PRINCIPIOS Y SOBREPRINCÍPIOS EN LA

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Paulo de Barros Carvalho1,2

RESUMEN: El dato jurídico, tomado por la perspectiva de objeto

cultural revela el empleo del valor para la obtención de un fin como

característica que le es fundamental. Los denominados principios pueden

ser definidos como normas de fuerte cuño axiológico y que irradian su

influencia por vastos sectores del ordenamiento jurídico. Un estudio

sobre el tema propuesto implica la investigación sobre los valores para

poder entender mejor cómo los principios son empleados en la

comprensión del fenómeno del derecho. La pesquisa investigará el plano

sintáctico de los principios y también cómo el dato axiológico aparece en

su plano semántico. Además de eso, un estudio sobre la interpretación de

los principios no estaría completo si no es contemplado también el

aspecto pragmático de los principios jurídicos, especialmente en lo

referente a la posibilidad de violación de estos.

PALABRAS-CLAVE: Principios; Sobreprincipios; Interpretación del

Derecho; Norma jurídica; Violación de principios.

1. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL MÉTODO

Antes de ingresar, propiamente, en el tema que abordaré a continuación,

considero que serían oportunas algunas palabras sobre la metodología de este

1 Profesor Emérito y Titular de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo

(PUC/SP) y de la Universidad de São Paulo (USP). Prof. Dr. Dr. Honoris Causa por la UNMSM. Miembro Titular de la Academia Brasileña de Filosofía. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

estudio, esto es, de qué modo y por qué caminos pretendo aproximarme al

objeto, para que sea posible articular sus complejidades, meditar sobre ellas y

poder, finalmente, construir conclusiones consistentes.

De hecho, todo trabajo con aspiraciones más serias tiene que tener su método,

así entendido al conjunto de técnicas utilizadas por el analista para demarcar

el objeto, colocándolo como foco temático para, enseguida, ingresar en su

contenido. Aunque esa materia se desarrolle en el ítem subsecuente,

considero oportuno decir dos cosas sobre el itinerario del pensamiento, en el

sentido de abrir camino para que el lector pueda recorrerlo con desenvoltura,

consciente del plano esbozado por el autor. La información, que es de gran

utilidad hasta para generar la interactiva verificación del rigor expositivo,

abriendo espacio a observaciones críticas, se orienta, fundamentalmente, para

esclarecer el trayecto que va a ser recorrido, facilitando, sobremanera, la

comprensión de las proposiciones presentadas.

De este modo, considero que es oportuno reafirmar algunas características del

modo de ser propio del derecho positivo, reconociéndolo como objeto de la

cultura y señalando algunas consecuencias de la elección de este enfoque. A

continuación, paso a tratar sobre la amplitud semántica del vocablo jurídico,

mostrando su empleo en varios lenguajes, de la natural a las jurídicas,

delineando los contornos que el término asume sea en el derecho positivo, sea

en la Ciencia que lo describe. El dato jurídico, tomado por la perspectiva de

objeto cultural torna necesario tejer aún unas cuantas palabras sobre los

valores para que se pueda entender mejor cómo los principios son empleados

en la comprensión del fenómeno del derecho y, luego se verá, que los

comandos normativos tejen una red compleja de datos axiomáticos que se

sobreponen dando razón a verdaderos “sobreprincipios”. Finalmente, caben

algunas palabras sobre el aspecto pragmático de los principios jurídicos,

especialmente en lo referente a la posibilidad de violación de estos.

Pienso que, siguiendo este itinerario, estará bien pavimentado el camino para

la construcción de ideas útiles a cualquiera que trabe contacto con el plexo de

normas denominado principios jurídicos.

2. DERECHO POSITIVO COMO OBJETO CULTURAL Y LA FORMA

DE INTERPRETARLO

En la teoría de los objetos, de Husserl, el derecho está en la región óntica de

los entes culturales, como algo producido por el hombre, que, modificando la

naturaleza que nos rodea, apunta a la realización de un fin (estético, de

seguridad, utilitario etc.). Se caracteriza, por lo tanto, como los demás objetos

culturales, por someterse a la experiencia, estando en el tiempo y en el

espacio, y por ser siempre valioso, positiva o negativamente. Allí donde

hubiera objeto cultural habrá valores que el ser humano implanta para

concretizarlo. Por eso, el acto gnoseológico correspondiente es distinto de

aquel de los objetos naturales (explicación) y de los ideales (demostración):

es la comprensión, que presupone el análisis experimental de fenómenos

reales y el plus axiológico, razón por la cual el método que le conviene sea el

empírico-dialéctico, que implica el confronto ineludible del resultado de la

experiencia con los valores del sujeto del conocimiento. En esas idas y

venidas, el ser cognoscente va comprendiendo el objeto que pretende

conocer.

Pero, de entre los muchos rasgos que le son peculiares, el derecho ofrece

además de eso el dato del lenguaje como su integrante constitutivo. El

lenguaje no sólo habla del objeto (Ciencia del Derecho), sino que participa de

su constitución (derecho positivo). Sí es verdad que no existe fenómeno

jurídico donde no encontremos normas, escritas o no escritas, también es

cierto que no se puede meditar sobre normas sin un lenguaje, idiomático o no,

que le sirva de vehículo de expresión. Y ese elemento entitativo genera nueva

suerte de problemas para la comprensión del derecho, pues mientras en los

fenómenos naturales el lenguaje comparece simplemente para describir el

objeto del conocimiento, neutro en términos axiológicos, aquí, en lo jurídico,

tenemos el lenguaje en dos niveles: integrando el derecho positivo, como

instrumento de la comunicación normativa, y describiendo, crítico-

explicativamente, las reglas positivas válidas en ciertas condiciones de

espacio y en determinado intervalo de tiempo. Es el lenguaje descriptivo de la

Ciencia hablando del lenguaje prescriptivo del derecho vigente:

sobrelenguaje, el primero; lenguaje-objeto, el segundo.

El lenguaje, como conjunto de signos utilizados para la comunicación entre

los hombres, es también un objeto cultural, entrando en la composición

ontológica de aquel otro objeto cultural, que es el derecho. De esa

confluencia de aspectos deriva la complejidad en la comprensión de lo

jurídico, aunque vehicule valores, se presenta también como fenómeno de

lenguaje, reivindicando una específica forma de aproximación cognoscitiva.

Son grandes las vicisitudes de quien se propone a la aventura del

conocimiento en el área delo social (objetos culturales). Si añadiéramos a

ellas toda suerte de dificultades que acompañan el empleo del lenguaje,

podremos prever el enorme desafío que representa la interpretación del

derecho, si es emprendida, claro, con seriedad científica.

Quien se disponga a conocer el derecho positivo no puede aproximarse a él

en la condición de sujeto puro, despojado de actitudes axiológicas, como si

estuviese frente a un objeto de la naturaleza. La neutralidad ideológica

impediría, desde el inicio, la comprensión del sentido de las normas,

impidiendo la investigación. Es magistral, a propósito, la lección de Lourival

Vilanova3: “el hombre es demasiado humano para contemplar las realidades

humanas, sin tomar posición, sin decidirse positiva o negativamente, en un

estado de pura indiferencia y neutralidad ante el deber-ser de un dado ser que

es inseparable del hombre”.

De esa manera, el procedimiento de quien se pone delante del derecho con

pretensiones cognoscitivas ha de ser orientado por la comprensión y, en una

actividad dialéctica, debe percibir la compostura material del hecho,

recubierta con los contenidos de significación de los textos normativos, todo

inspirado por los valores que el legislador depositó en su lenguaje

prescriptivo.

Si retuviéramos la observación según la cual el derecho, por ser objeto

cultural, carga siempre valores, y si pensáramos que todo nuestro empeño se

dirige para construir las significaciones a partir de un extracto de lenguaje, no

será difícil concluir que para conocer el derecho y, en último análisis,

comprenderlo, interpretarlo, confiriendo contenido, sentido y alcance al

mensaje legislado, es necesario el envolvimiento del exégeta con las

3O problema do objeto da Teoria Geral do Estado, Recife, 1953.

proporciones enteras del todo sistemático, incursionando por los escalones

más altos y de allá regresando con los vectores axiológicos dictados por

ciertas normas, como es el caso de los denominados “principios

fundamentales”.

Tomado el derecho positivo como camada de lenguaje prescriptivo que se

proyecta sobre la región material de las conductas intersubjetivas para

disciplinarlas y orientarlas en la dirección de ciertos valores que la sociedad

quiere ver implantados, él, derecho positivo, aparece como construcción del

ser humano. No está entre los “dados”, pero, sí, entre los “construidos”. En

ese sentido, dista de ser algo simplemente ideal, no siéndole aplicable,

también, las técnicas de investigación del mundo natural.

Recordemos que el derecho es algo extremadamente complejo,

comprendiendo, al mismo tiempo, (i) un lenguaje prescriptivo, (ii) un sustrato

sociológico expresado por la vida comunitaria que manifiesta su

consentimiento en relación a aquel lenguaje y (iii) un aspecto axiológico, su

dimensión de idealidad, inmanente a la naturaleza del objeto cultural. No

siempre, sin embargo, se mantiene el aislamiento metódico entre esos tres

lados del problema del derecho, puesto que se pueden mezclar concepto y

valor, como en el Iusnaturalismo clásico; o suprimirse el dato axiológico y

focalizarse sólo en la existencialidad, como en el empirismo positivista

(positivismo jurídico, positivismo sociológico etc.); o, finalmente, suprimirse

el valor y la base sociológico-histórica, lo que da como consecuencia un

formalismo exacerbado, del tipo kelseniano o un logicismo formalista, a la

manera de Schreier.

Repetimos. El derecho es hecho de la cultura, siendo, como todo objeto

cultural, una síntesis entre valor y mundo natural, admitiendo, de ese modo,

una investigación jurídica orientada hacia los valores y una investigación del

derecho como realidad positivada. Además, tiene él una forma de ser

específica, lo que justifica plenamente un estudio ontológico de esa entidad.

3. AMPLITUD SEMÁNTICA DEL VOCABLO “PRINCIPIO”

En el campo de las significaciones, el uso del signo “principio” ofrece harta

variedad connotativa, de tal suerte que alcanza todas las circunscripciones de

objetos, actuando en las cuatro regiones ónticas. Es una palabra que frecuenta

con intensidad el discurso filosófico, expresando el “inicio”, el “punto de

origen”, el “punto de partida”, la “hipótesis-límite” escogida como propuesta

de trabajo. Expresa también las formas de síntesis con que se mueven las

meditaciones filosóficas (“ser”, “no-ser”, “venir a ser” y “deber-ser”), además

de tener presencia obligatoria allí donde cualquier teoría nutra pretensiones

científicas, pues toda ciencia reposa en uno o más axiomas (postulados).

Cada “principio”, sea él un simple término o un enunciado más complejo, es

siempre pasible de expresión en forma proposicional, descriptiva o

prescriptiva. Ahora, el símbolo lingüístico que más se aproxima a este

vocablo, en el orden de las significaciones, es “ley”. Decimos, por eso, que

existe una ley, en Física, según la cual “el calor dilata los cuerpos”, “los

metales son buenos conductores de electricidad”, “la materia atrae la materia

en la razón directa de las masas y en la razón inversa del cuadrado de las

distancias”; en la Metafísica, usando como ejemplo la filosofía de

Schopenhauer, que la “voluntad se constituye en aquel ímpetu ciego e

irresistible que forma el querer-vivir universal”; entre los objetos ideales, que

la “transitividad” es una ley lógica: [(p→q).(q→r)] → (p→ r), así como la

“reflexividad” también lo es (xRy)→(yRx); en Economía, hablamos dela “ley

de la oferta y de la demanda”, al mismo tiempo en que afirmamos que la

“Historia es fundamentalmente diacrónica”, para ingresar en los dominios de

los objetos culturales, donde al lado de “leyes” o “principios” descriptivos,

vamos a encontrar las prescripciones éticas, religiosas, morales etc., que

ostentan el porte de auténticos “principios”. Como desdoblamiento de esa

descriptividad y prescritividad, lidiamos con “principios generales” y

“específicos”, “explícitos” o “implícitos”, clasificándolos cómo “empíricos”,

“lógicos”, “ontológicos”, “epistemológicos” y “axiológicos”. Todo eso es

indicio de la riqueza significativa que la palabra exhibe, compeliéndonos a un

esfuerzo de elucidación para demarcar el sentido propio que deseamos

imprimir al vocablo, dentro de su plano de irradiación semántica. Se impone

una decisión para cada caso concreto, principalmente si la propuesta

discursiva pretendiera condición de seriedad científica.

4. LOS PRINCIPIOS EN LOS VARIOS LENGUAJES JURÍDICOS

Empleamos “lenguaje jurídico” para hacer referencia a los sistemas de

comunicación que se dedican a realizar o a mencionar el fenómeno jurídico.

Por esa locución designaremos al denominado “derecho positivo”, la

Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto, así como a

todos aquellos sectores del conocimiento que caben al sistema del derecho

positivo como objeto de sus indagaciones, aunque no lo hagan en términos

exclusivos. En esa línea de pensamiento, es lenguaje jurídico el de la

Filosofía del Derecho y, dentro de ella, el de la Lógica Jurídica, el de la

Epistemología del Derecho, el de la Axiología del Derecho y el de la

Ontología Jurídica. Pero serán también “lenguaje jurídico” la Sociología del

Derecho, la Antropología Cultural del Derecho, la Historia del Derecho y

tantas otras que tomen en cuenta como objeto al sistema de las normas

positivadas.

De un lado, como lenguaje-objeto, tenemos determinado orden jurídico-

normativo, operando en un punto del tiempo histórico y sobre dado espacio

territorial; de otro, como metalenguaje descriptivo, la Ciencia del Derecho en

sentido estricto o Dogmática Jurídica, orientada solamente a comprender y

relatar su lenguaje-objeto. La Filosofía del Derecho comparece aquí en la

condición de metalenguaje si sus reflexiones incidieran sobre el lenguaje del

derecho positivo. Las meditaciones filosóficas, sin embargo, trabajan muchas

veces sobre construcciones científicas, momento en que asumen la jerarquía

de un metalenguaje. Similarmente sucede en los demás segmentos contenidos

en el ámbito de las “ciencias jurídicas en sentido amplio”.

Fundamentados en esas ponderaciones, es lícito afirmar la existencia de

“principios jurídicos” en todos los sectores de la investigación del Derecho. Y

es con tal dimensión significativa que enunciamos los principios o leyes

denominadas ontológicas: “todo lo que no estuviera jurídicamente prohibido,

estará jurídicamente permitido” y “todo que no estuviera jurídicamente

permitido, estará jurídicamente prohibido”; los principios jurídicos

empíricamente verificables, como, por ejemplo: “de acuerdo con la

Constitución vigente, Brasil es una república federativa” (principios

federativo y republicano). Existe el principio lógico jurídico según el cual

“toda conducta obligatoria está necesariamente permitida” (y en lenguaje

formalizado, diremos: (Op→Pp), donde “O” es el modal “obligatorio”, “P”,

lo “permitido” y “p” una conducta cualquiera). Ese “principio” o “ley” de la

Lógica Deóntico-Jurídica, de hecho, es el fundamento de la conocida “acción

de consignación en pago”. Al lado de él, oportunamente, podemos indicar la

ley lógica de la “idempotencia del conjuntor”, aplicada al Derecho: “Si dos o

más que normas se sirviesen del mismo antecedente y prescribiesen la misma

regulación de la conducta, entonces todas ellas equivalen a una sola”.

Expliquemos el principio, formalizándolo y, después, mediante un ejemplo

práctico y objetivo. La “ley” de la idempotencia del conjuntor (utilizada para

el universo jurídico) se expresa, en lenguaje formal, así:

(Vp.Vp.Vp.Vp.Vp)=Vp, donde “V” es la notación simbólica de la

“prohibición”; “p”, una conducta cualquiera; “.”, el conectivo de la

conjunción lógica; y “=”, la equivalencia. En el sistema de la Constitución de

1967, había tres preceptos consagrando la “legalidad tributaria”: uno genérico

y dos específicos. Quiere significar, por otro giro, que el legislador

constitucional prescribía: “sólo es permitido exigir tributo nuevo o aumentar

los existentes por medio de ley”. Tal era el contenido de tres normas

constitucionales. Por el principio de la idempotencia del conjuntor, los tres

equivalían a uno solo.

Bien, hasta aquí vimos principios empíricos, ontológicos y lógicos.

Examinemos otros. La “norma fundamental” kelseniana es un principio

epistemológico-jurídico, colocado en la condición de presupuesto de la

actividad cognoscitiva del derecho. Sin la “norma fundamental”, o

regresaríamos al infinito, jamás comenzando la tarea cognoscente, o

sacrificaríamos el principio del aislamiento del objeto, sin el cual el estudio

no alcanzaría la dignidad de ciencia. Otros principios epistemológico-

jurídicos son los de la “homogeneidad sintáctica” y de la “heterogeneidad

semántica” de las unidades normativas. En los dominios axiológicos

mencionemos el “principio de la Justicia”, de la “igualdad”, de la

“seguridad”, de la “racionalidad”, entre otros muchos.

Vistos por otro prisma, los “principios” serían generales (la legalidad referida

en el art. 5º, II, de la Constitución de 1988) o específicos (la legalidad

tributaria instituida en el art. 150, I, del mismo Estatuto). Además de eso,

existen los explícitos (art. 150, III – principio de la anterioridad tributaria) y

los implícitos (principio de la isonomia de las personas políticas – Unión,

Estados, Distrito Federal y Municipios). Merece observar que los principios

mencionados están distribuidos entre el lenguaje-objeto (derecho positivo) y

los metalenguajes jurídicos indicados arriba. Pues bien, dimos ejemplos,

tejimos consideraciones, dilucidamos algún contenido, pero permaneció

abierta la interrogante principal: ¿Qué es principio?

5. PRINCIPIOS Y LA COMPRENSIÓN DEL DERECHO

Tomaremos como hipótesis de trabajo el estudio del Derecho bajo el punto de

vista dogmático, a partir de las estructuras normativas existentes aquí y ahora,

que se proyectan sobre la realidad social para ordenarla, en lo referente a las

relaciones interpersonales que se establecen en ella, canalizando el flujo de

las conductas en dirección a ciertos valores que la sociedad anhela y quiere

ver implantados. Reconocemos en el fenómeno jurídico algo extremadamente

complejo, en el que interfieren factores de naturalezas distintas, en un

intensivo proceso de síntesis. Se nos presenta un trabajo de dificilísimo

ingreso en su ontología, para extraer datos de su intimidad existencial, en

caso esto, posiblemente, sea posible, premisa que no pretendemos discutir.

Nuestra concepción ha de caminar predominantemente en el patrón analítico

del lenguaje, respetando aquella complejidad que destacamos como ínsita al

dato jurídico, pero al mismo tiempo meditando en la consideración de que allí

donde hubiera regulación jurídica habrá, inexorablemente, proposiciones

normativas que, escritas o no escritas, han de manifestarse en lenguaje.

Ahora, si aisláramos el universo normativo, en aquello que él tiene de

fenómeno lingüístico, aparecerá delante de nosotros un objeto uniforme

(solamente normas jurídicas), todas compuestas en la misma organización

sintáctica, vale decir, mediante un juicio hipotético en el que el legislador

(sentido amplio) imputa, al acontecimiento de un hecho previsto en el

antecedente, una relación deóntica entre dos o más sujetos, como

consecuente. La previsión fáctica o “descriptor”, como supuesto, implica la

regulación de la conducta intersubjetiva, contenida en el “prescriptor”, para

usar las palabras de Lourival Vilanova. No está demás insistir que tanto la

ocurrencia factual, como el comportamiento regulado, tienen que ser

posibles, para que la regla sea aplicada, tornándose individualmente eficaz.

Resalta a la evidencia la homogeneidad sintáctica, anteriormente referida,

porque todas las unidades del sistema tendrán idéntica estructura lógica, a

diferencia de la multiplicidad extensiva de sus vectores semánticos. El

derecho positivo, entonces, se presentará a los ojos de la Dogmática como un

conjunto finito, pero indeterminado, de normas jurídicas, en las cuáles

encontraremos hechos jurídicos y relaciones jurídicas, asociados por un acto

de voluntad de quien puso las reglas en el sistema, acto psicológico que el

cientista coloca entre paréntesis metódico, para no adentrarse en territorios

ajenos, como, por ejemplo, la Psicología y otras ciencias que podrían explicar

aspectos parciales del fenómeno. Sin embargo, si los hechos son jurídicos

porque están previstos en antecedentes normativos, quedaría sólo uno, el más

importante por ser fundador del propio sistema, sin la cualificación de

jurídico, circunstancia que vendría a comprometer la uniformidad objetal: se

trata del acontecimiento que da origen a la Constitución. Es precisamente en

este tópico que Kelsen trajo la sencilla, aunque genial contribución de la

“norma fundamental”, no puesta, sino presupuesta, juridizando a aquel hecho

que está afuera, por imprimirle el timbre de normatividad que le faltaba. Se

cierra así el conjunto, aislado en la especificidad de su objeto, uniforme por

estar compuesto tan-solamente de normas jurídicas, de tal modo que en él,

conjunto, no encontraremos sólo descriptores y prescriptores, sino también

sus contrapartes factuales: hechos jurídicos y relaciones jurídicas.

El corolario natural de todo cuanto se expuso es que el derecho positivo,

formado únicamente por normas jurídicas, no admitiría la presencia de otras

entidades, como, por ejemplo, principios. Estos no existen al lado de las

normas, coparticipando de la integridad del ordenamiento. No están al lado

de las unidades normativas, yuxtaponiéndose o contraponiéndose a ellas. En

caso estuviesen, serían formaciones lingüísticas portadoras de una estructura

sintáctica diversa. Y ¿Cuál es esta configuración lógica? Nadie, ciertamente,

sabrá responder a tal pregunta, porque “principios” son normas jurídicas

cargadas de fuerte connotación axiológica. Es el nombre que se da a la reglas

del derecho positivo que introducen valores relevantes para el sistema,

influyendo vigorosamente sobre la orientación de sectores del orden jurídico.

La tipificación de los hechos que ingresan por la puerta abierta de las

hipótesis normativas se da mediante conceptos que el legislador formula:

conceptos sobre los acontecimientos del mundo y conceptos sobre las

conductas interhumanas. Todo el concepto tiene como correlato expresivo el

término, así como el juicio lo tiene en la proposición. Y ocurre que todo el

concepto, repetimos, es selector de propiedades no sólo en el Derecho, sino

también en cualquier región del conocimiento. Conceptuar importa

seleccionar caracteres, escoger rasgos, separar aspectos, despreciando a los

demás. Las singularidades irrelevantes, el legislador las deja de lado, pero son

en tal cantidad que, si son consideradas ellas también, el trabajo ganaría

proporciones infinitas (y no terminaría nunca). Y surge el concepto, después

de la aplicación del criterio selectivo adoptado por el legislador, este rasgo

definidor no es más que un juicio de valor expedido en concordancia con su

ideología, tomada la palabra, en esta oportunidad, como pauta de valores,

tabla de referencias axiológicas. Así, valora el legislador hechos y conductas,

tejiendo el contenido de significación de las normas jurídicas o, en otras

palabras, saturando las variables lógicas de aquella estructura sintáctica que

es común a todas las unidades del sistema. Y, al enfatizar ese ángulo de la

construcción jurídico-normativa, estamos sólo reconociendo al derecho

positivo la condición de objeto cultural, anteriormente señalada.

Mantengamos en la retentiva que los objetos del mundo cultural son,

invariablemente, portadores, de valores, al igual que los metafísicos, lo que

no se verifica con los objetos de la naturaleza y con los de la región óntica de

los ideales, ambos axiológicamente neutros.

Hasta esta parte, afirmamos dos proposiciones que aceptamos por verdaderas:

a) el derecho positivo está formado, única y exclusivamente, por normas

jurídicas (para efectos dogmáticos), presentando todas el mismo esquema

sintáctico (implicación), aunque sean saturadas con enunciados semánticos

diversos (heterogeneidad semántica); y b) por otro lado, como construcción

del ser humano, siempre inmerso en su circunstancia (Gasset), es un producto

cultural y, de ese modo, portador de valores, significa decir, carga consigo

una porción axiológica que ha de ser comprendida por el sujeto cognoscente

– el sentido normativo, indicativo de los fines (thelos) que con ella se

pretende alcanzar.

Tal es la conclusión a la que llegó Genaro Carrió, recorriendo caminos un

poco distintos, en su opúsculo sobre Principios Jurídicos y Positivismo

Jurídico4: “De lo expuesto se sigue que no existe la pretendida ‘diferencia

lógica’ entre las reglas jurídicas y las pautas del tipo de la que expresa que a

nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión”.

4Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970.

El autor argentino no llega a ese resultado partiendo de las premisas que

adoptamos. Su objetivo fue, ante todo, cuestionar la procedencia de crítica al

positivismo jurídico, que el Profesor Ronald M. Dworkin, de la Universidad

de Oxford, presentó con el trabajo Themodel of rules5, y según el cual el

análisis y consideración adecuada de los principios quedaría perjudicada por

la concepción positivista del fenómeno jurídico, ya que tal concepción del

Derecho no deja ver el papel central que en la práctica los principios

desempeñan. Es en ese sentido que parte del sistema de Hart6, para extraer de

él argumentos que demuestren la plena compatibilidad entre las normas

jurídicas, examinadas por el ángulo de su positivación y los principios que

combinan con ellas para formar el sistema del derecho positivo.

Teniendo su pensamiento más próximo a Hart, en virtud de las ligaciones que

siempre mantuvo con La Universidad de Oxford, Carrió entiende que el

positivismo de Kelsen ofrecería menos recursos para la sustentación de su

tesis, no permitiéndole dar los pasos que necesitaba para alojar los principios

dentro del orden jurídico, conforme los criterios que le parecían justos.

Nuestra posición, sin embargo, es diversa, aunque tengamos que intuir ciertos

desdoblamientos que el maestro de Viena no emprendió. Que no sea eso

motivo de censuras, por cuanto Carlos Cossio proclamó haber ido más allá de

Kelsen sin haber rebosado los límites del propio sistema kelseniano (fue más

allá de Kelsen sin salir de Kelsen). Y, de hecho, existen desdoblamientos que

se presentan como corolarios de una teoría, no extraídos por aquel que la

concibió, pero que pueden perfectamente ser sacados por quien se dispusiera

a seguirla.

Lo que importa es que Genaro Carrió llega a los mismos resultados, no sólo

admitiendo la existencia de “principios” dentro del orden jurídico positivo,

sino reconociendo que no existe divergencia entre el esquema lógico de las

normas y el de aquellos primados. Aunque no ingrese en el análisis de los

“valores”, habla, insistentemente, en el “peso” de los principios, lo que basta

para identificar la referida concordancia.

6. PRINCIPIOS Y VALORES

5University of Chicago Law Review 14, 1967.

6El concepto del derecho, Buenos Aires, 1963.

Recortemos determinado ambiente social. Los individuos de la comunidad

tienden a tener un núcleo consciente de valores básicos, advenidos de la

contingencia de vivir en el mismo territorio y en el mismo tiempo histórico.

Alrededor de ese núcleo, sin embargo, la trayectoria existencial de cada uno

va depositando otros valores, recogidos individualmente de tal forma que los

patrones axiológicos de las personas acaban presentando variaciones muchas

veces sensibles, repercutiendo en fuentes inagotables de divergencias,

siempre que el hombre se manifiesta acerca de objetos de índole metafísica o

cultural. Sea una obra literaria, una película cinematográfica, una pieza de

mueble, una creencia religiosa, sea la interpretación de una norma de derecho

positivo, los valores aparecen como centros significativos que expresan una

preferencia (abstracta y general) por ciertos contenidos de expectativa, o

mejor, por ciertos conjuntos de contenidos abstractamente integrados en un

sentido consistente. Esos símbolos de preferencia por acciones

indeterminadas permanentes, como alude Tércio Sampaio Ferraz Júnior7,

consistiendo en núcleos significativos muy abstractos, requieren otro

mecanismo integrador, habilitado para imprimirles un mínimo de

consistencia: es la función de las ideologías, conjuntos de valoración de los

propios valores. Actúan para valorar los valores, ya que estos, por su

abstracción, se muestran abiertos y flexibles. Las ideologías, por eso mismo,

operan como sistemas rígidos y limitados, que jerarquizan los valores,

organizándolos y permitiendo que los identifiquemos.

Muy bien, toda vez que hubiera acuerdo, o que un número expresivo de que

personas reconocieran que la norma “N” conduce un vector axiológico fuerte,

cumpliendo papel de relevancia para la comprensión de segmentos

importantes del sistema de proposiciones prescriptivos, estaremos delante de

un “principio”. Esto quiere significar, de otra forma, que “principio” es una

regla portadora de núcleos significativos de gran magnitud influenciando

visiblemente la orientación de cadenas normativas, a las cuáles otorga

carácter de unidad relativa, sirviendo de factor de agregación para otras reglas

del sistema positivo. Adviértase, sin embargo, que al aludir a “valores”

estamos indicando solamente a aquellos depositados por el legislador

(consciente o inconscientemente) en el lenguaje del derecho positivo. No

creemos existir una “región de valores”, existente en sí, como el topus uranos

7Introdução ao Estudo do Direito, Editora Atlas, 1988, p. 109.

de Platón o cualquier tipo de sistema suprapositivo de valores, al modo de

algunas vertientes iusnaturalistas. Aquellos de los que nos ocupamos son los

puestos, centros significativos abstractos, pero positivados en el

ordenamiento.

Si tales observaciones fueran procedentes, cabe meditar de una jerarquía de

valores jurídicos o, de otra manera, de una clasificación jerárquica de las

normas del derecho positivo, eligiéndose como criterio la intensidad

axiológica presente en ellas. Sin embargo, asentadas esas premisas, aquello

que no se puede admitir conforme ya afirmamos líneas atrás, es la

coalescencia de “normas” y “principios”, como si fuesen entidades diferentes,

conviviendo pacíficamente en el sistema de las proposiciones prescriptivas

del derecho. Los principios son normas, con todas las implicaciones que esta

proposición apodíctica venga a suscitar.

La resistencia de Kelsen en componer una teoría de la interpretación se

fundó, ciertamente, en ese profundo subjetivismo que acompaña el proceso

dialéctico de comprensión de los contenidos normativos. Los radicales

desconciertos entre las teorías doctrinarias, teniendo en cuenta preceptos

jurídicos, son ejemplos elocuentes dela cabida de esa tesis. Sabemos que los

mensajes prescriptivos de los arts. 29 a 31, de la Constitución de Brasil,

realizan el “principio de la autonomía de los municipios”, confirmado por el

análisis del sistema vigente. No obstante, juristas de renombre, menos

inclinados al “municipalismo”, si bien no niegan dicha autonomía, reducen

drásticamente la relevancia de estas personas políticas, en sus

interpretaciones, llegando al punto de designarlas como “entes menores”.

Esforzados en esa misma inspiración, comprenden, al pie de la letra, lo que

preceptúa el art. 187, párrafo único, del Código Tributario Nacional, llegando

al resultado deplorable de admitir el “orden” que el dispositivo establece, con

lo que relegan a los Municipios a una condición de flagrante inferioridad en

frente de los Estados, del Distrito Federal y de la Unión, sobre violar de

manera frontal el principio implícito de la isonomía de las personas políticas

de Derecho Constitucional interno.

Desplacemos el foco de análisis para el reino específico de las imposiciones

tributarias y encontraremos, desde luego, la discusión a propósito de la

existencia o no del “principio de la anualidad”. Ya expresamos nuestro

entendimiento según el cual el viejo primado desaparecerá con el

advenimiento de la Constitución de 19678. En sentido contrario, no obstante,

autores de prestigio no se cansan de invocarlo, atribuyéndole lugar

preeminente en el cuadro de los más elevados principios constitucionales

tributarios.

Ya podemos extraer dos conclusiones más: a) el propio saber si una norma,

explícita o implícita, se consubstancia un “principio”, es una decisión

enteramente subjetiva, de cuño ideológico; y b) en lo que concierne al

conjunto de los principios existentes en dado sistema, la distribución

jerárquica es función de la estructura axiológica de aquel que interpreta,

equivale a reconocer, es función de su ideología.

7. PRINCIPIOS Y SOBREPRINCÍPIOS

Coloquemos entre paréntesis las triviales disensiones ideológicas que separan

a los juristas en múltiples direcciones y meditemos en la organización de un

conjunto cualquiera de valores jurídicos. Existen “principios” y

“sobreprincipios”, es decir, normas jurídicas que portan valores importantes y

otras que aparecen por la conjunción de las primeras. Veamos ahora un

ejemplo: la isonomía de las personas políticas de Derecho Constitucional

interno tiene importante repercusión en el sector de las imposiciones

tributarias. No existe, sin embargo, formulación expresa que le corresponda

en el texto del derecho positivo. Emerge por el reconocimiento de otras

normas que, teniendo la dignidad de principios, por el quantum de valor que

cargan consigo, hacen de él un “sobreprincipio”. Se realiza por la actuación

de otros principios. Así también ocurre con el primado de la justicia. Ahora,

existe un principio que siempre estará presente, allí donde hubiera derecho: se

trata del principio de la certeza jurídica, entendido el término no como

garantía de previsibilidad de la regulación de la conducta (que es una de sus

acepciones), sino como algo que se sitúa en los fundamentos del deber-ser,

ínsita al dominio delo deóntico. En la sentencia de un magistrado, que pone

fin a una controversia, sería absurdo formular un juicio de probabilidad,

donde el acto jurisdiccional declarara, como ejemplifica Lourival Vilanova,

que “A” posiblemente debe reparar el daño causado por acto ilícito suyo. No

8Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010.

es sentenciar, dice el maestro, o estatuir, con pretensión de validez, la certeza

en el conflicto de conductas. Y, aunque consideremos las obligaciones

alternativas, en que el deudor puede optar por la prestación “A”, “B” o “C”,

sobre una de ella ha de recaer, enfáticamente, su elección, como imperativo

infaltable de la certeza jurídica. He ahí otro sobreprincipio, pero de aspecto

independiente, pues queriendo o no queriendo el legislador, habiendo o no

habiendo justicia, seguridad o cualquier valor jurídico que se coja para la

experiencia, las normas del sistema han de consagrarlo, para poder aspirar al

sentido deóntico. Regla del derecho que no discipline comportamientos

intersubjetivos con observancia del principio de la certeza expresará un sin-

sentido en el lenguaje del deber-ser. Se torna evidente que la certeza jurídica

es también un sobreprincipio, pero dotado de aspectos lógicos peculiares, que

le atribuyen preeminencia sintáctica con relación a todos los demás.

Es preciso aseverar que las organizaciones normativas, estructuradas en la

forma superior de sistema, además de las relaciones sintácticas y semánticas

que necesariamente se establecen, se encuentran distribuidas en escalones

axiológicos montados según la ideología de quien se aproxima al derecho en

actitud cognoscente. Y muchas dificultades forman parte de este punto su

foco de irradiación, sin comentar los problemas por así decir normales que la

fase objetiva del derecho nos ofrece, principalmente para aquellos que no

creen en “verdades absolutas” en el campo del conocimiento.

8. PRINCIPIOS Y CLASIFICACIÓN EN RAZÓN DE SU GRADO DE

OBJETIVIDAD

Es seductora, al menos a primera vista, la clasificación de los principios

tomándose en cuenta el grado de objetividad que se verifica en el momento

de su efectiva aplicación. Hay principios que son puestos en términos vagos y

excesivamente genéricos, al lado de otros, enunciados de modo tan preciso,

que pasan a ser escasas las disensiones acerca de su incidencia en una

situación concreta. Vamos a los ejemplos. La Ley Fundamental, en el art. 37,

se expresa de manera vaga al imponer que la administración pública

obedezca al principio de la “moralidad”, tornándose en lo mínimo dudosa y

discutible su indicación en una franja enorme de eventos reales. La “función

social de la propiedad” (art. 5º, XXIII, de la Constitución) se halla también

envuelta por fuerte contenido de indeterminación. Lo mismo sucede con la

“libertad”, la “seguridad”, la “racionalidad”, el “bien común”, la “finalidad

pública” etc. puesto que toda la palabra encierra alguna vaguedad. Pero

queremos insistir que existen fórmulas de expresión donde predomina

densamente la indeterminación, al lado de otras de fácil e intuitivo

reconocimiento, donde la ocurrencia del mundo exterior está visiblemente

demarcada, sobrando poco espacio para los desacuerdos de opinión. Es el

caso de la irretroactividad tributaria (art. 150, inciso III, a, de la Ley Magna).

Basta saber el momento en que se dio el hecho jurídico tributario y

confrontarlo con aquel que marcó el inicio de la vigencia de la ley

instituidora o incrementadora del tributo. Tenemos, para nosotros, que el

principio que prestigia la casa como asilo inviolable del individuo (art. 5º, XI,

de la Constitución), así como el que protege el secreto de correspondencia, de

las comunicaciones telegráficas y de las telecomunicaciones telefónicas,

todos ellos, en mayor o menor amplitud, pueden acomodarse rigurosamente

en el plano de la aplicación factual.

A pesar de la aparente simplicidad operativa, el criterio que anima esa

clasificación busca transmitir una objetividad que los valores no tienen ni

pueden tener. La naturaleza eminentemente subjetiva de esos núcleos

significativos jamás podrá ser aprisionada, como si fuese un mero hecho

cosmológico insularmente llevado al análisis. Quedemos con su

operacionalidad, siempre que reconozcamos la imposibilidad de fijar

directrices objetivas y, por lo tanto, con validez intersubjetiva, para delimitar

valores. Lo que distrae nuestra atención entre las dos clases de principios es

que el legislador inyecta valores (siempre subjetivos) en situaciones

diferentes: inciertas, indecisas, indeterminadas, las primeras; limitadas y

rígidamente delineadas, las últimas. Meditemos sobre este tópico y estaremos

autorizados a utilizar la clasificación. De lo contrario seremos sorprendidos

cuando el legislador empleara el mismo valor en hipótesis abiertas, sin

fronteras donde el diseño recortado del soporte fáctico, como denominaba

Pontes de Miranda, no corresponda a los rasgos que la realidad material

sugiera a nuestros sentidos. He ahí el principio de la “igualdad” que puede ser

tomado como ejemplo. Al proyectarse en un dado acontecimiento del mundo,

esa directriz experimenta curiosas configuraciones. Sabemos cuán difícil

sería sostener la discriminación entre hombres y mujeres, en el proceso de

selección para el ingreso a la carrera del Ministerio Público. La sencilla

invocación del art. 5º, I, de la Carta Constitucional vigente, sería suficiente

para impedir cualquier entendimiento discriminatorio. Al mismo tiempo, en

materia publicada en la Folha de São Paulo, en enero de 1992, Flávia

Piovesan discutió la interesante tesis de beneficios discutidos por personas

del mismo sexo viviendo “maritalmente”. Todo sobre el fundamento de

aquella norma que sobrancera, estaría impregnando el sentido de las demás

reglas del ordenamiento. En un caso, el primero, la mera alusión al primado

de la igualdad tiene la fuerza suficiente para decidir el problema. . En el

segundo, en que la complejidad del diseño típico se ve agravada por la

presencia de otros valores, en una combinatoria que suscita consideraciones

más profundas, el mismo principio pierde su aparente contenido de

objetividad no sirviendo más para, sin otros giros retóricos, encaminar la

solución exegética.

Recobremos el recuerdo de que las expresiones lingüísticas conservan

siempre un mínimo de vaguedad en su integridad compositiva, inevitable por

mayor que sea el esfuerzo de argumentación para efecto de convencimiento.

No existe como escapar de esa porción movediza que se aloja en los términos

y en los enunciados proposicionales, alimentando, incesantemente, los

estudios semánticos. Admitir ese rasgo, sin embargo, lejos de traer la

inseguridad que desde luego imaginamos, significa reconocer que existe una

materia-prima propia para el discurso persuasivo, tejiendo el lenguaje jurídico

que antecede la decisión normativa.

9. VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS Y SOBREPRINCIPIOS

Cuando el comando emergente de un principio es transgredido, ni por eso

estaremos autorizados a declarar que la directriz no tiene eficacia, que es

“letra muerta”. Los sistemas de derecho positivo prevén la conducta que

infringirá sus prescripciones, estableciendo dinamismos de control que se

orientan para la recomposición de los intereses violados. Y siempre que esos

dispositivos funcionan, restableciendo la situación anterior, se confirma la

efectividad de aquellos valores. Delante de este cuadro, la desconsideración

de principios, como el de la igualdad, anterioridad, legalidad estricta, entre

otros, es el medio jurídicamente propio para que probemos su eficacia. Si,

cada vez que sean atacados, sean también reafirmados en su fuerza

axiológica, confortablemente podremos afirmarlos como vectores

relevantísimos del sistema.

Ahora, si la agresión prospera, surte efectos que se consolidan en el orden

jurídico; si el Poder Judicial la absorbe, entonces se opera una modificación

en el sistema, simplemente porque la norma que hospedaba cierto sentido,

adquiere otra interpretación, pasando a abrigar nuevos valores. Y como esos

valores son muy significativos, ya que influencian importantes porciones de

otras reglas del conjunto, el antiguo principio ya no se presenta con eficacia,

puesto que fue sustituido por vectores que actúan en otra dirección semántica.

Fijémonos, sin embargo, en un punto: la sustitución de un principio por otro,

construido por alteraciones que se realizan en el plano pragmático, es algo

natural y perfectamente comprensible, aún porque la sociedad humana vive

en constante mutación y los contenidos axiológicos ejercen un papel

histórico, por lo tanto delimitado en el tiempo. La distorsión significativa a la

que aludimos, sin embargo, se manifiesta de manera un poco diversa: en

determinado precepto del sistema se reconoce la presencia de un valor, que

todos apuntan. Pero, en el recorrido de su implantación para disciplinar las

conductas en interferencia intersubjetiva, ocurren desvíos, de tal suerte que al

llegar a su destino la norma no prescribe la misma orientación valorativa. En

caso se consolide la situación final, diremos que el principio fue violado. Sin

embargo, si funcionaran los dispositivos de recomposición, el principio será

reafirmado, resultando fortalecido.

Transportándose la reflexión para el dominio de los sobreprincipios, en

particular el de la “seguridad jurídica”, es posible que digamos que no

existirá, efectivamente, aquel valor, siempre que los principios que lo realicen

fueren violados. Tratándose de entidades axiológicas, donde, como vimos, el

tenor de subjetividad es decisivo para identificar resultados, no cabe atinar a

datos cuantitativos, motivo por el cuál no se medita por saber si una única

transgresión consolidada es suficiente o si el juicio de reconocimiento

requiere una sucesión de ellas.

9. CONCLUSIONES

En términos de derecho positivo, los principios son normas jurídicas

portadoras de intensa carga axiológica, de tal forma que la comprensión de

otras unidades del sistema queda en la dependencia de la buena aplicación de

aquellos vectores. Acatándose el enunciado así formulado, se preserva la

uniformidad del objeto, permaneciendo el sistema del derecho positivo como

un conjunto de normas jurídicas: todas con la misma estructura sintáctica

(homogeneidad sintáctica), pero diversas semánticamente (heterogeneidad

semántica).

Por otra parte, así como existe una jerarquía sintáctica, podemos hablar de

una distribución jerárquica de los valores jurídicos, dispuestos también de

manera escalonada. Los principios estarían ocupando posiciones privilegiadas

en los niveles del ordenamiento. Y, aunque haya, en muchas circunstancias,

coincidencia entre supremacía sintáctica y superioridad axiológica, la

relación de correspondencia no es necesaria. Importa destacar, pero, que al

mencionar la locución “valores jurídicos” queremos aludir a aquellos

plasmados en el lenguaje del derecho positivo y no a otros. Tenemos presente

que las discrepancias axiológicas conducen a interpretaciones diferentes de la

misma unidad normativa. Tales disonancias, sin embargo, se instauran en

frente de valores que el exégeta construye a partir del texto, por cuanto

rechazamos la tesis de la existencia de un reino de valores suprapositivos, que

dominan desde arriba, sobre el sistema vigente. Esos núcleos significativos

que revelan la preferencia del legislador son depositados, consciente o

inconscientemente, en el lenguaje prescriptivo del derecho, presidiendo la

selección de aspectos factuales y orientando la regulación de las conductas

intersubjetivas.

Como consecuencia de todo cuanto fue dicho, el saber si una norma se

consustancia o no a determinado principio es una decisión eminentemente

subjetiva, de cuño ideológico. Pero entendemos que no cabe un segundo

juicio de valor que, incidente sobre el primero, opine acerca de las

proposiciones teoréticas del conocimiento científico, manifestándose el

jurista dogmático acerca de la justicia, de la racionalidad, de la seguridad o de

la operacionalidad que cierto orden jurídico presenta o no presenta. La

aplicación, por segunda vez, de una inclinación ideológica, desvirtuaría los

objetivos de la Ciencia, desplazando la atención del objeto.

Refutamos, igualmente, cualquier tentativa de aprisionar tales núcleos de

significación, que denominamos como valores, por medio de esquemas

objetivos, adredemente preparados. Fallan ellos en el subjetivismo ínsito al

dominio de lo axiológico, que no admite esquemas de ese orden. Todo se da,

repetimos, por la combinación de los valores del sistema. No es de

extrañarse, por consiguiente, que nadie haya inventado una fórmula adecuada

para indicar la presencia y orientar la aplicación de principios como el de la

capacidad contributiva, el de la prohibición de confisco, el de la estricta

legalidad, el de la anterioridad, el de la igualdad tributaria, para que nos

ciñamos tan-sólo a algunos ejemplos, sacados del campo tributario. La

interpretación de los principios, como normas que verdaderamente son,

depende de un análisis sistemático capaz de tomar en consideración el

universo de las reglas jurídicas, en cuanto organización sintáctica (jerarquía

sintáctica) y como organización axiológica (jerarquía de los valores

jurídicos), pues así como una proposición prescriptiva del derecho no puede

ser apreciada independientemente del sistema al cual pertenece, similarmente

acontece con los valores jurídicos inyectados en las estructuras normativas.

De ese proceso de integración resultará la comprensión del mensaje

prescriptivo, en su integridad semántica, siempre elástica y mutable.

Todo principio actúa para implantar valores. Existen, sin embargo, conjuntos

de principios que operan para realizar, además de los respectivos contenidos

axiológicos, primados de mayor jerarquía, a los cuáles denominaremos como

“sobreprincipios”. Entre esos ejemplifica el postulado de la “seguridad

jurídica”, donde se verifica la coalescencia de directrices como el de la

legalidad, de la igualdad, de la irretroactividad, de la universalidad de la

jurisdicción, de la anterioridad etc., a eso llamaremos el sobreprincipio de la

seguridad jurídica en materia tributaria.

Siguiendo el ejemplo de la seguridad jurídica, es posible afirmar que la

ilación anterior admite dos verificaciones: una, dada en el plano sintáctico-

semántico; otra, en el plano pragmático del lenguaje jurídico-normativo. La

certificación sintáctico-semántico de la existencia de aquellos principios, en

dado ordenamiento, no garantiza el reconocimiento del sobreprimado de la

seguridad jurídica, pues un lenguaje no puede prescindir de su dimensión

pragmática, y el derecho positivo, como tal, es concebido para proyectarse

sobre la región material de las conductas intersubjetivas, disciplinándolas

para la obtención de ciertos valores. Y es justamente por su modo de ser del

valor que de nada sirven derechos y garantías individuales, plácidamente

inscritos en la Ley Magna, si los órganos a quienes compete efectuarlos no lo

hicieran de las maneras que el buen uso jurídico requiere, es decir, haciendo

prevalecer en sus comandos jurídicos los contenidos axiológicos proclamados

en el cuerpo del derecho positivo. La circunstancia de que un principio sea

transgredido, una o más veces, poco dice sobre su eficacia. Es necesario saber

si los mecanismos de recomposición, previstos por el sistema, funcionan al

punto de restablecer los valores ofendidos. En caso sea afirmativo, tendremos

la manifestación de su efectividad.