Drepturile avocatului

Deşi art. 92 din NCPP are denumirea marginală drepturile avocatului suspectului sau inculpatului, drepturile avocatului în realitate sunt reglementate în 3 texte distincte din NCPP: art. 92, 94 care prevede dreptul avocatului de a consulta dosarul cauzei, 95 in care este reglementata posibilitatea avocatului de a formula plangere impotriva actelor si masurilor procesuale.

Avocatul are o funcţie procesuală importantă în procesul penal, adică de apărare. În desfăşurarea unui proces penal, se confruntă 3 funcţii generale:

a) funcţia de urmărireb) funcţia de judecatăc) funcţia de apărared) functia de urmarire de dispozitie asupra drepturilor si libertatilore) functia de verificare a legalitatii in camera preliminara

Funcţia de apărare este una esenţială pentru că are rolul de a asigura echilibrul în cadrul procesului penal, precum şi de a asigura respectarea garanţiilor, drepturilor şi a libertăţilor persoanei în procesul penal are rolul esential de a garanta o solutionare justa, echitabila a procesului penal in toate fazele sale procesuale.

Principiul bunei-credinţe - avocatul are obligaţia de a asigura apărarea doar a intereselor legitime, nu şi a celor nelegitime, şi de a uza doar de mijloacele legale, juridice, nu şi de cele nelegale. Exercitarea apărării este posibilă prin intermediul drepturilor care îi sunt recunoscute avocatului, nu subiecţilor sau părţilor - subiect procesual distinct. Aceste drepturi sunt esenţiale pentru că ele formează conţinutul apărării. În absenţa recunoaşterii unor drepturi, apărarea este lipsită de conţinut.

Art. 92

Drepturile nu fac deosebirea între avocatul ales şi avocatul din oficiu. Ele sunt prevăzute pentru ambii. Reglementarea drepturilor ţine seama de faza procesuală în care se exercită apărarea, care conferă apărării o anumită specificitate.

În faza de urmărire penală, apărarea e restricţionată datorită specificului fazei de urmărire penală, care e o fază nepublică. Cu toate acestea, NCPP, după modelul codului anterior, prevede dreptul avocatului, suspectului sau inculpatului de a asista la actele de urmărire penală care se efectuează, cu 2 excepţii:

a) metodele speciale de cercetare sau supraveghere – art 138;b) percheziţia corporală/ percheziţia vehiculelor in cazul unor infractiuni flagrante.

Pentru aceasta însă se prevede – art 92 (2) - obligaţia avocatului ca anterior să formuleze o solicitare expresă organului de urmărire penală cu privire la datele efectuării actelor de urmărire penală în vederea participării. Faţă de VCPP asta înseamnă un regres, pentru că dreptul pe care îl are avocatul nu este garantat printr-o obligaţie corelativă a organelor judiciare penale. Obligaţia organului de urmărire penală de înştiinţare a avocatului cu privire la datele efectuării actelor de urmărire penală este subsecventă solicitării avocatului de participării, care este o cerere generală. În absenţa unei precizări

1

legale, părerea mea este că această cerere ar trebui formulată chiar în primul moment, în momentul de debut, când suspectul/inculpatul este chemat împreună cu avocatul în vederea aducerii la cunoştinţă a învinuirii. Se întocmeşte un proces-verbal, iar avocatul poate formula solicitarea generală de participare.In baza acestei cereri, organul de urmarire penala, ulterior, are obligatia de a informa de fiecare data avocatul, in timp util, cu privire la data efectuarii urmaririi penale.

Participarea avocatului nu este obligatorie, avocatul apreciază necesitatea în funcţie de interesul apărării, în funcţie de strategia de apărare, daca este necesar sau nu sa asiste la actele de urmarire penalacare se efectueaza. Absenţa avocatului nu împiedică efectuarea actelor de urmărire penală care au fost programate, cu condiţia însă ca organul de urmărire penală să facă dovada informării prealabile avocatului, prin orice mod, chiar şi verbal(telefon, mesaj, e-mail, fax etc.). În toate cazuril-organul de urmărire penală va efectua proces-verbal prin care face dovada informarii.

Sancţiunea: eventual nulitatea relativă, dacă se produce o vătămare procesuală.Nu exista o alta sanctiune.

Exista o singura exceptie de la aceasta regula: în cazul percheziţiei domiciliare, informarea avocatului cu privire la efectuarea actului se realizează după prezentarea organului de urmărire penală la locul unde se efectuează percheziţia şi el are obligaţia de a aştepta sosirea avocatului un timp limitat, maxim 2 ore; în situaţia în care avocatul nu poate fi informat (nu răspunde la telefon) sau în situaţia în care avocatul nu se prezintă în 2 ore, percheziţia se va efectua în absenţa avocatului în mod valabil.

De la aceasta regula, exista si o exceptie si anume-percheziţia în cazuri urgente(prevazute expres in materia perchezitiei domiciliare) poate fi efectuată fără să incumbe organului de urmărire penală obligaţia de a informa avocatul

Art. 93(norma de trimitere) - face trimitere sub aspectul drepturilor în faza de urmărire penală la drepturilor avocatului suspectului/inculpatului. Şi avocatul părţii vătămate şi a celorlalte părţi(partii civile, partii responsabile civilmente) are aceleaşi drepturi ca şi avocatului suspectului/inculpatului si anume de asista la actele de urmarire penala care se desfasoara cu aceleasi obligatii.

Avocatului îi este recunoscut şi dreptul de consultare a dosarului. Acest drept este reglementat într-un text distinct, art. 94. Acest drept este propriu al avocatului şi este esenţial pentru că priveşte o fază esenţială a apărării, şi anume consultarea dosarului. Astfel, avocatul este informat, ia cunoştinţă cu privire la conţinutul întregului material al dosarului, probelor, declaraţiilor obţinute, procedeele probatorii, rezultatele investigaţiilor speciale, putându-şi forma o părere cu privire la situaţia de fapt rezultată din conţinutul material. Această etapă a apărării, care este esenţială, este parcursă de avocat într-un mod care este specific avocatului, în funcţie de interesul acestuia. Acest demers de consultare nu este propriu doar avocatului, el este propriu în primul rând subiecţilor procesuali principali şi părţilor(suspectului, inculpatului, partii vatamate,partii civile) cărora li se recunoaşte un drept propriu de consultare. Consultarea dosarului este un drept şi o obligaţie (avocatul are obligaţia de a acorda asistenţă juridică si reprezentare in conditiile legii).

Consultarea dosarului este o obligaţie şi a organului de urmărire penală şi a instanţei, insa studiul material dosarului se realizeaza diferit.

Când consultă dosarul, procurorul care se prezinta in fata instantei pentru exercitarea functiei de acuzare este orientat spre acuzare. El caută prin intermediul consultarii argumente care să-i susţină funcţia de acuzare, nu cauta argumente de achitare sau de incetare a procesului. El are in mentalitate tendinta de a acuza.

Judecătorul sau instanţa de judecată, atunci când consultă dosarul, în mod natural, nu urmăreşte să obţină argumente pentru o soluţie sau alta, consultarea se face în mod obiectiv, imparţial. Judecătorul

2

sau instanţa( in sens de complet de judecata) urmăreşte să facă o analiză echilibrată a probelor şi urmăreşte să îşi formeze nu o prejudecată, ci o părere cu privire la situaţia de fapt.

Avocatul însă, pentru că exercită funcţia de apărare, atunci când consultă dosarul, urmăreşte să obţină argumente de achitare sau pentru o soluţie mai uşoară. Atunci cand un dosar se afla in mainile unui avocat i se deschide acestuia, spatiul care altminteri este inchis, al dezbaterilor.

Art. 94 al. 1 este reglementat defectuos pentru că nu este garantat dreptul avocatului de a consulta dosarul în faza de urmărire penală, ci doar dreptul de a cere organului de urmărire penală exercitarea acestui drept de a consulta dosarul. Se mai prevede, cu titlu general, că atât dreptul pe care îl are avocatul, cât şi dreptul recunoscut organului de urmărire penală de a restricţiona accesul la dosar nu pot fi restricţionate în mod abuziv- se sanctioneaza abuzul procesual. În realitate nu este garantat dreptul de consultare pentru că cererea avocatului de consultare poate fi admisă sau respinsă. Organul de urmărire penală nu are obligaţia de a asigura în toate cazurile, în mod nelimitat, exerciţiul acestui drept.

În faza de urmărire penală, până în momentul punerii în mişcare a acţiunii penale, procurorului i se recunoaşte în mod nelimitat dreptul de a restricţiona nelimitat accesul la dosar, justificat de interesul urmaririi penale. După punerea în mişcare a acţiunii penale, procurorul poate restricţiona accesul pe un termen limitat, maxim 10 zile, fără a se preciza de când curge acest termen de 10 zile. Există practic posibilitatea restricţionării nelimitate a accesului până la finalizarea urmăririi penale, ceea ce, după părerea mea, pune în mare dificultate aplicarea directivei 2012 a Parlamentului si a Consiliului Uniunii Europene privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale.

Exista trei modalitati de consultare a dosarului:1. Lecturarea dosarului - la sediul parchetului sau la arhiva instanţei2. Efectuarea de notiţe în urma studiului 3. Obţinerea de fotocopii de pe materialul dosarului - pe cheltuiala clientuluiÎn practică, NCPP, se poate obţine şi materialul în formă electronică, încă din timpul fazei de

urmărire penală.

Cu privire la restricţionarea accesului, legea mai prevede o limită: în cazul declaraţiilor pe care le dă persoana pe care avocatul o asistă/reprezintă, obţinerea declaraţiilor are la bază un drept al avocatului şi o obligaţie corelativă a organului de urmărire penală.

Judecătorul de drepturi şi libertăţi(procedurile privind masurile preventive) - se asigură consultarea materialului dosarului în integralitatea sa

- aceasta prevedere este inaplicabilă, nu poate fi respectată, din cauza caracterului urgent al acestei proceduri pentru ca timpul care se acorda in cadrul acestor proceduri este de ordinul minutelor, de o jumatate de ora/ o ora. Intr-un interval atat de scurt este imposibila consultarea dosarului.

Dacă în faza de urmărire penală dreptul de consultare a dosarului poate fi restricţionat de procuror, nu poate fi restricţionat în faza de cameră preliminară. Astfel incat daca avocatul s-a aflat in imposibilitate de a consulta dosarul , in camera preliminara, din momentul in care se inainteaza dosarul cu rechizitoriul instantei, accesul avocatului la consultarea dosarului este nelimitat.

În privinţa subiecţilor procesuali principali şi a părţilor, toate prevederile referitoare la consultarea dosarului se aplică şi acestora.

3

Pentru faza de urmărire penală mai există o prevedere extrem de bizara cuprinsa in art. 94: avocatul are obligaţia păstrării secretului profesional în urma consultării materialului - consecinţă a caracterului nepublic. Divulgarea actelor de urmărire penală poate constitui infracţiune.

* Nu era necesară o asemenea prevedere, el poate să inducă ideea absurdă că secretul profesional poate produce efecte şi în raporturile avocatului cu clientul său.

Nu putea omite deontologia avocatului - nu îi permite acestuia să păstreze secretul în raporturile cu clientul.

Secretul avocatului în profesie este prevăzut pentru protecţia persoanei pe care o apără în proces. De aceea, secretul avocatului nu este relativ, ci absolut şi este global, privind întreaga activitate profesională a avocatului.

În faza de cameră preliminară - cereri şi excepţii care privesc legalitate rechizitoriului, actelor de urmarire penala

În faza de judecată –avocatul formuleaza propuneri de administrare a probelor, alte cereri, propune concluzii, exercită căile de atac prevăzute de lege.

Art. 93 –mai prevede si 2 cazuri de asistenţă juridică obligatorie în cazul persoanei vătămate / părţii civile

Doar in cazul persoanei vatamate:a) dacă e lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă*Procurorul e cel care exercită acţiunea civilă, prevederea e inutilă- cel mai calificat

aparator(procurorul) pentru ca procurorul detine intregul aparat represiv al statului. In spatele procurorului se afla intotdeauna statul cu intregul arsenal de mijloace dintre cele mai performante.

Mijlocul cel mai uzual prin care avocatul isi exercita functia de aparare- cererea. Si cazul general, valabil pentru toti:b) atunci când nu şi-ar putea face singure apărarea.

Avocatul ca subiect procesual distinct de subiecţii procesuali principali şi de părţi are dreptul de a beneficia de timpul şi de toate înlesnirile necesare efectuării apărării pentru ca exercitarea apararii nu poate fi teoretica, abstracta, ea trebuie sa fie efectiva si completa.

Art. 95 - drept distinct pentru avocat - dreptul de a face plângere, în condiţiile comune; în 3 cazuri speciale se prevede că, în faza de urmărire penală, procurorul superior ierarhic are obligaţia de a soluţiona, motiva şi comunica soluţia avocatului in cel mult 48 de ore:

a) încălcarea prevederilor art. 89 al. 2 - dreptul avocatului de a avea contact cu clientul său care se află în stare de deţinere cu respectarea confidentialitatii;

b) încălcarea drepturilor prevăzute de art. 92;c) încălcarea dreptului de consultare a dosarului- art. 94 .

4

Probele, mijloacele probatorii şi procedeul probator

Materie de drept autonomă, tocmai datorită importanţei acesteia în ceea ce priveşte desfăşurarea şi mai ales finalitatea procesului judiciar de orice tip. De asemenea, această materie nu este specifică procedurii penale, ea este specifică procedurii în general, a procedurii de orice tip. Cu toate acestea, în procesul penal, această materie prezintă unele elemente de specificitate, care o deosebesc faţă de procedura civilă, însă deosebirile nu sunt esenţiale, principiile care guverneaza aceasta materie fiind identice, ceea ce îi conferă, în cadrul procedurii, un caracter unitar. Ea este esenţială pentru stabilirea adevărului, adevăr care este fundamental pentru soluţionarea justă a procesului penal neputând fi stabilit decât pe baza regulilor care privesc regimul probator.

Noutatea NCPP este aceea că, spre deosebire de VCPP, preluând unele definiţii din doctrina de specialitate, cuprinde în art. 97 definiţii ale probei, ale mijlocului de probă şi ale procedeului probator. Cele 3 noţiuni sunt distincte, ele nu pot fi confundate chiar in absenta unei definitii legale.

Proba= element de fapt care poate privi, in actuala acceptiune a alin.1 art. 97, existenţa infracţiunii,

identificarea persoanei care a săvârşit-o şi stabilirea tuturor împrejurărilor de fapt care sunt necesare pentru justa soluţionare a cauzei penale

Conform acestei definitii, pentru ca un element de fapt sa constituie proba, mai e necesar , in plus, să contribuie la stabilirea adevărului, fara sa stabileasca definitia adevarului.

Adevărul nu poate fi altul decât un adevăr judiciar, adică adevărul care rezultă din obţinerea şi din administrarea probelor în cadrul procesului penal. Adevărul judiciar este un adevăr care se construieşte pas cu pas, în etape, de către organele judiciare penale, cu participarea activă a părţilor şi a subiecţilor procesuali principali şi a avocatului.

Obiectivul urmărit este însă obţinerea adevărului obiectiv, care să fie real. Adevărul real este însă dificil de obţinut, uneori imposibil. Demersul este unul practic, extrem de dificil şi riscant, la care se angajează în egală măsură toţi participanţii la procesul penal. Toţi participanţii afirmă acelaşi lucru, că urmăresc stabilirea adevărului.

Adevărul este de mai multe feluri:a) obiectiv - este un ideal, o utopie, pentru că acesta aproape niciodată nu va putea fi atins;b) apropiat cât mai mult posibil de realitate

Adevărul se construieşte cu ajutorul probelor; în urma administrării probelor se construieşte o stare de fapt care reprezintă in procesul penal materializarea adevărului. Adevărul nu poate fi decât unul singur, nu sunt mai multe adevăruri, cel care rezultă din materialul probator.

Probele se obţin cu ajutorul mijloacelor de probă potrivit alin.2 al art. 97= modalităţi juridice de obţinere a probelor în cadrul procesului penal

Enumerare enunţiativă a mijloacelor de probă – s-a trecut de la sistemul formalist al probelor la sistemul liberal al probelor; enumerarea nu mai este limitativa, chestiune specifica sistemului adversial

1. Declaraţiile persoanelor2. Înscrisurile, procesele-verbale

5

3. Rapoarte de constatare, de expertiză4. Alte mijloace de proba dca nu sunt contrare legii

Practic, s-a legiferat principiul libertăţii în alegerea mijlocului de probă, care este fundamental. Această prevedere este pozitivă in raport cu prevederile VCPP, care limita mijloacele de proba la cele care erau prevazute expres de lege, limitand in acest fel puterea judecatorului, a instantei de cercetare a adevarului. Practica a demonstrat ca in afara mijloacelor de proba care sunt mijloace de proba tipice(cele prevazute expres), mai exista si mijloace de proba atipice, care sunt nereglementate. Acest cod de procedura penala care si-a propus teoretic ca obiectiv stabilirea completa a adevarului, nu mai contine nicio limitare cu privire la alegerea mijloacelor de proba, cu unica cerinta ca mijloacele de proba sa nu fie contrare dispozitiilor legale, pentru ca s-ar incalca principiul legalitatii care guverneaza inclusiv materia probelor. Alin.3 al art. 97 defineste procedeele probatorii.

Procedeul probatoriu= modalitatea de obţinere a mijlocului de probă

Art. 98 - Obiectul probaţiunii(este deficitar)Probaţiunea este o activitate separată, nu are nicio legătură cu proba. În realitate e vorba de

obiectul probei.Obiectul probei îl reprezintă doar elementele de fapt

exc.: normele extrapenale, normele străine (nu cele ale UE)- ignorarem legem

E obligatoriu ca unele elemente de fapt să fie obiect al probei:- faptele principale- cele care privesc direct actiunea penala si actiunea civila- persoana inculpatului- persoana victimei (în unele cazuri) cum este cazul victimelor traficului de persoane- care este

caz de asistenta juridica obligatorie potrivit Legii nr. 6/48/2001- faptele probatorii - fapte care nu privesc direct faptul principal,adica savarsirea de catre

inculpat a faptei materiale, ci unele detalii ale faptelorex.: instrumentul folosit, prezenţa persoanei într-un anumit loc, urmele care se găsesc pe

corpul victimei sau pe al suspectului/inculpatului - faptele care privesc persoana- faptele care privesc condiţiile răspunderii civile delictuale

Fapte şi împrejurări de fapt care pot fi dovedite, care pot forma obiect al probei:- faptele auxiliare - legătură indirectă, aspecte care au legatura cu faptele principale sau cu

faptele probatorii- faptele similare (modus operandi)- faptele negative determinate

ex.: alibiul- la momentul la care s-a savarsit fapta, inculpatul s-a aflat intr-un alt loc; trebuie ca alibiul sa fie probat

Fapte şi împrejurări de fapt care nu trebuie să formeze obiect al probei (situaţii de dispensă de probă, proba este exceptată)

- prezumţii relative- fapte necontestate- spre exemplu cazurile de recunoastere a vinovatiei din partea inculpatului

6

- fapte notorii- fapte arhicunoscute de intreaga comunitate (nu pot rezulta din presă)ex.: la o anumită oră e zi, un anumit oraş e într-o ţară, lucruri care nu trebuie probate

Fapte care nu pot fi niciodată probate:- fapte negative nedeterminate- de exemplu nu se poate proba ca o persoana nu a fost niciodata

nicaieri- fapte pozitive nedeterminate- de exemplu ca a fost peste tot - fapte contrare concepţiei de viaţă

Sarcina probei – decurge din principiul prezumtiei de nevinovatie, art. 99În ceea ce priveşte acţiunea penală, sarcina probei revine în principal procurorului!!!Titular secundar poate fi persoana vătămată atunci când se constituie parte civilă. În privinţa exercitării acţiunii civile, sarcina revine în principal părţii civile, poate fi şi procurorul

când el exercită acţiunea civila – cazul persoanelor lipsite de capacitate de exercitiu sau cu capacitate de exercitiu restransa.

Noutatea NCPP - judecătorul şi instanţa nu au sarcina probei!!! - plasează judecătorul şi instanţa pe o poziţie de arbitru; consecinta a unui principiu de natura adversiala.

Procesul penal este organizat de procuror şi de părţi, judecătorul şi instanţa au o poziţie apropiată de poziţia de judecător-arbitru din procesul penal adversial.

Suspectul sau inculpatul nu au obligaţia de a-şi proba nevinovăţia, dar au dreptul de a propune probe. Propunerea de probe nu trebuie confundată cu sarcina probei. Propunerea de probe are la bază un drept procesual prevazut in art. 88 si 93.

Administrarea probelor este o activitate extrem de complexă, ea formează o etapă distinctă - etapa de cercetare a probelor, care constă în strângerea şi administrarea de probe. Ea e reglementată diferit în faza de urmărire penală şi în cea de judecată, conform art. 100 NCPP

În faza de urmărire penală – organul de urmarire penala are obligatia de a strange probe atât în favoarea, cât şi în defavoarea suspectului sau inculpatului. Parerea mea este ca aceasta prevedere este incompleta pentru ca ea induce ideea ca doar in faza de urmarire penala pot fi administrate probe in favoarea si in defavoarea suspectului/inculpatului.

În faza de judecată, prevedere expresă alin.2 art.100 –decurge din principiul potrivit căruia instanţa de judecată are o poziţie neutră în desfăşurarea procesului penal, stabilindu-se că în faza de judecată propunerile de administrare a probelor pot fi formulate de procuror, de persoana vătămată, de inculpat, de partea civilă şi de partea responsabilă civilmente. Administrarea se face doar în urma cererilor de probe formulate de titulari.

Cu privire la instanţă, doar în mod subsidiar instanţa poate dispune din oficiu administrarea de probe, in absenta unor cereri/propuneri - recunoaşterea rolului de arbitru, care reprezinta o importanta garantie a impartialitatii instantei de judecata care nu se implica in cercetarea probelor nici in aparare si nici in acuzare, care trebuie sa mentina in permanenta pastrarea echilibrului procesului penal si sa garanteze prin actele si masurile pe care le dispune obtinerea adevarului prin intermediul probelor in procesul penal.

Organele judiciare, potrivit art.100 (3) pot dispune, după caz, fie admiterea, fie respingerea, în mod motivat, a cererilor formulate – prin aceasta se instituie obligativitatea motivării deciziilor pe care le iau organele judiciare penale în ceea ce priveşte administrarea probelor la propunerea titularilor

7

Cazurile în care poate fi respinsă o cerere privind administrarea unei probe art. 100(4):a) când se constată că proba solicitata este nerelevantă;- proba trebuie să fie relevantă;

b) când se constată că proba a cărei administrare a fost solicitată a fost deja stabilită prin folosirea altor mijloace de probă, dacă mijloacele de probă folosite sunt apreciate de organele judiciare penale ca fiind suficiente;

- această situaţie de inadmisibilitate priveşte o altă condiţie de admisibilitate - proba trebuie să fie utilă;

Formulare deficitara pentru ca se induce ideea ca regula este respingerea probei ceea ce este nefiresc.

c) când proba nu este necesară, întrucât faptul este notoriu;acest caz nu trebuia sa figureze in mod expres printre cazurile de respingere a probei

- notorietatea e un caz de dispensă de probă, nu trebuia să figureze printre cazurile de respingere;

d) proba este imposibil de obţinut;- imposibilitatea de administrare se verifică cu ocazia administrării, cu înainte

ex.: martorul a decedat;

e) cererea a fost formulată de o persoană neîndreptăţită;care nu este titular potrivit legii- lucru firesc care nu trebuia prevazut expres- doar procurorul si partile in faza de judecata

f) administrarea probei este contrară legii, de asemenea aceasta situatie nu trebuia sa figureze expres pentru ca ea priveste un ciclu universal al legalitatii.

8