Programa avanzado en Regulación

MÓDULO: MARCO NORMATIVO SECTORIAL

Autor: Susana Latrónico

Comisión de Integración Energética Regional, CIER Blvr. Artigas 1040 11300 Montevideo, Uruguay Teléfono: (+598) 27090611 Fax: (+598) 27083193

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voluntario del autor, por lo que la CIER agradece oficialmente la contribución de

conocimientos y experiencias volcadas en este documento.

Reservados todos los derechos.

No se permite la reproducción total o parcial de este módulo, ni la transmisión por

cualquier medio, sin el permiso previo y por escrito de los titulares.

ÍNDICE

Introducción .................................................................................................................... 4

Objetivos ........................................................................................................................ 6

Guía de estudio .............................................................................................................. 7

Mapa conceptual ............................................................................................................ 8

Desarrollo de contenidos ................................................................................................ 9

Bibliografía ................................................................................................................... 50

Introducción Durante las últimas tres décadas los países de la región Sudamericana han experimentado de manera muy marcada las distintas etapas del ciclo económico con consecuencias políticas y legales. Momentos de auge o crecimiento económico, producto de condiciones internacionales favorables, se han ido intercalando con situaciones de recesión y/o profundas crisis. Estos vaivenes han tenido un gran correlato en la industria de cada país, y el sector eléctrico en particular no ha quedado exento. El crecimiento de la demanda de energía en etapas de bonanza se ha contrastado con límites a la producción de energía provocados por diversos motivos como lo son la falta de inversión ocurrida durante años anteriores o condiciones climáticas adversas (la gran mayoría de los sistemas son hidráulicos y dependen de la hidrología del año). Adicionalmente se suma el problema de la volatilidad de los precios de los hidrocarburos y su impacto en la generación. Con los objetivos de poder asegurar el suministro, los gobiernos de cada país han ido adoptando distintos esquemas de planificación y regulación que puedan favorecer al aprovechamiento eficiente de los recursos disponibles dentro del territorio. Dada la heterogeneidad existente, tanto en recursos como en la orientación política, el enfoque o marco regulatorio adoptado ha variado de acuerdo a cada caso puntual. En el Capítulo 1 del presente se analizan los distintos marcos legales sectoriales que se han aplicado y los que han surgido de las reformas del sector eléctrico en casi todos los países de la región latinoamericana. En este aspecto podemos separar los países de la región en distintos grupos de acuerdo al grado de intervención estatal adoptada: En primer lugar, se encuentra el grupo conformado por los países con mayor intervención o participación del Estado. Este se comprende por Bolivia, Ecuador, Paraguay y Uruguay. Sin embargo, este grupo también presenta varias diferencias en su interior. Bolivia y Ecuador se caracterizan por haber transitado un proceso de reforma social y política durante los últimos años llevando últimamente a la modificación de su Constitución Nacional en ambos casos. El sector eléctrico se ha establecido como de interés estratégico y se ha buscado que el servicio se provea intentando maximizar el beneficio social. Ecuador ha promulgado una nueva Ley de Electricidad y en la actualidad mantiene gran parte de la generación, transmisión y distribución en manos públicas ya sea mediante participación directa o sociedades mixtas. Bolivia por el otro lado mantiene el esquema legal anterior, aunque ha formado nuevas instituciones y nacionalizado la empresa de mayor importancia del sector: ENDE. Actualmente posee control o participación mayoritaria de todos los segmentos. Por otro lado, Paraguay y Uruguay tienen en común que la actividad permanece en manos de empresas estatales integradas verticalmente con posición monopólica: ANDE y UTE respectivamente. La regulación no ha cambiado demasiado en Paraguay durante los últimos años, aunque en Uruguay se ha abierto la entrada a generadores privados especialmente si se trata de proyectos con base a Energías Renovables No Convencionales (ERNC). En el segundo grupo de países se podrían ubicar a la Argentina y a Brasil. Los países con mayor extensión territorial del continente tienen en común una fuerte participación

estatal, pero en términos regulatorios, con constantes cambios en los aspectos normativos. La participación en la propiedad de las empresas es variada en los tres segmentos. Coexisten empresas privadas, públicas y hasta algunas de capitales mixtos, aunque el primer grupo es el mayor de los tres. Actualmente Argentina se encuentra en un periodo de revisión de su sector tras haber decretado la emergencia energética, mientras que Brasil ha realizado algunos cambios en sus sistemas de concesiones y licitaciones. Finalmente, Chile, Colombia y Perú integran el tercer y último grupo de países. Este se caracteriza por encontrarse regulado con la mira puesta en una mayor participación de agentes privados en cada uno de los tres segmentos. Sin embargo, existen empresas públicas aunque, con la excepción de la generación en Colombia, no representan la mayoría del capital. En Chile, la participación pública empresarial, no existe. En cuanto a América Central y el Caribe se pueden separar los países en dos grandes grupos: El primero, integrado por El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá y República Dominicana, que han reformado su sector eléctrico en la década de los 90 y poseen en la actualidad mercados de generación en régimen de competencia. El otro tiene como máximo exponente a Costa Rica, y hasta hace poco Honduras, que se han caracterizado por mantener un servicio público integrado verticalmente y competencia limitada a contratos de generación con un único comprador del mercado. Recientemente Honduras ha iniciado un proceso de reforma hacia un esquema más parecido a los países del primer grupo. Para implementar la reforma del sector eléctrico fue necesario también crear nuevas instituciones acordes al nuevo modelo que se implementaba. En el punto 2 Marco Institucional de este módulo se analiza este cambio institucional efectuado con el objetivo de adaptar la organización del gobierno a estas nuevas funciones. Los Entes Reguladores fueron concebidos como organismos independientes en lo económico y en lo político, con alta especialización técnica y criterio profesional. En general tienen la función de velar por el buen funcionamiento del modelo de sector eléctrico adoptado en el país, regular el servicio de red (transmisión y distribución) en los aspectos técnicos y tarifarios, vigilar que funcione el mercado cuidando que no se afecte la libre competencia y resolver las controversias entre los agentes o participantes del sector. Los diferentes países han adoptado diversas estructuras para los Entes Reguladores desde su conformación unipersonal o pluripersonal, la autoridad y la forma de nombramiento de sus autoridades, la duración de los mandatos, los servicios que debe regular uno o varios, entre otras variantes. Asimismo estos Entes deben relacionarse institucionalmente con otras dependencias del gobierno, tales como los ministerios y secretarías del ramo, los organismos de defensa de la competencia, de defensa de los usuarios y el Poder Judicial en una amplia y muchas veces compleja gama de vínculos que van desde la superposición de funciones (ministerios) a la jerarquía de decisiones (Poder Judicial). Esta relación interinstitucional se explica en este tema del presente módulo.

Objetivos

Los objetivos del presente módulo son que el participante del curso:

1) Identifique los distintos modelos de marcos legales el sector

eléctrico vigentes en los países de la CIER

2) Comprenda la estructura del mercado eléctrico y de las

actividades del sector en el marco de la regulación sectorial

3) Pueda identificar en los marcos regulatorios el modelo de

legislación del sector eléctrico

4) Identifique las diferentes instituciones del sector

5) Asimile el objetivo del regulador en las actividades de

distribución, generación y transmisión

6) Pueda identificar en los marcos regulatorios el tipo de regulador,

sus funciones, misiones, objetivos, estructura y demás aspectos

relevantes

Guía de estudio En la semana asignada a este Módulo, el alumno debe seguir el siguiente plan de estudio: Día Lunes y Martes Leer y estudiar el Módulo.

• Marco legal sectorial

• Marco Institucional

• Resumen

Día Miércoles: • Foro. Participe en el foro titulado "¿La actividad del sector

eléctrico debe quedar reservada al exclusivo dominio del

sector público o tratarse como una actividad económica

privada?

Día Jueves: • Autoevaluación (Opcional). Indique la opción correcta

• Repaso y consultas

Día viernes: • Test Final (obligatorio)

Sábado y Domingo:

• Repaso o recuperación

Mapa conceptual Los aspectos principales del Módulo se presentan en este mapa conceptual.

Desarrollo de contenidos

ÍNDICE 1. Marco legal sectorial ......................................................................................................... 11

1.1. Introducción ............................................................................................................... 11

1.2. Evolución histórica ..................................................................................................... 11

1.2.1. El Estado de Bienestar ....................................................................................... 11

1.2.2. El Estado Productor ............................................................................................ 12

1.2.3. El Estado Regulador ........................................................................................... 13

1.3. El sector eléctrico ...................................................................................................... 14

1.3.1. Actividades del sector eléctrico ........................................................................... 14

1.3.2. Separación de actividades .................................................................................. 23

1.3.3. Tipos de separación de actividades .................................................................... 24

1.4. La “publicatio” como declaración de actividad de propiedad estatal ........................... 25

1.5. La noción de servicio público ..................................................................................... 25

1.6. La concesión de prestación de servicios públicos ...................................................... 26

1.7. El marco legal sectorial en el Estado prestador o productor ...................................... 26

1.7.1. Las empresas estatales prestadoras del servicio público ................................... 26

1.7.2. Los municipios prestadores del servicio público ................................................. 27

1.7.3. Países de CIER bajo el modelo de Estado prestador o productor ....................... 28

1.8. Marcos legales sectoriales en el Estado regulador .................................................... 28

1.8.1. La reforma del sector eléctrico de fines de los años 80. ..................................... 28

1.8.2. Fundamentos de la reforma ................................................................................ 28

1.8.3. Aspectos generales de la reforma ...................................................................... 30

1.8.4. La introducción de la competencia ...................................................................... 31

1.8.5. La regulación económica .................................................................................... 32

1.8.6. Los reglamentos técnicos y de calidad de servicio ............................................. 32

1.8.7. La regulación social ............................................................................................ 32

1.8.8. Las nuevas normas sectoriales vinculadas a la promoción de las

energías renovables ......................................................................................................... 34

1.8.9. Las nuevas normas sectoriales vinculadas a la eficiencia energética ................. 35

1.8.10. Las nuevas normas de defensa de los consumidores aplicables al

sector eléctrico.................................................................................................................. 35

1.8.11. Países de CIER bajo el modelo de Estado Regulador .................................... 36

2. Marco institucional ............................................................................................................ 36

2.1. Introducción ............................................................................................................... 36

2.2. Los órganos de la administración centralizada .......................................................... 36

2.2.1. La organización administrativa ........................................................................... 36

2.2.2. El Poder Ejecutivo .............................................................................................. 37

2.2.3. Los órganos desconcentrados ............................................................................ 38

2.3. Los órganos de la administración descentralizada ..................................................... 38

2.4. Los entes reguladores ............................................................................................... 38

2.4.1. La creación de los entes reguladores ................................................................. 38

2.4.2. La independencia de los entes reguladores ........................................................ 39

2.4.3. Funciones y competencia ................................................................................... 40

2.4.4. Organización y presupuesto ............................................................................... 40

2.4.5. Los entes reguladores y la defensa de la competencia ....................................... 41

2.4.6. Los entes reguladores y la protección del ambiente ........................................... 42

2.4.7. Los recursos frente a las decisiones de los entes reguladores ........................... 42

2.4.8. La revisión judicial de las resoluciones de los entes reguladores ........................ 42

2.4.9. Los entes reguladores en los países de CIER .................................................... 43

2.5. Resumen ................................................................................................................... 45

1. Marco legal sectorial

En el presente capítulo se desarrollan los aspectos relevantes que permiten comprender los alcances del marco legal del sector eléctrico.

1.1. Introducción

Dependiendo del proceso de desarrollo de la industria eléctrica en cada país, e incluso en distintas regiones dentro de un mismo país, de los planteamientos ideológicos predominantes, de los recursos naturales específicos y de los cambios tecnológicos, entre otros factores, los Gobiernos de los distintos países han legislado para el sector eléctrico formas variadas de organización y de propiedad privada o pública, ésta última sea municipal, provincial o nacional. Así un Estado decide a través de su legislación si el sector eléctrico queda reservado al exclusivo dominio del sector público y sujeto a su estricto control o esa actividad económica es, en principio privada, en donde se distingue simplemente entre aquellos ámbitos librados a la libre competencia y sujetos por tanto únicamente a la Ley Antimonopólica y aquellos otros donde, en razón de la índole de la actividad y del interés público fuertemente comprometido, se requiere de un intensa regulación estatal (industrias reguladas).

1.2. Evolución histórica

En la evolución histórica de los regímenes legales imperantes en el sector eléctrico distinguimos tres etapas: a) el Estado de Bienestar; b) el Estado Productor y c) el Estado Regulador

1.2.1. El Estado de Bienestar

Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumió la tarea de producir y promover algunas de las infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana. Junto a los servicios tradicionales, más o menos vinculados a la soberanía, como era el Correo, los Estados asumieron desde el primer momento las grandes infraestructuras del transporte y las comunicaciones: ferrocarriles, carreteras, puertos (más tarde aeropuertos), grandes obras de regulación hidráulica, comunicaciones telegráficas y telefónicas y algunas producciones estratégicas casi siempre relacionadas con la energía: electricidad, gas, minería del carbón, petróleo y en los últimos años energía nuclear. Vinculadas a estas áreas de actividad, las comunidades locales incorporaron pronto a sus responsabilidades a algunos de los servicios esenciales de toda comunidad: abastecimiento de agua, alumbrado público que se amplió enseguida a suministro de energía eléctrica domiciliaria, saneamiento y alcantarillado, transporte urbano (tranvías, autobuses) y algunos más. Muchos de estos servicios, particularmente las obras hidráulicas para abastecimiento de poblaciones o aprovechamientos hidroeléctricos, suministro de electricidad y de

gas, además de ferrocarriles, carreteras, ferrocarriles subterráneos, nacieron inicialmente bajo el régimen de concesiones La concesión administrativa constituyó la fórmula perfecta que permitió al Estado dirigir sin gestionar, y así es como en muchos de estos campos todavía se provee a la prestación de estos servicios e infraestructuras mediante este régimen legal de contratista interpuesto. El contratista hace, gestiona y el Estado, en su carácter de titular del servicio, dirige y supervisa. Bajo este esquema el Estado era el titular del servicio y otorgaba en concesión la prestación del mismo. El concesionario funcionaba como un colaborador del Estado y éste conservaba las facultades de dirección y control.

1.2.2. El Estado Productor

Pero en el primer tercio del siglo XX se inicia un proceso de reintegración o asunción directa por el Estado de muchas de estas actividades, por un lado porque se revierten las concesiones –se vencen los plazos, los concesionarios no siguen en la actividad y vuelven al Estado titular- y por el otro se producen crisis en las empresas concesionarias y en las actividades concedidas. Esto es, frente a la crisis del privado concesionario y gestor, el Estado vuelve a tomar su rol activo en la prestación de los servicios esenciales tales como el suministro eléctrico. A todo lo anterior se unirá la iniciación de actividades puramente productoras de bienes o prestadoras de servicios sociales que el Estado igualmente asumirá tras la gran crisis de los años 30. La entrada del Estado en el protagonismo económico, en la producción y el mercado de bienes, se incrementará en el proceso de nacionalizaciones que tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial. A las viejas actividades de servicio público que señalamos en el período del Estado titular y vigilante, se unirán ahora las actividades de gestión económica, de dación de bienes al mercado, como un productor más en el ámbito privado. Sirva de ejemplo para el caso del Estado como productor de bienes al mercado el de la empresa estatal francesa “Limoge” que fabricaba vajilla. Tiene lugar el gran desarrollo de las empresas públicas. En este sistema el Estado dicta una Ley por la que se crea la empresa pública que tiene el objeto de prestar el servicio público de electricidad en forma exclusiva. Es la época de creación de las grandes empresas públicas eléctricas que tuvieron y algunas todavía tienen, la obligación de generar, transmitir, distribuir, comercializar, exportar e importar energía eléctrica. En estos casos la industria está integrada. Su accionar está sujeto a sus leyes de creación y les resultan aplicables las normas que se aplican a los organismos del Estado. La legislación de la industria eléctrica había sido, casi de manera uniforme en esta etapa, la correspondiente a un servicio público prestado en condiciones de monopolio:

• garantía de franquicia de suministro a la empresa eléctrica verticalmente integrada en su modelo típico, y

• regulación de precios atendiendo a los costos incurridos para suministrar el servicio.

Este cuadro de situación es el que entró en crisis en los últimos 20 años del siglo XX y generó un nuevo modelo de intervención económica del Estado, ya no como Productor sino como Regulador.

1.2.3. El Estado Regulador

Hacia 1980 se asistió, en todos los países occidentales, a una toma de conciencia generalizada de crisis de lo público. El entusiasmo hacia la empresa pública como instrumento del nuevo estado social que se alumbró tras la Segunda Guerra Mundial entró en crisis. Se extendió la convicción de que el Estado con sus niveles de gasto público cada vez más altos no podía durar. En las décadas del 80 y el 90 se hizo realidad en muchos países el camino a la inversa hacia las formas privadas: de propiedad, de gestión, de prestación de los servicios públicos. Los países de América Latina fueron alcanzados por esta crisis y consecuente ola reformadora y el sector eléctrico, considerado un servicio público en toda Latinoamérica, no fue ajeno a esta crisis y cambio de modelo de intervención de los Estados en la vida económica. Esta homogeneidad reguladora vigente hasta entonces fue alterada en 1982 cuando Chile introdujo un enfoque novedoso separando las actividades eléctricas más básicas, creando un “pool” o mercado mayorista organizado de energía en competencia tras privatizar mayoritariamente el sector, con un despacho centralizado basado en los costos variables declarados, con remuneración de todos los generadores según el costo marginal del sistema, con contratos de largo plazo para contrarrestar la volatilidad de precios, con planificación indicativa de la generación –asumiendo el Estado un papel meramente subsidiario- y con acceso libre a la red mediante un sistema de peajes. Recién en 1990 tuvo una transformación semejante la industria eléctrica de Inglaterra y Gales, en 1991 en Argentina y Noruega. Con posterioridad muchos países como Colombia, Brasil, Suecia, Finlandia, Nueva Zelandia, los estados de Victoria y Nueva Gales del Sur en Australia, Perú, Ecuador, Bolivia, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, varios estados de los Estados Unidos y en Canadá, Holanda, Alemania, Italia, Portugal y España han establecido o estuvieron inmersos en el proceso de establecer marcos regulatorios de libre competencia. Esta ola de privatizaciones de empresas y sectores económicos, entre ellos el sector eléctrico, que ha recorrido el mundo en el fin de siglo XX obligó al replanteo de una vieja cuestión que había sido casi olvidada: la regulación de las condiciones económicas, técnicas y sociales en las que debían ser prestadas aquellas actividades esenciales para la comunidad que hasta entonces habían sido atendidas por el Estado y ahora se entregaban a empresas privadas, mediante licitaciones o concursos. El Estado replanteó el sentido de su acción y, de Productor, devino en Regulador. En general, siguiendo a Tenenbaum, se define la regulación como un “sistema que permite a un gobierno formalizar e institucionalizar sus compromisos de proteger a los consumidores e inversores en un determinado sector industrial”. La regulación tiene, en consecuencia el objetivo de armonizar, con prudencia y equidad, dos intereses contrapuestos: el de la empresa –que aspira a obtener beneficios por su actividad, cuanto más mejor- y el de los usuarios –que quieren tener un servicio seguro, barato y de calidad.

La Regulación debe orientarse también a promover el mercado y la competencia donde sea posible y asegurarse que los monopolios estatales no se sustituyan por monopolios (oligopolios) privados.

1.3. El sector eléctrico

La electrificación es un fenómeno típicamente urbano, aunque también ayude al bienestar y progreso de las zonas rurales. El suministro eléctrico es esencial para la vida urbana. Basta con recordar las situaciones caóticas que se producen en las ciudades en prolongados apagones para comprender cuán dependiente es la ciudad de la electricidad. Actualmente, las sociedades desarrolladas no son concebibles sin disponer de energía eléctrica. Una vez garantizados los derechos humanos básicos: alimentación, sanidad, vivienda digna y educación, los primeros requisitos elementales de calidad de vida son la electricidad y el agua potable. La energía eléctrica se ha convertido en una forma de energía imprescindible y con infinidad de usos, debido a su gran versatilidad y controlabilidad, a su disponibilidad instantánea y a su limpieza en el punto de consumo. En lo doméstico supera ampliamente su denominación común de “luz”, que fue su primera aplicación, para hacerse prácticamente imprescindible tanto en la cocina (refrigeración y cocción de alimentos, electrodomésticos múltiples) como en el resto de la casa: climatización, radio, televisión, computadoras, etc. Pero el uso de la electricidad está más extendido si cabe en los ámbitos comercial e industrial: además del alumbrado y la climatización se encuentran motores eléctricos con multitud de aplicaciones: ascensores, grúas, molinos, bombas, compresores, tornos u otras máquinas herramientas, y así sucesivamente, hasta el punto que resulta difícil imaginar una actividad industrial que no haga uso de la electricidad en alguna de sus formas.

1.3.1. Actividades del sector eléctrico

En general siempre se ha hablado de la clásica división de la industria/actividad eléctrica en Generación, Transmisión y Distribución, así también las dividen casi todos los Marcos Regulatorios de los países de América Latina. Por oposición a la industria verticalmente integrada que en una sola empresa realiza las tres actividades, al introducir la reforma del sector eléctrico se denominó desintegración vertical de la industria a la división de aquélla en estas tres actividades, con regulación diferenciada para cada una de ellas. Sin embargo si se quiere ser más preciso la industria eléctrica admite una separación de actividades más completa y detallada. Un primer vistazo a la división clásica demuestra que no se contempla en ella:

• Los cogeneradores (generalmente tienen un régimen diferenciado de la

generación)

• Los servicios auxiliares

• Las transacciones del mercado mayorista

• La comercialización minorista

• La operación del sistema

Todas estas actividades forman parte de la cadena de actividades que acontecen desde el abastecimiento o producción hasta que el usuario final consume la energía eléctrica.

Utilizaremos entonces la clasificación elaborada por Pérez de Tuleda que permite no sólo una segmentación detallada del proceso sino una precisa diferenciación entre las actividades de red que son naturalmente monopólicas y las otras que sí facilitan por su naturaleza la introducción de la competencia.

Mediante esta clasificación se agrupan las actividades en las categorías básicas de

• de producción,

• de red,

• de intermediación o transacción y de coordinación,

• además de otras complementarias de las anteriores como la medición y la

facturación.

1.3.1.1. Actividades de Generación o Producción La electricidad necesaria para satisfacer el consumo se genera en centros de producción comúnmente denominados centrales eléctricas que se encargan de transformar una fuente primaria de energía en energía eléctrica de características bien definidas. Existen muy diversas tecnologías de generación normalmente asociadas al tipo de combustible. Solamente diremos a modo de repaso que las centrales convencionales se agrupan en hidráulicas, térmicas y nucleares. Si bien en las redes de energía eléctrica, la producción masiva se realiza actualmente en las denominadas centrales convencionales, existe otro tipo de centrales, que están comenzando a tener, dependiendo de las zonas o países, cierta relevancia: son las centrales complementarias o alternativas, muchas de ellas de energía renovable por el reducido impacto ambiental que provocan: eólicas, solares, de biomasa y cogeneración. Las actividades de generación o producción comprenden:

o la generación de energía en régimen ordinario,

o la de régimen especial – típicamente la cogeneración y las tecnologías de

producción que utilizan recursos renovables- y

o los llamados servicios auxiliares.

Todas estas actividades pueden ser realizadas en competencia en la mayoría de los sistemas eléctricos. Puede que en sistemas de muy pequeña dimensión, el tamaño de la demanda no permita la existencia de un número suficiente de generadores que puedan competir entre sí. Con relación a la generación especial habrá que tener en cuenta la existencia de diversos mecanismos económicos de promoción que puedan marcar alguna diferencia con la generación ordinaria. Esta generación cuenta en general con normas especiales para su fomento. En el caso de los servicios complementarios en principio no se ven obstáculos para que se presten en competencia pero deberá revisarse en cada servicio en concreto.

a) La actividad de Generación

Con relación a la actividad de Generación, los aspectos más relevantes de la regulación en los Marcos Regulatorios se refieren a:

• Los requisitos de la entrada a la industria que son permiso, licencia, registro, Concesión, que varían según la legislación de cada país y el tipo de tecnología.

• Limitación a la participación en más de una actividad de la industria aquí se presenta diversidad de situaciones en las legislaciones variando desde la prohibición a la integración vertical (Argentina), su autorización sólo para las empresas preexistentes (Colombia), o su autorización estableciendo la necesidad de separación contable (Uruguay, Brasil).

• Los grados máximos de concentración permisibles: en la mayor parte de los países existen restricciones legales a la concentración en la generación, el límite clásico oscila entre el 25 % y el 35 %. Chile por ejemplo no tiene normas de este tipo.

• El grado de libertad de los generadores para declarar sus costos: en algunos casos como el de Colombia, existe libertad para la declaración de los costos de los generadores, limitada sólo en caso de situaciones de extremada escasez de energía, próximas al racionamiento. En otros casos existen restricciones a dicha libertad tales como límites superiores a los costos de combustible que puede declarar el generador, o se recurre a la aplicación de modelos centralizados para el cálculo del despacho de las centrales hidráulicas como en Chile.

• Las remuneraciones a la capacidad instalada de generación: La mayor parte de los países ha adoptado remuneraciones a la capacidad instalada y disponible de generación, que complementan a los ingresos por energía de los generadores. La forma más frecuente de estas remuneraciones es la de un precio unitario fijo y regulado, que se paga a la potencia promedio con la que el generador resultaría despachado en una simulación en situaciones críticas para el sistema de generación.

b) Los Servicios Auxiliares

También llamados Servicios Complementarios, es el conjunto de servicios prestados principalmente por los generadores, adicionales a la energía generada, que son necesarios para el funcionamiento del sistema eléctrico: regulación de frecuencia, regulación de tensión, reserva rotante, reservas de corto plazo, seguimiento de carga, y arranque en negro. En cuanto al tema de los Servicios Auxiliares, en lo que aquí interesa se destaca que la discusión y las alternativas de regulación oscilan entre la obligatoriedad de la prestación con o sin remuneración y la prestación remunerada a través de mecanismos de mercado. Su regulación varía en los diferentes países desde la simple obligación a cumplir por el generador, hasta la instauración de mecanismos de mercado para su aporte. Las normas que rigen la operación del sistema establecen, en algunos casos, la obligación de los generadores de contribuir a la reserva rodante y potencia de regulación que requiere el sistema y la de aportar energía reactiva según las características de sus máquinas.

1.3.1.2. Actividades de red (Transmisión y Distribución) Dentro de las actividades de red se incluyen el Transporte o Transmisión y la Distribución de electricidad excluyendo la Comercialización de esta última.

a) La Transmisión

La red de transmisión es la encargada de conectar los grandes centros de producción, geográficamente muy dispersos, con los grandes núcleos de demanda, normalmente ubicados cerca de ciudades y zonas industriales, así como de mantener la cohesión global del sistema eléctrico, funcionando de sincronismo.

Estas actividades incluyen:

o La planificación de las inversiones

o La construcción

o La planificación del mantenimiento

o El mantenimiento

o La operación

La Planificación de las inversiones es el proceso por el que se determina la fecha de entrada en servicio, la ubicación, la capacidad y demás características de los nuevos activos de red. La Planificación del mantenimiento es el proceso por el que se determinan los períodos de tiempo en los que cada línea estará fuera de servicio para que se efectúen las reparaciones y tareas necesarias para mantenerlas operativas con un grado de fiabilidad adecuado. La Operación de la red es el manejo de los flujos de energía en la red a partir de actuaciones directas sobre las instalaciones físicas de distribución y/o transporte, debiendo coordinarse con las actuaciones sobre las instalaciones de producción y consumo. Las redes pueden también participar de la provisión de determinados servicios complementarios. –como la regulación de tensión-, que en lo que se refiere a redes suelen regularse directamente, incorporándoles a las anteriores actividades sin hacer intervenir mecanismos de mercado. Resulta útil resaltar, que el objetivo del regulador en la actividad de Transmisión consiste en permitir a una compañía regulada obtener ingresos suficientes para cubrir sus costos de operación y realizar las inversiones requeridas obteniendo una adecuada rentabilidad del capital invertido. Asimismo, lograr una eficiencia productiva tratando de que el servicio o producto se preste al mínimo costo, definiendo una calidad de producto aceptable, con tarifas finales equitativas entre los consumidores. Como se ha visto la Transmisión de electricidad se incluye dentro de las actividades de red por lo que naturalmente resulta una actividad regulada. La condición de monopolio natural que ejerce una compañía de transmisión o de distribución eléctrica, debido a las especiales características del servicio, la convierte en la única proveedora

del servicio en un área determinada y en consecuencia inevitablemente sujeta a regulación. Los marcos regulatorios en buena parte definen a la transmisión como servicio público, el ingreso a la actividad depende de la legislación y la cual varía entre las licencias; con fuerte regulación, las concesiones y la prestación directa por empresas públicas.

Se resumen las variables regulatorias que se deben tener en cuenta, a saber:

• Ingresos Permitidos

• Calidad del Servicio

• Obligación o no de invertir en expansión

• Exclusividad en la prestación del servicio

• Ingresos por actividades no reguladas

Con estas variables regulatorias se buscará el mejor diseño regulatorio de ingresos para conseguir los objetivos de eficiencia económica que persigue la regulación. Con el alcance que permite este módulo se resume lo dispuesto en los Marcos Regulatorios de los países latinoamericanos sobre:

• La forma de definir las remuneraciones de los transportistas y las tarifas por el uso de las redes de transmisión: en general las remuneraciones de los transportistas cubren un estándar de costos totales de capital, operación y mantenimiento, sea a través de remuneraciones reguladas o de cánones requeridos por los transportistas o transmisores por la construcción de obras nuevas. Para retribuir las inversiones existentes al momento de la implantación de la regulación, la solución más frecuente en la región, es la de emplear una anualidad a valor nuevo de reemplazo de los activos, calculada a una tasa regulada. Para retribuir los costos de administración, operación y mantenimiento, la solución adoptada en la mayor parte de los casos es la de remunerar un valor estándar de los mismos, obtenido a partir de estimaciones de costos de una empresa eficiente, que a veces se expresan como un porcentaje fijo de los activos. Para los cargos por el uso de la red a los distintos agentes del mercado, existen una variedad de tratamientos, lo que se corresponde con un problema técnicamente complejo que no tiene una única solución general a nivel internacional. En general, cuando existen precios spot diferentes en los distintos nodos de la red, esto genera una remuneración al transporte implícita en dichos precios, pero ésta suele cubrir una pequeña parte de los costos del transportista. También existen generalmente cargos de conexión para cubrir los costos del transportista por las instalaciones que conectan a un agente a las redes de interconexión.

• La forma de atribuir los costos del transporte entre los usuarios del sistema: La variedad de tratamientos se presenta en cuanto a los peajes por las redes troncales de interconexión, que son de beneficio general y de uso común para un gran número de agentes, y que como se dijo, no quedan remuneradas por el ingreso para el transportista implícito en los precios spot nodales. En general existe una componente de tarifas de transporte implícita en la variación de los precios spot entre los nodos del sistema y otra asociada a las instalaciones de conexión asignables a cada usuario del sistema. El resto

de lo requerido para remunerar a los transportistas se reparte entre los usuarios por diversos mecanismos: estampillado en proporción a una potencia representativa del uso, método de áreas de influencia, o de grado de uso de la red, o estimaciones de los costos incrementales de largo plazo que los usuarios provocan en la red. En algunos países se establece una participación fija de generadores y demandas en el pago de esos peajes.

• La forma de decidir las expansiones de la transmisión que serán remuneradas por el peaje: La casi totalidad de los países de la región se caracteriza por la existencia de procedimientos de planificación centralizada determinativa para la decisión de las expansiones. En gran parte de los países se prevé que la ejecución de las expansiones tenga lugar mediante procedimientos competitivos que adjudican la construcción, propiedad y mantenimiento de las ampliaciones a quien requiera la menor remuneración anual.

• Ingresos por actividades no reguladas: En los marcos regulatorios se encuentran distintas posiciones así para algunos la existencia de los mismos no afecta los ingresos por las actividades reguladas (actividades de red) y en otros se prevé que los ingresos por las actividades reguladas tengan reducciones como resultado de los ingresos por actividades no reguladas.

En la transmisión eléctrica en tanto actividad de red así como en la distribución de electricidad, sólo la construcción y el mantenimiento pueden realizarse en competencia por empresas especializadas, no necesariamente por la propia Transportista/ Transmisora o Distribuidora e incluso por empresas no eléctricas. Es la clásica subcontratación o “outsourcing” que las empresas de Distribución y Transporte / Transmisión utilizan mediante la delegación de la actividad en contratistas externos. Sin embargo debe tenerse en cuenta que esta es una actividad que en la mayoría de los casos está por los contratos de concesión en cabeza del Distribuidor o Transportista / Transmisor por lo que éstos como concesionarios son responsables ante el concedente del desempeño de los contratistas en la red.

b) La Distribución

El servicio de red de distribución es el que permite hacer llegar físicamente la energía desde la red de transporte o transmisión hasta los consumidores finales. Estas actividades incluyen:

o La planificación de las inversiones

o La construcción

o La planificación del mantenimiento

o El mantenimiento

o La operación

La Planificación de las inversiones es el proceso por el que se determina la fecha de entrada en servicio, la ubicación, la capacidad y demás características de los nuevos activos de red.

La Planificación del mantenimiento es el proceso por el que se determinan los períodos de tiempo en los que cada línea estará fuera de servicio para que se efectúen las reparaciones y tareas necesarias para mantenerlas operativas con un grado de fiabilidad adecuado. La Operación de la red es el manejo de los flujos de energía en la red a partir de actuaciones directas sobre las instalaciones físicas de distribución y/o transporte, debiendo coordinarse con las actuaciones sobre las instalaciones de producción y consumo. Las redes pueden también participar de la provisión de determinados servicios complementarios. –como la regulación de tensión-, que en lo que se refiere a redes suelen regularse directamente, incorporándoles a las anteriores actividades sin hacer intervenir mecanismos de mercado. Como se ha visto la Distribución de electricidad se incluye dentro de las actividades de red por lo que naturalmente resulta una actividad regulada en los aspectos económicos. La condición de monopolio natural que ejerce una compañía de distribución eléctrica, debido a las especiales características del servicio, la convierte en la única proveedora del servicio en un área determinada y en consecuencia inevitablemente sujeta a regulación económica. Resulta útil resaltar, que el objetivo del regulador en la actividad de Distribución consiste en permitir a una compañía regulada obtener ingresos suficientes para cubrir sus costos de operación y realizar las inversiones requeridas obteniendo una adecuada rentabilidad del capital invertido. Asimismo, lograr una eficiencia productiva tratando de que el servicio o producto se preste al mínimo costo, definiendo una calidad de producto aceptable, con tarifas finales equitativas entre los consumidores. Los marcos regulatorios en buena parte definen a la distribución como servicio público, el ingreso a la actividad depende de la legislación y la cual varía entre las licencias; con fuerte regulación, las concesiones y la prestación directa por empresas públicas. Se tendrán en cuenta en resumen las variables regulatorias que aquí se enuncian a saber:

o Ingresos Permitidos

o Calidad del Servicio

o Obligación o no de invertir en expansión

o Exclusividad en la prestación del servicio

Con estas variables regulatorias se buscará el mejor diseño regulatorio de ingresos para conseguir los objetivos de eficiencia económica que persigue la regulación. Los criterios básicos para establecer los ingresos de los monopolios naturales pueden agruparse en dos tipos:

o Regulación por costo de servicio

o Regulación por incentivos

En la distribución eléctrica en tanto actividad de red así como en la transmisión o transporte de electricidad, sólo la construcción y el mantenimiento pueden realizarse

en competencia por empresas especializadas, no necesariamente por la propia Distribuidora o Transportista e incluso por empresas no eléctricas. Es la clásica subcontratación o “outsourcing” que las empresas de Distribución y Transporte utilizan mediante la delegación de la actividad en contratistas externos. Sin embargo debe tenerse en cuenta que esta es una actividad que en la mayoría de los casos está por los contrato de concesión en cabeza del Distribuidor o Transportista por lo que éstos como concesionarios son responsables ante el concedente del desempeño de los contratistas en la red.

c) La Comercialización diferenciada de la distribución como actividad de red

Al hablar de Distribución como actividad eléctrica se suele incluir dentro de esta única categoría lo que al menos son dos actividades de naturaleza diferenciada, a saber:

o El servicio de Red de Distribución

o El servicio de Comercialización

El Servicio de Red de Distribución es el que permite hacer llegar físicamente la energía desde la red de transporte hasta los consumidores finales y que tiene características de monopolio natural. El Servicio de Comercialización de la energía consiste en la adquisición al por mayor de la misma y su venta al por menor, esta actividad puede realizarse en condiciones de competencia. El Servicio de Comercialización de energía en tanto compraventa de la misma es una actividad de transacción que consiste en poner en contacto oferta y demanda y gestionar los riesgos asociados, por lo que puede realizarse en competencia. Este concepto se amplía en el apartado siguiente al tratar las actividades de transacción tanto en el mercado mayorista como en el minorista, éste último es el caso de la Comercialización de las compañías distribuidoras.

d) Las Actividades Complementarias a la Distribución

Además de las actividades de Servicio de Red y Servicio de Comercialización la Distribución de Electricidad comprende algunas Actividades Complementarias:

o La Liquidaciones

o La Facturación

o La Medición

Estas actividades complementarias en algunos casos se contemplan en la remuneración de la red. En los casos en que la distribuidora actúa como Comercializadora minorista habrá que distinguir los costos que se le asignan por las actividades complementarias al servicio de red y al de comercialización.

1.3.1.3. Actividades de transacción: mercado mayorista y comercialización

Como ya puede deducirse de lo hasta aquí expuesto, por tratarse de actividades en las que oferta y demanda se ponen en contacto, pueden realizarse en competencia.

Como ya se ha dicho en este módulo, los Marcos Regulatorios, que han cambiado el modelo de regulación, introducen la creación de un Mercado Mayorista y algunos prevén también, con algunos límites de consumo, uno minorista.

a) Mercado Mayorista

El Mercado Mayorista Eléctrico es el ámbito definido en un país para transacciones mayoristas de energía eléctrica y en su caso de servicios asociados, de corto, mediano y largo plazo. El Mercado de Oportunidad o Spot es el mercado de corto plazo dentro de un Mercado Mayorista Eléctrico que, mediante la administración económica, asigna el cubrimiento de la demanda de retiros de oportunidad a las ofertas de inyección de oportunidad. El Mercado de Contratos es el mercado de corto o largo plazo dentro de un Mercado Mayorista Eléctrico en el que los agentes celebran acuerdos bilaterales de compra y venta de energía eléctrica. Los tipos de contratos más usuales son los contratos físicos, los financieros y los contratos con garantía de suministro (contratos firmes); éstos últimos suelen traer aparejada obligación impuesta a los distribuidores y grandes consumidores o consumidores libres de comprar a través de contratos la mayor parte o la totalidad de la energía que demandarán en un horizonte futuro, que varía según los países, entre unos pocos y 15 o 20 años.

b) Mercado Minorista

El mercado minorista (desregulación a nivel de usuarios finales) permite que todos los consumidores puedan ejercer el derecho a elegir suministrador (“retail competition”). Para el minorista es factible que los consumidores contraten su suministro de electricidad a un precio libremente pactado con las comercializadoras y, por tanto, en teoría la comercialización se puede realizar en competencia. Debe verificarse que el Marco Regulatorio de cada país lo permita y en el caso que así sea cuáles son las condiciones para su realización. Si bien es cierto que tradicionalmente se ha considerado a la medición y facturación de los consumos como parte integrada de la comercialización, en principio se ve como factible que estas actividades se puedan realizar independientemente por empresas especializadas que accedan a la prestación de estos servicios en competencia. Esta situación es similar a la ya señalada para el caso del subcontrato para tareas de Construcción o Mantenimiento de las redes. 1.3.1.4. Operación del Sistema La operación del sistema es la actividad que tiene por finalidad garantizar el funcionamiento del sistema eléctrico en condiciones de seguridad y de forma que sea compatible con las decisiones de producción y consumo tomadas por los agentes del mercado. Está claro que por su naturaleza la operación del sistema es una actividad que debe ser realizada, y así lo es, centralizadamente y sujeta a regulación, tanto en lo referente a los costos del servicio que presta como a los criterios y al control de sus actuaciones.

En los hechos los operadores de sistema cuentan con una norma, usualmente denominada Reglamento de Operación que establece todos los criterios para operar, los criterios para realizar el despacho y el control de sus procedimientos. Los operadores del sistema existen, por su naturaleza, tanto en el modelo adoptado por marcos regulatorios donde forman parte de la estructura de la Empresa Pública verticalmente integrada, como en el nuevo modelo de mercados competitivos. En este último caso, los Marcos Regulatorios han creado una nueva organización paralela a la operación del sistema que es la Administración del Mercado. En muchos casos la misma organización opera el sistema y administra el mercado. Comúnmente se los conoce como Organismo Encargado del Despacho (OED) o también como Operadores de Sistema y de Mercado (OS&OM). El Administrador de Mercado realiza, como agente de las empresas participantes del Mercado Mayorista, la facturación de las operaciones de compra y venta de la energía y otros servicios que se comercien en dicho Mercado. En general las normas sectoriales crean esta organización como una entidad sin fines de lucro bajo la forma de una sociedad civil (anónima o de otro tipo legal) conformada por representantes de todos los agentes del mercado y en algunos casos también de las autoridades gubernamentales en el ramo de electricidad y en muy pocos se incluye la representación de los consumidores.

1.3.2. Separación de actividades

Ante la mención de este título surgen varias preguntas ¿Por qué separar actividades? ¿Por qué se hace tanto hincapié en este asunto? En la reforma del sector eléctrico para introducir competencia y permitir el libre acceso a la red se vio con claridad la necesidad de separar las actividades de la industria eléctrica para evitar conflictos de interés, y esto se incluyó en los marcos regulatorios, de modo que:

o Una misma persona física o jurídica (ej. Empresa) no puede realizar simultáneamente actividades monopólicas (Transporte y Distribución) y actividades abiertas a la competencia (ej. Generación y Comercialización)

Diversas son las formas en que puede abusarse del poder de mercado, o distorsionar la libre competencia si se permitiera la confusión de actividades monopólicas y en competencia en cabeza de un mismo agente, a modo de ejemplo podemos señalar:

o Subsidios cruzados

o Restricciones al acceso de terceros a la red

En el caso de los subsidios cruzados el monopolista puede cargar precios elevados por los servicios de red y usa los beneficios así obtenidos para financiar las actividades competitivas que se ofrecerían al mercado a precios por debajo de su costo. En cuanto a las restricciones al acceso de terceros a la red, el monopolista estaría en condiciones de desvirtuar el libre acceso de terceros creando dificultades técnicas para negar el acceso, declarando que no tiene capacidad disponible, priorizar en el acceso o en el despacho a sus propias unidades, ocultar información sobre la disponibilidad de la red, etcétera.

La separación de actividades más importante y necesaria surge entre la generación y el transporte incluida la operación del sistema, porque el acceso a la red de transporte es esencial para que los generadores compitan y está demás decir que sobran las posibilidades que tiene un operador de la red de transporte para impedir u obstaculizar el acceso a la misma. La separación entre Distribución y Comercialización sirve para evitar que el distribuidor discrimine a favor de “su” comercializadora y en contra de las de la competencia. El Salvador es un ejemplo de imposibilidad de instaurar una comercialización plena y competitiva por la reticencia de la distribuidora en evitar el subsidio cruzado entre ella y su comercializadora. La separación entre generación y distribución sirve para evitar que los distribuidores favorezcan “su” generación sobre la de los competidores. Si bien en teoría desde el punto de vista regulatorio resulta deseable la mayor separación posible entre actividades de la industria eléctrica, este principio tiene un límite, impreciso pero límite al fin. Desde la perspectiva de la gestión existen cierta complementariedad entre algunas actividades que pueden hacer más eficiente la gestión integrada que separada. A pesar de la zona gris que se perfila para definir un límite a la desintegración vertical de la industria, hay algunos principios sobre los que hay cierto consenso: La separación del transporte es factible sin generar problemas de gestión o de costos importantes. Es necesario separar el transporte para que el mercado mayorista pueda funcionar Es necesario que las actividades de red, que son las intensamente reguladas, se sujeten a normas de transparencia en la información (a través de al menos una separación contable o de gestión) para prevenir la existencia de subsidios cruzados y facilitar el libre acceso.

1.3.3. Tipos de separación de actividades

El objetivo lo podemos lograr de muchas formas. Básicamente pueden considerarse cuatro tipos de separación que van de menor a mayor grado:

• Separación contable

• Separación de gestión

• Separación operativa

• Separación de propiedad

En el caso de la Separación Contable la misma empresa realiza actividades en competencia y monopólicas con la obligación de llevar contabilidades separadas de cada actividad. En cuanto a la Separación de Gestión además de la separación contable, la gestión de cada actividad se realiza separadamente con el compromiso de que la información sobre la actividad monopólica se hace llegar en igualdad de condiciones a todos los competidores.

La Separación Operativa agrega a la separación de gestión que los gestores de las actividades monopólicas responden ante un comité independiente de los propietarios de las empresas que realizan actividades competitivas. La Separación de Propiedad consiste en el más alto grado de separación, las actividades monopólicas se realizan por empresas separadas que no realizan actividades en competencia y, además los propietarios de uno y otro tipo son distintos.

1.4. La “publicatio” como declaración de actividad de propiedad estatal

La publicatio o publificación consiste en la reserva expresa que hace el ordenamiento jurídico al Estado de una actividad o de la titularidad de ciertos bienes. Es un requisito necesario para que la actividad pueda ser considerada un servicio público. Una vez "publificado", los particulares carecen de título para operar en el mismo ámbito o sector de actividad, salvo que se lo confiera expresamente la propia administración, en virtud de una concesión o autorización. Una actividad se convierte en un servicio público entonces, cuando los poderes públicos deciden asumirla para dar satisfacción a una necesidad de interés general que, sin esa intervención, sería insatisfecha o satisfecha insuficientemente. La apreciación del interés general envuelto, es discrecional y queda en manos del poder público. Es el legislador quien decide, en cada supuesto, cuándo el interés general debe ser satisfecho por el procedimiento del servicio público. De allí, entonces, que no haya un criterio uniforme para determinar lo que son servicios públicos; ello dependerá de las necesidades que en cada época se presenten. Son servicios públicos, en ese sentido, los que el legislador de un país determinado, en un momento determinado así lo decide.

1.5. La noción de servicio público

La noción de servicio público, como se desprende del ítem precedente, ha sido desde sus orígenes, y continúa siendo hoy en día, motivo de debate entre los estudiosos. Originalmente la noción de servicio público fue una construcción jurisprudencial del Consejo de Estado francés a partir de fines del siglo XVIII que fue cambiando con el transcurso del tiempo. Sin embargo, a pesar de la evolución del concepto, varios marcos regulatorios sectoriales siguen determinando que una actividad es servicio público por las características que a continuación se detallan:

• Es una actividad dirigida a satisfacer una necesidad colectiva.

• El Estado es el responsable de que se satisfaga la necesidad colectiva ya sea por sí o por intermediario.

• Todos los usuarios tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones (Principio de generalidad)

• La tarifa debe ser una para cada clase y categoría de servicio, además de pública (Principio de uniformidad y publicidad)

• El servicio público se presta de forma regular y continua según sus características (Principio de regularidad y continuidad).

1.6. La concesión de prestación de servicios públicos

La concesión de servicios público es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, pública o privada, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona “concesionario” actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagando por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez. La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas. La asignación de atribuciones la hace el Poder Ejecutivo a persona determinada, la cual actuará bajo el severo y constante control o vigilancia de la autoridad concedente. Es una adjudicación o imputación de atribuciones o facultades, una transferencia transitoria de potestades públicas. La explotación del servicio público se otorga, directa o inmediatamente, en interés público, por eso la concesión de servicio público no puede ser “renunciada” unilateralmente por el concesionario y el “control” del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica. A pesar de la concesión la actividad sigue siendo “servicio público” por lo que los principios esenciales de éste (generalidad, uniformidad, publicidad, regularidad y continuidad) tienen plena vigencia en el ámbito de la concesión.

1.7. El marco legal sectorial en el Estado prestador o productor

El marco legal sectorial en la etapa del Estado prestador o productor fundamentalmente, consistía y lo sigue haciendo donde permanecen estas empresas, en la aprobación de una ley de orden nacional, provincial o municipal que crea una empresa pública, o sea perteneciente al Estado nacional, provincial o municipal, con el objeto de prestar un servicio público.

1.7.1. Las empresas estatales prestadoras del servicio público

En la posguerra, a mediados del siglo XX tiene lugar el gran desarrollo de las empresas públicas en su doble modalidad:

• Concurrenciales (productoras de bienes y abiertas al mercado)

• De Servicio Público (en régimen de exclusiva y con reserva al Estado del conjunto del sector - monopolio estatal)

El sector eléctrico en esta etapa, en su mayor parte y en casi toda América Latina, era desarrollado por Empresas Públicas de Servicio Público. Mientras fueron públicas las empresas gestoras de los servicios públicos, no había en verdad mucha necesidad de regular, le bastaba al gobierno tomar decisiones:

• de inversión

• de producción

• de fijación de tarifas

• de prestación y extensión del servicio

Al poder público, al gobierno, le basta en tanto titular y propietario del servicio y de la empresa, tomar decisiones dentro del marco de las leyes y asumir luego las responsabilidades consiguientes por:

• los déficits que se produjeran

• los daños a terceros

• la mala gestión (responsabilidad política)

Este cuadro de situación es el que entró en crisis en los últimos 20 años del siglo XX y generó el nuevo modelo de intervención económica del Estado, ya no como Productor sino como Regulador. La ley de creación de la empresa determina su objeto, el alcance del servicio, la zona en la que lo prestará, cómo se determina la tarifa por el servicio que presta, las condiciones técnicas y comerciales y cómo responde a las normas de derecho público que le son aplicables a los organismos estatales en el ámbito que se trate. Este modelo de Estado prestador a través de empresas públicas coexiste muchas veces en un mismo país con el sistema que se instauró con la reforma del sector eléctrico de Estado regulador. A modo de ejemplo el marco legal regulatorio sectorial de Argentina en el orden nacional responde a la reforma del sector con un modelo de Estado regulador, mientras que en algunas provincias argentinas por ejemplo Santa Fe y Chaco mantienen en el orden provincial el sistema de empresas públicas. Por otra parte la provincia de Buenos Aires a nivel provincial adoptó la reforma pero convive con empresas públicas municipales que prestan el servicio de distribución eléctrica y han sido creadas por leyes orgánicas municipales.

1.7.2. Los municipios prestadores del servicio público

En el orden histórico los municipios nacieron antes que las divisiones políticas posteriores que los aglutinaron. Por esa razón han tenido que resolver las necesidades de sus comunidades con anterioridad a las naciones en muchos casos. Así se han ocupado del alumbrado público de sus poblaciones y del suministro eléctrico. Como criterio general y en función de la autonomía con la que cuentan los municipios han creado mediante leyes municipales empresas públicas que pertenecen a los municipios para la prestación del servicio de electricidad domiciliaria. Con el devenir del tiempo algunas han crecido empresarialmente en forma notoria resultando en la actualidad empresas que prestan los servicios a nivel internacional expandiéndose en otros países, tal el caso en la región de las Empresas públicas colombianas. En otros casos, como el que se explicó sobre las provincias argentinas a modo de ejemplo, han mantenido su ámbito de actuación dentro del territorio municipal que les compete.

1.7.3. Países de CIER bajo el modelo de Estado prestador o productor

En la actualidad mantienen en la mayor parte del sector eléctrico el sistema de Estado prestador o productor Paraguay, Costa Rica, Uruguay, Bolivia, Venezuela y Ecuador.

1.8. Marcos legales sectoriales en el Estado regulador

1.8.1. La reforma del sector eléctrico de fines de los años 80.

Los procesos de privatización o de reforma de un sector tan importante como el eléctrico (similar al de agua potable, gas, teléfonos, etc.) han sido acompañados de la aprobación de un Marco Regulatorio de la actividad privatizada. Dichos Marcos Regulatorios han sido aprobados en la mayoría de los países Sudamericanos con sus diferencias de grado, con mayor profundidad de privatización en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador y Perú y con menores niveles Uruguay y Venezuela. Paraguay no ha aprobado un Marco Regulatorio que introduzca reformas al sector. Los países de América Central que también aprobaron sus Marcos Regulatorios, algunos bajo la denominación de Leyes sectoriales, a partir de 1996 fueron Guatemala, El Salvador, Nicaragua y Panamá, en tanto República Dominicana hizo lo propio en el Caribe y recientemente en 2014 hizo lo propio Honduras. A pesar de que los Marcos Regulatorios ya aprobados se basan en los mismos principios generales que se detallan en el punto siguiente, existen alternativas de diseño de la regulación según las realidades de cada país, sobre todo en lo atinente al diseño del mercado mayorista. El éxito en la tarea de diseño e implementación del Marco Regulatorio en un sector eléctrico en concreto, dependerá fundamentalmente de la correcta y adecuada elección entre esas alternativas. Los Marcos Regulatorios están conformados por las nuevas Leyes del sector eléctrico, sancionadas por los Congresos o Asambleas Legislativas y sus respectivos Reglamentos de aplicación aprobados en general por el Poder Ejecutivo de cada uno de los países. En un sentido más amplio también se incorpora al concepto de Marco Regulatorio todas las resoluciones administrativas de los Ministerios o Secretarías del Ramo y de los Entes Reguladores que establecen normas o reglas de detalle que se aplican al sector eléctrico.

1.8.2. Fundamentos de la reforma

El cambio en el modelo regulatorio hacia una menor injerencia del Estado en la actividad y una mayor participación privada, la construcción de un mercado y la apertura a la libre competencia donde sea posible en el sector eléctrico no obedeció a una única razón. A continuación se exponen algunos de los elementos que se considera que han influido en el cambio regulatorio:

• Insatisfacción con un sistema de precios que se fijan para cubrir exactamente los costos incurridos por las empresas y las inversiones a causa de:

o La ineficiencia en la gestión económica y técnica creada por la ausencia de competencia

o La “captura” del regulador por las empresas reguladas que distorsiona las decisiones regulatorias

o La injerencia del regulador y del Estado en las empresas reguladas que

distorsiona las decisiones empresariales

o La confusión de los roles del Estado como propietario y como regulador

o La falta de capacidad de inversión del Estado en algunos países (típico caso de los países Sudamericanos)

o El exceso de inversión en otros (típicamente los países más industrializados)

• La aparición de nuevas tecnologías de generación económicamente muy competitivas, particularmente las que usan gas como combustible, como los ciclos combinados, en una multiplicidad de tamaños y con tiempos de instalación muy reducidos.

• La tendencia general a la liberalización de la economía que también alcanza a otros sectores como el transporte aéreo, telecomunicaciones, suministro de gas.

• La tendencia a la integración de las economías nacionales en áreas más grandes como la Unión Europea, el MERCOSUR, la Integración Eléctrica Centroamericana, la Comunidad Andina.

• En algunos países, la necesidad de crear un marco regulatorio para facilitar la privatización de las empresas eléctricas.

• En menor medida, los avances tecnológicos en medición, comunicaciones y procesado de la información que facilitan significativamente la introducción de competencia en la comercialización del suministro eléctrico a los usuarios finales.

El cambio regulatorio tiene el objetivo de mejorar los resultados económicos del sector eléctrico y particularmente se procura la reducción de costos y el ajuste de los precios a los costos. De acuerdo con la estructura de costos del sector eléctrico en la que los costos de las inversiones en generación son la parte más importante de los totales, es en la actividad de generación donde residen los mayores beneficios potenciales. En los denominados nuevos Marcos Regulatorios de Sudamérica se puede observar que se ha regulado con más intensidad las actividades relacionadas con las redes de transmisión y distribución y ha dejado más liberada la actividad de generación. En el caso de Argentina, por ejemplo, la transmisión y distribución se definen como servicio público y la generación como una actividad de interés general. Se propicia la inversión privada y con escasa injerencia regulatoria en la actividad de generación eléctrica.

1.8.3. Aspectos generales de la reforma

Las ideas clave, de la reforma del sector se resumen a continuación:

• La reforma regulatoria, la competencia y el acceso al mercado se hacen posibles mediante el diseño y puesta en vigor de normas regulatorias, en general, complejas, y respaldadas por un organismo regulador independiente, y por una entidad administradora del mercado.

• Se separa la propiedad de los distintos segmentos de la industria eléctrica (la generación, transmisión, distribución y comercialización) y se abre la participación a nuevos agentes económicos, estableciendo de manera clara los requisitos de entrada al mercado en los distintos segmentos de la industria eléctrica, buscando eliminar las barreras puramente institucionales.

• En los casos en que por razones institucionales no resulta posible o deseable la separación de la propiedad entre los segmentos de generación, transmisión y distribución, se establece la independencia de gestión y separación contable entre dichos segmentos, cuando son ejercidos por una misma empresa o empresas vinculadas por su propiedad.

• Se promueve la competencia en los segmentos de la industria que no constituyen monopolio natural; en el caso del sector eléctrico el segmento competitivo es la generación y la comercialización de energía. Se busca incentivar la competencia mediante la desintegración horizontal de las grandes empresas generadoras existentes (cuando esto es institucionalmente posible) y por el incentivo a la entrada de generadores y comercializadores de energía independientes, creando mercados spot y de contratos para la energía eléctrica.

• En el mercado de contratos bilaterales los generadores y comercializadores venden energía a distribuidores y a consumidores finales habilitados para participar en el mismo.

• En el mercado spot, los agentes participantes del mercado compran y venden las diferencias que resultan entre los compromisos pactados en los contratos y su generación o consumo reales de energía.

• Salvo en el caso de que todos los consumidores finales puedan elegir libremente su proveedor de energía, los distribuidores mantienen un importante papel como intermediarios en el comercio de energía entre el mercado mayorista competitivo y los consumidores finales. Esto hace necesario regular dicha actividad de intermediación, estableciendo normas acerca del traslado a las tarifas de los consumidores finales, de los costos de energía y otros servicios que los distribuidores adquieren en el mercado mayorista.

• Para que las transacciones del mercado puedan hacerse efectivas a través del transporte de energía por las redes de transmisión y distribución, se establece el libre acceso a las mismas, que continúan en general reguladas como monopolios naturales. Para lograr condiciones justas y equitativas de acceso para todos los agentes del mercado, se establecen reglas y generalmente precios de acceso regulados.

• Si se mantiene la posibilidad de propiedad conjunta de generación y redes, se hace necesario evitar que el titular de las concesiones de las redes adquiera por esta razón ventajas en el segmento competitivo de generación.

• Generalmente, la regulación de las redes monopólicas pasa de una modalidad “cost plus” (en la que se traslada a las tarifas los costos incurridos por el monopolista) a otra “price cap” (en la que la tarifa cubre unos costos estándar considerados razonables para una empresa eficiente), que genera incentivos al monopolista para la reducción de sus costos.

• Como resultado, la tarifa que los distribuidores (o comercializadores) pueden cargar a los consumidores finales no habilitados a acceder al mercado (o clientes regulados) resulta de la suma de los costos de la energía en el mercado mayorista que se le reconocen al distribuidor, más las tarifas reguladas que el distribuidor pasa al transmisor, más una remuneración específica por la función de distribución.

1.8.4. La introducción de la competencia

Básicamente la denominada nueva regulación eléctrica parte de la premisa de que es factible crear un mercado de energía eléctrica que funcione en forma competitiva. El núcleo de este mercado es el Mercado Mayorista donde los agentes transan energía y potencia y en algunos casos energía solamente según el Marco Regulatorio que se aplique en el país en cuestión. Este Mercado Mayorista está formado a su vez por dos mercados, el de oportunidad o spot y el de Contratos. En el mercado spot o de oportunidad se realizan transacciones de corto plazo y, según el Marco Regulatorio aplicable, los agentes harán ofertas de precio o de costos. Ligado a este mercado spot o como alternativo a éste funciona un mercado de contratos de medio y largo plazo de diversas clases que varían según el diseño que haya establecido el Marco Regulatorio del país en que este mercado funciona. Los agentes que pueden participar en este Mercado Mayorista de Electricidad también variarán de acuerdo al Marco Regulatorio aplicable, pero en términos generales puede mencionarse:

o Los Generadores

o Los Distribuidores

o Los Consumidores autorizados (Grandes usuarios)

o Los Comercializadores (en los países que contemplen la figura)

En general todos los Marcos Regulatorios, excluyen al Transportista o Transmisor de participar en el Mercado Mayorista. A nivel de las actividades de Distribución y Transmisión, por tratarse de actividades relacionadas con las redes que constituyen un monopolio natural cuyo control confiere un poder absoluto, no es factible crear un Mercado. Son actividades reguladas. Para estas actividades reguladas se ha introducido el concepto de “competencia por comparación” para simular una competencia entre empresas que por el método de comparación con otras distribuidoras permiten una evaluación de desempeño con

rasgos competitivos. Para estos fines se utilizan, entre otros, las herramientas del Benchmarking y las encuestas, como por ejemplo la Encuesta CIER de Satisfacción de Clientes. La nueva regulación también propone la creación de un mercado minorista (desregulación a nivel de usuarios finales) que permita que todos los consumidores puedan ejercer el derecho a elegir suministrador (“retail competition”). Los denominados “nuevos Marcos Regulatorios” contemplan en algunos casos esta posibilidad pero estableciendo aún límites de consumo altos para que los consumidores actúen como clientes en este mercado. La desregulación no ha llegado todavía a los niveles de usuarios finales residenciales. El único país latinoamericano que tiene este régimen total de liberalización del mercado minorista desde la reforma del sector es El Salvador.

1.8.5. La regulación económica

La Regulación económica es específica de cada industria, se centra en precios, calidad y seguridad, entrada y salida del mercado e inversión. Se ocupa fundamentalmente de la corrección de los mercados monopolísticos y de la competencia imperfecta. En los nuevos marcos regulatorios, las leyes de reforma del sector establecen como mínimo los principios generales que se aplicarán para el cálculo de las tarifas de transmisión y distribución. En general definen aspectos metodológicos, periodicidad del cálculo tarifario, autoridad que lo revisa y la que finalmente aprueba las tarifas. También se establece el procedimiento para la aprobación de las tarifas que puede incluir ciertos rangos de publicidad previa así como la realización de audiencias públicas y la publicidad de la tarifa finalmente aprobada. Si bien hay cierta variación en los marcos regulatorios de los diversos países centralmente se responde a los aspectos citados.

1.8.6. Los reglamentos técnicos y de calidad de servicio

Como normas de rango inferior a las leyes y sus reglamentos, los marcos regulatorios en sentido amplio, contienen reglamentos técnicos y normas de calidad de servicio. Los reglamentos técnicos en general son emitidos por autoridades administrativas, así el Reglamento de operación, las normas de Construcción, calidad, seguridad y desempeño de las instalaciones eléctricas, entre otras, son aprobadas ya sea por la autoridad de aplicación de la ley o por la autoridad reguladora.

1.8.7. La regulación social

La Regulación social se dirige a proteger algún interés social tales como la salud, la seguridad o el medio ambiente. Se dirige especialmente a la corrección de aspectos externos como los relativos a los problemas de información sobre seguridad y calidad y las relacionadas al medio ambiente. El impacto ambiental es un factor cada vez más relevante e importante que condiciona la operación y la evolución de los sistemas, de ahí la creciente injerencia de la

regulación social en temas ambientales en el sector eléctrico, tendencia que se verá acentuada seguramente en el porvenir. Sin duda el mayor impacto ambiental de los sistemas de energía eléctrica es el asociado a las actividades de generación y, en particular el relativo a las emisiones de las grandes instalaciones de combustión, las que también producen las instalaciones de transmisión y a los residuos radiactivos de media y alta actividad. Otros impactos producidos por las centrales térmicas son la emisión de partículas y metales pesados, la generación de residuos sólidos como las cenizas y las escorias, el calentamiento del agua de los ríos, de embalses o del mar por las necesidades de refrigeración, y también de forma indirecta el impacto de las actividades mineras. En cuanto a las centrales nucleares, incluso si se descartara la probabilidad de catástrofe accidental por las importantes medidas de seguridad tomadas, es irrefutable que la cantidad siempre creciente de residuos radiactivos constituye un problema no resuelto que condiciona tanto a las generaciones futuras que convierte a la generación nuclear actual en no sostenible. Las tecnologías de generación más amigables con el medio ambiente como las que utilizan energía renovable también tienen su impacto negativo. El mayor número de ellas, presentes desde los inicios de la electrificación, son las centrales hidráulicas cuyos efectos provienen de la radical modificación del entorno: alteración de la hidrología, perturbación de hábitats e incluso transformación del microclima, sin contar con el riesgo de accidentes que pueden provocar verdaderas catástrofes ecológicas y humanas. Otras tecnologías más recientes tienen igualmente sus consecuencias: la eólica, la perturbación de hábitats y el ruido; la solar la ocupación del territorio, además de la contaminación inherente a la fabricación de sus componentes (los metales pesados en los residuos); la utilización de biomasa tiene los mismos efectos que las centrales térmicas aunque en menor medida y sin emisión de dióxido de azufre. Todas las actividades de generación tienen un factor común que es la ocupación de terrenos y el impacto visual, pero la superficie utilizada y el grado de rechazo varían notablemente con la tecnología y las condiciones particulares del entorno. También las líneas de Transmisión (grandes líneas aéreas) que cruzan mesetas, sistemas montañosos, valles, y rodean las grandes ciudades tienen un impacto ambiental, al menos visual que cada vez se tiene más en cuenta. Menos visibles aunque no ausentes están los campos electromagnéticos que soportan el fenómeno físico, aunque sus efectos sobre personas, fauna y flora son polémicos. La importancia es de magnitud pues los permisos medioambientales y los derechos de paso o servidumbre están restringiendo muy fuertemente la expansión de las redes de transmisión, con lo que la operación de las mismas se realiza cada vez más cerca de sus límites. Las soluciones alternativas, que no siempre son viables, resultan mucho más costosas como el uso de líneas subterráneas o soterradas en los lugares con alta densidad poblacional. En la mayoría de los países sudamericanos las exigencias medioambientales que se insertan en los procedimientos administrativos y técnicos para la entrada de nueva generación y transmisión se han evidenciado como las barreras más importantes para la implantación de estos medios. Es generalizada la existencia en los países de la CIER de normas ambientales de aplicación a todos los sectores de la economía, que establecen la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental para la ejecución de las inversiones más importantes del sector. En algunos países, existen también normas específicas para el sector eléctrico aplicables principalmente a los impactos ambientales de generación.

1.8.8. Las nuevas normas sectoriales vinculadas a la promoción de las energías

renovables La crisis del petróleo y el impacto del cambio climático han puesto en primera línea durante el año 2006 la promoción de plantas generadoras que utilicen fuentes de energía renovable y la instalación de centrales y líneas de transmisión que disminuyan la emisión de dióxido de carbono (CO2). El mercado de certificados de carbono ha tenido un nuevo impulso y promete un desarrollo sostenido en los próximos años. Prueba de ello ha sido la declaración a favor de las fuentes de energía renovables y la disminución de emisión de CO2 en la última Asamblea de Gobernadores del Banco Interamericano de Desarrollo, realizada en Guatemala en el mes de marzo de 2007. Es notorio el desarrollo de energías renovables en Brasil, Chile, México y Uruguay. Algunos países aprobaron en los últimos años normas de promoción o desarrollo de las ERNC, por ejemplo se mencionan Argentina, Chile, Honduras, Perú y Uruguay. Argentina aprobó la Ley 26.190 en 2007 de Fomento Nacional para el uso de Energías Renovables, la que modificó en septiembre de 2015 mediante la Ley 27.191 a través de la cual se establece como objetivo del régimen de fomento lograr una contribución de las fuentes de energía renovables hasta alcanzar el ocho por ciento del consumo de energía eléctrica nacional al 31 de diciembre de 2017. En Chile la Ley Nro 20.257 introdujo modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos respecto de la Generación de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales, en octubre de 2013 se publicó la Ley 20 698, modificatoria de la anterior, que Propicia la ampliación de la matriz energética, mediante fuentes renovables no convencionales. En Honduras en 2007 se aprobó la Ley de Promoción a la Generación de Energía Eléctrica con Recursos Renovables. (Decreto 70/2007). En Panamá la Ley 37 del año 2013 establece fomentos a la producción de energía solar. En Perú el Decreto Legislativo Nº 1002 (“DL 1002”), 02/05/2008, declara de interés nacional y necesidad pública el desarrollo de la generación de electricidad mediante recursos renovables. – D.S. Nº 012‐2011‐EM, 23/03/2011, aprobó reglamento de la generación de electricidad con energías renovables. – D.S. Nº 020‐2013‐EM, 27/06/2013, aprobó reglamento para la promoción de la inversión eléctrica en áreas no conectadas a red. En Uruguay existen mecanismos para promover inversiones en el sector de generación de energías renovables. El Decreto 002/012 regula la metodología de evaluación de los proyectos de inversión, en lo que respecta a la reglamentación de la Ley de Promoción de Inversiones. Los beneficios previstos refieren a Impuesto al Patrimonio, Tasas y tributos a la importación, Impuesto al Valor Agregado Nacional e Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas. En el año 2009 se aprobó el Decreto 354/009 que define como prioritario la Promoción de este sector, por medio de exoneraciones tributarias. A su vez, también coexisten otros instrumentos para incentivar inversiones, como la Ley Solar Térmica - Ley 18.585, y otras herramientas de fomento al desarrollo del sector, como el Fideicomiso Uruguayo de Ahorro y Eficiencia Energética, el Fideicomiso de Eficiencia Energética y Financiamiento que otorga el BROU.

1.8.9. Las nuevas normas sectoriales vinculadas a la eficiencia energética

La eficiencia energética es la práctica de reducir la cantidad de energía utilizada sin reducir el beneficio final del uso de esa energía. Al evaluar los avances en el marco político, normativo e institucional, se puede aseverar que en han existido mejoras evidentes en la mayor parte de los países. Se puede mencionar, por ejemplo, la publicación oficial de leyes relacionadas a la eficiencia energética en Uruguay (2009), en este caso incluyendo una ley que conforma un Fideicomiso para financiamiento de proyectos de eficiencia energética; en Venezuela (2011), en Panamá (2012), Decretos Supremos reglamentando la Ley de Eficiencia Energética (Perú, 2007) y preparación de anteproyectos de ley en varios más (Guatemala, El Salvador, Nicaragua, República Dominicana). Estas nuevas leyes y/o anteproyectos de ley se agregan a la existencia de una Ley de URE en Costa Rica, la más antigua de las vigentes (1994), una Ley de Eficiencia Energética en Brasil (2001, producto de una severa crisis de oferta energética) y otra en Colombia (Ley URE 697 de 2001). Se verificó, así, una consolidación de los actores institucionales dedicados a la eficiencia energética y la creación, en algunos casos, de una nueva institucionalidad: Viceministerio de Desarrollo Energético a cargo de la EE (Bolivia, 2007), Red Boliviana de Eficiencia Energética (abril de 2013), Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica (Venezuela, 2009), Agencia Chilena de Eficiencia Energética (2010), Oficina Nacional para el Uso Racional de la Energía en Cuba, Consejo Colombiano de Eficiencia Energética (sector privado, Colombia, 2010), Ministerio de Ambiente, Energía y Mares (Costa Rica, 2012), Instituto Nacional de Eficiencia Energética y Energía Renovable (Ecuador, 2012), y finalmente el relanzamiento de la Comisión Nacional para el Uso Eficiente de la Energía, CONUEE (México, 2012). El análisis de los países muestra que existen divergencias naturales, en la medida de la singularidad de cada país, en los marcos regulatorios para la eficiencia energética, y en consecuencia no se pueden establecer de manera sencilla “comunes denominadores” para la Región en esta temática. Sin embargo en la mayoría de ellos se verifica la tendencia a instalar, o fortalecer en caso de que ya existan), programas nacionales de eficiencia energética, dándole el sustento legal y normativo que soporte las decisiones políticas de los gobiernos en esta materia.

1.8.10. Las nuevas normas de defensa de los consumidores aplicables al sector

eléctrico La protección de los derechos de los consumidores ha alcanzado rango constitucional en algunos países y en otros países estrictamente rango legal. Las normas de protección de derechos de los consumidores legislan sobre los consumidores de servicios públicos por lo tanto se superponen con las normas de protección de los derechos de los usuarios del servicio eléctrico que con mayor o menor detalle integran todos los marcos regulatorios. De acuerdo a las nuevas normas de defensa de los consumidores la colisión entre ambas normas se suele resolver debiendo aplicar primero la de la defensa de los consumidores y luego la norma sectorial, así por ejemplo lo resuelve la legislación

peruana “La protección al usuario de los servicios públicos regulados por los organismos reguladores a que hace referencia la Ley núm. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, se rige por las disposiciones del presente Código en lo que resulte pertinente y por la regulación sectorial correspondiente. La regulación sectorial desarrolla en sus normas reglamentarias los principios de protección establecidos en el presente Código. El ente encargado de velar por su cumplimiento es el organismo regulador respectivo”. Ver artículo 63 del Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley 29.571 publicada el 02/09/2010. Se concluye que en cada país deberá revisarse el funcionamiento de ambas normas protectorias para tener una comprensión integral de los derechos de los usuarios.

1.8.11. Países de CIER bajo el modelo de Estado Regulador

Argentina a nivel nacional y en varias provincias, Brasil (en algunos estados); Chile, Colombia, Perú, Guatemala, Honduras (nueva ley), República Dominicana, Nicaragua (con mercado mayorista intervenido); El Salvador; Panamá; México (nueva ley).

2. Marco institucional

2.1. Introducción

Los países de América Latina, con las salvedades ya expuestas en el capítulo anterior, implantaron la reforma del sector eléctrico con un nuevo modelo regulatorio, para ello dictaron un Marco Regulatorio que estableció las nuevas reglas aplicables al sector eléctrico, las condiciones básicas de las concesiones o licencias y las instituciones que tienen a su cargo el cumplimiento de las funciones regulatorias. Analizaremos las Instituciones creadas por los denominados Nuevos Marcos Regulatorios para la aplicación del modelo de reforma.

2.2. Los órganos de la administración centralizada

2.2.1. La organización administrativa

La organización administrativa es el conjunto de normas que regulan la competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica de actuación y control de los órganos y entes en ejercicio de la función administrativa. El Estado, en su carácter de persona jurídica, actúa a través de órganos y entes para cumplir sus funciones específicas. Antes de introducirnos a los órganos del Poder Ejecutivo para establecer sus funciones dentro de los Marcos Regulatorios, haremos un breve repaso de la organización del Estado y de sus poderes. Esto nos permitirá reconocer y comprender las concurrencias y solapamiento de funciones que suelen aparecer en las legislaciones del sector. Todos los países de CIER tienen la forma de gobierno republicana bajo un régimen democrático con división de poderes los que básicamente realizan las actividades que se detallan a continuación:

• Poder Legislativo Sanciona las leyes

• Poder Ejecutivo Aplica, ejecuta las leyes y administra

• Poder Judicial Aplica e interpreta la normativa resolviendo causas entre

partes

De lo anterior se deduce que: • Poder Legislativo Sanciona el Marco Regulatorio (Ley del Sector Eléctrico)

• Poder Ejecutivo Aplica y ejecuta mediante reglamentación la Ley del

Sector Eléctrico

• Poder Judicial Resuelve finalmente las controversias generadas por la

aplicación Marco Regulatorio

2.2.2. El Poder Ejecutivo

Por el momento quedémonos en el Poder Ejecutivo, cuyo titular es el Presidente (en Uruguay, el Poder Ejecutivo actúa a través del Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministro). Además del Presidente este Poder está organizado en forma piramidal, en términos generales, hacia abajo por Ministerios de distintas áreas, debajo de éstos Secretarías de áreas más específicas y luego las Direcciones con un nivel mayor de especificidad temática. La Administración Pública es el conjunto de recursos humanos y materiales con que cuenta el Poder Ejecutivo para prestar los servicios públicos y cumplir con las funciones que tiene a su cargo. Es una organización jerárquica con una estructura piramidal. En lo que atañe al Sector Eléctrico una estructura modelo y a modo de ejemplo sería la siguiente.

PRESIDENCIA MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA

SECRETARIA DE ENERGIA SUBSECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA

DIRECCIÓN DE ELECTRICIDAD

Antes de la reforma de las leyes del sector eléctrico dentro de esta organización tipo se resolvían todos los temas de políticas, planificación, tarifas, y aplicación de la ley del sector. Luego de la reforma del sector bajo el nuevo modelo esta organización del Poder Ejecutivo debe compartir funciones, a veces no muy bien delimitadas con los Entes Reguladores. De un modo general podemos decir que el Ministerio del ramo, al que le quede bajo su función la aplicación y ejecución de la Ley de Electricidad, (puede ser denominado de Minas y Energía, de Energía, Industria, Economía y otros según el régimen de cada país) es el órgano del Poder Ejecutivo que tiene la responsabilidad de llevar adelante y de dar los lineamientos de la política energética del país.

2.2.3. Los órganos desconcentrados

Dentro de la estructura piramidal de la Administración pública ciertos órganos se denominan desconcentrados. Hay desconcentración cuando la ley confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular o permanentemente a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública. El órgano desconcentrado, según la doctrina de derecho administrativo, carece de personalidad jurídica y patrimonio propios y está jerárquicamente subordinado a las autoridades superiores del organismo.

2.3. Los órganos de la administración descentralizada

La descentralización administrativa tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Las entidades descentralizadas deber ser creadas por ley y están sujetas al control institucional correspondiente.

2.4. Los entes reguladores

2.4.1. La creación de los entes reguladores

A partir de la aprobación de los nuevos Marcos Regulatorios la estructura modelo-ejemplo se conmocionó con la aparición de una nueva figura importada del modelo estadounidense que fueron los Entes Reguladores, en Norteamérica más conocidos como Agencias Reguladoras. En otros casos también denominadas Comisiones Reguladoras. De lo anterior se comprende que los Entes Reguladores, en teoría:

• Son una institución novedosa y joven para América Latina

• Son una institución de más de cien años de vida en Norteamérica

• Responden por origen a un modelo de actividad privada sujeta a reglamentación no aplicado, como se ha visto, en Sudamérica salvo el caso de Colombia, y los de El Salvador y Guatemala en América Central.

• A pesar de su autonomía por ser una institución creada para aplicar la Ley del Sector debe funcionar en el ámbito del Poder Ejecutivo

Los Entes Reguladores han sido concebidos como entidades públicas, autónomas (descentralizadas), con personalidad jurídica propia (esto es que actúan por sí mismos), con presupuesto propio y con independencia funcional. Se los concibe como un organismo técnico altamente especializado con criterio profesional y con independencia política. En su origen tienen tres funciones similares a los Poderes del Estado pues:

• Regulan dictando normas generales (ejerce función legislativa)

• Aplican las normas (ejerce función administrativa)

• Resuelven controversias entre agentes del sector (actúa como arbitrador)

En la práctica se observan distintos tipos de Entes Reguladores de acuerdo con las funciones, jurisdicción (ámbito en el cual puede ejercer su poder) y competencia (lo que tiene permitido hacer) que cada Marco Regulatorio le ha asignado. En la mayor parte de los países de Sudamérica y de América Central se han creado Entes Reguladores de jurisdicción nacional que cumplen funciones de regulación y fiscalización (supervisión y control). En Argentina, dada su organización federal en provincias autónomas, además del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, existen también Entes Reguladores Provinciales, de jurisdicción provincial encargados de las concesiones de distribución otorgadas por los Gobiernos Provinciales. Brasil por su parte, aunque también tiene una organización Federal formada por Estados, resolvió la jurisdicción de la Agencia Nacional de Energía Eléctrica mediante la descentralización de actividades de ANEEL en Agencia Estaduales a través de contratos de gestión. En Uruguay a pesar de que el servicio público es prestado por UTE, empresa estatal verticalmente integrada, se creó el Ente Regulador, primero la UREE (Unidad Reguladora de Energía Eléctrica) que fue reemplazada en 2002 por la URSEA (Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua). En Costa Rica tiene un papel preponderante en el sector eléctrico el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), empresa estatal verticalmente integrada y también se ha creado un ente regulador, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), que entre otros servicios regula el servicio de electricidad. Paraguay, coherente con su modelo de Nacionalizaciones, no ha constituido Ente Regulador alguno.

2.4.2. La independencia de los entes reguladores

El Ente Regulador se concibe y se desea independiente tanto en lo político como de los intereses de las partes sectoriales. La independencia del Ente Regulador de los intereses sectoriales persigue que los agentes regulados tengan una influencia limitada en la decisión de los reguladores. Es imprescindible esta condición para garantizar la equidad y justicia de la regulación. Es bastante conocido el principio de que los reguladores no deberían ser “capturados” por los intereses de los agentes participantes de esta actividad económica. Para preservar esta independencia es que en muchos países se prohíbe, a los reguladores o candidatos a tales si pretenden ocupar el cargo, tener intereses financieros en la industria del sector o que trabajen para ésta durante y, en algunos sistemas, después de dejar su cargo hasta un tiempo delimitado. Las normas de procedimiento para la toma de decisiones de los Entes Reguladores usualmente establecen mecanismos de transparencia y publicidad, propios de los

regímenes republicanos, y de límites legales al ejercicio de poder discrecional por parte de los reguladores, aspectos éstos que refuerzan su independencia de los intereses sectoriales. La independencia política significa que los reguladores estén protegidos de las influencias y movimientos políticos de corto plazo. Esto atenúa el riesgo de amenaza regulatoria. Se consigue parcialmente este objetivo con nombramientos irrevocables, la autonomía presupuestaria, la autonomía de gestión de los recursos humanos y de política salarial, así como los nombramientos no renovables. A pesar de las ventajas que la independencia política acarrearía es muy difícil conseguirla en forma completa tanto en los dichos como en los hechos.

2.4.3. Funciones y competencia

La ley de creación del ente regulador establece cuáles son sus funciones y el alcance de su competencia o atribuciones. Recuérdese que la competencia es la capacidad legal de obrar de un organismo, en palabras sencillas lo que la ley le permite hacer. La misión del Ente Regulador puede ser una o varias de las siguientes, la lista es enunciativa:

• Velar por el cumplimiento de la Ley de Electricidad

• Proteger los derechos del consumidor

• Promover la defensa de la competencia

• Promover la eficiencia económica

• Proteger y/o promover la inversión privada

Las funciones que en términos generales se asignan a los Entes Reguladores se señalan a continuación sin pretender agotar su listado:

• Regular las actividades monopólicas

• Fijar las tarifas al usuario final

• Establecer normas técnicas y de calidad de suministro

• Supervisar y controlar el cumplimiento de la Ley y de los contratos en la

prestación de los servicios

• Resolver los conflictos o controversias entre agentes

2.4.4. Organización y presupuesto

La estructura organizativa de los Entes Reguladores dependerá de las misiones y funciones que las normas le hayan asignado. Se puede a modo general establecer un diseño para un Ente Regulador que cumple todas las funciones de regular, fiscalizar y resolver controversias en el sector. Aunque puede haber Entes Reguladores que hacen algunas y no todas de las tres funciones. Asimismo debe destacarse que los Entes Reguladores pueden tener competencia regulatoria sobre una única industria como la eléctrica, sobre un sector como el energético o sobre varios sectores como las industrias de red o los servicios públicos domiciliarios.

En cuanto al presupuesto de los Entes Reguladores puede darse:

• Que tengan presupuesto propio

• Que formen parte del presupuesto nacional

En el primer caso el Ente Regulador ha sido creado como un órgano descentralizado con personalidad jurídica propia y patrimonio propio. En el segundo fue creado como un órgano desconcentrado, y su presupuesto formará parte del presupuesto de toda la administración pública. En el caso que tengan presupuesto propio los recursos usualmente provienen de un cargo por regulación que se recaude entre los agentes del sector y que inevitablemente se traslada a la tarifa aplicada al usuario final. Con relación a los recursos humanos, el personal, que realizará las tareas de apoyo al órgano superior del Ente Regulador, debería integrarse con personal técnico altamente calificado, en lo posible no sujeto a los escalafones y topes salariales de la administración pública para que resulten competitivos con los empleos de la industria. El número deber ser limitado y eficiente en su desempeño. Estudios o trabajos coyunturales es conveniente que se desarrollen a través de recursos externos a fin de no sobrecargar la estructura del Ente Regulador. Como entidad gubernamental los Entes Reguladores están sujetos a las auditorías externas e internas correspondientes. Asimismo estarán obligados a rendir los informes que les requiera cualquiera de los tres poderes del Estado.

2.4.5. Los entes reguladores y la defensa de la competencia

En algunos casos, los Marcos Regulatorios asignan a los Entes Reguladores un rol activo en la defensa de la competencia asignándole funciones en la aplicación de la política sobre fusiones de empresas, a fin de controlar la separación de actividades, o sobre abuso de poder de mercado o prácticas discriminatorias. Sin embargo, en otros casos, dentro del Poder Ejecutivo funciona una Secretaría de Defensa de la Competencia que tenga a su cargo la aplicación de la ley de Defensa de la Competencia. También puede funcionar un órgano descentralizado del mismo rango que el Ente Regulador para la aplicación de la ley de Defensa de la Competencia, por ejemplo la Superintendencia de la Competencia de El Salvador. En estos últimos casos:

• El Ente Regulador opina como experto del sector colaborando con la referida Secretaría o Superintendencia que tomará el dictamen del Regulador como opinión vinculante o no, según el sistema, para la toma de decisión final.

• El Ente denuncia a la Secretaría la ocurrencia de un hecho que hubiera detectado en el sector y que pudiera atentar contra la libre competencia o constituya un ejercicio abusivo del poder de mercado o una práctica discriminatoria.

• La Secretaría o Superintendencia de la competencia efectúa recomendaciones

al Ente Regulador, como opinión vinculante o no, según el sistema, para la toma de decisiones.

En Uruguay, el artículo 27 de la ley 18.159 “Ley de Defensa de la Competencia” establece que en los sectores que están sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados como es el caso de la URSEA, la función de protección y fomento de la competencia estará a cargo de dichos órganos, en el sector eléctrico, en consecuencia, a cargo de la URSEA. .

2.4.6. Los entes reguladores y la protección del ambiente

En los países de la CIER es generalizada la existencia de normas ambientales de aplicación a todos los sectores de la economía, que establecen la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental para la ejecución de las inversiones más importantes del sector. En Argentina y Brasil existen también normas específicas para el sector eléctrico, aplicables principalmente a los impactos ambientales de la generación. En general la autoridad de aplicación de las normas ambientales es un Ministerio o Secretaría de Medio Ambiente, o Recursos Naturales y Ambiente que es la que verificará el cumplimiento de las disposiciones de protección del ambiente evaluando los estudios que presentará el interesado ante la eventual instalación de una planta generadora o la ampliación de redes de transmisión. Obtener la aprobación de este organismo constituirá un requisito previo para la aprobación de la obra. En una etapa ulterior, cuando el Ente Regulador interviene para aprobar la obra, deberá verificar el cumplimiento de dichas normas y de las propias del sector para otorgar la autorización respectiva.

2.4.7. Los recursos frente a las decisiones de los entes reguladores

Las decisiones de los entes reguladores serán susceptibles de los recursos administrativos que prevean las leyes de su creación y las normas administrativas aplicables.

2.4.8. La revisión judicial de las resoluciones de los entes reguladores

Aunque el Ente Regulador es vulgarmente considerado un poder dentro del poder del Estado, en rigor jurídico como órgano o ente administrativo del Estado no puede evadir la intervención del Poder Judicial en la revisión de sus decisiones. En el supuesto de países que tienen dividido el Poder Judicial en sus normas constitucionales como es el caso de Uruguay será mediante la intervención de los Juzgados con competencia en la materia (que forman parte del Poder Judicial) o del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que analiza la juridicidad de los actos administrativos dictados por el Regulador en el ejercicio de sus funciones. De lo contrario se estaría contrariando el principio de división de poderes y el presupuesto de todo régimen republicano que es someter el Estado a la ley. En consecuencia por principio todos los actos de decisión son revisables por la Justicia. Esta revisión a fondo de las decisiones del Regulador por el Poder Judicial no constituye una limitación a su independencia, sino la sencilla sujeción a la ley y la justicia tal como se sujetan todos los ciudadanos y el resto de los poderes del Estado.

Sin embargo no puede dejar de decirse que penosamente los miembros del Poder Judicial y/o Tribunal de lo Contencioso Administrativo están menos imbuidos de los aspectos técnicos que los que participan activamente en el sector y eso puede llevar, como de hecho ha llevado, a desafortunadas decisiones judiciales. Este principio de revisión judicial tiene su excepción en el caso que el Ente Regulador hubiere actuado como un Árbitro para resolver una controversia entre agentes y por acuerdo de éstos le someten el caso para que laude. Esa decisión del Ente Regulador tendría la fuerza de un Laudo Arbitral lo que equivale a una sentencia judicial sin perjuicio de la posibilidad de impugnar el laudo por nulidad. Este caso se explica en los sistemas que permiten que los agentes renuncien a resolver su conflicto ante los Tribunales y decidan someter la cuestión a los árbitros. Esto suele resultar conveniente cuando los contendientes quieren asegurarse que quien resuelve el asunto tiene un conocimiento técnico y una experiencia suficientes para resolver el tema. Claramente esta situación demuestra que los agentes tienen más confianza en el criterio del árbitro que en el de los jueces. Sin embargo como órgano de gobierno las decisiones del Ente Regulador, según el sistema jurídico de cada país esta afirmación es variable, se presumen legítimas y deben cumplirse antes de reclamar judicialmente su anulación. Este sistema rige en Argentina por ejemplo. Y en Uruguay, donde también rige la presunción de legalidad de los actos administrativos salvo casos expresos en que esta presunción cae por ejemplo cuando se producen las denegatorias fictas de los recursos administrativos interpuestos por los reclamantes y no que no tuvieron resolución expresa por parte de la Administración en tiempo hábil para ello. Es muy diferente regular para que las decisiones tengan efecto inmediato y sólo se puedan cuestionar ante la Justicia una vez cumplidas que a la inversa. En el caso contrario la regulación estaría constantemente jaqueada por presentaciones judiciales. Esto no implica emitir un juicio de valor negativo sobre la legitimidad del reclamo de quien se siente afectado y acude a la Justicia para cuestionar una decisión del Ente Regulador, alude sencillamente a la obturación temporal de la eficacia y rapidez en el actuar de un Regulador que es tan dinámico como la industria que supervisa y regula.

2.4.9. Los entes reguladores en los países de CIER

A continuación se presenta en un cuadro la situación de los Entes Reguladores Sudamericanos.

Entes Reguladores de los Países Sudamericanos País

Sudamericano Denominación Sigla

Autonomía o Desconcentración

Composición

Argentina

Ente Nacional Regulador de la

Electricidad ENRE Persona jurídica

Colegiado Directorio

Bolivia

Autoridad de Fiscalización y

Control Social de Electricidad

AE Persona jurídica Unipersonal

Director Ejecutivo

Brasil

Agencia Nacional de Energía Eléctrica

ANEEL Persona jurídica

Autárquica

Colegiado Director

General y 4 Directores

Colombia

Comisión de Regulación de Energía y Gas

CREG

Unidad administrativa

especial

Colegiado: Ministros de

Minas y Energía, de

Hacienda y 5 Expertos

Chile

( Dos entes )

Comisión Nacional de Energía

Superintendencia de Electricidad y

Combustibles

CNE

SEC

Órgano técnico con rango de Ministerio

Desconcentrado del Ministerio

Se presume Colegiado

Se presume Unipersonal

Ecuador

Agencia Nacional de Regulación y

control de electricidad

ARCONEL Persona Jurídica Colegiado Directorio

Paraguay No posee No posee No posee No posee

Perú

Organismo Superior de la Inversión en

Energía y Minería

OSINERGMIN Persona jurídica

Colegiado Consejo Directivo

Integrado por 1 Presidente y 3

Directores

Uruguay

Unidad Reguladora de los Servicios de

Energía y Agua URSEA

Desconcentrado Depende del Poder

Ejecutivo

Colegiado Comisión Directora

integrada por 1 Presidente y 2

Directores

Venezuela Comisión Nacional

de Energía Eléctrica

CNEE Persona jurídica Colegiado Directiva

A continuación se presenta en un cuadro la situación de los Entes Reguladores de los países de América Central y Caribe.

Entes Reguladores de los Países de Centroamérica y Caribe

País Denominación Sigla Autonomía o

Desconcentración Composición

Costa Rica

Autoridad Reguladora de los Servicios

Públicos ARESEP Persona jurídica

Colegiado Junta Directiva y

Regulador General

El Salvador

Superintendencia General de

Electricidad y Telecomunicaciones

SIGET Persona jurídica Colegiado

Junta Directiva y Superintendente

Guatemala

Comisión Nacional de Energía Eléctrica

CNEE

Persona jurídica Desconcentrado del Ministerio de Energía y Minas

Colegiado Directorio

integrado por 3 Directores

Honduras

Comisión Reguladora de Energía Eléctrica

CREE

Órgano desconcentrado del Ministerio Sectorial de Conducción y

Regulación Económica

Colegiado Directorio

integrado por 3 Comisionados:

Nicaragua

Instituto Nicaragüense de

Energía

INE

Autonomía administrativa y

financiera

Colegiado: Consejo de Dirección

integrado por 3 miembros

Panamá

Autoridad Nacional de los Servicios

Públicos ASEP Persona Jurídica

Unipersonal Autoridad Nacional

República Dominicana

Superintendencia de Electricidad

SIE Persona jurídica

Colegiado: Consejo

integrado por un Presidente y 2

miembros

2.5. Resumen

En esta unidad didáctica se han presentado los los aspectos relevantes que permiten comprender los alcances del marco legal del sector eléctrico, su evolución histórica y los el diseño de los nuevos marcos regulatorios, las actividades creadas y el marco institucional en que el nuevo modelo regulatorio se desarrolla. A continuación se recogen las ideas fundamentales de esta unidad didáctica:

• Dependiendo del proceso de desarrollo de la industria eléctrica en cada país, e incluso en distintas regiones dentro de un mismo país, de los planteamientos ideológicos predominantes, de los recursos naturales específicos y de los cambios tecnológicos, entre otros factores, los Gobiernos de los distintos países han legislado para el sector eléctrico formas variadas de organización y de propiedad privada o pública, ésta última sea municipal, provincial o nacional.

• En la evolución histórica de los regímenes legales imperantes en el sector eléctrico distinguimos tres etapas:

o a) el Estado de Bienestar;

o b) el Estado Productor y

o c) el Estado Regulador

• En la etapa del Estado de Bienestar el Estado era el titular del servicio y otorgaba en concesión a los privados la prestación del mismo.

• En la etapa del Estado Productor el Estado dicta una Ley por la que se crea la empresa pública que tiene el objeto de prestar el servicio público de electricidad en forma exclusiva.

• En la etapa del Estado Regulador se viró hacia las formas privadas: de propiedad, de gestión, de prestación de los servicios públicos donde el Estado regula. El cambio en el modelo regulatorio eléctrico acontecido a partir de los años 80 consistió en una menor injerencia del Estado en la actividad y una

mayor participación privada, la construcción de un mercado y la apertura a la libre competencia donde sea posible.

• La regulación tiene el objetivo de armonizar con prudencia y equidad, dos intereses contrapuestos: el de la empresa –que aspira a obtener beneficios por su actividad, cuanto más mejor- y el de los usuarios –que quieren tener un servicio seguro, barato y de calidad.

• Las actividades de generación comprenden: la generación de energía en régimen ordinario, la de régimen especial – típicamente la cogeneración y las tecnologías de producción que utilizan recursos renovables- y los llamados servicios auxiliares. Todas estas actividades pueden ser realizadas en competencia en la mayoría de los sistemas eléctricos.

• La Transmisión de electricidad se incluye dentro de las actividades de red por lo que naturalmente resulta una actividad no competitiva. La condición de monopolio natural que ejerce una compañía de transmisión o de distribución eléctrica, debido a las especiales características del servicio, la convierte en la única proveedora del servicio en un área determinada y en consecuencia inevitablemente sujeta a regulación.

• La Distribución de electricidad se incluye dentro de las actividades de red por lo que naturalmente resulta una actividad regulada en los aspectos económicos. La condición de monopolio natural que ejerce una compañía de distribución eléctrica, debido a las especiales características del servicio, la convierte en la única proveedora del servicio en un área determinada y en consecuencia inevitablemente sujeta a regulación económica.

• Los marcos regulatorios en buena parte definen a la transmisión y a la distribución como servicio público, el ingreso a la actividad depende de la legislación y la cual varía entre las licencias; con fuerte regulación, las concesiones y la prestación directa por empresas públicas.

• Las actividades de transacciones, mercado mayorista y minorista, por tratarse de actividades en las que oferta y demanda se ponen en contacto, pueden realizarse en competencia.

• La operación del sistema y la administración del mercado son actividades que deben ser realizadas, y así lo son, centralizadamente y sujetas a regulación, tanto en lo referente a los costos del servicio que presta como a los criterios y al control de sus actuaciones.

• Los operadores del sistema existen, por su naturaleza, tanto en el modelo adoptado por marcos regulatorios donde forman parte de la estructura de la Empresa Pública verticalmente integrada, como en el nuevo modelo de mercados competitivos.

• Los Marcos Regulatorios, que han cambiado el modelo de regulación, introducen la creación de un Mercado Mayorista y algunos prevén también, con algunos límites de consumo, uno minorista.

• La separación de actividades en la industria eléctrica aparece como indispensable para introducir competencia y permitir el libre acceso a la red evitando conflictos de interés.

• La separación de actividades más importante surge entre la generación y la

transmisión incluida la operación del sistema.

• Los subsidios cruzados y las restricciones al acceso de terceros a la red constituyen dos tipos reconocidos de distorsión de libre competencia y abuso de poder de mercado en caso de confusión de actividades monopólicas y en competencia en cabeza de un mismo titular.

• Básicamente se reconocen cuatro tipos de separación de actividades, de menor a mayor grado, a saber: separación contable, de gestión, operativa y de propiedad.

• La publicatio o publificación consiste en la reserva expresa que hace el ordenamiento jurídico al Estado de una actividad o de la titularidad de ciertos bienes. Es un requisito necesario para que la actividad pueda ser considerada un servicio público.

• Una vez "publificado", los particulares carecen de título para operar en el mismo ámbito o sector de actividad, salvo que se lo confiera expresamente la propia administración, en virtud de una concesión o autorización.

• Es el legislador quien decide, en cada supuesto, cuándo el interés general debe ser satisfecho por el procedimiento del servicio público. De allí, entonces, que no haya un criterio uniforme para determinar lo que son servicios públicos; ello dependerá de las necesidades que en cada época se presenten.

• La concesión de servicios públicos es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, pública o privada, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso.

• Mientras fueron públicas las empresas gestoras de los servicios públicos, no había en verdad mucha necesidad de regular, le bastaba al gobierno tomar decisiones. Este modelo de Estado prestador a través de empresas públicas coexiste muchas veces en un mismo país con el sistema que se instauró con la reforma del sector eléctrico de Estado regulador.

• En el orden histórico los municipios nacieron antes que las divisiones políticas posteriores que los aglutinaron. Por esa razón han tenido que resolver las necesidades de sus comunidades con anterioridad a las naciones en muchos casos. Así se han ocupado del alumbrado público de sus poblaciones y del suministro eléctrico.

• El cambio regulatorio tuvo el objetivo de mejorar los resultados económicos del sector eléctrico y particularmente se procura la reducción de costos y el ajuste de los precios a los costos

• La denominada nueva regulación eléctrica parte de la premisa de que es factible crear un mercado de energía eléctrica que funcione en forma competitiva. A nivel Transmisión y Distribución, por tratarse de actividades relacionadas con las redes que constituyen un monopolio natural cuyo control confiere poder absoluto, no es factible crear un mercado.

• A modo de síntesis puede decirse que la denominada nueva regulación

consiste en separar las actividades de red de las que pueden realizarse en competencia (desintegración vertical de la industria) e introducir competencia en estas últimas.

• Los marcos regulatorios sudamericanos que reformaron el modelo de sector eléctrico crearon nuevas instituciones para su implementación. Dentro de la órbita del Poder Ejecutivo se crearon los Entes Reguladores como organismos independientes y con el objeto de aplicar la nueva ley del sector.

• En los nuevos marcos regulatorios, las leyes de reforma del sector establecen como mínimo los principios generales que se aplicarán para el cálculo de las tarifas de transmisión y distribución.

• La Regulación social se dirige a proteger algún interés social tales como la salud, la seguridad o el medio ambiente. Se dirige especialmente a la corrección de aspectos externos como los relativos a los problemas de información sobre seguridad y calidad y las relacionadas al medio ambiente.

• Los Entes Reguladores han sido concebidos como entidades públicas, autónomas con personalidad jurídica propia (actúan por sí mismos), con presupuesto propio y con independencia funcional. Se los concibe como un organismo altamente especializado con criterio profesional y con independencia política.

• Los Entes Reguladores, en su origen, tienen tres funciones similares a las de los Poderes de los Estados republicanos: a) Regulan dictando normas generales (cuasi legisla como el Poder Legislativo); b) Aplican las normas (cuasi administra como el Poder Ejecutivo) y c) Resuelven controversias entre agentes del sector (cuasi juzga como el Poder Judicial).

• La independencia del Ente Regulador de los intereses sectoriales persigue que los agentes regulados tengan una influencia limitada en la decisión de los reguladores. La independencia política significa que los reguladores estén protegidos de las influencias y movimientos políticos de corto plazo.

• En general las funciones de los Entes Reguladores son, la lista es enunciativa: velar por el cumplimiento de la Ley de Electricidad, proteger los derechos del consumidor, promover la defensa de la competencia, promover la eficiencia económica y proteger y/o promover la inversión privada.

• La estructura organizativa de los Entes Reguladores dependerá de las misiones y funciones que las normas le hayan asignado.

• En cuanto a la defensa de la competencia el Ente Regulador puede ser el encargado de monitorearla o de colaborar con la autoridad encargada.

• En general la autoridad de aplicación de las normas ambientales es un Ministerio o Secretaría de Medio Ambiente, o Recursos Naturales y Ambiente que es la que verificará el cumplimiento de las disposiciones de protección del ambiente evaluando los estudios que presentará el interesado ante la eventual instalación de una planta generadora o la ampliación de redes de transmisión.

El ente regulador verificará que se haya cumplido con los requerimientos ambientales.

• Las decisiones del Ente Regulador son revisables ante la Justicia como cualquier otra decisión de los órganos de gobierno. Está sujeto a las leyes y a la revisión judicial de sus actos como corresponde en los sistemas republicanos de gobierno con división de poderes vigentes actualmente en toda América Latina.

Bibliografía

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• Remuneración del Generador y Diseño de los Mercados Mayoristas de Sudamérica y España. CIER – Julio 2005.

• Señales Regulatorias para la Rentabilidad e Inversión en el Sector Eléctrico – CIER – Noviembre 2008

• Señales Regulatorias para la Rentabilidad e Inversión –Transmisión– CIER – Marzo de 2015

• Señales Regulatorias para la Rentabilidad e Inversión –Distribución de Energía Eléctrica – CIER – Marzo de 2015

• Señales Regulatorias para la Rentabilidad e Inversión – Generación Energía Eléctrica – CIER – Mayo 2016