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8/20/2019 Procedura-civile---Nicola-Picardi (1).doc

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Appunti di Procedura civileTesto di riferimento:

“Manuale del processo civile – seconda edizione – Nicola Picardi”

Capitolo I: “Introduzione”

1. Premesse

La soluzione delle controversie si impronta storicamente su due modelli socio-

culturali: il modello derivante dalla tradizione orientale e quello derivante dalla

tradizione occidentale (che si ramifca in diritto continentale – civil law – e diritto

anglosassone – common law). l primo privilegia la conciliazione! la mediazione e

l"ar#itrato$ il secondo % ancorato all"idea di giustizia e di giudice! presupposti della

giurisdizione che diviene a sua volta espressione della sovranit& degli stati

nazionali! esercitata da un giudice organo dello 'tato e soggetto alla legge. Per

eetto del tentativo! nel contesto del diritto continentale! di attri#uire alla

conciliazione! alla mediazione e all"ar#itrato un ruolo centrale per la risoluzione

delle controversie! rispetto alla giurisdizione che! fno ad oggi costituiva la tecnica

privilegiata per la risoluzione delle controversie! si sta realizzando un avvicinamento

ra i due modelli.

2. Giudizio e processo

l giudice! per risolvere le controversie! si avvale di una serie di operazioni

che! nel periodo del diritto comune! venivano defnite giudizio. l perno attorno alquale ruota il giudizio! considerato un capitolo della dialettica e dell"etica! quindi un

modello della logica del *pro#a#ile+! % rappresentato dal principio del

contradditorio: vi % la convinzione che che il giudice de##a ricercare la verit& con la

colla#orazione delle parti. Le modalit& attraverso le quali il giudice! in questo

periodo! arriva al giudizio vengono defnite ordine isonomico. ,on l"et& moderna! il

conseguente a##andono della logica aristotelica e l"adozione della logica del

seicento si parla invece di processo o procedura indicando il atto che si passa ad

una razionalit& ormale e matematica. La procedura! da disciplina che si occupa di

verit& pro#a#ili! diviene scienza di verit& assolute. uesto mutamento si e##e con

particolare rierimento al contesto culturale del civil law! mentre l"am#ito del

common law rimane pi ancorato agli schemi precedenti. l giudice! da controllore e

tutore della procedura! assume la guida di un processo impostato sull"autorit& e la

gerarchia! sancendo cos/ il passaggio dall"ordine isonomico all"ordine asimmetrico.

uesto determin0 anche una concezione ormale del contradditorio e la riduzione a

mera tecnica del processo: al giudice ed alla parti nulla si chiede se non la mera

osservanza delle regole ormali. 1imane invece in secondo piano tutto ci0 che

riguarda le tecniche di ragionamento del giudice! la coerenza interna delle sueargomentazioni! la ragionevolezza e la controlla#ilit& delle sue decisioni. 2egli anni

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recenti si % cercato di recuperare questi aspetti attraverso l"introduzione nel nostro

ordinamento del giusto processo! presupposto alla concezione del processo stesso

come metodo unzionale alla giusta risoluzione delle controversie.

3. onti del diritto processuale civile

Le regole che disciplinano la procedura possono essere in prima istanza

distinte ra regole che costituiscono diritto dello 'tato e regole che sono rilevantinello 'tato.

A. Fonti dello Stato∗ ,odice di procedura civile! emanato con regio decreto il 45 otto#re 3678

n. 3779 e pi volte novellato: contiene la regolamentazione autoritativa

e completa! organica e dettagliata! generale ed astratta del processo

civile. 2egli ordinamenti di common law tale regolamentazione % di

solito racchiusa nelle rules o ,ourt (regole che gli stessi tri#unali si

sono dati in #ase ad un potere regolamentare tradizionalmentericonosciuto)$ negli ordinamenti di civil law originariamente

l"impostazione era la medesima per cui la procedura garantiva non

soltanto il diritto di diesa nei giudizi! ma anche il diritto di resistenza nei

conronti di autorit& esterne. uesta impostazione viene rivista con la

ormazione dello 'tato moderno che ha comportato l"adozione del

principio della statualit& della procedura! cio% della competenza

dell"apparato statale nella regolamentazione del processo.∗ ,odice civile: contiene norme ondamentali in tema di giurisdizione$ a

questo si aggiungono le norme di organizzazione propriedell"ordinamento giudiziario e dell"ordinamento orense.

∗ ,ostituzione∗ Leggi speciali: sono quelle che riguardano in particolare alcuni settori e

che! in questi contesti! dettano norme sulla disciplina processuale.∗ 1egolamenti: la disciplina del processo % in linea di massima riservata

alla legge! tuttavia alcuni settori sono riservati alla normativa

secondaria! solitamente regolamenti nella orma del decreto del

Presidente della 1epu##lica o del ecreto ministeriale.∗ ,onvenzioni internazionali: sono atti che vengono recepiti nel nostro

ordinamento attraverso la procedura della ratifca autorizzata per legge$

pertanto anno parte del diritto dello 'tato e vanno interpretate

esclusivamente dal giudice italiano. ,ome le leggi speciali! prevalgono

sul diritto generale nazionale.B. Il diritto nello Stato: si tratta di regole di origine diversa che comunque

sono vigenti in talia.∗ ;onti comunitarie: l"art. 7 del


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europee ed il diritto comunitario derivato (regolamenti comunitari:

direttamente e>caci e vincolanti$ direttive: fssano principi comuni e

de##ono essere recepite con atto interno$ raccomandazioni: non

vincolanti). Le onti europee si collocano ra la legge ordinaria e la

costituzione: prevalgono sul diritto nazionale contrastante! preesistente

o successivo! atti salvi i controlimiti (rispetto dei principi supremi e dei

diritti inviola#ili). 'i applicano in questo campo due principi: il principiodella supremazia del diritto europeo sui diritti nazionali – per cui il

giudice nazionale % o##ligato a disapplicare le norme interne! senza

attenderne l"a#rogazione! se contrastanti con i principi generali del

diritto europeo – ed il principio della diretta applica#ilit& della normativa

europea – il giudice nazionale % o##ligato ad interpretare il diritto

interno conormemente al diritto comunitario. ,ostituiscono onti

comunitarie di tipo giurisprudenziale le sentenze di Lussem#urgo. ?ale

poi il principio della pregiudizialit& comunitaria per cui il giudicenazionale di ultima istanza! se deve interpretare una norma! deve

rimettere la sola questione di interpretazione alla giurisdizione di

Lussem#urgo! al fne di garantire una uniorme interpretazione ed

applicazione del diritto comunitario negli stati mem#ri. uesto principio

% previsto in termini di possi#ilit& se il giudice non % di ultima istanza!

ma vi pu0 ancora essere un ricorso interno.∗ 2ormative processuali sta#ilite dagli stessi organi giurisdizionali∗ ;onti atto: la prassi viene poi spesso inserita dal legislatore nel codice

di procedura.∗ eontologia giudiziaria: la norma in questione serve spesso come

criterio di giudizio nel processo per responsa#ilit& civile ed in quello

disciplinare.

l prolierare delle onti di produzione del diritto procedurale evidenzia

l"inadeguatezza! allo stato attuale! del principio della statualit& della procedura.

!. "##etto e metodoal punto di vista dell"oggetto! lo studio dei processi giurisdizionali verr&

arontato con rierimento al processo cognitivo! esecutivo e cautelare. al punto divista del metodo! si distingue solitamente il metodo dogmatico sistematico

(tendente a considerare il enomeno processuale solo come dato normativo) e

quello legato alla sociologia della giustizia (che aronta la questione centrando

l"attenzione sul unzionamento dell"apparato giudiziario nella sua concretezza). Le

ultime novit& in questo senso sono quelle di un approccio caratterizzato dal

sincretismo di metodi giuridici: se % certamente vero che la logica giuridica ormale!

propria dell"approccio dogmatico sistematico! ha una rilevanza nello studio del

processo! % pur vero che i momenti ondamentali del processo (contradditorio!prova e giudizio) de##ono ar rierimento ad una logica argomentativa che rimanda

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a verit& verosimili! pro#a#ili ed incerte. La sintesi dell"approccio sincretico %

rappresentato dai principi dell"eettivit& e del garantismo: la strumentalit& del

processo rispetto al diritto sostanziale porta alla eettivit& della tutela

giurisdizionale che % divenuta una delle regole ondamentali del processo! sancito

all"art. 7@ della ,arta dei iritti ;ondamentali dell"= ed ha costituito la premessa

per la regola costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 333

,ostituzione).

I PROCESSI GIURISDIZIONALI –

DISPOSIZIONI GENERALIPA1


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B. irrile#an$a della liti&penden$a interna$ionale: la giurisdizione italiana

non era esclusa dalla pendenza della medesima causa davanti ad un giudice

straniero$C. ne"e&&it! della delia$ione della &enten$a &traniera: la sentenza

straniera doveva essere sottoposta ad una valutazione preventiva di compati#ilit&

(deli#azione) per poter avere e>cacia in talia.

'. %a crisi del monopolio statuale della #iurisdizione'i deve rilevare come gi& oggi esistano giudici i cui poteri non derivano dalla

sovranit& di uno 'tato e le cui sentenze hanno una e>cacia diusa e

territorialmente non limitata:∗ le giurisdizioni europee istituite a Lussem#urgo (,orte europea dei

diritti dell"uomo! corte di 'tras#urgo)$∗ corti regionali dei diritti umani$∗


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quindi appartengono alla nostra comunit&! anzi! in prospettiva! i giudici italiani sono

portatori dei valori dell"intera comunit& europea.

11. %a #iurisdizione come potere professionale

'i pone a questo punto la questione del giudice come organo indipendente ed

imparziale. a questo punto di vista il giudice non pu0 pi essere un unzionario

interno allo 'tato apparato dato che la sua attivit& non % paragona#ile a quella dellaP.A. (l"impugnazione di un atto amministrativo si propone contro la P.A. che l"ha

emesso! quella contro una sentenza non contro il giudice ma contro l"altra parte). 'i

individua per questo una concezione proessionale del giudice e della giurisdizione!

che lo qualifca e lo rende in grado di dare la *risposta corretta+ al caso in esame.


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parla per0 di indipendenza interna a sottolineare il atto che il giudice % comunque

indipendente! sempre con rierimento all"esercizio del potere giurisdizionale! anche

dalla struttura amministrativa di cui % parte per cui se esiste un rapporto gerarchico

ra magistrati % solo in rierimento agli aspetti organizzativi! mentre resta saldo il

principio per cui i magistrati si distinguono ra loro solo per la diversit& delle

unzioni.

K opportuno ricordare che mentre l"indipendenza % propria di tutti i soggettiche contri#uiscono all"esercizio del potere giurisdizionale! l"imparzialit& %! per

evidenti ragioni! propria solo del giudice.

12. %e varie forme di #iurisdizione

La giurisdizione! in quanto reazione ad un illecito! ha unzione sanzionatoria!

ripristinatoria e sostitutoria e viene solitamente distinta in giurisdizione penale

(eroga sanzioni penali) e giurisdizione civile (volta alla tutela dei diritti soggettivi

sostanziali).


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perso questa caratteristica dato che lo 'tato non ha pi il monopolio della tutela

giurisdizionale.

13. "r#ani#ramma della #iurisdizione civile

al momento che si % gi& detto che giudice italiano e giudice europeo sono

parte di un sistema integrato! vengono distinti due livelli di giurisdizione:

A. li#ello e%ropeo: sistema di giustizia istituito a Lussem#urgo – i giudici dell"=sono giudici internazionali! costituzionali! amministrativi e civili con due limiti

ondamentali derivanti dall"attri#uzione di alcune materie specifche e dalla

mancanza della orza di coazione. A livello europeo esistono tre organi:∗ Tri(unali specializzati: risolvono controversie di scarso rilievo giuridico

ma quantitativamente rilevanti$∗ Tri(unale: opera come giudice monocratico o collegiale! a seconda dei

casi! ed % competente:o in primo grado per le azioni dirette proposte da persone fsiche e

giuridiche private (risarcimento danni per responsa#ilit&

eItracontrattuale delle istituzioni)$o in materie specifche % chiamato all"interpretazione in via

pregiudiziale del diritto europeo$o in secondo grado opera per le impugnazioni contro le decisioni

delle camere giurisdizionali∗ )orte di #iustizia: ha come compito prioritario l"uniorme interpretazione

del diritto europeo ed % competente:oper l"interpretazione in via pregiudiziale non devoluta al tri#unale$oper le azioni dirette non devolute al tri#unale$oper le impugnazioni contro le sentenze del tri#unale.

=n altro soggetto individuato a livello europeo % la Corte di Stra&%rgo (per

i diritti dell"uomo) che si conronta con i giudici nazionali in una logica di controllo.

B. li#ello na$ionale struttura invece la giurisdizione secondo il seguente

schema:∗ Giudici di primo #rado:

ogiudice di pace - organo monocratico ed onorario! dura in carica

quattro anni ed opera all"interno di un territorio denominato

mandamento$ % su>ciente la laurea$o tri#unale – organo monocratico con riserva di collegialit& per

alcune cause particolari$ % composto da un presidente e da giudici

togati che hanno requentato la scuola superiore della

magistratura$ l"accesso % tramite concorso. Pu0 essere integrato

da esperti e da giudici onorari. ,aso particolare % il tri#unale dei

minorenni! composto da giudici togati ed onorari! che %

competente in materia sia civile che penale. l tri#unale %

articolato in sezioni! ognuna con un presidente! ed opera in un

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am#ito territoriale detto circondario (se la sezione % distaccate! si

parla di circoscrizione).∗ *econdo #rado:

ocontro le sentenze del giudice di pace ci si appella al tri#unale$

contro le sentenze del tri#unale ci si appella alla ,orte d"Appello

che % collegiale! % composta da tre magistrati (pi eventuali

esperti) che hanno requentato al scuola superiore dellamagistratura! l"accesso % tramite concorso$ la corte d"appello

opera in un am#ito territoriale denominato distretto.∗ +ltima istanza: ,orte di cassazione – organo collegiale composta

solitamente da cinque togati! oppure da nove se opera in sezioni unite.

componenti hanno requentato la scuola superiore della magistratura e

l"accesso! a parte il caso di meriti insigni! % mediante concorso. K

territorialmente competente per l"intero territorio nazionale.

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CAPI'OLO IIII LI(I'I DELLA GIURISDIZINE CI)ILE

1,. Premessa: la priorit& lo#ica delle -uestioni di #iurisdizione

Eli artt. 468@ c.c. e 66 c.p.c. sta#iliscono che alla tutela dei diritti soggettivi

provvede l"autorit& giudiziaria ordinaria! su domanda di parte rivolta al orocompetente che si pronuncia a mezzo di giudici persone fsiche i quali sono tenuti a

risolvere una serie di questioni ra le quali evidenziamo le seguenti:

∗ Prole*i dell+e&en$ione della gi%ri&di$ione: il giudice in questo caso %

chiamato a valutare se il convenuto goda dall"immunit& della giurisdizione! se

la domanda de##a essere posta al giudice italiano o europeo o giudice di altro

stato! se la domanda possa essere posta al giudice ordinario o al giudice

amministrativo$∗ ,%e&tioni "-e attengono alla "o*peten$a e al regola*ento di

"o*peten$a: qualora si sta#ilisca che la domanda de##a essere proposta algiudice ordinario occorrer& precisare se de##a essere adito il giudice di 1oma

o altro giudice dello stesso ordine (es. 2apoli)$∗ ,%e&tioni "-e rig%ardano la "o*peten$a interna e la "o*po&i$ione

dell+organo gi%di"ante: =na volta sta#ilito il giudice! va accertato se sulla

controversia de##a pronunciarsi un solo magistrato o il collegio$∗ ,%e&tioni relati#e all+a&ten&ione e ri"%&a$ione del gi%di"e: una volta

deciso il giudice (persona fsica) chiamato a decidere occorrer& decidere se

egli si trovi rispetto alla controversia in una posizione di incompati#ilit& che negiustifchi l"astensione o la ricusazione.

1. %e c.d. immunit& dalla #iurisdizione

uanto all"immunit& dalla giurisdizione civile occorre ricordare che per convenzione

o norme consuetudinarie di diritto internazionale:

∗ Eli 'tati esteri non possono essere convenuti avanti ad un giudice italiano per

attivit& che rientrano nell"am#ito della loro sovranit&$∗ 2on possono essere assoggettati a misure esecutive o cautelari i #eni di 'tati

esteri impiegati in attivit& sovrane o destinate a unzioni pu##liche(am#asciate)$

∗ 'ono esenti dalla giurisdizione italiana determinati organi di 'tati esteri quali

gli agenti diplomatici! i ,api di 'tato! i capi di Eoverno! i ministri di 'tati esteri

nonch i giudici europei.

1$. / limiti della #iurisdizione

=na volta superata la questione dell"esenzione dalla giurisdizione occorre verifcare

se il giudice adito sia investito del potere giurisdizionale per la risoluzione della

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controversia a lui sottoposta. n eetti la giurisdizione del giudice italiano presenta

due ordini di limiti:

∗ Li*ite interno: si ha nell"ipotesi di dietto del giudice adito in quanto la

cognizione della controversia % riservata ad altro giudice dello 'tato taliano$∗ Li*ite e&terno: tutte le volte in cui si profli il dietto di giurisdizione del

giudice italiano! per essere la controversia devoluta ad un giudice europeo o

ad un giudice di altro 'tato.Le questioni di giurisdizione pi complesse e requenti riguardano proprio i limiti

esterni della giurisdizione ed % per questo che all"interno dell"= % sorta l"esigenza

di coordinare l"esercizio della giurisdizione anche ra giudici che operano a diverso

livello: giudici europei e giudici nazionali.

1'. / limiti esterni della #iurisdizione. /l riparto di #iurisdizione fra #iudici

italiani e #iudici europei.

Dccorre qui esaminare i rapporti ra i giudici nazionali ed i giudici europei nelle suecomponenti: il sistema giurisdizionale di Lussem#urgo e quello di 'tras#urgo:

∗ Si&te*a gi%ri&di$ionale del L%&&e*%rgo: mentre il giudice taliano %

munito nel civile di giurisdizione generale e completa! ma residuale! il giudice

dell"= ha una giurisdizione limitata sia riguardo alle materie che alle orme

civilistiche di tutela (tutela esecutiva e cautelare vengono tutt"ora assicurate

dal giudice nazionale). 1iguardo alla pi importante attri#uzione

giurisdizionale nei conronti dei giudici dell"=! la c.d. pregi%di$iale

"o*%nitaria possiamo dire che la unzione di interpretare le norme di diritto

europeo o di sta#ilire la validit& degli atti comunitari generali % attri#uita

cumulativamente ai giudici dell"= ed ai giudici nazionali che non pronuncino

in ultima istanza. giudici nazionali di ultima istanza sono o##ligati al rinvio

pregiudiziale in quanto ai fni di assicurare l"uniorme e coerente

interpretazione del diritto dell"=nione in tutti gli 'tati sia la ,orte di Eiustizia

che in materie specifche il


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∗ La sentenza della Corte di Stra&%rgo pu0 invece condannare lo 'tato

unicamente ad un equo indennizzo.

20. iparto della #iurisdizione fra #iudici italiani e #iudici de#li *tati esteri.

2ell"esaminare le pro#lematiche relative al riparto della giurisdizione ra giudici

nazionali e giudici degli 'tati esteri occorre operare la seguente distinzione:

∗ Gi%di"i di altri Stati *e*ri dell+UE: in questo caso si ar& rierimento ai

criteri uniormi di attri#uzione della giurisdizione ai giudici degli 'tati mem#ri

fssati dal 1egolamento , n. 77N4833 del ,onsiglio$∗ Rapporto 0ra gi%di"i italiani e gi%di"i di Stati "-e non 0anno parte

dell+UE: in questo caso solo in dietto di specifche convenzioni internazionali

i criteri da adottare vengono desunti dalla legge 435N366J sul diritto

internazionale privato.

La determinazione della giurisdizione va atta sulla #ase di un collegamento

qualifcato ra la controversia ed un determinato ;oro nazionale. n entram#e lepredette normative quanto ai criteri per defnire i limiti delle giurisdizioni nazionali!

si prescinde completamente dalla cittadinanza del convenuto! e viene adottato

quale "riterio generale di "ollega*ento il atto oggettivo del domicilio o della

residenza del convenuto. 'ono anche previsti "riteri di "ollega*ento &pe"iali

che operano in materie specifche come ad es. in materia contrattuale.

21. %a determinazione in concreto della #iurisdizione: proro#a e dero#a

della #iurisdizione

,on il superamento del collegamento ra sovranit& e giurisdizione vi % larga

possi#ilit& di attri#uzione della giurisdizione per via convenzionale. 'i parla di:

∗ Proroga: nel caso in cui viene indicata l"attri#uzione della giurisdizione a

giudici di uno 'tato che altrimenti ne sare##ero stati privi:∗ Deroga: nel caso in cui l"esclusione della giurisdizione dei giudici di altro

'tato che altrimenti ne sare##ero muniti

Nello &pa$io gi%di$iario e%ropeo la giurisdizione prorogata cio% attri#uita ad un

giudice convenzionalmente dalle parti % esclusiva! deroga cio% ad altri ori generali

o speciali previsti dal 1egolamento.Al di 0%ori dello &pa$io gi%di$iario e%ropeo la soluzione sem#ra opposta! inatti

se le parti convenzionalmente non hanno attri#uito carattere di esclusivit& alla

designazione del giudice l"interpretazione da dare % quella che l"attri#uzione della

giurisdizione a##ia carattere semplicemente concorrente e non esclusivo e quindi

non precluda la possi#ilit& di adire ad un giudice munito di giurisdizione ad altro

titolo.

21. 3 /l forum non conveniens

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criteri di collegamento e la possi#ilit& di proroghe e deroghe pu0 accentuare orme

di giurisdizioni concorrenti. ,i0 avorisce la pratica del orum shopping! cio% la

scelta del oro ad opera della parte che! passati in rassegna i vantaggi e gli

svantaggi! sceglie il oro a lui pi utile. uesta pratica si presta per0 a scorrette

utilizzazioni a#usive del processo. a qui la necessit& di unormare e armonizzare le

diverse giurisdizioni e per il momento di orientare la possi#ilit& di scelta del oro. A

tal fne negli ordinamenti di common law si a ricorso alla c.d. do"trine o0 0or%*

non "on#ienien& secondo la quale al giudice prescelto dall"attore % invero

riconosciuto il potere di declinare la propria giurisdizione quando ritenga che la

controversia possa essere pi convenientemente decisa da altro giudice

ugualmente munito di giurisdizione.

La determinazione della giurisdizione in via discrezionale costituisce una violazione

del principio del giudice naturale inteso come giudice maggiormente qualifcato a

decidere le controversie! principio che rappresenta un diritto ondamentale a livello

europeo.

22. %itispendenza internazionale

'ul riparto di giurisdizione ra giudici di 'tati diversi incidono norme comuni di

natura processuale che hanno la fnalit& di evitare eventuali conOitti di giudicato!

promuovendo orme di colla#orazione internazionale ra giudici di ordinamenti

diversi. ,i troviamo di ronte agli istituti della liti&penden$a1 della pregi%di$ialit!

e di altre 0or*e di "onne&&ione interna$ionale.

La parola litispendenza assume sia il signifcato di pendenza della lite che incarna la

attispecie per cui la &te&&a causa pende contemporaneamente davanti a giudicidiversi. Per aversi stessa causa occorre che:

∗ Attore e convenuto siano gli stessi$∗ dentico deve essere ci0 che si chiede ai due giudici$∗ Dccorre poi che sia identica la causa petendi! ovvero la ragione o titolo in

orza del quale viene richiesto quel determinato provvedimento.

Nell+a*ito dello &pa$io gi%di$iario e%ropeo il 1egolamento , 77N4883

prevede l+oligo del giudice successivamente adito di sospendere d"u>cio il

processo fno a che sia stata accertata la competenza esclusiva o concorrente delprimo giudice. =na volta avvenuto tale accertamento il secondo giudice deve

dichiarare il proprio dietto di giurisdizione a avore del primo.

F%ori dallo &pa$io gi%ridi"o e%ropeo la litispendenza non % rileva#ile d"u>cio

ma deve essere eccepita da una delle parti. =na volta eccepita la litispendenza il

giudice italiano dovr& verifcare se il provvedimento del giudice precedentemente

adito possa produrre eetti nell"ordinamento italiano. 'e si il giudice italiano do#r!

sospendere il giudizio in attesa della defnizione della causa trattata dal primo

giudice. l giudizio in talia andr& quindi riassunto qualora il giudice straniero declini

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la propria giurisdizione o se il suo provvedimento non sar& poi riconosciuto

nell"ordinamento italiano.

22. 1 Pre#iudizialit& ed altre connessioni internazionali

l giudice! dovendo esaminare procedere ad esaminare le questioni a lui devolute

secondo un ordine logico di priorit& deve necessariamente valutare alcune questioni

pregiudiziali che costituiscono un antecedente necessario che condiziona larisoluzione della questione a lui sottoposta. Ad esempio


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2. / limiti interni della #iurisdizione

La giurisdizione del giudice italiano va accertata con riguardo alla domanda

proposta dalla parte ed al momento della sua proposizione! l"art J sta#ilisce inatti

che la giurisdizione e la competenza si determinano con rierimento alla legge

vigente ed allo stato di atto esistente al momento della proposizione della

domanda. 2on hanno quindi rilevanza i successivi mutamenti della legge! anche se

per ragioni di economia processuale la giurisprudenza ha ormulato anche la regoladella c.d. giurisdizione sopravvenuta per la quale se il giudice originario era

sprovvisto di potere! ma in corso di giudizio intervengano norme idonee a ondarlo

va aermata l"esistenza della giurisdizione del giudice adito. ualora si accerti che il

giudice % sprovvisto dei necessari poteri giurisdizionali diremo che:

∗ Si -a di0etto a&&ol%to di gi%ri&di$ione nell"ipotesi in cui la posizione

sostanziale dedotta in giudizio non % tutela#ile in sede giurisdizionale$∗ Si -a di0etto relati#o di gi%ri&di$ione nell"ipotesi in cui si profli un dietto

di potere del giudice ordinario in quanto la giurisdizione % attri#uita ad ungiudice speciale

2!. /l riparto della #iurisdizione fra i #iudici ordinari ed i #iudici speciali4 in

particolare nei confronti del #iudice amministrativo

La nostra costituzione non ha operato secondo il principio dell"unit& organica della

giurisdizione quindi non ha attri#uito ad un"unica categoria di giudici l"esercizio di

tutto il potere giurisdizionale! lo ha invece ripartito ra diversi ordini giuridici

ciascuno creando diversi sistemi di giurisdizione ognuno dei quali a parte a se.

n linea di principio il riparto di giurisdizione ra i diversi ordini di giudici vieneoperato in #ase al criterio secondo il quale ai giudici ordinari % a>data una sera di

attri#uzioni generali! ma residuale mentre ai giudici speciali viene attri#uita una

giurisdizione su particolari materie espressamente determinate per legge.

n #uona sostanza la dierenza ra E.D e E.A. sta nel atto che il E.D. possiede un

organo di autogoverno (,'B) e gode di uno stato assai garantito. . E.'. non godono

delle stesse garanzie e sono regolati dalla legge! non dalla ,ostituzione come per gli

Drdinari.

1isulta opportuno sottolineare le dierenze ra il giudice ordinario e il giudiceamministrativo:

∗ Al giudice ordinario % stato attri#uito il ruolo di giudice naturale dei diritti

soggettivi$∗ Al giudice amministrativo quello di giudice naturale degli interessi legittimi. n

pratica quando lamenta la lesione di un diritto soggettivo ad opera di un

provvedimento amministrativo! il privato deve rivolgersi al giudice

amministrativo perch a valere un interesse legittimo in quanto il

provvedimento amministrativo pur se illegittimo ha avuto l"eetto di

degradare l"originario diritto soggettivo ad interesse legittimo.

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ue punti di vista in tema giurisdizione esclusiva ra E.D. e E.A.

∗ l principio della pregi%di$iale a**ini&trati#a secondo cui la rimozione

dell"atto illegittimo da parte della p.a. viene eettuata dal giudice

amministrativo che ripristina il diritto soggettivo! dopodich si pronuncia il

giudice ordinario per determinare la condanna della p.a. al risarcimento del

danno % stata ormai superata. natti ora il risarcimento del danno deve essere

richiesto al giudice amministrativo$∗ Pu0 il legislatore estendere l"area della legislazione esclusiva: a tal proposito

la sentenza della ,orte ,ostituzionale del 4887 aerm0 che il legislatore non

% li#ero! ma pu0 ampliare l"area della giurisdizione esclusiva del g.a. solo in

am#iti particolari che ravvisino l"eccezionalit&! materie in cui l"interesse

legittimo sia insindaca#ilmente connesso all"interesse soggettivo.

2,. /l re#ime delle -uestioni di #iurisdizione. /l re#olamento preventivo di

#iurisdizionel dietto di giurisdizione del giudice italiano nei conronti di giudice di altro 'tato %

rileva#ile d"u>cio in ogni stato e grado del processo nelle seguenti tre ipotesi:

∗ 'e il convenuto % contumace$∗ 'e si tratta di azioni reali aventi ad oggetto #eni immo#ili situati all"estero$∗ 'e la giurisdizione italiana % esclusa per eetto di una norma internazionale

ualora si tratti invece di limiti interni della giurisdizione e la controversia esuli dalla

giurisdizione del giudice ordinario per essere attri#uita alla p.a. o ad un g.s. il dietto

di giurisdizione % rileva#ile anche d"u>cio in ogni stato e grado del processo.

'ulla #ase del principio del giusto processo e della ragionevole durata si % avvertitala necessit& di uno strumento che consentisse gi& in apertura la questione di

giurisdizione una volta per tutte! prima che qualsiasi decisione sia emessa sul

merito della controversia. 'i tratta del Regola*ento di gi%ri&di$ione o *eglio di

Regola*ento pre#enti#o di gi%ri&di$ione in quanto consente alle parti di

investire direttamente della questione la ,orte di ,assazione senza attendere che il

giudice di primo grado si pronunci.

l regolamento di giurisdizione pu0 essere evocato:

∗S% i&tan$a di parte: al momento che il r.d.g. prevedendo la sospensionedel processo era stato spesso utilizzato in modo pretestuoso per ritardare la

conclusione dei processi negli anni 68" intervenne il legislatore a mezzo del

novellato art. 9M@ con il quale dispose che la sospensione viene rimandata ad

un provvedimento ad hoc del giudice di merito da emanare solo nell"ipotesi

che il ricorso al r.d.g. non sia pretestuoso. uanto ai tempi il r.d.g. non %

proponi#ile fnch% non penda la causa! in sostanza sino a quando non sia

stata notifcata la citazione e prevede come termine ultimo fno a quando la

causa non sia decisa nel merito in primo grado. L+i&tan$a di r.d.g. va proposta

dalla parte rappresentata da un avvocato a#ilitato a diendere in cassazione.

3M


17/122

La de"i&ione! previa requisitoria scritta da parte del p.m.! % pronunciata con

ordinanza$∗ S% i&tan$a della p%li"a a**ini&tra$ione: si ha per iniziativa della p.a.

che non risulta parte in causa e riguarda il presunto dietto di giurisdizione del

giudice ordinario nei conronti della p.a. L"istanza pu0 essere proposta dal

Preetto in ogni ordine e grado del processo purch% sul punto della

giurisdizione non si sia ormato il giudicato. 2el tempo questo strumento %stato utilizzato per #loccare una lite ra privati da parte del Eoverno e

rimandare il tutto in cassazione.∗ D+%2"io: #isogna premettere che il legislatore! a seguito del dietto di

giurisdizione dichiarato da qualsiasi giudice dello stato (ordinario o speciale)!

ha introdotto la disciplina della tran&latio i%di"ii. cio alle ''==della ,assazione.

All"esito della procedura le ''.==. individuano il giudice munito di

giurisdizione e annullano l"altra decisione in conOitto.

CAPI'OLO I)LA CO(PE'ENZA

30. Premesse

3@


18/122

n un ordinamento articolato come il nostro l"individuazione del giudice ordinario

che % investito della singola causa civile passa attraverso le seguenti tre

valutazioni:

∗ n primo luogo si parla di competenza! cio% di ripartire le cause civili ra

diversi u>ci giudiziari:o 1ipartizione verticale: es. ra giudice di pace e ci dislocati nelle diverse

sedi.∗ n secondo luogo esistono sezioni distaccate dei ci

autonomi! ma articolazioni di un unico u>cio$∗ n terzo luogo l"u>cio giudiziario pu0 essere composto da pi sezioni eNo da

pi giudici. n questo caso sorge l"ulteriore pro#lema della composizione dei

collegi giudicanti e dell"assegnazione delle cause all"interno dell"u>cio

giudiziario.

31. /l principio del #iudice naturale e i suoi corollari in tema di competenza.

Le regole di competenza non hanno per0 fnalit& meramente organizzatorie ma

rispondono al principio del gi%di"e nat%rale precostituito per legge al fne di

eliminare ogni orma discrezionale nella determinazione di chi de##a giudicare una

determinata causa. l giudice naturale viene caratterizzato dalla sussistenza di un

adeguato collegamento della controversia con il oro e come tale si risolve

nell"individuazione del giudice maggiormente qualifcato a decidere quella

controversia.

La competenza del giudice diviene dunque riserva di legge al fne di assicurare chel"u>cio giudiziario venga scelto in #ase a criteri oggettivi senza lasciare margini ad

opzioni discrezionali.

32. / parametri per la determinazione della competenza


19/122

∗ la competenza deroga#ile$∗ la competenza inderoga#ile

parametri sino ad ora utilizzati per la determinazione del giudice competente di

primo grado fniscono per trascinare di conseguenza anche i giudici competenti per

i successivi gradi di merito. Per l"ultima istanza invece il pro#lema non si pone

poich la ,orte di cassazione % unica anche se articolata in pi sezioni.

33. %a clausola di dero#a della competenza ed i suoi limiti

,on rierimento alla competenza il nostro ordinamento tende ad assimilare i

concetti di proroga e deroga sotto l"aspetto unzionale e fssa il principio

dell"inderoga#ilit& convenzionale della competenza. l giudice deve essere

individuato applicando unicamente i parametri fssati dal legislatore.


20/122

esor#itasse la competenza del giudice adito la sentenza dovr& migrare nella sede

superiore.

3!. %a litispendenza e continenza di cause

La liti&penden$a consiste nella previa pendenza della stessa causa innanzi a

giudici diversi ove per giudici diversi si intendono i giudici-organi (es. cio ad evitare il ne #is in idem si provvede con il diverso istituto della riunione

dei processi.La "ontinen$a nella giurisprudenza moderna % collegata alla attispecie delle

domande contrapposte che si ricollegano allo stesso rapporto.

5s: il datore di lavoro nella prima causa c6iede laccertamento della le#ittimit& del

licenziamento ed il risarcimento del danno4 il lavoratore nella seconda causa

impu#na il licenziamento e c6iede a sua volta il risarcimento del danno.

La continenza % rileva#ile anche d"u>cio e va esaminata prima di ogni altra

questione processuale. ue sono le ipotesi:

∗ 'e il giudice preventivamente adito % competente anche per la seconda

causa decider& su entram#e. Pertanto il secondo giudice dovr& dichiarare con

ordinanza la continenza e fssare un termine perentorio per la riassunzione

della causa davanti al primo giudice$∗ 'e competente per entram#e le cause % solo il secondo giudice sar& il primo

a spogliarsi della propria causa rimettendola al secondo.

3,. %a connessione di cause in #enerale

La connessione di cause si ha quando si suppone la presenza di due o pi cause lecui domande hanno rapporti pi o meno stretti riguardo ai soggetti al petitum ed

alla causa petendi senza peraltro essere identiche come nella litispendenza.

Per ragioni di economia processuale e per evitare sentenze contrastanti il codice

prevede una serie di deroghe agli ordinari criteri di competenza fnalizzate da un

lato a cumulare pi cause nel medesimo processo avanti allo stesso giudice in

presenza di una connessione meramente soggettiva. all"altro di cumulare pi parti

in un unico processo in presenza di una connessione oggettiva cio% relativa al

medesimo oggetto o dipendente dall"identico titolo.

48


21/122

L"incompetenza per ragioni di connessione non pu0 essere comunque eccepita dalle

parti o rilevata d"u>cio dopo la prima udienza.

3. %a pre#iudizialit&

2ella struttura del processo ondamentale % il concetto di ordine in quanto alcune

questioni devono essere esaminate prima di altre in quanto costituiscono

antecedenti logici della questione principale che ne viene condizionata. ualora ilgiudice si trovi nella situazione di dover decidere con e>cacia di giudicato una

questione pregiudiziale che appartenga per materia o valore alla competenza di un

giudice superiore deve rimettere tutta la causa al giudice superiore assegnando alle

parti un termine perentorio per la riassunzione davanti a lui.

uanto al loro oggetto le questioni pregiudiziali possono riguardare questioni

processuali ch possono impedire la prosecuzione del processo.

La pregiudiziale si pu0 presentare sotto diverse orme:

∗ Co*e p%nto: nell"ipotesi in cui il pro#lema pregiudiziale non sia controverso$∗ Co*e 3%e&tione: tutte le volte che l"antecedente logico % controverso ed il

giudice adito lo prende in esame ai soli fni della risoluzione della questione

principale e pertanto avr& solo e>cacia interna al giudizio in corso$∗ Co*e "a%&a: tutte le volte in cui il giudice competente risolva il pro#lema

pregiudiziale con una sentenza con e>cacia di giudicato.

La causa pregiudiziale pu0 essere chiesta da una delle parti o per legge. d il

giudice adito qualora sia competente per pronunciarsi sia sulla pregiudiziale che

sulla causa principale decider& l"intera controversia.

3$. 7ltre connessioni -uali8cate

L"o#iettivo delle connessioni qualifcate % quello di avorire il simultaneus processo

per le cause propriamente connesse realizzando cos/ economia e uniormit& di

giudizio.

A##iamo diverse tipologie di connessioni qualifcate ra le quali individuiamo le

seguenti:

∗ L"art. 93 consente di proporre la "a%&a a""e&&oria avanti al giudice

competente per la causa principale. Per causa accessoria si intende quellasu#ordinata ad altra pi importante

∗ L"art. 94 introduce la "a%&a di garan$ia nelle sue diverse orme tutte

caratterizzate per0 dalla rivalsa proposta dal garantito ai fni di rimanere

indenne dal garante nell"eventualit& che egli risulti soccom#ente in una causa

promossa da un terzo nei suoi conronti. 'e la causa di garanzia eccede la

competenza del giudice adito egli rimette entram#e le cause al giudice

superiore assegnando alle parti un termine per la riassunzione.∗ L"art. 9M introduce invece la "a%&a ri"on#en$ionale che incarna la

attispecie in cui alla domanda dell"attore A in conronto di G si oppone una

43


22/122

contro domanda del convenuto G nei conronti di A. l diritto vigente ammette

poi che all"attore spetti al acolt& di replicare alla riconvenzionale del

convenuto con una ulteriore domanda da aggiungere all"originaria.o La riconvenzionale del convenuto deve essere proposta con la comparsa

di risposta non oltre i 48 giorni prima dell"udienza fssata per la prima

comparizione! mentre quella dell"attore va proposta non oltre l"udienza.o l giudice adito per la domanda principale decider& anche la

riconvenzionale in simultaneous processus se competente per entram#e

per materia e valore. Altrimenti le rimetter& entram#e al giudice

superiore ovvero tratter& la principale e rinvier& al superiore la

riconvenzionale. l simultaneous processus % avorito ma non

tassativamente imposto.

3'. /l re#ime dellincompetenza

'econdo il disposto dell"art. 95n tutte le questioni relative alla competenza vanno

rilevate solo nella ase iniziale del processo. 'ono rileva#ili pertanto due diversi

regimi dell"incompetenza:

∗ 'e si tratta di incompetenza per materia! per valore e per territorio! la stessa

% rileva#ile dal convenuto a pena di decadenza nella comparsa di risposta

tempestivamente depositata (48 gg prima dell"udienza di comparizione)$∗ L"incompetenza per materia! per valore e per territorio inderoga#ile possono

essere rilevate anche dal giudice d"u>cio non oltre l"udienza di prima

comparizione delle parti.

0. /l re#olamento di competenza

A dierenza del regolamento di giurisdizione che ha carattere preventivo! il r.d.c. %

rivolto contro i provvedimenti che decidono in primo e secondo grado sulla

competenza e costituisce mezzo ordinario di impugnazione pur se semplifcato.

istinguiamo anche qui ra regolamento a istanza di parte o regolamento d"u>cio.

∗ Regola*ento a i&tan$a di parte: in questa attispecie si rileva che se

l"ordinanza ha pronunciato solo sulla competenza senza decidere il merito

della causa le parti possono impugnare l"ordinanza solo con il ricorso al mezzodel r.d.c. 'e il provvedimento ha invece pronunziato anche sul merito il ricorso

al r.d.c. come mezzo di impugnazione % acoltativo in quanto si pu0 are

opposizione con i normali mezzi di impugnazione appello o ricorso ordinario in

cassazione. l procedimento previsto per il regolamento % il seguente:o Pu0 essere sottoscritto dal diensore nella ase di merito! ovvero dalla

stessa parte se questa si % costituita personalmente$o eve essere alle altre parti che non vi hanno aderito nel termine

perentorio di 98 gg dalla comunicazione dell"ordinanza o dalla

notifcazione dell"impugnazione ordinaria proposta dalla controparte$

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23/122

o 'ospende i giudizi relativamente ai quali % proposto a ar tempo dalla

data di deposito in cancelleria anche se il giudice pu0 lo stesso

autorizzare il compimento di atti urgenti. ?iene deciso con ordinanza

della ,orte a sezioni semplici.∗ Regola*ento di "o*peten$a d+U2"io: nell"ipotesi in cui si delinei un

conOitto negativo di competenza l"ordinamento vuole che il conOitto resti

virtuale ossia vieta che anche il secondo giudice declini la competenzalasciando le parti prive di chi sia a#ilitato a decidere la controversia. Pertanto

ai sensi degli artt. 77 e 7J se il secondo giudice dissente per ragioni di

competenza territoriale deroga#ile o di valore (competenze de#oli) allora la

causa resta radicata nella sede designata. 'e il dissenso % per ragioni di

materia o di territorio inderoga#ile (competenze orti) il secondo giudice con

ordinanza pu0 sottoporre il conOitto alla ,orte che designer& il giudice in guisa

non pi contesta#ile.

n caso di r.d.c. la ,orte di ,assazione con ordinanza sta#ilisce in via defnitiva evincolante per tutti i giudici quale sia il oro competente e quando occorre rimette le

parti in termini a>nch% provvedano alla loro diesa. 'e il processo viene riassunto

nei termini davanti al giudice dichiarato competente esso continua davanti al nuovo

giudice e gli eetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal

momento in cui la domanda % stat presentata al primo giudice incompetente. 'i

parla anche qui di translatio iudicii. ualora la riassunzione non avvenga il processo

si estingue.

1. %a c.d. competenza interna ed il sistema ta(ellare

Le regole di competenza sin qui esaminate si risolvono in criteri oggettivi e

prefssati per legge attraverso i quali viene identifcato l"u>cio giudiziario. Dccorre

ora individuare gli strumenti idonei a identifcare i giudice persona fsica che sar&

chiamato a decidere la controversia. 'i tratta innanzitutto di:

∗ 1ipartire la cause ra sede centrale ed eventuali sedi distaccate – nelle sezioni

distaccate di norma vengono trattati gli aari civili sui quali il


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o Le controversie sulla responsa#ilit& dei magistrati.∗ ualora il tri#unale sia suddiviso in sezioni occorre provvedere ad attri#uire la

causa ad una determinata sezione$∗ Dccorre poi assegnare la causa ad uno o pi determinati giudici persone

fsiche a seconda che sia prevista la decisione del giudice unico o del collegio.

ci giudiziari distinti ed autonomi anche se per il nome o per la sede

possono ar pensare ad articolazioni del


25/122

Dggi non si crede in un giudice portavoce della legge ne tantomeno la li#era ricerca

del diritto da parte sua % considerata quantomeno con sospetto.

n questo contesto i risultati degli studi pi recenti circa la unzione del giudice

possono essere cos/ sintetizzati.

∗ 'e&i della &"operta: un primo orientamento assegna al giudice la unzione

di scoprire le regole nel magma del diritto per poi applicarle nel caso

concreto. l ondamento di tale orientamento trova il suo presupposto nel

convincimento che esista sempre un"unica soluzione giuridicamente corretta

e predeterminata! che il giudice attraverso l"interpretazione si limita a

rendere esplicita$∗ 'e&i della "rea$ione: un altro orientamento attri#uisce al giudice un potere

creativo o comunque prefgura una unzione di colla#orazione ra legislatore e

giudice nella produzione del diritto.


26/122

• L"equit& si dice 0or*ati#a o &o&tit%ti#a nel caso in cui la regolamentazione

del caso concreto viene a>data completamente al potere discrezionale del

giudice. uesto tipo di equit& rappresenta una alternativa rispetto al giudizio

di diritto. l giudice opera come legislatore e come giudice insieme$• L+e3%it! integrati#a o &%ppleti#a: si distingue dall"equit& ormativa o

sostitutiva sia quantitativamente che qualitativamente:o ,%antitati#a*ente: il rinvio all"equit& del giudice non riguarda l"intero

rapporto! ma % limitato a particolari aspetti della attispecie (es.

determinazione ammontare del danno)$o ,%alitati#a*ente: il giudice non esercita poteri discrezionali! ma si

limita ad interpretare gli elementi razionali dell"ordinamento (es. nella

liquidazione di una somma dovuta al lavoratore il giudice pu0 utilizzare

come parametri di rierimento quelli di un ,,2L non direttamente

applica#ili al rapporto dedotto in giudizio). n via interpretativa egli

procede in sostanza determinando i profli rimasti indeterminati.

A##iamo poi un"ulteriore distinzione ra:

• E3%it! "on"ordata: a condizione che si tratti di diritti disponi#ili le parti

possono richiedere congiuntamente al giudice di usare come metro di giudizio

l"equit& anzich il diritto. La sentenza di equit& concordata % inappella#ile! ma

ricorri#ile in ,asaszione$• E3%it! ne"e&&aria: il giudice di pace decide secondo equit& le cause che non

eccedono come valore i millecento euro. Le sentenze di equit& necessaria del

g.d.p. in quanto confgurate come sentenze di equit& integrativa non sono

necessariamente inappella#ili. liazione o % convivente o commensale a#ituale di una delleparti o di alcuno dei diensori$

4M


27/122

∗ se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o

rapporti di credito o de#ito con una delle parti o con alcuno dei

diensori$∗ se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa! o ha deposto in

essa come testimone! oppure ne ha conosciuto come magistrato in

altro grado del processo o come ar#itro o vi ha prestato assistenza

come consulente tecnico$∗ se % tutore! curatore! procuratore! agente o datore di lavoro di una delle

parti$• A&ten&ione Fa"oltati#a: L"astensione acoltativa del giudice % lo strumento

con cui % data acolt& al giudice tri#utario di chiedere lRautorizzazione ad

astenersi per gravi ragioni di convenienza! che vanno valutate dal capo

dellRu>cio! cui va rivolta la richiesta. 'e! invece! tale richiesta proviene dal

capo dellRu>cio! questi dovr& rivolgere la propria istanza al capo dellRu>cio

superiore. 'i tratta di una ipotesi non defnita nel contenuto e cio% di unaclausola generale! di chiusura! posta dal legislatore al fne di ricomprendervi

atti o situazioni non prevedi#ili in astratto! cos/ da non mettere in

discussione la cd. terziet& del giudice stesso.

ualora ricorra una delle condizioni previste dall"astensione o##ligatoria ed il

giudice non si sia astenuto ciascuna delle parti pu0 proporre i&tan$a di

ri"%&a$ione. ,ompetente a decidere % il presidente del tri#unale se il viene

ricusato il giudice di pace! o il collegio se viene ricusato un magistrato appartenente

ad un u>cio collegiale. La ricusazione va proposta con ricorso prima dell"udienza

nella quale il magistrato ricusato avr& il primo contatto con la controversia. Laproposizione della ricusazione provoca la sospensione automatica del processo. l

giudice che si pronuncia sull"istanza di ricusazione provveder& con ordinanza non

impugna#ile. L"istituto della ricusazione deve essere considerato come uno

strumento volto ad assicurare la regolare composizione dell"organo giudicante.

$. %a responsa(ilit& del #iudice

n tema di responsa#ilit& del giudice occorre innanzitutto distinguere tra

responsa#ilit& penale1 "i#ile e di&"iplinare. n materia la vigente disciplina pu0cos/ sintetizzarsi:

∗ 'e il atto costituisce reato il giudice ne risponder& come ogni altro cittadino

in sede penale ove il danneggiato potr& costituirsi parte civile.∗ 'e il atto non costituisce reato l"azione di risarcimento non va rivolta contro il

giudice! ma contro lo 'tato. n questo caso:o ,ompetente a dirimere la causa % il


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o K introdotta la clausola di salvaguardia per la quale il giudice e quindi lo

'tato –giudice non risponde per l"attivit& di interpretazione di norme di

diritto o di valutazione del atto e delle prove$o 'oltanto dopo aver risarcito il danno lo 'tato esercita azione di rivalsa

nei conronti del giudice entro i limiti quantitativi rapportati allo

stipendio del magistrato.

giudici europei hanno per0 eliminato la sopra citata norma di salvaguardianella parte in cui l"interpretazione della norma giuridica o la valutazione dei

atti e delle prove da parte degli organi giurisdizionali escludere##e la

responsa#ilit& anche dello 'tato. 2e consegue che quella dello 'tato % una

orma di responsa#ilit& o#iettiva per il unzionamento anomalo della giustizia!

non pi una responsa#ilit& per l"operato dei giudici in quanto suoi dipendenti.

l regime della responsa#ilit& disciplinare cui sono sottoposti i giudice caratterizzato

da una specifca ed articolata normativa per cui si parla di tassativit& del codice

disciplinare.

'. )olla(oratori ed ausiliari del #iudice

L"attivit& del giudice richiede la colla#orazione di altri soggetti! siano essi inseriti

nella struttura dell"u>cio! ovvero chiamati di volta in volta a colla#orare

dall"esterno:

∗ Fra i "ollaoratori interni aia*o:o Il "an"elliere: al cancelliere sono attri#uito vari compiti ra i quali

l"attivit& di documentazione che lo assimila al notaio quanto agli atti

compiuti dal giudice. 1edige il ver#ale di quel che avviene in pu##licaudienza e ove sia prevista la ver#alizzazione. 'tende per iscritto i

provvedimenti emessi dal giudice e vi appone la propria sottoscrizione

dopo quella del giudice. l cancelliere poi orma i ascicoli e rilascia copia

degli atti d"u>cio e provvede alle comunicazione e notifcazioni

prescritte dalla legge o dal giudice! da atto del deposito della sentenza

e del suo passaggio in giudicato$o L+%2"iale gi%di$iario: egli ha attri#uzioni generali in tema di notifca

degli atti e di assistenza al giudice durante l"udienza.∗ Fra i "ollaoratori e&terni aia*o:

o I "on&%lenti te"ni"i: il giudice pu0 ar ricorso a consulenti tecnici

esterni quando sia necessario il ricorso a cognizioni tecniche. l

consulente tecnico pu0 essere ricusato dalle parti qualora si ravvisi

colpa grave nel compimento degli atti di cui % incaricato$o Il "%&tode: il suo compito % la conservazione e amministrazione dei

#eni sequestrati$o E&perti: il codice prevede infne che il cancelliere e l"u>ciale giudiziario

possono arsi assistere da esperti nel compimento di atti che non siano

in grado di compiere da soli.

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LE PAR'I'CD2

CAPI'OLO )I

L+AZIONE

!1. %e parti

Dltre al giudice e ai suoi ausiliari! molteplici soggetti partecipano al processo.

,ostoro vengono chiamate parti per contrapporle ai giudici ed ai suoi ausiliari che

svolgono una attivit& imparziale. Le parti vengono distinte popi in:

∗ Ne"e&&arie: sono parti necessarie l"attore! cio% colui che propone al

domanda! ed il convenuto! colui nei cui conronti la domanda viene proposta∗ E#ent%ali: sono i soggetti che successivamente si inseriscono nel processo e

sono defniti interventori

l processo civile % improntato al principio della domanda: il giudice non pu0

provvedere se non su domanda e non oltre la domanda proposta dalla parte. Dve la

legge lo disponga il giudice procede anche su istanza del P.B.

!2. %azione come cate#oria #enerale atipica

'ulla #ase di quanto disposto dall"art. 47 della nostra ,ostituzione che prevede che

tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi!

posiamo dire che l"azione % il potere di accesso alla giustizia riconosciuto a

chiunque (cittadino! straniero o apolide) quale mezzo per ottenere in via giudiziari la

tutela dei propri diritti. La processualistica del QQ secolo ha a##andonato l"ottica

della tipicit& dell"azione riconoscendo il potere di agire in giudizio automaticamente

ad ogni diritto sostanziale riconosciuto dall"ordinamento. L"azione ha assunto cos/

un carattere generale atipico in quanto % stata garantita a tutti coloro che si

aermano titolari di un diritto sostanziale.

!3. 9iritto e processo=na volta aermata la presenza di due enomeni il diritto ed il processo con il

secondo strumentale rispetto al primo la ,orte costituzionale ha chiarito che non

possono esservi posizioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia una

giurisdizione innanzi alla quale esse possano essere atte valere.

1imane ora da sta#ilire se e come il processo si colleghi al diritto.

Le posizioni giuridiche dedotte in giudizio costituiscono il metro su cui si misura da

un lato la giurisdizione e la competenza del giudice dall"altro la legittimazione delle

parti e dei terzi che intervengono nel processo costituendo il presupposto delle

attivit& che si svolgono durante il processo fno alla sentenza di merito che

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ricomporr& sul piano sostanziale la posizione giuridica cos/ come accertata dal

giudice. n defnitiva possiamo dire che il processo parte da una realt& sostanziale

ed ad una realt& sostanziale torna.

!!. %azione complessa ed evoluzione pro#ressiva

La prassi oggi tende a considerare l"azione in senso prospettico con riOessi dinamici

anche nel corso dell"intero processo. n questo contesto l"azione pu0 essereconsiderata come posizione soggettiva composita ad evoluzione progressiva! cio%

come una sintesi di poteri e acolt&! doveri e oneri! nonch diritti in senso stretto

che l"ordinamento attri#uisce all"attore sul piano processuale lungo tutto l"arco del

giudizio ad iniziare dalla domanda sino al provvedimento fnale.

All"azione per0 corrisponde il diritto di diesa inviola#ile in ogni stato e grado del

procedimento. cio. n caso contrario incorre in un diniego di giustizia sanzionato nell"am#ito

della predetta legge. l diritto al provvedimento spetta sia all"attore che alconvenuto ed agli altri partecipanti al processo.

'empre con riguardo all"oggetto possiamo distinguere:

∗ l diritto di parte al provvedimento di rito: nell"ipotesi in cui il giudice ha il

dovere di emanare un provvedimento sul rito (es. sentenza di incompetenza)$∗ l diritto della parte al provvedimento di merito: nel caso in cui il giudice si

pronuncer& sul merito accogliendo o respingendo la domanda.

!,. / presupposti del provvedimento di rito e del provvedimento di meriton quest"am#ito do##iamo distinguere ra:

∗ presupposti processuali: sono tali i requisiti necessari per l"instaurazione

dello stesso processo e ricomprendono! ra l"altro! la giurisdizione e la

competenza del giudice nonch la capacit& processuale della parte. 'i tratta

di un complesso di requisiti minimi costitutivi del dovere del giudice di

emanare un provvedimento anche se solo sul rito$∗ Le condizioni dell"azione o presupposti per il provvedimento di merito: sono

tali i requisiti aggiuntivi a>nch% il giudice possa pronunciarsi anche in

rierimento al merito della controversia accogliendola o rigettandola.

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!. %a le#ittimazione ordinaria e straordinaria

La legittimazione ad agire ha due unzioni ondamentali:

∗ a un lato sta#ilire colui che pu0 agire o contraddire in giudizio$∗ all"altro individuare colui nella cui sera giuridica incider& il provvedimento

che il giudice andr& ad emanare.'econdo quanto disposto dall"art. 53 a##iamo due dierenti tipologie di

legittimazione:

∗ La legitti*a$ione ordinaria: secondo cui % legittimato ad agire colui che si

aerma titolare del diritto sostanziale per cui chiede la tutela$ % legittimato a

contraddire colui che l"attore aerma titolare del dovere contrapposto al

diritto atto valere. Parliamo di titolarit& aermata e non eettiva. La regola

della legittimazione ordinaria comporta da un lato che al titolare del rapporto

sostanziale % riservata la scelta se! come e quando chiedere la tutela$dall"altro che nella sua sera giuridica fniranno per incidere tutti i

provvedimenti di rito o di merito che verranno emanati dal giudice$∗ Legitti*a$ione &traordinaria: la correlazione ra diritto sostanziale e

legittimazione ad agire non % assoluta. L"art. 53 inatti disciplina anche il

enomeno della legittimazione straordinaria (sostituzione processuale). n casi

tassativamente previsti dalla legge il sostituto processuale pu0 ar valere in

nome proprio un diritto di cui egli aerma l"altrui titolarit&. La titolarit& del

sostituito. sempio em#lematico % quello dell"azione surrogatoria: il creditore

per assicurare che siano soddisatte o conservate le proprie ragioni pu0esercitare i diritti e le azioni che spettano verso terzi al proprietario de#itore e

che questi trascura di esercitare. Particolare rilievo poi va posto alla dierenza

che c"% ra sostituzione processuale e rappresentanza processuale! nonch il

coordinamento con la legittimazione ordinaria:o 1elativamente al primo pro#lema possiamo dire che mentre il

rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato! il

sostituto agisce in nome proprio per la tutela di un diritto altrui. 'ia al

rappresentante che al sostituto spettano solo delle posizioni processualiattive! mentre il diritto ai provvedimenti spettano solo al rappresentato

o al sostituito! ma a dierenza del rappresentante al sostituto aranno

capo anche l"eventuale condanna alle spese avendo agito in nome

proprio! cio% a suo rischio e pericolo.o 1elativamente al secondo pro#lema! nel processo iniziato da sostituto

va riconosciuto anche al sostituito la qualit& di litisconsorte necessario

sia nell"interesse del convenuto per eliminare il pro#lema dell"eventuale

doppio processo! sia nel suo stesso interesse in quanto destinatario del

provvedimento di merito. Ad egli dovr& essere consentito di svolgere

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33/122

attivit& processuali convergenti o divergenti da quelle del sostituto. 'olo

nel caso della successione processuale a titolo particolare il sostituto

pu0! ma non deve necessariamente agire in giudizio.

l dietto di legittimazione intesa quale titolarit& solo aermata del diritto sostanziale

% rileva#ile in ogni stato e grado del processo anche d"u>cio con provvedimento di

rito in quanto non ricorrono i presupposti per un pronunciamento di merito.

!$. %a le#ittimazione ad a#ire per la tutela dei c.d. interessi superindividuali

2ei conronti di posizioni giuridiche superindividuali siano esse collettive (di classe!

di categoria! di gruppo) ovvero diuse (indierenziati) ! sorge il pro#lema di

identifcare a chi spetti l"iniziativa di arle valere in giudizio al fne di promuoverne la

tutela.

Le diverse soluzioni individuate possono essere comunque ricondotte a due modelli

ondamentali:

∗ l modello tedesco dell"azione dell"associazione – caratterizzatodall"attri#uzione della legittimazione ad agire soltanto ad associazioni

rappresentative di interessi collettivi opportunamente selezionate$∗ l modello anglosassone dell"azione di classe – che attri#uisce la

legittimazione ad agire a qualsiasi individuo mem#ro di un gruppo! classe o

categoria di persone! il quale agir& non solo in tutela dei propri diritti! ma

anche dei diritti di tutti coloro che sono ricompresi in quel gruppo! classe o

categoria.

n talia in una prima ase si % cercato di risolvere ogni pro#lema considerando lo

'tato amministrazione ente esponenziale e quindi unico legittimato a chiedere invia ordinaria il risarcimento per violazione di interessi collettivi o diusi.

'uccessivamente si % fnito per devolvere la tutela degli interessi collettivi o diusi

alla giurisdizione civile o a quella amministrativa a seconda dei tradizionali criteri di

riparto e ci si % posti il pro#lema se la legittimazione ad agire dovesse essere

attri#uita non tanto allo 'tato o ad altri enti pu##lici! ma ad associazioni e enti

esponenziali portatori di interessi diusi! ovvero a singoli individui diretti ruitori

dell"interesse da tutelare.

Le soluzioni via via adottate dal nostro legislatore possono raggrupparsi neiseguenti tre modelli:

∗ La legitti*a$ione ad agire in #ia ordinaria: riconosciuta solo ad

associazioni e enti esponenziali aventi particolari requisiti strutturali

individuati dallo stesso legislatore (sindacato! associazione dei consumatori)$∗ La legitti*a$ione &traordinaria: in questo modello all"associazione o ente

esponenziale viene attri#uita solo la legittimazione straordinaria: #asti

ricordare la vicenda del danno am#ientale dove in un primo momento solo lo

'tato o gli enti territoriali sono a#ilitati ad agire in giudizio per il risarcimento

del danno am#ientale. Alle associazioni era solo riconosciuta la possi#ilit& di

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denunciare atti lesivi al solo fne di sollecitare l"esercizio dell"azione da parte

dello 'tato o degli nti territoriali.∗ L+a$ione di "la&&e: in questa attispecie oggetto di tutela in via principale

sono i diritti individuali ed omogenei che anno capo ai singoli consumatori o

utenti.


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!'. %interesse ad a#ire

Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa % necessario avervi

interesse. L"interesse ad agire ha la unzione di evitare la spendita di attivit&

processuali tutte le volte in cui l"accoglimento in merito della domanda non

comportere##e una modifcazione utile all"attore.

L"interesse deve essere:

∗ iretto: cio% deve spettare a chi agisca$∗ Legittimo: tutelato da una norma attuale.

l dietto di interesse ad agire % rileva#ile in ogni stato e grado del processo anche

d"u>cio.

,0. %eccezione

l convenuto ha varie possi#ilit&: pu0 rimanere contumace ovvero pu0 costituirsi in

giudizio al fne di resistere alla domanda dell"attore. n quest"ultimo caso potre##e

limitarsi a svolgere mere diese oppure potre##e proporre una domandariconvenzionale o chiedere un accertamento incidentale trasormandosi egli stesso

in attore. ;ra questi due estremi si colloca un"attivit& che viene indicata con il

termine e""e$ione. 'i distinguono due tipi di eccezioni:

∗ Le e""e$ioni pro"e&&%ali: sono defnite tali le eccezioni con le quali si

deduce il dietto di un presupposto del provvedimento di rito o di merito. n tal

caso il giudice (sempre che non sia possi#ile regolarizzare il processo) che

accoglie l"eccezione emaner& un provvedimento di rigetto in rito$∗ Le e""e$ioni di *erito: sono tali quelle che consistono nell"allegazione di un

atto impeditivo (es. non % ancora spirato il termine S) estintivo (es. il credito% prescritto) o modifcativo (es. % stata pattuita una dilazione di pagamento).

;atti tutti diretti esplicitamente o implicitamente ad ottenere il rigetto della

domanda.

Le eccezioni sia processuali che di merito si distinguono poi in:

∗ E""e$ioni in &en&o &tretto: sono tali quelle in cui la deduzione del atto

impeditivo! estintivo o modifcativo % riservata alla parte$∗ E""e$ioni in &en&o lato: sono tali quelle che possono essere rilevate oltre

che dalla parte anche d"u>cio.

Capitolo )IIIL PUBBLICO (INIS'ERO

,2. Premesse

l nostro sistema processuale % improntato al principio della domanda! ne consegue

che il giudice non pu0 procedere se non a seguito di una domanda e non oltre ladomanda proposta dalla parte. Dve per0 siano in gioco interessi della comunit&

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l"ordinamento ha scelto la soluzione di attri#uire ad un organo pu##lico il pu##lico

ministero il potere di assumere l"iniziativa in giudizio. n questo caso al PB pu0

essere riconosciuta la qualit& di parte pu##lica.

,3. /l PM or#ano di #iustizia

l PB ha assunto in generale la qualit& di organo indipendente come il giudice! ma a

dierenza di questo il PB non % imparziale. l PB gode di indipendenza esterna neiconronti di ogni potere nonch dagli stessi giudici e indipendenza interna

nell"am#ito dei poteri attri#uiti ai singoli u>ci in quanto come per il giudice anche

per il PB il ,'B determina i criteri generali per l"organizzazione degli u>ci.

,ome a##iamo detto il PB % tuttavia parziale in quanto persegue non interessi

propri del suo u>cio! ma o#iettivi generali della comunit&.

,. /l PM a#ente

A dierenza del diritto penale nel civile il PB ha compiti pi limitati ed esercita lapropria azione civile nei casi espressamente previsti per legge che possono essere

raccolti in due categorie:

∗ Legitti*a$ione ad agire in #ia e&"l%&i#a del P(: es. impugnazione del

contratto di lavoro stipulato in violazione delle norme sul collocamento - in

tale ipotesi al PB viene attri#uita una legittimazione ordinaria in ragione del

proprio u>cio∗ Legitti*a$ione "on"orrente e &%&&idiaria pi4 0re3%ente/: rispetto a

quella dai titolari del rapporto sostanziale es. denuncia al tri#unale di gravi

irregolarit& da parte di amministratori e sindaci di societ& che anno ricorso almercato del capitale di rischio. n questi casi sem#ra potersi confgurare una

legittimazione straordinaria del PB in quanto il giudizio cade su diritti che non

sono ovviamente suoi! ma di altri.

,!. /l PM interveniente

L"art. @8 sta#ilisce che l"intervento del PB % oligatorio oltre che nella cause che

egli stesso avre##e potuto proporre eI art M6. n tutte quelle controversie nelle quali

l"ordinamento ritiene che si proflino per la loro stessa natura esigenze dellacomunit& di garantire il pu##lico interesse con la presenza di un organo

indipendente il PB. La partecipazione del PB % sempre o##ligatoria nei giudizi

davanti alla ,assazione dove % previsto che il PB rassegni le proprie conclusioni

successivamente alle parti in causa. L"intervento del PB % invece 0a"oltati#o in

ogni causa in cui lo stesso ravvisi un pu##lico interesse. La valutazione

dell"esistenza del pu##lico interesse spetta a lui solo e non % dato sindacarne il

ondamento.

,,. Poteri processuali del PM

9M


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Dccorre in questo caso distinguere se si tratta di causa pendente in sede di merito o

di legittimit&:

∗ Sede di *erito: in questo caso il PB:o 2elle cause che egli stesso potre##e proporre e nelle cause nelle quali

sia a#ilitato a intervenire pu0 svolgere in generale tutte le attivit&

consentite in generale alle parti private.o 2elle cause che non sare##e a#ilitato a promuovere il PB deve

mantenersi nell"am#ito della domanda e delle conclusioni delle parti

private e non pu0 proporre impugnazione salvo che in quelle

matrimoniali diverse dalla separazione personale dei coniugi. n detto

am#ito pu0 allegare atti! ornire prove e svolgere argomentazioni in

tutta autonomia.∗ In &ede di legitti*it!: l"intervento del PB rester& circoscritto all"esposizione

di una autorevole opinione di diritto su quella che l"organo indipendente

ritiene la soluzione corretta del caso. L"intervento garantir& in questo caso un

arricchimento del contraddittorio ed una maturazione dialetticamente pi

ra>nata del punto di diritto.

l PB non assume la posizione di soccom#ente anche se le sue conclusioni non siano

accolte.

,. 9overi e responsa(ilit& del PM

l magistrato che nel processo svolge la unzione di PB % soggetto alle regole

sull"astensione eI art @J e J3! ma non % ricusa#ile dalle parti. La mancata

astensione da eventualmente luogo a responsa#ilit& disciplinari! ma non pu0comunque incidere sul processo. 'otto il proflo della responsa#ilit& disciplinare

assume rilievo ogni grave mancanza del PB ai doveri deontologici compresi quelli

imposti alle parti ed ai diensori dagli art. 55 e 56.

l PB infne % soggetto alla disciplina sulla responsa#ilit& dei magistrati.

Capitolo )III: “Parti e difensori”

,'. )apacit& di essere parte e capacit& processuale

La parte in senso processuale! titolare di poteri! acolt&! doveri ed oneri

processuali! agisce in giudizio ed % destinataria degli eetti della decisione del

giudice. La capacit& di essere parte % il presupposto per assumere la qualit& di parte

e! praticamente! coincide con la capacit& giuridica$ tuttavia perch si possa agire in

giudizio % necessario che alla capacit& di essere parte (capacit& giuridica civilistica)!

si a>anchi la capacit& processuale! coincidente con la capacit& di agire.

0. appresentanza processuale

9@


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Ai sensi del comma 4 dell"art. @J c.p.c.! *Le persone che non hanno il li#ero

esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non rappresentateS+. Parliamo

quindi di:

A. rappresentanza le#ale (minore! interdetto! allito): il rappresentante sta in

giudizio in nome dell"incapace che rimane il titolare del diritto ai

provvedimenti che il giudice emaner&$ per questo dunque parte in senso

processuale % il rappresentato! pur attraverso l"esercizio delle posizioniprocessuali attive da parte del rappresentante. La situazione in esame %

assolutamente diversa da quella che si confgura nel caso di sostituzione

processuale per cui il sostituto agisce in nome proprio per la tutela di un

diritto altrui! pertanto sar& il destinatario dell"eventuale provvedimento di

rito$ il sostituito! titolare del rapporto sostanziale! rimane il destinatario

della sentenza di merito$G. rappresentanza volontaria: tale rappresentanza va conerita espressamente

per iscritto e non pu0 essere atta implicitamente discendere da procureconerite per aari speciali o in via generale.,. rappresentanza or#anica: si tratta delle modalit& con le quali gli enti stanno

in giudizio$ le persone giuridiche stanno in giudizio attraverso l"organo che!

a norma di legge o di statuto! le rappresenta$ le associazioni e i comitati!

che non hanno personalit& giuridica! stanno in giudizio attraverso le

persone che ne hanno la presidenza o la direzione.

1. 7ssistenza ed autorizzazione

2ei casi di minore emancipato e di ina#ilitato! per i quali si ha una limitata capacit&di agire e quindi una limitata capacit& processuale! si richiede la partecipazione

contemporanea al giudizio sia dell"assistito che dell"assistente. Per casi particolari %

inoltre necessaria una autorizzazione da parte dell"organo a#ilitato al rilascio per

stare in giudizio. l c.p.c. all"art. @5 prevede poi la possi#ilit& che si nomini un

curatore speciale nel caso in cui manchi la persona cui spetta la rappresentanza e

nel caso di conOitto di interessi! anche solo potenziale! ra rappresentante e

rappresentato. l dietto di rappresentanza processuale! di assistenza o di

autorizzazione % rileva#ile in ogni ordine e grado del giudizio! anche d"u>cio.


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2ell"uropa continentale il modello pi diuso % quello della li#era proessione! che

si caratterizza per assegnare agli avvocati sia la tutela del cliente che la

salvaguardia degli interessi generali. La di>colt& oggettiva del controllo della

qualit& della prestazione e del suo corretto adempimento da parte dell"avvocato! ha

provocato la nascita di strutture organizzative di controllo della proessione che si

stanno proponendo anche sul piano europeo.

l modello mercantilistico della proessione orense lascia invece l"eserciziodell"attivit& alla determinazione del mercato! con una conseguente

regolamentazione minima. a notare che la tale prospettiva mercantilistica trova

sempre pi spazio anche in applicazione di una sentenza della ,orte di

Lussem#urgo che ha ricompreso la proessione orense nella nozione di impresa!

assoggettandola pertanto alle regola della li#era concorrenza vigenti all"interno

dell"=.

La scelta italiana operata fn dall"indomani dell"unit& d"talia! si % concretizzata con il

1..L. del 3699! a avore del modello continentale! ondato su personalit&!proessionalit& ed indipendenza della proessione orense.

A. Carattere per&onale: u istituito nel quadro delle leggi razziali con l"o#iettivo

di impedire la costituzione di societ& ra proessionisti per evitare che gli e#rei

esercitassero la proessione! ma consentendo solo orme di associazione

proessionali. l divieto di costituzione di societ& % stato a#rogato nel 366@ e

poi! nel 4883! in attuazione di una direttiva! si % provveduto a consentire la lo

svolgimento di attivit& di rappresentanza! assistenza e diesa in giudizio! in

via non individuale! ma esclusivamente nella orma di societ& ra avvocati

(societ& che peraltro non % soggetta al allimento). 2onostante dal 366@ siapossi#ile costituire societ& multidisciplinari! la previsione non ha ancora

trovato attuazione e comunque le orme pi ricorrenti sono ancora quelle

dell"esercizio individuale della proessione orense oppure quelle dello studio

associato.G. La pro0e&&ionalit!: condizione indispensa#ile per esercitare la proessione %

l"iscrizione all"al#o degli avvocati (e a quello degli avvocati a#ilitati

all"esercizio presso le giurisdizioni superiori). l ,onsiglio nazionale orense! in

via autonoma! ha provveduto anche ad emanare un ,odice deontologico el"inosservanza delle norme legislative o deontologiche % sanzionata

disciplinarmente dai consigli dell"ordine! dal ,onsiglio nazionale orense e! in

ultima istanza! dalla ,assazione. K in ogni caso assodato che in talia

l"esercizio dell"avvocatura ha unzioni eminentemente pu##licistiche! dal

momento che % un servizio di pu##lica necessit&. ,ome si % gi& detto!

l"avvocato! insieme al giudice ed al pm! esercita una parte del potere

giurisdizionale da cui consegue la necessit& della sua indipendenza$ %

evidente che! a dierenza del giudice! all"avvocato % poi richiesta parzialit&.

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La garanzia dell"indipendenza viene perseguita attraverso alcuni strumenti

quali:o l"incompati#ilit& della proessione orense con l"esercizio di una impresa

commerciale$o l"esclusione di una societ& di avvocati soci di capitale o soci non

a#ilitati$

o l"esclusione! connessa al modello li#ero-proessionale! di qualsiasi ormadi impiego retri#uito e dell"esercizio di diverse attivit& proessionali$

o l"inserimento dell"avvocato in un ordine proessionale autonomo.

1estano da chiarire gli aspetti legati alla remunerazione dell"avvocato. 2ei sistemi di

common law % avorita la stipula di patti di quota lite! con la quale si cede al

diensore (che anticipa anche le spese) una quota del risultato utile della causa$ a

parte questa situazione! negli stessi sistemi si opera anche a taria oraria. 2ei

sistemi europei invece il patto di quota lite % per lo pi vietato con l"intento di

impedire ogni possi#ile conOitto di interesse ra cliente ed avvocato. n talia era

colpito da nullit& e consentiva al cliente di agire per il risarcimento del danno$ %per0 consentito stipulare in orma scritta con il cliente un compenso parametrato al

raggiungimento degli o#iettivi anche se l"o##ligazione dell"avvocato rimane una

o##ligazione di mezzi e non di risultato. criteri di determinazione della

remunerazione sono incentrati sul valore della pratica in #ase ad una taria

determinata dal ,onsiglio nazionale orense.

. 7ssistenza #iudiziaria ai non a((ienti

l pro#lema della garanzia di potersi avvalere di una diesa tecnica per agire odiendersi in giudizio anche da parte di chi non ha mezzi! % stato arontato

attraverso tre modelli diversi. All"unit& d"talia venne adottato il modello

dell"avvocato dei poveri! per cui l"assistenza era a>data ad un unzionario pu##lico.

l sistema u messo in discussione e modifcato nel gratuito patrocinio per cui

diendere gratuitamente i non a##ienti costituiva un dovere ed un onere della classe

orense. Ei& con l"adozione della ,ostituzione si arriv0 a disegnare diversamente la

questione che % stata recentemente regolata arrivando alla defnizione! nel 4883!

del patrocinio a spese dello 'tato: l"eettiva tutela giurisdizionale % garantita dalla

possi#ilit&! per la parte non a##iente le cui pretese non siano inondate! di sceglieredirettamente il suo diensore ra gli avvocati iscritti in appositi elenchi che! per la

prestazione in questione verr& retri#uito dallo 'tato.

!. Poteri4 doveri e responsa(ilit& del difensore

l diensore svolge due unzioni: la rappresentanza e l"assistenza. 'i parla

generalmente di rappresentanza tecnica perch il diensore compie o riceve gli atti

in nome e per conto della parte! ma l"oggetto della rappresentanza % tipico! cos/

come tipizzata % pure la procura alle liti – che onda la rappresentanza – ed i potericonseguenti. L"assistenza si risolve invece in una opera consultiva o nella diesa del

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proessionista a avore della parte. L"avvocato pu0 esercitare la propria unzione

presso tutti gli u>ci giudiziari ma ha l"o##ligo di eleggere domicilio nel luogo in cui

si cele#ra il giudizio! in caso non lo accia! la parte % domiciliata presso la

cancelleria del tri#unale. ,i sono alcuni casi nei quali la parte pu0 diendersi

personalmente:

∗ % essa stessa avvocato$∗ si tratta di controversie di lavoro con valore ineriore a 346!33T$∗ si tratta di opposizioni ad ordinanze ingiuntive per sanzioni amministrative$∗ davanti al giudice di pace se le cause non superano i J3M!7MT oppure se il

giudice ha autorizzato la parte in considerazione della natura ed entit& della

causa.

La violazione delle regole sul patrocinio tecnico comporta la nullit& assoluta dell"atto

processuale! rileva#ile peraltro in ogni stato e grado del processo$ la nullit& non %

sana#ile.

La procura alle liti % un atto negoziale che pu0 essere generale o speciale e sipresume conerita soltanto per un determinato grado del processo$ per il ricorso in

cassazione e per la citazione in revocazione % necessaria una procura speciale. Per

la validit& della procura % richiesto ad su#stantiam l"atto pu##lico o la scrittura

privata autenticata (anche l"avvocato pu0 autenticare la sottoscrizione della parte

purch sia apposta in calce o a margine degli atti processuali). 'e la procura %

conerita a pi diensori si presuppone che la unzione possa essere esercitata

disgiuntamente! a meno che non sia stato disposto diversamente. 'i tratta di una

orma particolare di contratto di prestazione d"opera intellettuale che si specifca nel

conerimento di un mandato con rappresentanza al quale per0 si applicano le normeconnesse solo se compati#ili con la diesa tecnica. doveri ed i poteri dell"avvocato

sono contenuti per lo pi negli articoli 57 e 55 del c.p.c. e! nell"esercizio di tali poteri

e doveri! l"avvocato pu0 compiere e ricevere tutti gli atti del processo che non siano

espressamente riservati alla parte$ sono sottratti al potere del diensore gli atti che

importino disposizione del diritto (per esempio le transazioni). 'ia il diensore che la

parte hanno il dovere di comportarsi con lealt& e pro#it& nei loro rapporti! per i quali

il diensore pu0 incorrere anche in responsa#ilit& contrattuale (per esempio nel caso

di mancata impugnazione nei termini consentiti di una sentenza).

,. /l dovere di lealt& nel comportamento processuale

L"art. 55 del c.p.c. fssa il dovere per le parti ed i loro diensori di comportarsi in

giudizio con lealt& e pro#it&. L"interpretazione di questo articolo si % da sempre

articolata su diversi orientamenti.


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attuato il contradditorio che non pu0 esaurirsi in un semplice adempimento ormale

di garanzia per le parti di *parit& delle armi+! ma deve estrinsecarsi in una

uguaglianza sostanziale ra le parti! con l"o#iettivo! sullo slancio del giusto processo!

dell"eettiva tutela giurisdizionale. K questo talmente vero che la violazione del

dovere di lealt& d& luogo ad una orma tipica di a#uso del processo.

. %e spese #iudiziali

Le spese che si generano nella procedura giudiziale generano pro#lematiche che

vengono ricondotte a tre tip

procedura-civile---nicola-picardi (1).doc

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