbe Schutz der Intimsphiire, tit ., pags . 144 y ss .Para la historia del problema, v . tambien SCHMIDT, G., Zur Problematik desIndiskretionsdelikts, ZStW, 79, 1967, pags . 742 y ss . El Proyecto de C6digopenal aleman de 1962 tipificaba, dentro del capftulo relativo a las lesiones alambito personal de vida y secreto, un particular delito (paragrafo 182), consis-tente en la afirmaci6n de hechos injuriosos relativos a la vida privada o familiarde otro. El hecho era considerado punible con independencia de la verdad ofalsedad de la afirmacion, no procediendo en ningun caso la prueba de la verdad .Un precepto semejante no es recogido, sin embargo, por la Ley de Introducci6nal Codigo penal, de 1974, de donde procede la actual regulaci6n de la materiadel capitulo 15 del C . p, Sobre estas cuestiones, antes de la reforma, HIRSCH,H. J ., Ehre and Beleidigung, C . F. Miiller, Karlsruhe, 1967, pags . 226 y 6s . ;I ENCK H O~rF, F ., Die Bedeutung des Ehrbegrills fur die Systematik der Beleidi-gungstatbestdnde, Duncker/Humblot, Berlin, 1974, pags . 134 y ss . Con relationa, Derecho austriaco, anterior al nuevo C. p . de 1975 . que ya exclufa, sin em-bargo, la prueba de 1a verdad de las imputaciones relativas a la vida privada ofamiliar, v . ROEDER, H., Wahrheitsbeweis and Indiskretionsdelikt, Festschrift furR . MAURACH, C . F . Miiller, Karlsruhe, 1972, pigs . 360 y ss .


Derecho frances ha seguido el proceso inverso: desde la no admisionde la prueba de la verdad por regla general se pasa al sistema opuestocaracterizado pot la admisi6n inicial, pero sometida a limites. Comoluego se pondra de relieve, el reconocimiento del derecho a ptobar laverdad de ]as imputaciones supone un transito desde la protecci6n delhonor formal o aparente hacia una materializacion del concepto dehcnor. Los codigos italiano y espanol no ban experimentado una evo-lucion paralela . Partiendo de una situacion analoga a la del Derechofrances no se han modificado en el mismo sentido que este, sino quehan permanecido anclados en la admision solo excepcional de la prue-ba de la verdad . Segun H. Roeder, cabe advertir en este punto la di-versa orientacion de los sistemas germanicos y latinos (22) . Mientrasaquellos admiten, pot regla general, la exceptio veritatis, estos semuestran reacios a su admision . De acuetdo con ello se ha podidoafirmar que se protege en estos paises (Italia y Espana como masrepresentativos) el honor aparente o formal respecto al cual es indife-rente la verdad o falsedad del hecho impurado . Tal restriccion de laprueba de la verdad en los paises latinos ha sido interpretada con evi-dente exageracion, como ha observado Quintano Ropolles . «como undesinteres por estos hacia la verdad y hasta como un inconfesado home-naje a la hipocresia>> (23) .

En el Proyecto espaiiol del C. p. de 1980 esta situaci6n petmanecebasicamente inalterada . El Proyecto introduce algunas modificacionesparticulares en la tipificaci6n de las injurias por su gravedad, a lasque luego se hara referencia . Respecto al debatido tema de la pruebade la verdad en ]as injurias, el articulo 227 del Proyecto de C . p.mantiene la formula del articulo 461 del C. p. vigente, al disponerque <<a1 acusado de injuria no se le admitira prueba sobre la verdadde las imputaciones sino cuando estas fueren dirigidas contra funcio-narios publicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargoo cuando tenga derecho a perseguir el delito imputado en el casodel n6mero primero del articulo 224>>, esto es, la imputacion de undelito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio . Y concluyeel parrafo segundo oen estos casos sera absuelto el acusado si probatela verdad de las imputaciones>> . El Proyecto mantiene, pot tanto, elcriterio general de que en las injurias no cabe invocar la verdad de lasimputaciones .

2 . La cuestion de la prueba de la verdad se plantea en las inju-rias que consisten en la formulacion de imputaciones . El C. p. espa-nol preve, sin embargo, no solo injurias verbales, sino tambien injutiassimbolicas e injurias reales (24) . El C. p. espanol proporciona, pot

(22) ROEDER, H., Wabrbeitsbeweis and Indiskretionsdelikt, cit ., pigs . 348 .(23) QIIINTANo RIPOLLI?s, A ., Curso de Derecbo Penal, II, Ed . Rev . Dcho .

Privado, Madrid, 1963, pig . 156 .(24) Segun el art . 457 del C . p ., <<es injuria toda expresion proferida o acci6n

ejecutada, en deshonra, descr¬dito o menosprecio de otra persona* , Y el art. 462del C. p. dice <<se comete el delito de calumnia o de injuria no ;61o manifiesta-mente, sino por alegorias, caricaturas, emblemas o alusiones» .


tanto, una nocion amplia de injuria cuyos origenes se remontan alDerecho romano, en el que la injuria era un acto contrario a derecho .La accion procesal de injurias comprendia numerosos supuestos concre-tos, entre los que se hallan algunos que hoy se consideran delitos con-tra el honor (25). El antiguo derecho distingufa las injurias verbales ylas reales, entendiendo por estas u1timas <das que se cometen por me-dic, de las manos, elevadas contra el cuerpo, violando una casa (domici-lio), o afrentando la dignidad y honestidad del projimo>> (26) . Sin em-bargo, la injuria en el Derecho romano, especialmente en los comien-zos, no era propiamente un delito contra el honor, que entendido comostatus dignitatis, equivalfa al pleno disfrute de los derechos civiles y,una vez alcanzado, estaba sustraido al ataque de los particulates (27) .

Las injurias reales aparecen previstas, junto a las injurias verbales,en Las Partidas (Partida VII, Titulo IX, Ley I) y en el C. p. de 1882(art . 703) . La formula del citado articulo 457 del C. p. vigente, pro-cede del C. p. de 1848 (art . 379) .

Por otra parte, la admision de las injurias reales en el C. p . espa-nol se halla en la linea de los Codigos suizo, austriaco y alemiin. Secaracteriza al injuria en el C. p. suizo (artfculo 177), frente a la ca-lumnia y a la difamacion, porque el ataque al honor puede realizarseno solo mediante la palabra, la escritura, la imagen o el gesto, sinotambien mediante las vias de hecho . Asimismo, el C. p. austriaco pre-v6 las injurias consistentes en malos tratos fisicos e incluso la amena-za de malos tratos ffsicds si el hecho no esta castigado con pena masgrave (28), mientras que la difamacion (paragrafo 111) y el reprochede una acci6n punible decidida ya judicialmente (paragrafo 113) semantienen en el plano de la formulacidn de imputaciones, El C. p .aleman distingue tambien entre injurias, que pueden consistir en laformulacion de juicios de hecho o de valor, o set realizadas por me-dio de las vfas de hecho, to que fundamenta una agravacidn de lapena (paragrafo 185), y, de otra parte, difamacion (paragrafo 186) ycalumnia (paragrafo 187), que consisten basicamente en la imputacion

(25) SERRA Rulz, R., Honor, honra e injuria en el Derecho medieval espanol,Sucesores de Nogu6s, Murcia, 1969, pigs . 12 y s .

(26) MEHESz, K. Z ., La injuria en Derecho penal romano, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1970, pigs . 23 y ss. Sobre la injuria en los diversos momentosdel Derecho romano, v. BARBERO SANTOS, M., Honor e injuria en el Derechoromano, en Estudios de criminologia y Derecho penal, Universidad de Valladolid,1972, pigs . 305 y s . V . tambien, MommsEN, T., Derecho penal romano, Temis,BogotA, 1976, pigs . 484 y ss . ; BINDING, K., Lehrbuch des gemeinen deutschenStrafrechts, B . T., I, 2 . Aufl ., Leipzig, 1902, pigs . 132 y s . ; MESSINA, S ., Teoriagenerale dei delitti contro l'onore, Librerfa Ricerche Editrice, Roma, 1953, pagi-nas 17 y ss .

(27) ANTOLISEI, F., Manuale di Diritto Penale . Parte Speciale, 1, Giuffre, 5 .aed ., Milano, 1966, pig . 159 ; BINDING K., Lehrbuch des gemeinen deutschen Stra-frechts, B . T ., I, cit ., pigs . 132 y s . ; LISZT, .F V., Lehrbuch des deutschen Stra-frechts, 23 Aufl ., Walter de Gruyter, Berlfn, 1921, pig . 348 . Sobre el honorcomo objero de la injuria en el Derecho romano, BARBERO SANTOS, M., Honore injuria en e1 Derecho romano, cit ., pigs . 326 y s .

(28D Paragrafo 115, citdo supra, nota 16 .

Protecci6n penal del honor 135

de hechos cuya verdad no puede ser probada (difamaci6n), y de malafe (calumnia), como antes se puso de relieve. La Ley francesa sebrelibertad de prensa sigue un criterio diverso. Segun el articulo 29 dedicha ley, la difamaci6n consiste en la alegacion o imputacion de unhecho que atente contra el honor o la consideraci6n de la persona o dela Corporacidn a la que el hecho es imputado, v la injuria es todaexpresion ultrajante, terminos de desprecio o invectiva que no encierrala imputacion de ningun hecho. No se preven, por tanto, las injuriasreales consistentes en ejecutar acciones directamente sobre el ofendido .El Derecho italiano se orienta en este mismo sentido, si bien se ad-miten, como indica Antolisei, las injurias <<reales>> cometidas con actosmateriales ofensivos (por ejemplo, mediante gestos) (29) . Sin embar-gd, solo impropiamente puede hablarse de injurias reales en talessupuestos. De acuerdo con el articulo 457 del C . p. espanol ?as inju-rias pueden consistir en la ejecucidn de una action o en una expresionproferida. Se admite de ordinario que las injurias que consisten enla ejecucicn de una action pueden set reales, si recaen directamenteen la persona ofendida (la bofetada es el ejemplo mas caracteristico),o simbolicas, si to hacen indirectamente (30) . Las injurias simbdlicasson, segdn esto, injurias que consisten en la ejecucidn de una accidn,pero ello debe entenderse limitado, en principio, a los gestos en simismos ofensivos, que no encierran la formulacidn de un juicio sobreel ofendido. Los juicios <<simbolicos>>, o sea, los £ormulados mediantealegorias, caricaturas, emblemas o alusiones no manifiestos, deben con-siderarse, por el contrario, expresiones profetidas . Una vinculacionestricta a los t6rminos de la ley llevaria a negar estd, pues proferir es eti-mologicamente <<pronunciar», <<articular>>, <<echar afuera de la boca>>, dellatin proferre, derivado de ferre, llevar (segun Corominas), to coal puedeno darse en caricaturas, alegorias o alusiones (asf como tampoco en inju-rias realiaadas por escrito y con publicidad, estimadas, sin embargo, inju-rias verbales consistentes, por tanto, en una expresion proferida) . Unacomprensi6n de los terminos legales no vinculada al significado etimold-gico y de acuerdo con las orientaciones de la semiotica (31) lleva a con-secLiencias diversas . De conformidad con ellas, en las <<expresiones arofe-ridas» a que hate referencia la ley encontrarian cabida no solo lasmanifestaciones injuriosas que se pronuncien o articulen de viva voz ylas realizadas por escrito y con publicidad, sino tambien las que se valende un lenguaje diverso al hablado cual es, por ejemplo, el use de em-blemas o caricaturas, signos, o sea, sustitutos significantes de cualquierotra cosa (32) . Pot tanto, bajo la denomination <<expresion proferida»

(29) ANTOLISEI, F., Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale, 1, tit ., pig . 142 .(30) Sobre esto, Dfnz PALOS, F ., El delito de injurias. Estudio Mcnico-juridi-

co, separata de la Nueva Enciclopedia Juridica, T. XII, F . Seix, Barcelona, 1965,pig . 8 .

(31.) V ., por ejemplo, Eco, U ., Tratado de semi6tica general, 2 .a ed ., Lumen,Barcelona, 1981 .

(32) Eco, U ., Tratado de semi6tica general, tit ., pigs . 31, 48 y s9. y 257 y ss . :zQu6 ocurre cuando se produce un signo o una secuencia de signos? Ante todo,dice, se tiene que realizar una tarea en t6rminos de fatiga fisica, ya que hay que


se hallan no solo ]as injurias proferidas de viva voz y ]as hechas porescrito (y con publicidad) (arts . 459 y s ., y 463 del C. p.) (injuriasverbales), sino tambien los juicios simbolicos, esto es, formulados me-diante alegorias, caricaturas, emblemas o alusiones no manifiestos (in-jurias simbolicas) .

Establecer estas distinciones posee interes en orden a delimitarla base sobre la que puede plantearse la cuestion de la prueba de laverdad . El interes practico es, sin embargo, diverso segdn que el de-recho positivo admita o no de ordinario la prueba de la verdad . Que-dan fuera de esta problematica, en primer lugar, la injurias que con-sisten en la ejecucion de una accion, sean estas reales o simbolicas, enlos terminos antes senalados. Respecto a tales injurias no sabe hablarde verdad o falsedad . El problema de la prueba de la verdad se circuns-cribe, en consecuencia, a las injurias que consisten en una expresionproferida, esto es, a las injurias verbales y a las injurias simbolicas quecomporten la formulaci6n de un juicio . Con ello no tenemos delimitadotodavia el ambito de ]as injurias en que cabe suscitar la cuestion dela prueba de la verdad . Esta no se plantea, en efecto, en toda inju-ria que consiste en una expresion proferida, sino que se halla limitada,en segundo lugar, a las que consistan en un juicio de hecho. Expresioninjuriosa puede ser to tanto un juicio de valor como un juicio dehecho' pero de ordinario se entiende que de verdad y falsedad' solopuede hablarse en relacion con los juicios de hecho (33) . Y as! seobserva que alli donde es admitida la prueba de la verdad se hacesiempre en relacion con las ofensas que consisten en la formulacionde un juicio de hecho. Asi, en el derecho frances, en la difamacionque es precisamente la imputacion de un hecho que atenta contra elhonor o la consideracion de una persona. En el derecho espafiol, enlas hip6tesis excepcionales en que se admite la prueba de la verdad,no hay duda de que se trata de injurias consitentes en la imputacibnde un hecho (de un delito no perseguible de officio, de un hecho re-lativo al cargo cuando se dirige a un funcionario publico) . Mas res-trictivo es en este punto el C. p. italiano, que exige que la imputacionconsista en un hecho determinado (art . 596, parrafo tercero) (34) .

'emitirlo' . En este caso se entiende 'emitir' (significante) no s61o en el sentido dela emisidn de sonidos, dado que se refiere a cualquier clase de producci6n designos fisicos, «asi, pues, hemos de decir que se 'emite' una imagen, un gesto, unobjeto que, mas ally de sus funciones fisicas, este destinado a comunicar algo».

(33) Los juicios de valor de naturaleza moral -juicios morales- no son con-trastables, v. TOULMIN, S . E ., El puesto de la razon en la etica, Alianza Univer-sidad, Madrid, 1979, pigs . 166 y ss ., 227 y ss . MUCUERZA, J ., La razon sin espe-ranza, Taurus, Madrid, 1977, pigs . 24 y ss . Los juicios morales pueden ser confor-mes o no con una determinada moral . Al decir que no pueden ser verificados nirefutados se quiere significar, sin embargo, 1a imposibilidad de dar raz6n ultimasobre su verdad o falsedad . Lo mismo cabe decir de los juicios de valor con con-tenido juridico, si bien estos tienen la ventaja, senalada por LARENZ, de que laspautas de valoraci6n ultimas vienen dadas por la Constituci6n y los principiosjuridicos aceptados por esta, Metodologia de la Ciencia del Derecho, 2 .a ed .,Ariel, Barcelona, 1980, pig . 286.

(34) Sobre esto, criticamente, MANTOVANi, F ., Fatto determinato, exceptio


Cuestion diversa y de dificil soluci6n es decidir cuando se esta ante un.jucio de hecho y cuando ante un juicio de valor . La frontera entre losjuicios de hecho y los jucios de valor es, se ha dicho, fluctuante (35) .Por otra parte, se observan criterion diversos en los diferentes auto-res . En Italia se abre camino la tesis que entiende que las calificacio-nes denigratorias que suponen la atribucion de un habitus o de una-deficiencia (borracho, morfin6mano, analfabeto) son indudablementesusceptible de prueba (36) . Otra cuestion es que el derecho positivocierre el naso a esta posibilidad . En la literatura alemana se obser-va una orientation semejante . Se entiende, por ejemplo, que decir deuna persona que es un ladron es tanto como decir que ha robado (37) .A proposito del enjuiciamiento juridico del hecho, distingue Larenz:de los juicios de valor los que se basan en percepciones, en la .inter-pretaci6n de la conducta humana y los proporcionados por la expe-riencia social (38) . Las cualificaciones denigratorias, antes citadas, .pueden estimarse, en este sentido, apreciaciones realizadas conforme ala experiencia social y, por consiguiente, susceptibles de verification . .En sentido diverso se orienta el derecho frances . Con relation a la di-famaci6n, que es la alegacidn o imputation de un hecho, la Corte de .casacion ha sostenido que tal hecho, para constituir difamaci6n, debe-presentarse bajo a forma de una articulaci6n precisa, capaz de set ob-jeto, sin dificultad, de una prueba y de un debate contradictorio . Errdefecto de tal articulation precisa se entiende que no podra haber man.que una injuria . De acuerdo con ello se entiende que las simples cua-lificaciones, cualquiera que sea su gravedad, incluso si es una cualifi-cacion extraida de un crimen o delito (asesino, ladron, estafador, et-cetera), si no van acompanadas de la articulation de un hecho notienen el caracter de una difamacion (39) . Asi, tambien en el Derecho!espanol para estimar presente la calumnia, o falsa imputaci6n de IIndelito perseguible de oficio, la jurisprudencia del T . S . senala que no,bastan alusiones genericas o vagas ni la atribucion de hechos equivocos ..El T . S . tiene declarado que se ha de tratar de la atribuci6n de hechoso supuestos de los que se deriva la realization del delito publico, y que,esta forma de atribucion debe ser analizada con sumo cuidado sobre-

veritatis e liberta di mani/esiazione del pensiero, tit ., pigs, 25 y ss., especialmente,pigs . 33 y ss ., pigs . 50 y s .

(35) LENCKNER, SCHONKE/SCHRODER, Stra/gesetzbuch Kommentar, tit., pa--gina 1274 ; MAURACH/SCHR6DER, Strafrecht, B. T. 1, tit., pig. 214.

(36) Sobre esto, GAITo, E ., La veritd dell'addehito nei dilitti contro 1'onore,Giuffre, Milano, 1966, pig . 46 .

(37) BINDING, K., Lehrbuch den gemeinen deutschen Stra/rechts, B. T,, I, tit .,pigs . 148 y s. ; LISZT, F. v., Lehrhuch den deutschen Strafrechts, tit., pig. 355 ;MAURACH/SCHRODER, Strafrecht, B. T., T. 1, pig. 222.

(38) LARFNz, K ., Metodologia de la Ciencia del Derecho, tit ., pigs . 277 y ss,Los juicios proporcionados por la experiencia social pueden comportar una pon-deraci6n o valoracion de hechos, pero si no se habla, con relaci6n a tales juicios,de juicios de valor «es porque la orientation a hechos sociales, considerados re-levantes, es suficiente en la mayoria de los casos», lot . tit ., pig . 282 .

(39) Diffamation, en Encyclopedie Juridique Dalloz, tit ., Chap. 2 ., sect . 1 �art . 2 .


todo en los denominados casos limites (S . 18 de febrero de 1981). Eneste sentido se entiende que imputaciones tales corn llamar ladron aotro podrian set constitutivas, en su caso, de injurias, pero les faltala conctecion factica que reclama el delito de calumnia . RodriguezDevesa senala a este respecto' que la accion en la injuria puede consis-tir tanto en la afirmacion de hechos deshonrosos como en la formacionde juicios de valor. Injuria, dice, tanto el que atribuye a otro em-briagarse con frecuencia como el que dice de 6l que es un ladron (40) .La censecuencia es que las cualificaciones denigratorias se consideranjuicios de valor o a to sumo juicios de hechos no determinados y res-pecto a los cuales se entiende que no cabe hablar de verdad o falsedad .No pueden fundamentar en ningun caso, en consecuencia, la calumniaque reclama la falsedad de la imputation y, pot tanto, la susceptibilidaddel hecho para set probado, y asi, en cambio, la injuria que, pot todemas, no reclama en nuestro derecho la falsedad de la imputation .Partiendo de esta situation se ha de sostener que las cualificaciones des-honorantes, evoquen la realization de un delito (r6 eres un «ladron>>,<<asesino>>, etc.) o no («morfin6mano*, <<borracho>>, etc.), no son sus-ceptibles de prueba . En el actual estado de nuestro derecho positivo,dada la inadmision, pot regla general, de la prueba de la verdad en lainjuria, constatar esto no presents el interes practico que tiene en elderecho comparado. La literatura alemana se inclina pot ver en talessupuestos juicios de hecho susceptibles de prueba y de que se pruebela falsedad del hecho imputado va a depender la existencia de lainjnria . En el derecho frances, en cambio, si el hecho no es articuladode forma precisa no es difamacion, y, pot tanto, no cabe probar la ver-dad de la imputation, sino que dara lugar, en su caso, a una injuria (41) .

De todo ello se deriva que, como antes se dijo, los limites entrejuicios de hecho y juicios de valor son imprecisos y que, si bienexiste acuerdo en que solo los juicios de hecho pueden ser probados,no existe acuerdo, en absoluto, sobre que debe entenderse pot tal :si deben limitarse a ]as imputaciones de hechos determinsdos o ha-cerse extensivos a las cualificaciones, entendidas como juicios propor-cionados pot la experiencia social (42) .

Delimitado el ambito de las injurias al que se circunscribe el pro-blems, de la prueba de la, verdad, esto es, las injurias que consisted en

(40) ROmRfGuEz DEVESA, J. M.a, Derecho Penal espanol. Parte especial; tit .,pig. 229 .

(41) La prueba de la verdad, de la exactitud o de la notoriedad de log hechoscontenidos en las expresiones o imputaciones injuriosas no es jamas autorizado,v. Injure, en Encyclopedie Juridique Dalloz, pit ., art . 3, paragrafo 2, B, 98 . Entin supuesto se admite, sin embargo, la prueba de la verdad de las imputacionesinjuriosas : en las dirigidas contra directores o administradores de una empressindustrial, comercial o financiers, en los t6rminos del art. 35, p4trafo segundode la Ley de Prensa. V . Diffamation, en Encyclopedie Juridique Dalloz, tit.,Chap . 6, sect . 1, art. 3, paragrafo 1, 562 .

(42) V . TOM L6PEz, A ., Introducion al testimonio falso, en Revifa deDerecho Procesal, 1965, pigs . 51 y s ., sobre los juicios de hecho y los juicios devalor como materia de la prueba testifical .


la formulacion de imputaciones o juicios de hecho mediante un len-baje verbal (oral o escrito) o simbolico, una profundizacion mayoren .estos temas no posee hoy gran interes con relacion al Derecho es-panol (por la inadmisi6n por regla general de la prueba de la verdaden las injurias), a diferencia de to que sucede en el derecho comparado .

3. El criterio general de inadmision de la pruebade la vetdaden las injurias ha permitido sostener que se protege el honor formalo aparente . Puesto que, a efectos de la existencia del delito, ca-rece de relevancia la verdad o falsedad de las imputaciones, se en-tiende que no se protege el honor real de la persona (43) . Esta afir-macion presupone, sin embargo, una concepcion del honor que abar-que el honor objetivo externo, o sea, la buena reputacion y el valorinterno. A partir de aqui, la no admision de la ptueba de la verdadpermite afirmar que se protege incluso <da apariencia de una buenareputacion>> . Sin embargo, el concepto de honor es polemico . La doc-trina estd lejos de haber llegado a un acuerdo sobre el mismo. Antelas dificultodes que presenta su concretion se ha dicho que es uno delos bienes juridicos mas sutiles y, por tanto, de mas dificil protec-cion (44) . Tambien se ha podido afirmar que preocupaci.on del juristano debe ser tanto el logro de un concepto de honor mejor elaboradocuanto detetminar los limites de su protecion juridica (45) . Sin em-bargo, aun partiendo de la circunstancialidad del concepto de honory, en conexion con ello, de las acciones aptas para ponerlo en peligro,la delimitation de su protection juridica presupone necesariamente Ilnadeterminada conception del honor. Durante un amplio perfodo de tiem-po ha predominado el criterio de ver en el honor un bien juridico quecomprende tanto la reputation o consideration social de la persona(el conjunto de representaciones que de ella tienen los demas) comoel sentimiento y la conciencia del propio honor (las representacionesaue el sujeto tiene de sf mismo y la voluntad de afirmar el propiovalor) (46) . En este sentido se habla de un concepto factico (47) . Los

(43) V. QUINTANO RIPOLLEs, A., Curso de Derecho Penal, II, tit., pigs . 150y 155.

(44) MAURACH/SCHR6DER, Stralrecht, B. T., T. 1, tit,, pig. 199 ; HIRScH,H. J., Ehre and Beleidingung, tit., pig. 1 ; ROEDER, H., Wahrheitsbeweis and In-diskretionsdelikt, pit., pig. 347 ; MURvoz CONDE, F., Derecho Penal. Paste especial,tit., pig. 87 . Sin embargo, la conveniencia de su protecci6n por el Derechopenal no se pone boy en duda, recordandose a menudo que, hist6ricamente, lleg6e ser estimado como un valor superior a la vida .

(45) BAJo FERNANDEZ, M,, Proteccidn del honor y de la intimidad, Comen-larios a la legislaci6n penal, I, Derecho Penal y Constitutional, EDERSA, 1982,pigs . 124 .

(46) Esto es, el honor objetivo externo, y la conciencia y el sentimientoto del honor, de la conocida clasificaci6n propuesta por FRANK, quien distinguiaentre honor objetivo, comprensivo del honor inferno o valor que una persona tieney del honor externo o consideraci6n que los otros tienen del valor de una perso-na o buena reputation, y honor subjetivo, comprensivo de las representaciones deuna persona sobre su propio valor o sobre su reputacidn --conciencia del honor-y de la voluntad de manrener el propio valor y 1a reputation -sentimiento delhonor . V . FRANK, R ., Das Stralgesetxbuch fur das deutsche Reich, 17 Auf, J. C . B .Mohr, Tiibingen, 1926, pig. 400 .


partidatios del concepto factico de honor ven en 6l, ante todo, unhecho con contenido psicologico que comprende la consideration so-cial, la buena reputation u honor externo, y el sentimiento y la con-ciencia del honor, o sea, el llamado honor subjetivo (48) . El conceptopuramente factico de honor ha sido objeto de importantes criticas .Se considera que la reputation fundada en hechos puede ser inmerecida-mente buena o mala y que el sentimiento subjetivo del honor puedeset escaso o muy exagerado (49) . Frente al concepto factico de honorse formula, en primer lugar, un concepto normativo-factico que ve enel honor un complejo bien juridico integrado tanto por el valor intrin-seco del hombre Como por su buena reputation u honor externo y,en Segundo .lugar, un concepto notmativo de honor fundado en la dig-nidad de la persona en quien se consideran comprendidos valoreseticos y sociales de actuation. A estos valores corresponde o sigue lapretension de no ser inmerecidamente ofendido o menosprecio, La<<buena>> reputation sin mas no halla cabida en el concepto solo nor-mativo de honor. Se entiende que la buena reputation solo debe serprotegida cuando es ganada y que, en tal supuesto, no existe en verdaddiferencia entte el concepto de honor normativo y el normative-facti-co (50) . El concepto personal de honor, sostenido per Hirsch, estambien un concepto normativo. Frente al honor social o buena reputa-cion, el concepto personal de honor ve en este un aspecto de la dig-nidad de la persona y, en consecuencia, un valor que pertenece a todo-hombre per el hecho de ser tal. Al propio tiempo, la conducta individuales valorada desde el punto de vista social-etico . El honor, asi enten-dido, puede disminuit per la falta de integridad moral o per gravesdefectos de la personalidad pero no puede aumentar ni tampoco desa-parecer del todo (51) . Es precise destacar que la referencia a la digni-dad de la persona per los partidarios del concepto normativo de honorno supone en modo alguno una recaida en las viejas concepciones queidentificaban el honor con la dignidad y etendian esta come el valor

(47) Sobre la distincion entre un concepto factico, normativo-factico y nor-mativo de honor, v. LENCKNER, SCH6NKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch Kommen-tar, tit., pig. 1266 ; HIRSCH, H. J., Ehre and Beleidigung, tit,, pigs . 1 y ss . ;OTTo, H., Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, Walter de Gruyter, Ber-lin, 1977, pigs . 112 y s.

(48) ANTojLISEI, F., Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, I, tit., pagi-nas 136 y s. ; MESSINA, S., Teoria generale dei delitti contro l'onore, tit., pigs . 78y SS . ; MAURACH/SCHR6DER, Strafrecht, B T., T. 1, tit., pigs . 199 y ss .

(49) LENCKNER, SCHONKE/SCHR6DER, " Strafgesetzbuch Kommentar, tit., pa-ginas 1266 y s.

(50) LENCKNER, SC HBNKE-SC HRbDER, Strafgesetzbuch Kommentar, tit., pa-ginas 1266 y s. y 1270 y s . V. tambi6n, con diferencias, ENGISCH, K., Bemerkungenfiber Normativitdt and Faktizitat im Ehrbegrill, Festschrift fur R. LANGE, Walterde Gruyter, Berlin, 1976, pigs . 412 y ss ; OTTo, H., Persdnlichkeitsschutz durchstralrechtlichen Schutz der Ehre, Festschrift fur E. SC HWINGE, P. Hanstein, K61n,1973, pigs 76 y ss ., y 81 y s.

(51) HIRSCH, H, J ., Ehre and Beleidigung, tit ., pigs . 29 y ss ., 50, 72 y ss .,sinteticamente, pig . 90 .


moral de una persona (52) . La proteccidn del valor etico de la personano es sostenida boy ni siquiera por los partidarios de un conceptonormativo de honor. Tal concepto normativo puro hoy se halla practi-camente abandonado . Los partidarios actuales del concepto normativode honor ven en 6l el valor etico y social fundado en la dignidad dela persona a la cual sigue, como consecuencia, una pretensi6n de res-peto, pero no to confunden. con ella . La dignidad de la persona (Person-wilrde) se distingue, por otra parte, del postuladd de la dignidad delhombre (Menschenwurde) que se halla en la base de los derechoshumanos (5.3) . El postulado de la dignidad del hombre constituye unaaspiraci6n, to todavia-no-realizado (54) y a ello no puede extendersela proteccidn del Derecho penal (55) . La dignidad de la persona en-tendida, en sentido diverso, como to especificamente humano, situadaen la base de los derechos de la personalidad, puede, en cambio, serofendida directa o, como sucede en los delitos contra el honor, indirec-tamente: mediante ofensas o apectos de la misma. En la literatura es-panola, Rodriguez Devesa entiende el honor como un derecho derivadode la dignidad humana con independencia de la capacidad fisica o psi-quica, de la fortuna, raza, religi6n, posici6n social o de los meritos odemeritos contraidos con los propios actos (56) . Unicamente el teco-nocimiento de que la palabra honor se emplea como equivalente a dig-nidad humana permite encontrar soluci6n satisfactoria, dice el citadoautor, a que el Derecho penal dispense protecci6n, en este titulo delC6digo, como io hace, a «indignos, enfermos mentales o ninos, cuyo

(52) KOHLER, J., Ebre and Beleidigung, Goltdmmer's Archiv fiir Strafrecht,47 Jahrgang, 1900, pig. 29 ; LISZT, F . v ., Lehrbuch des deutschen Strafrechts,.Cit ., pig . 350, nota 3 .

(53) HIRSCH, H. J ., Ehre and Beleidigung, cit ., pig . 53 . Sobre la distinci6nentre derechos del hombre y derechos de la personalidad, v. tambien, CASTANTOBENAS, J., Los derechos del hombre (su fundamentaci6n filos6fica y sus decla-raciones politicas), Reus, Madrid, 1968, pigs . 21 y s ., aunque no puede compar-tirse su conceptualizaci6n como derechos naturales . Sobre el honor como un de-recho de la personalidad, DE CUPIs, A ., Trattato di diritto civile e commerciale .IV, T . I, I diritti della personalita, Giuffr~, Milano, 1959, pigs . 229 y ss . ; DE'CASTRO Y BRAVO, F., Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, pigs . 17 y ss . Elhonor es reconocido como uno de los derechos fundamentales del hombre en lasDeclaraciones internacionales de derechos (asi, Declaraci6n Americana de los Dere-chos del Hombre, 1948, art. 5 ; Declaraci6n Universal de Derecho Humanos, 1948,.art . 12 ; Convenci6n Americana sobre Protecci6n de los Derechos del Hombre,1 ;'69, art . 11) y constitucionalmente (Constituci6n espanola, art . 18 ; Ley Fun-damental de Bonn, art . 5,2 : como limite al derecho a 1a libre emisi6n del pen-samiento)_

(54) BLOCH, E., Dignidad humana y Derecho Natural, Aguilar, Madrid, 1980,pigs . 211 y s . ; GONZALEZ VICEN, F ., Ernst Bloch y el Derecho natural, en Estu-dios de Filosofia del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna,1979, pigs . 358 y ss .

(55) A esto se refiere RoxiN cuando senala que la dignidad del hombre(Menschenwurde) no constituye un bien juridico susceptible de set lesionado poracciones externas, Taterschaft and Tatherrschaft, 3 . Aufl ., Walter de Gruyter,Berlin, 1975, pig . 413 .

(56) RODRicuEz DEVESA, J . M.a, Derecho Penal espanol . Parte especial, cit .,pig. 223,

142 Mercedes Alonso Alanzo

valor social o etico, en ocasiones, es muy dudoso e incluso puede sernegativo» . Interesa destacar la referencia que Rodriguez Devesa hacea la dignidad, si bien en estos sujetos to que puede faltar es el senti-miento del propio honor . Por otra parte, segdn este autor, el valor eticoy social de una persona, producto de sus acciones y del cumplimientode sus deberes etico y sociales, acrecienta el derecho al respeto de losdemas v ello se refleja en la gravedad de ]as conductas de1_ictivas y enespeciales figuras de delito (57) . El concepto de honor sotenido porRodriguez Devesa puede ser caracterizado como un concepto normativo-factico particular, segun el cual se protege tanto la dignidad, entendidacomo valor inhetente a la persona (valor interno) -pese a la referen-cia que el citado autor hace a la comun opinion seg6n la cual el honorinterno no puede ser menoscabado mas que por acciones del mismointeresado-, cuanto la consideration social u honor externo . Por todemas, la referencia a la dignidad humana se halla extendida en laliteratura espanola donde adquiere un acogida creciente (58) .

Los ataques al honor, sin embargo, no son directamente ataques ala dignidad de la persona, como antes se puso de relieve, sing a suvalor etico y social de actuation del cual surge una pretension de respeto.Dentro del mismo halla cabida la consideration social efectivamenteganada : admitido esto no existe en verdad diferencia entre un con-cepto de honor normativo y normativo-factico, como antes se dijo .Ahora bien, el reconocimiento de este concepto de honor parece quepresupone la admision de la prueba de la verdad de las imputacionesaptas para ponerle en peligro : solamente asi parece que puede sostener-se, con rigor, que es protegida la reputation o consideration socialmerccida, v no la simple apariencia de honor . En efecto, de la con-cepcion del honor expuesta detiva, en primer lugar, que en tanto as-pecto de la dignidad se le reconozca a todo hombre por el hechd deserlo y, en conexion con ello, que si bien en ocasiones puede dismi-nuir (por graves defectos de la personalidad, etc.) no puede nuncadesaparecer del todd ni, de otro lado, aumentar : se cierra asi e,. paso alconcepto social de honor en virtud del cual se entiende que, segdnla situation social, hay personas que poseen mas honor que ottas (comotambien se ha podido hablar de una mayor o menor dignidad) (59) . Se

(57) RomRfGUEz DEVESA, J . M.a, Derecho Penal espanol. Parte especial, tit .,p6gs . 225 y s.

(58) Segun MUtvoz CONDE, boy se tiende a equiparar el honor a la digni-dad humana . Al propio tiempo, senala, el honor se democratiza, se le concede atoda persona por el hecho de serlo ; v . Derecho Penal. Parte especial, tit ., pag . 88 ;QUINTANo RIPOLLEs ponia ya de relieve la democratizaci6n o socializac16n delhonor «antano privilegio de castas, o por to menos de sujetos reaimente morales»,v. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, T, I, Vol . 11, tit ., pag . 1150.V. tambien BAJo FERNkDEz, M., Proteccidn del honor y de la intimidad, tit ., pa-gira 125 : SAINZ CANTERo, en terminos no coincidentes plenamente con los aquaexpuestos, entiende que el C . p . espanol protege el honor objetivo y el subje-tivo considerando el honor subjetivo como equivalente a la dignidad ; v. El con-tenido sustancial del delito de injurias, tit ., pigs. 91 y s .

(59) ENGELHARD, H., Die Ehre als Rechtsgut im Stralrecht, J . Bensheimer,Mannheim, 1921, prigs . 67 y ss .


concreta en este punto, por tanto, el principio ae igualdad de las per-sonas ante la ley (60) . Pero, de otra parte, y en segundo lugar, el honorse entiende como un valor social mediante cuya protecci6n se hace.posible la vida de relation . Es en este sentido en el que se afirma quese protege la consideraci6n social merecida (y no la reputation o con-sideracibn social que no responde al propio comportamiento en la vida).El Codigo penal espanol responde, en parte, a la primera de las exigenciaso aspectos del concepto de honor que se acaban de exponer, al dispen-sar protection, como ha destacado la doctrina, a persona de vida des--honrada, etc . (61), en las que puede faltar la reputaci6n o, en su caso,el sentimiento del propio honor . Sin embargo, al reputar injuria <<grave>>las que racionalmente merezcan esta calificacion, atendidos el estado,de dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor (art . 458. 4 °),parece que se otorga protection al honor «sociab> (no personal) y quese admite que existen personas en quienes concurre mas honor que.en otras (62) . En segundo lugar, parece que tampoco responde el CcS-digo penal espanol al segundo de los aspectos del concepto de honor, .antes senalado, pues no puede en rigor sostenerse que se protege laconsideration social merecida o ganada cuando la buena reputation, elprestigio o la consideraci6n social es protegida (a salvo de to que luego.se dira con relation al animus iniuriandi) incluso frente a imputacionesverdaderas de interes publico (que no hacen referencia a la vida priva-da), dada la regla general de no admisi6n de la prueba de la verdad'en las injurias .

El Proyecto de C6digo penal modifica solo en parte esta situation. .Admite excepcionalmente la prueba de la verdad en las injurias, como .antes se dijo . De otro lado, mantiene la clasificacibn de las injuriaspor su gravedad, estimando injuria grave las que «por su naturaleza, .ocasi6n o circunstancia del hecho o de las personas fueren tenidas enel concepto publico por afrentosas>> (art . 224, 3.° del Proyecto de C. p .) . .Por tanto, se viene en definitiva a mantener, junto al caracter eminen-temente circunstancial de las injurias, que estas pueden ser estimadas.graves atendiendo a las circunstancias de las personas (y del hecho'). .Por otra parte, se abandona la referencia al «estado de dignidad>> comofundamentador de la gravedad de la injuria y, en consecuencia, parece .que cede en el Proyecto el concepto social de honor.

La protecci6n juridico-penal del honor frente a acciones aptas para .ponetlo en peligro (63), como la protecci6n de otros bienes juridicos, .

(60) A la incidencia del principio de igualdad ante la ley en esta materiase refiere BAJo FERNANDEZ, M., Proteccidn del honor y de la intimidad, tit ., pa-ginas 124 y s .

(61) SAINZ CANTERO, J. A ., El contenido sustancial del delito de iniurias, .tit ., pags . 116 y s ., RODRfGUEz DEVESA, J . M.a, Derecho Penal espanol. Parte-especial, tit ., pag. 225.

(62) R0mRrcuEz DEVESA, J . M.a, Derecho Penal espanol, Parte especial, tit ., .p6gs . 225 y s .

(63) La injuria es un delito de peligro hipot6tico . Sobre los delitos de pe-ligro hipot6tico, ToRio L6PEz, A ., Los delitos de peligro bipotetico . Contribuci6rral estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto, en A . D . P . C . P., 1981,.


responde a los momentos historico-culturales en que se formulan lasrormas juridicas de conformidad con las valoraciones dominantes . Elbien juridico se presenta, entonces, como un valor historico y, portanto, cambiante . Ello determina que cuando las valoraciones de una-sociedad cambian el Derecho penal deba ser paralelamente reforma-,do (64) .

Se plantea a partir de esto la cuestion de si la protecci6n actual delhonor en el Codigo penal espanol debe ser reconsiderada a la vista delas valoraciones hoy dominantes . A este respecto debe sefialarse, enprimer lugar, que la protection del llamado honor «social», en losterminos en que este es protegido por el articulo 458, 4.° del C6digopenal no puede hoy sostenerse, por to que parecen acertadas ]as mo-dificaciones que en este punto introduce e1 Proyecto de C6digo penal,y, en segundo lugar, cabe plantear si el sistema del C6digo penal, vdel Proyecto de C6digo penal, caracterizado por no admitir por reglageneral la prueba de la verdad de las imputaciones injuriosas, con laconsiguiente proteccidn de la «buena reputation>>, incluso no merecida;(y sin perjuicio de que, como sucede en el Derecho comparado, segunantes se puso de manifiesto, de admitirse de ordinario la prueba de laverdad, esto se halla sometido a limites, en particular el limite de la-vida privada), es poltico-criminalmente sostenible . En to que sigue setratara de poner de relive si, en el actual estado de nuestro derechopositivo, la exigencia del animus iniuriandi, que reclama en la injuriala jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, cumple la funcion restric-tiva que en el Derecho comparado (austriaco, suizo, frances, aleman)desempena la prueba de la verdad y, en consecuencia, si dada la pecu-liar regulaci6n de las injurias no es preciso suscitar entre nosotres lacuesti6n de la admision general de la prueba de la verdad de lege

. ferenda.4 . En efecto, segun el criterio dominante en el Derecho compara-

-do, la verdad de la imputaci6n que no hate referencia a la vida privadao que se formule sin atender al interes publico o sin otro motivo su-ficiente o, en general, que no este comprendida en alguno de los su-puestos excepcionales en que no se admite la prueba de la verdad, de-termina que el delito de injurias no pueda estimarse presente . Conrelaci6n al Derecho espanol, Groizard entendfa que la regulation del

Homenaie a ANT6N ONECA, pags . 828 y 838 y ss . No es preciso que el honorsea efectivamente menoscabado. Esto es evidente para quienes sostengan que elhonor es el valor interno de la persona, pues el honor asf entendido no puedeser menoscabado por ataques de terceros . Pero tambien es asi para quienes sos-tengan un concepto de honor normativo, normativo-factico, o puramente factico .El legislador prohfbe acciones aptas para producir un peligro para el bien ju-r1dico No es preciso que se tree un peligro real : basta con que la expresi6n pro-ferida (en su caso, la acci6n ejecutada) tenga propiedades que impliquen la po-sibilidad del peligro para el bien juridico . Para determinar el grado de probabi-lidad de que el honor sea puesto en peligro habra que estar a las valoraciones.sociales imperantes en un concreto dempo y lugar .

(64) MALMACH, Tratado de Derecho penal. Parte general, T . I, trad. por.J . C6RDOBA RODA, Ariel, Barcelona, 1962, pig. 251 .


Codigo rumple con las exigencias de la doctrina dominante respecto alos supuestos en que la verdad de la imputacion debe servir de excusa,a saber, cuando el hecho se impute delante de autoridad y no solose divulgue entre particulares, y cuando se haya obrado por celo delbien publico y no por odio o venganza . En su opini6n, tales exigenciasse cumplen con el requisito del animus iniuriandi (65) . Este especfficoelemento subjetivo del injusto desempenarfa, segun esto, la funcionrestrictiva que en el Derecho comparado rumple la prueba de la ver-dad, en el sentido de que si el sujeto actua, por ejemplo, con animusinformandi y en defensa de un interes publico, y no se acredita el'animus imuriandi, no surge la figura de este delito, y ello se resuelvesin entrar en la verdad o falsedad del hecho imputado . Mientras en elDerecho aleman, por ejemplo, ni la injuria ni la difamaci6n reclamanun especifico elemento subjetivo del injusto (66), por to que parececonsecuente que en la injuria se exija la falsedad de la imputacion ; en,el Derecho espanol, en cambio, la jurisprudencia y la doctrina mayori-taria (61) entienden que la injuria exige el animo de injuriar, por toque parece consecuente tambien que, admitido este, no se estime yanecesario reconocer en todo caso la prueba de la verdad de las imputa-ciones . Sin embargo, no puede sostenetse que la exigencia de un espe-cifico elemento subjetivo del injusto, el animo de injuriar, cubra elcampo propio de la exceptio veritatis. Como la doctrina y la jurispru-dencia ban declarado reiteradamente, la injuria solo puede quedar ex-cluida si el animo de injuriar puede estimarse anulado o desplazadopor el animo de criticar, btomear, corregir, etc . (68) . Esto sucede tanto

(65) GROIZARD, El Codigo Penal de 1870 concordado v comentado, T. V . .Salamanca, 1873, pags . 367 y s . : «E1 que injuria ante la autoridad, 6 el que in-juria en ocasi6n 6 con circunstancias que se presenten a hacer Creer que to hizomovido por la defensa de un interes publico, tiene a su favor la presunci6n deque no pronuncid las palabras ofensivas con el prop6sito de perjudicar en su famaa un ciudadano, y sobre esto nuestra ley no niega al acusado los medios de unaamplia defensa, desde el momento que no puede recaer contra 6l sentencia si noresulta en el proceso justificado el animus injuriandi», loc. cit., pag . 368 .

(66) LACKNER, K,, Strafgsetzbuch, 9 . Aufl ., C . H . Beck, Miinchen, 1975, pa=ginas 631 y 635 ; LENCKNER, SCHONKE/SCH R6DER, Strafgesetzbuch Kommentar,cit ., pags . 1272 y 1278 .

(67) RODRfGUEZ MUROZ, J . A., Notas al Tratado de E . MEZGER, T. I ., cit .,pag . 350 ; JIMENEZ DE AsOA, L., Tratado de Derecho Penal, T . III, 3 .a ed ., Lo-sad', Buenos Aires, 1965, pags . 850 y s . . ; PUIG PENA, F ., Derecho Penal . Parteespecial, T . IV, Vol . 2 .0, 5' ed ., Desco, Barcelona, 1960, pAgs . 111 y Ss.; CUELLO'CALGN, E., Derecho Penal, T . II, Parte Especial, Vol, 2 .0, cit ., pags . 697 y s . ;Morro¢ CONDE, F,, Derecho Penal. Parte especial, cit ., pigs . 90 y s . En contrase pronuncia RODRfGOEz DEVESA, J. M?, Derecho Penal espanol. Parte especial,cit ., psgs . 231 y s . La exigencia del animus iniuriandi es doctrina constante en lajurisprudencia, asi, SS . 8 de junio de 1979, 16 de noviembre de 1979, 15 de oc-tubre de 1980, 18 de febrero de 1981, 23 de junio de 1981, 2 de octubre de1981 . Sobre el caracter polemico de la exigencia de un especifico elemento sub-jetivo del injusto en la calumnia, a diferencia de to que sucede en la injuria,v. S . 25 de noviembre de 1981 .

(68) SS . de 16 de noviembre de 1979, 18 de febrero de 1981, 30 de mayode 1981, 23 de junio de 1981 . La exclusion del delito por la presencia de unanimus diverso a1 iniuriandi supone la anulaci6n de este, Asi, por ejernplo, la

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1.46 Mercedes Alonso Alamo

en la situacion basica, en la que. la injuria no surge del use de un len-guaje en si mismo ofensivo, cuanto en los supuestos en que las pala-bras o expresiones proferidas son en si mismas, objetivamente, inju-riosas (69), en cuyo caso la jurisprudencia entiende que el animo deinjuriar se presume y que corresponde al presunto injuriador demostrarque otro animo se superpone y anula al de injuriar (S . 17 de sep-tiembre de 1981). En consecuencia, en el caso hipotetico de queconcurra el animus iniuriandi y, por ejemplo, el animus criticandi, y seimpute un hecho de interes publico y no relativo a la vida privada,debera afirmarse la presencia del delito, sin admitir en favor del acu-sado de injurias la prueba de la verdad de las imputaciones por 6lformuladas, siempre que el Tribunal estime que el animo de injuriarno ha sido anulado por el animo de criticar . As[, en la interesanteSentencia de 8 de julio de 1981, el T. S. entiende que, dadas las cir-cunstancias en que la injuria se ha proferido (imputaci6n de hechosque atenta contra el honor, en un debate politico), no puede consi-derarse desplazado el animo de injuriar por el animus criticandi ni porel animus defendendi invocados por el recurrente (v . tambien la S. 16 deoctubre de 1981). En esta situaci6n poseeria sentido plantear la pruebade la verdad del hecho imputado . De donde cabe sostener que la exi-gencia del animus iniuriandi no cubre todos los supuestos en que in--cidirfa la prueba de la verdad .

5. En el Derecho italiano no se exige el animus iniuriandi (70) .Ello va unido, como se sabe, a la admisi6n excepcional de la pruebade la verdad . No es de extranar que, ante esta situaci6n, se haya de-sarrollado en Italia un movimientci dirigido a cuestionar la constitu-cionalidad de la admisi6n restrictiva de la prueba de la verdad, en losterminos del articulo 596 del Codigo penal, ya citado, a la luz delderecho a la libre emisi6n del pensamiento (art . 21 de la Constitucion

S . 23 de junio de 1981 afirma que el animus defendendi elimina el animusiniuriandi . V tambi6n CUELLO CAL6N, E., Derecho Penal, T . II . Parte especial,Vol . 2 .o, cit ., pags . 698 y s .

(69) La presunci6n del animo de injuriar con base en el empleo de un len-gmaje en si mismo incorrecto (SS. 8 de junio de 1979, 15 de octubre de 1980,17 de septiembre de 1981) permitiria hablar, con relaci6n a estos supuestos, dela existencia de injurias formales . Esta denominaci6n se reserva en el Derechoaleman para las injurias del paragrafo 192, esto es, aquellas que derivan de la formao circunstancias en que se ban producido y que estan presentes a pesar de l&prueba de la verdad. El paragrafo 193 contiene una disposici6n semejante, errvirtud de la coal el delito estara presente si deriva de la forma o circunstancias.en que ha tenido lugar, y ello con independencia de quo el autor obre en salva-guardia de intereses legitimos o concurra cualquiera de los supuestos que elpar£grafo 193 describe, como especiales causas de justificaci6n . Sobre el contenidodel paragrafo 193 se tratara despues . Un paralelismo puede ser hallado tambiencon to dispuesto en el ultimo parrafo del art . 596 del C . p . italiano : si la verdaddel hecho es probada (en los supuestos excepcionales en que s+e admite la pruebade la verdad) el autor no es castigado, salvo quet los modos usados hagan por sfmismo apreciable la injuria o la difamaci6n.

(70) ANTOLISEI, F ., Manuale di Diritto Penale . Parte Speciale, I, cit ., pa-ginas 144 y 148.


italiana) (71) . Se ha sostenido que la exceptio veritatis es una exigencialogica, una intrinseca necesidad, del derecho a la libre emision del pen-samiento y, en particular, del derechd a la informacion. Como destacaMantovani, ello ha terminado pot imponerse en la jurisprudencia, lacoal situa los limites del derecho a la libre emisi6n del pensamientoen la verdad y en el inter6s publico-social de los hechos referidos, ylimita la relevancia penal de los hechos verdaderos y socialmente rele-vantes a los casos de use de un lenguaje en si mismo ofensivo (72) .Se parte, por tanto, de la afirmacion del derecho a la libre emisiondel pensamiento y se entiende que el honor individual y el prestigiode ciertas personas es suficientemente tutelado con el establecimientode ciertos lfmites internos de contenido (relevancia publica y social, yverdad historica) y forma (lenguaje no ofensivo de por si), al citadoderecho. El honor se lesiona, y no cabe invocar el ejercicio del derechoa la libre emision del pensamiento, cuando se emplea un lenguajeincorrecto o se imputan hechos falsos o del todo irrelevantes social-mente (73) . La Corte Constitutional ha reconocido que el articulo 21de la Constitucidn amplfa las hipotesis del articulo 596 del Codigopenal y entiende que el referido precepto no es inconstitucional, sinoque, en sentido diverso, no es aplicable cuando el culpable este encondiciones de invocar la causa de justificaci6n de ejercicio de underecho, del articulo 51 del C6digo penal (como en el caso del perio-dista que, dentro de los limites que circunscriben el ejercicio de laactividad informativa, divulga por medio de la prensa, noticias, hechoso circunstancias aptas para poner en peligro el honor de otro) (74). Esde destacar que, segun to expuesto, el ejercicio del derecho a la libreemision del pensamiento, en tanto se halla limitado por la verdadhistorica, presupone la investigation de la verdad o falsedad de lasimputaciones.

En el Derecho espanol, la comprensitn de esta materia, en particu-lar del problema de la admisi6n de la prueba de la verdad, ha de serpuesta tambien a la luz del Derecho constitutional a la libre emisiondel pensamiento (art . 20, 1 a) y d) de la Constitucitn) . Esto ha sidodestacado ya con relation a los delitos de desacato senalandose quela negation de la exceptio veritatis, segun estan tipificados e interpre-tados estos delitos por el T. S ., supone un fuerte recorte a la libertadde expresi6n y a la libertad de critica politica y , administrativa (75) .

(71) M.4NTOVANI, F ., Fatto determinato, exceptio veritatis e liberty di ma-nifestazione del pensiero, tit ., pigs . 74 y s . y 105 y ss .

(72) MANTOVANI, F ., Fatto determinato . . . . tit ., pigs . 114 y s .(73) MANTOVANI, F ., Fatto determinato . . . . tit ., pig . 229 .(74) MANTOVANI, F., Fatto determinato . . ., tit,, pig . 116 .(75) Asf, MORILLAS CUEVA, L ., El articudo 20 de la Constituci6n y los de-

litos de desacato, tit ., pig . 689 . La negaci6n de la exceptio veritatis en los desa-catos es, sin embargo, pol6mica . En favor de su admisi6n, en todo caso en lamodalidad calumniosa y en las relativas al cargo en las injurias, v . C6RDOBARODA, J ., Comentarios al Cddigo Penal, T. III, Ariel, Barcelona, 1978, pig. 548 .En contra, RODRfGUEz DEVESA, J . M.a, Derecho Penal espanol . Parte especial, tit .,pigs . 849 y S . : MuRvoz CONDE, F ., Derecho Penal . Parte especial, tit ., pig. 600,


En las injurias, dada la exigencia de un especifico elemento subjetivodel injusto, li incidencia del Derecho constitutional a la libre emisiondel pensamiento en esta materia se ha orientado por una via diversaa la del ejercicio de un derecho (o, en su caso, de un oficio o cargo,o el cumplimiento de un deber, articulo 8, 11 del C. p.), como causasde justification (76) . En efecto, el T. S ., haciendose eco de forma cre-ciente de las exigencias derivadas del citado Derecho constitutional,ha subravadod (asi, SS . 8 de julio de 1981, 16 de octubre de 1981 v 19de enero de 1982) que el derecho a expresar los pensamientos, ideasy opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medic, decomunicacion y, en consecuencia, el de emitir juicios respecto al com-portamiento de personas en el ejercicio de cargos a los que se havaconfiado el cuidado de intereses publicos o de indudable trascendenciasocial o comunitaria, se halla amparado por el articulo 20 de la Cons-titucion . Ahora bien, tal derecho tiene su limite en el respeto al honor,como senala la propia Ley Fundamental (art . 20, 4 y art. 18, 1 de laConstitution) . El trazar dicho limite, o sea, el determinar hasta dondellega el derecho a emitir el pensamiento sin que medie ofensa al honorrelevante para el Derecho penal, es una cuesti6n de dificil solu-cion (77) . El T. S. espafiol entiende que no pueden establecerse <<re-glas aprioristicas o abstractas>> que indiquen hasta donde llega el licitoejercicio del derecho a la critica o censura, <<sino que se ha de atendera la constelaci6n de circunstancias facticas concurrentes en cada casoconcreto>, en particular entiende el T. S . que ha de atenderse a Si laspalabras o frases empleadas son objetivamente injuriosas y, esto es toque interesa destacar, a si ha concurrido o no el animo de injuriar . Laafirmacion del animo de injuriar en la situacidn concreta, conic, sucedeen el caso de la S. 8 de julio de 1981, y la estimation del Tribunal de

si bien para este autor <<se trataria de ejercicio legitimo de un derecho (de de-nuncia, por ejemplo)>>, Sobre aplicacidn de la <<exceptio veritatis» . . ., tit ., pig. 260.

(76) En la literatura espanola se admite de ordinario que la injuria puede es-tar justificada si el autor obra en ejercicio de un derecho. Pero no se plantea laaplicaci6n del num . 11 del art . 8 del C . p . con relaci6n al derecho a la libreemisibn del pensamiento sino en supuestos como recursos «imposibles de sostenetsin enjuiciamiento desfavorable de la aplicaci6n de las leyes hechas por los 6rganosinferiores>>, quejas contra la actuaci6n de los colegiados ante sus respectivos to-legios, etc ., v. RODRfcuEz DEVESA, J, M.a, Derecho Penal espanol. Parte especial,tit ., pig. 233 ; MUfv0z CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, tit ., pig . 91 . Porotra parte, condicionar su apreciaci6n a que no est6 presente el anitno de injuriar,como pretende CUELLO CAL6N, parece inconsecuente, pues el ejercicio de underecho como causa de justificaci6n s61o puede plantearse si se ha afirmado elanimus iniuriandi ; v . CUELLO CAL6N, E ., Derecbo Penal, T . 11 . Parte especial,Vol . 2 .0, tit ., pig . 698 .

(77) El problema de los limites del derecho a la libre emisi6n del pensa-miento ha sido objeto de numerosos estudios . Con caracter general, v . NUvo2o-NE, P ., 11 problema dei limiti della liherta di pensiero nella prospettiva logicadell'ordinamiento, en Legge penale e liberty del pensiero, III .o Convegno di Di-ritto penale, Bressanone, 1965, CEDAM, Padova, 1966, pigs . 351 y ss . Tambienv . MANTOVANi, F ., Fatto determinatto, exceptio veritatis e liberty di manifesta-zione del pensiero, tit ., pigs. 90 y ss . ; SORIA, C., Derecho a la information yderecho a la honra, A . T . E ., Barcelona, 1981, pigs. 33 y ss . ; MORILLAS CUEVA, L .,El articulo 20 de la Constitution y los delitos de desacato, tit., pigs . 674 y s .

Protecci6n penal del honor 144

que este no es desplazado pot el animo de criticar (en su caso, de na-rrar, informar, etc .) determina la existencia del delito, con independen-cia de la verdad historica del hecho imputado, de su interes publico,y de que no se haya empleado un lenguaje en si mismo incorrecto . Elderecho a la libre emision del. pensamiento, ideas y opiniones es as[ampliamente recortado, aun cuando reiteradamente se afirma su pri-macia y que debe prevalecer aunque padezca (<<nada mas que en lamedida de to necesario», dice la S . 16 de octubre de 1981) el honor yfama de los enjuiciados . Pot tanto, a pesar del interes publico del hechoafirmado, y del empleo de un lenguaje correcto, puede apreciarse eldelito de injurias, sin entrar en la verdad o falsedad del hecho impu-tado, si se entiende que el limite de injuriar no es desplazado o anu-lado pot el de informar, narrar, criticar, etc .

Pot el contrario, en el Derecho italiano, como antes se vio, se in-voca en estos supuestos la causa de justificacion de ejercicio de underecho y ; en consecuencia, solo cuando se sobrepasan los limites inter-nos, entre los que se halla la verdad historica y ell interes publico, aIderecho a la libre emision del pensamiento, puede hablarse en rigor deofensa al honor. Dichd en otros terminos, la afirmacion de hechos ver-daderos de interes publico, con un lenguaje correcto, no se estimaextralimitacion del derecho a la libre emision del pensamiento . En sen-tido diverso, la verdad historica y, por tanto, la posibilidad de entraren la verdad 6 falsedad del hecho imputado, es una exigencia intrin-seca al derecho a la libre emisidn del pensamiento .

En- el Derecho aleman la relation entre el derecho al honor y eIderecho a la libre emision del pensamiento se plantea tambien enterminos diversos al derecho espanol . El punto de partida es, sin em-bargo, andlogo . La Ley Fundamental de Bonn contiene una declara-ci6n semejante a la del articulo 20, 4 de nuestra Constitution . Segunel articulo 5 de la Ley Fundamental el derecho al honor es un limiteal derecho a la libre emision del pensamiento . Pero '.a protection delhonor en el Cddigo penal aleman (y el concepto de honor subyacentea esta regulaci6in) no es paralela a la del Codigo penal espanol . En pri-mer lugar, porque la prueba de la verdad es de ordinario admitida,como antes se vio -en la injuria la falsedad de la imputaci6n es ele-mento del tipo, segun un sector de la doctrina, y sold esta presente aa pesar de la prueba de la verdad cuando surge de la forma o circuns-tancias en que se ha producido ; en la difamacion, la verdad de. laimputaci6n no puede set probada- . En segundo lugar, el Derecho ale-man amplia los margenes de protection del derecho a la libre emisiondel pensamiento al establecer una causa de justification especial envirtud de la cual, despues de que se ha comprobado la falsedad de laimputation en la injuria, o si la verdad del hecho no puede set pro-bada v cabe apreciar la difamacion, todavia puede excluirse la antiju-ricidad del comportamiento si el . sujeto actua en defensa de intereseslegitimos (salvo que la existencia del delito surja de la forma o cir-cunstancias en que se ha ptoducido), en virtud de to dispuesto en el


parigrafo 193 (78) . En los supuestos del parigrafo 193 el ordena-miento juridico aprueba acciones objetivamente incorrectas en atenci6nal fin perseguido por el autor. De aquf que la aplicaci6n del parigrafo193 se haga depender de que el sujetd haya procedido a la comproba-ci6n cuidadosa de los presupuestos objetivos de la causa de justifica-ci6n (79) . La salvaguardia de intereses legftimos se presenta, pues,como una causa de justificaci6n de los ataques al honor fundada en lafinalidad del autor : el conflicto entre el honor y el interes legftimoque se pretende defender se resuelve en favor del ultimo, siempre quese cumplan las exigencias del paragrafo 193 . Y asi, el Tribunal Su-premo Federal ha declarado, como senala Larenz, que la prensa salva-guarda los intereses legitimos, en el sentido del paragrafo 193 delC6digo penal, cuando <dnforma o toma posici6n sobre asuntos sobrelos que existe un serio interes de informaci6n de la opini6n pdblica»,siempre que concurran una serie de circunstancias, y asi la prensaha de preocuparse <<de examinar cuidadosamente la autenticidad de lasfuentes de informaci6n, de abstenerse de intromisiones injustificadasen la esfera privada, de evitar exageraciones y, adem£s, de ponderarsi existe una relaci6n defendible entre el fin que con la publicaci6n sepretende, y el menoscabo de su honor que sobreviene al afectado» (80).En el Derecho alem£n, por tanto, el derecho a la libre emisi6n delpensamiento tiene un limite en la verdad hist6rica (tambien en laforma o circunstancias en que las alegacidnes se producen), pero in-cluso este limite puede ser sobrepasado y no haber ni injuria ni difa-maci6n a pesar de la falsedad del hecho imputado o de que la verdadno haya podido ser probada, respectivamente, si el sujeto act6a eninteres publico y procedi6 a una <<comprobaci6n cuidadosa» de loshechos afirmados, salvo que la injuria o, en su caso, la difamaci6n,surjan de la forma o circunstancias en que han tenido lugar.

6 . El presente trabajo ha pretendido mostrar los criterion para unacaracterizaci6n juridico-penal del honor. De acuerdo con una concepci6nnormativo-f£ctica el honor es un complejo bien juridico, concreci6n dela dignidad de la persona aunque no se confunde con ella, y que se

(78) Segun el parigrafo 193, los juicios crfticos sobre obras cientificas, artis-

ticas o profesionales, expresiones similares formuladas para el ejercicio o defensa

de derechos o para la protecci6n de intereses legftimos, los reproches y censurasdel superior al inferior, las denuncias de servicio o juicios por parte de un fun-cionario p6blico, y casos similares, s61o son punibles si surge la existencia deuna injuria de 1a forma de la exteriorizaci6n o de las circunstancias en que hatenido lugar. En opini6n de la doctrina, el par£grafo 193 no es aplicable a lacalumnia ; v. LENCKNER, SCHbNKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch Kommentar, cit.,p£g. 1284.

(79) JESC H EcK, H.H., Tratado de Derecho Penal. Paste General, I, tra-ducci6n y adiciones de Derecho espanol, por S . MR PUIG y F. MURoz CONDE,Bosch, Barcelona, 1981, pig . 450 . Es preciso que el sujeto haya procedido de for-ma cuidadosa a comprobar la veracidad de las imputaciones que formula conla finalidad de defender un interes legftimo . La aplicaci6n del parigrafo 193 pre-supondr£, de ordinario, una situaci6n originaria o b£sica de error respecto a lochechos imputados .

(80) LARENz, K., Metodologia de la Ciencia del Derecho, cit ., pigs . 405 y s.


protege en tanto consideraci6n social merecida o ganada . Ello quieredecir que, en principio, se le reconoce a todo hombre por el hecho deserlo, pero tambien que no se protege la «apariencia» de una buenareputaci6n u «honor formal . Esta posici6n ha llevado a plantear susconsecuencias de cara al reconocimiento legal de la exeptio veritatis .Pues parece que s61o si se entiende protegida la apariencia de una buenaxeputaci6n puede adoptarse el criterio general de no admisi6n de laprueba de la verdad .

Et presente trabajo ha procurado tambien delimitar el ambito enque puede ser planteada la cuesti6n de la prueba de la verdad en las in-jurias, esto es, las que consisten en la formulaci6n de juicios de becbo,suscit6ndose la cuesti6n, siempre dudosa, de la delimitaci6n entre juicios~de hecho y juicios de valor .

El criterio general -sometido a excepciones- de inadmisibilidadde la prueba de la verdad en las injurias, seguido por el C6digo penalespanol, ha sido puesto en relaci6n, por otra parte, con la exigencia deun especifico elemento subjetivo de to injusto, el animus iniuriandi, enorden a determinar si cumple la funci6n restrictiva del tipo que en elDerecho comparado desempena la prueba de la verdad . Quien sostuvieseesta posici6n habria de proceder de la forma siguiente : puesto que nose da el injusto tipico si e1 sujeto actua con animo de informar o criticar,por ejemplo, y sin animo de injuriar, carece de sentido suscitar de legeferenda la cuesti6n de la admisibilidad general de la prueba de la verdad .Este trabajo ha pretendido mostrar, sin embargo, que esta posici6n dejasin resolver los supuestos en que el animo de injuriar no es desplazado,o anulado por otro diverso, por ejemplo el de informar, sing que con-curre con este. Asimismo se ha destacado, a la vista del Derecho com-parado, que la admisibilidad general de la prueba de la verdad ha deestar sometida, a su vez, a excepciones por ejemplo, no cabria admi-tir esta en las imputaciones relativas a la vida privada-, to que suponeuna inversi6n de la relaci6n actual regla-excepci6n, en el sentido de queto hoy excepcional, admisi6n de la prueba de la verdad, pasaria a setla regla .

Por ultimo, se han puesto estas cuestiones a la luz del Derecho cons-titucional a la libre emisi6n del pensamiento .

La relaci6n entre protecci6n penal del honor y derecho a la libreemisi6n del pensamiento no es coincidente en los diversos sistemaspositives .

En el Derecho aleman, segun resulta de la exposici6n precedente,)a protecci6n penal del honor se caracteriza per la admisi6n de laprueba de la verdad . La falsedad de la imputaci6n viene asi a delimitar,en principio, el propio concepto de honor juridico=penelmente prote-gido . De otra parte, a pesar de la falsedad del hecho imputado o deque la verdad no puede ser probads, estarg justificada la injuria o ladifamaci6n si el sujeto obra en defensa de un inter¬s legitimd de con-formidad con to previsto en el paragra£o 193, salvo que la existenciadel delito surja de la forma o circunstancias en que ha tenido lugar,


segun dispone el -mismo paragrafo . De ello deriva que el derecho a lalibre emisi6n del pensamientd se halle ampliamente garantizado .

En el Derecho italiano no se admite con caracter general la prtiebade la verdad, pero se ha entendido que el derecho a la libre emisio'ndel pensamiento se garantiza mediante el recurso al ejercicio de underecho como causa de justificaci6n, Tal causa de justificaci6n estasometida a limites internos y externos, en especial la verdad hist6rica,el interes publico de las alegaciones y el use de un lenguaje correcto .

En el Derecho espanol se admite tambi6n s61o excepcionalmentela prueba de la verdad en las injurias . Pero, a difetencia de to queha sucedido en Italia, no se invoca una causa de justificaci6n, al ampa-ro del numero 11 del articulo 8 del C6digo penal, en los supuestosen que el sujeto obra en ejercicio del derecho a la libre emisi6n delpensamiento, sino que el T . S . entiende que es prciso qu, en la si-tuaci6n concreta, concurra un animo de informar, narrar, ctiticar, etc .,que desplace o anule al animo de injuriar . No se recurre a una causade justificacio'n y, en consecuencia, tampoco se determinan con pre-cisi6n los limites del derecho a la libre emisi6n del pensamiento (in-teres publico, verdad hist6rica, lenguaje correcto, etc .) (81), sino quehabra que esta a que en el caso particular pueda estimarse anulado odesplazado el animo de injuriar .

Detras de las diversas orientaciones .se adviette, como a to largode este trabajo se ha intentado poner de relieve, una diversa concep-ci6n del honor y de los limites del derecho a la libre emisi6n del pen-samiento.

(81) Respecto a los hechos relativos a la vida privada se admtte generalmenteque no cabe hablar de verdad o falsedad ; v . NOVOA MONREAL,j S ., Derecho a lavida privada y libertad de informacidn. Un conflicto de derechos. Siglo Veintiu-no ed., M6jico, 1979, pigs! 62 y s ., Como se puso de manifiesto en su momento,en el Derecho comparado predomina el criterio de establecer un limite a la pruebade la verdad, alli donde es admitida pot regla general, en las imputaciones quehacen referencia a la vida privada .

proteccibn penal del honor. sentido actual y limites

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