principio de libertad probatoria y libre valoraciÓn de la
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PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA Y LIBRE VALORACIÓN DE LA
PRUEBA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ACUSATORIO
Magistrada Martha María del Carmen Hernández Álvarez1
Introducción
En diciembre de 2008 los presidentes Felipe Calderón Hinojosa y George W.
Bush, firmaron la primera Carta de Acuerdo sobre la Iniciativa Mérida, con el
objeto de definir las responsabilidades conjuntas de ambos países en el
combate al narcotráfico y al crimen organizado transnacional. Con esta medida
se buscó dar inicio al proceso de consolidación de un hemisferio más seguro y
protegido, donde las organizaciones criminales fueran incapaces de amenazar
a los gobiernos y a la seguridad regional.
Para alcanzar sus objetivos, el marco estratégico de la Iniciativa Mérida se
conformó por Cuatro Pilares fundamentales entre los cuales se agruparon
diversos programas estratégicos. El segundo pilar, en concreto:
“Institucionalizar la capacidad para mantener el Estado de Derecho”, fortalecía
las capacidades de instituciones clave en el país para combatir la delincuencia.
En específico, la primera medida fundamental que se tomó por parte del
gobierno mexicano, siguiendo este plan, fue la de implementar en nuestro país
un Sistema Penal Acusatorio para con ello obtener mejores investigaciones,
más capturas, debido proceso y un Estado de derecho más sólido.
Este cambio procesal implicaba a su vez un verdadero cambio en la cultura
jurídico penal en todo el país. La consolidación de un “hemisferio más seguro”
implicó una transformación jurídica que dio paso a la Décima Época del
Semanario Judicial de la Federación. Esta nueva forma implicó privilegiar la
calidad de la justicia y proteger las garantías jurídicas y Derechos Humanos de
1 Martha María del Carmen Hernández Álvarez: Licenciada en Derecho por la UNAM y especialista en diversas materias entre las que destacan: Derecho Electoral, Derecho Penal, Amparo, Derecho Fiscal y Sistema Financiero Mexicano. Cursó estudios de Doctorado en Derechos Humanos en la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid y el Doctorado por la UP. Ocupó los cargos de Subprocuradora General de Coordinación de la Procuraduría General de Justicia y de la Subsecretaria de Asuntos Jurídicos, ambos en el Gobierno del Estado de México. Actualmente ocupa el cargo de Consejera de la Judicatura Federal.
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toda persona, al ubicarlas en el centro del proceso penal. Este factor es
fundamental para comprender la razón por la que se adoptó el criterio de libre
valoración de pruebas y abandonar el sistema de la prueba tasada. Se debía
llevar a cabo una “deconstrucción” –o desmontaje- del sistema penal tradicional
y construir una nueva infraestructura metodológica y sistemática. Entre otras
cosas, se consideró que la manera de valorar las pruebas en el sistema
tradicional no era el adecuado si se deseaba garantizar una visión transparente
del procedimiento. Después de analizar varios casos se identificó que tales
formas habían conducido la indagación judicial de manera deficiente e
imprecisa. Incluso sesgada y manipulada. El modelo tradicional de valoración
de las pruebas, no es que fuera injusto, simplemente respondía a su naturaleza
de coherencia con los sistemas penales inquisitivos en los que se empleaba.
Por consiguiente era posible que en muchos casos se presentara lo que hoy se
consideran violaciones a los derechos fundamentales.
El empleo de la prueba tasada –fundamental del sistema tradicional- asumía un
método en el que los operadores judiciales debían cernirse exclusivamente a
seguir las pautas generales predeterminadas por los legisladores. Inclusive
excluir “evidencia” o “datos de prueba” que, de acuerdo a la normativa no
estaban prohibidos, pero tampoco estaban permitidos. Desde esta perspectiva
todos los jueces debían ordenar su razonamiento, subsumiendo a los
lineamientos establecidos, aún a pesar de que pudieran advertir anomalías en
el procedimiento que implicaran una clara violación a derechos humanos. La
prueba tasada, ciertamente es propia de sistemas jurídicos positivistas al modo
decimonónico. Su influencia perduró en el siglo veinte en toda América Latina,
debido a las doctrinas jurídicas tradicionalistas y conservadoras. Sobre todo
como forma de identidad del llamado sistema jurídico continental, frente al
modelo anglosajón del Common Law.
Con la incorporación en México del principio de libertad probatoria en el
sistema jurídico de tipo penal, la protección a los Derechos Humanos encontró
un margen de consideración más amplio de lo que tenía en el sistema procesal
tradicional. La nueva perspectiva incluyó términos como “sana crítica” y “libre
valoración de la prueba”. Es importante destacar que la expresión “Sana
3
Crítica” no es un sinónimo de “voluntad discrecional”.2 Los especialistas
distinguen la voluntad discrecional como aquella operación judicial en la que
hay “libre convicción”, sin necesidad de someter lo razonado a control alguno.
Por su parte la “Sana Crítica” implica necesariamente que todo razonamiento
elaborado por el impartidor de justicia, se vea sometido y controlado por las
reglas de la lógica, la psicología y la técnica, con un criterio objetivo y social.
“(…) la libre valoración de la prueba es libre sólo en el sentido de
que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el
resultado de esa valoración. La operación consistente en juzgar el
apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a
una hipótesis, está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la
racionalidad. Puede advertirse que ese apoyo empírico ofrecerá un
grado de corroboración que, como ya señalara Popper, nunca será
concluyente, pero, como él mismo advierte también: “Aunque no
podamos justificar una teoría (…) podemos, a veces, justificar
nuestra preferencia por una teoría sobre otra; por ejemplo, si su
grado de corroboración es mayor3” 4
Con este tipo de dispositivos, el derecho mexicano se vinculó a las formas
culturales globales de procedimientos transparentes, igualitarios y en favor del
principio pro personae.
Para llevar a cabo este proceso de cambio cultural se realizaron intercambios
entre procuradores de justicia estatales, se impartieron asesorías para
laboratorios forenses, se dio entrenamiento a policías y se llevaron a cabo
certificaciones y acreditaciones para Ministerios Públicos. En cuanto a la labor
de formación y capacitación para los operadores del nuevo sistema, se
impartieron seminarios a los que asistieron estudiantes y profesores de la
carrera de Derecho, así como integrantes del Poder Judicial.
2 Varios autores en España consideran que los términos son equivalente. Sin embargo investigadores colombianos distinguen ambos términos. 3 Popper, Karl, Búsqueda sin términos. Una autobiografía intelectual, Tecnos, Madrid, 2002, p.140. 4 Ferrer Beltrán, Jordi, “La Prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasibenthamiana”, en Estándares de Prueba y Prueba Científica, Ensayos de epistemología jurídica, Vázquez, Carmen, Ed., Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 26.
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El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos mediante la
cual se adoptó el Sistema Procesal Penal Acusatorio en nuestro país. A partir
de entonces se llevaron a cabo diversas reformas subsecuentes y necesarias.
El 8 de octubre de 2013 se publicó el Decreto que reforma la fracción XXI del
artículo 73 constitucional. Con ello se facultó al Congreso para expedir: “c) La
legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos
de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la
República en el orden Federal y en el fuero común.” Bajo estas condiciones el
5 de marzo de 2014 apareció publicado en el Diario Oficial de la Federación el
decreto mediante el cual el Congreso de la Unión expidió el Código Nacional de
Procedimientos Penales.
Entre las novedades procesales que se incluyeron en este Código Nacional se
encuentra el reconocimiento implícito al principio de libertad probatoria y libre
valoración de la prueba. Ambos principios no necesariamente siempre fueron
considerados como unidos. En Alemania, por ejemplo, a finales de la década
de 1970 la libre valoración de la prueba no consideraba la libertad probatoria.5
La consideración por parte de los legisladores mexicanos de incluir ambos
principios significa un notable avance en materia procesal penal.
“Artículo 259. Cualquier hecho puede ser probado por cualquier
medio, siempre y cuando sea lícito.
Las pruebas serán valoradas por el Órgano jurisdiccional de manera
libre y lógica.
Los antecedentes de la investigación recabados con anterioridad al
juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva,
salvo las excepciones expresas previstas por este Código y en la
legislación aplicable.
Para efectos del dictado de la sentencia definitiva, sólo serán
valoradas aquellas pruebas que hayan sido desahogadas en la
5 Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, p. 289.
5
audiencia de juicio, salvo las excepciones previstas en este
Código.”6
Estas disposiciones se encuentran orientadas bajo los principios de
contradicción y el de igualdad ante la ley que también son definidos en el título
II capítulo I del Código Nacional de Procedimientos Penales. En principio, y
salvo específicas excepciones, no se limita la presentación de cualquier tipo de
evidencia ni se limitan los preceptos relativos al valor que se les debe dar.
Además se cuida la igualdad de las partes en el procedimiento, tal como se
expresa en los siguientes numerales:
“Artículo 6º Principio de contradicción
Las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de
prueba, así como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra
parte, salvo lo previsto en este Código.”
“Artículo 10. Principio de igualdad ante la ley
Todas las personas que intervengan en el procedimiento penal
recibirán el mismo trato y tendrán las mismas oportunidades para
sostener la acusación o la defensa. No se admitirá discriminación
motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad,
condición social, condición de salud, religión, opinión, preferencia
sexual, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las
libertades de las personas.
Las autoridades velarán por que las personas en las condiciones o
circunstancias señaladas en el párrafo anterior, sean atendidas a fin
de garantizar la igualdad sobre la base de la equidad en el ejercicio
de sus derechos. En el caso de las personas con discapacidad,
deberán preverse ajustes razonables al procedimiento cuando se
requiera.7
6 Código Nacional de Procedimiento Penales, artículo 259. Generalidades, TÍTULO IV, DE LOS DATOS DE PRUEBA, MEDIOS DE PRUEBA Y PRUEBAS, CAPÍTULO ÚNICO, DISPOSICIONES COMUNES. 7 Código Nacional de Procedimiento Penales, artículos 6 y 10. TÍTULO II, PRINCIPIOS Y DERECHOS EN EL PROCEDIMIENTO, CAPÍTULO I, PRINCIPIOS EN EL PROCEDIMIENTO.
6
La adaptación al nuevo Sistema Penal Acusatorio en la práctica fue en varios
casos de difícil asimilación. Incluso en algunas partes de la República
Mexicana se decidió asumir un sistema mixto para por maniobrar los cambios.
Muestra de ello es la siguiente jurisprudencia.
“DICTÁMENES PERICIALES CONTRADICTORIOS. AL
VALORARLOS, EL JUZGADOR DEBE EXPONER CON
PRECISIÓN LAS RAZONES PARTICULARES Y SUSTENTO
LEGAL POR LOS CUALES LES OTORGA O RESTA EFICACIA
PROBATORIA, EL ALCANCE O EFECTO CAUSADO POR TALES
CONTRADICCIONES Y EL MOTIVO QUE TENGA PARA OPTAR
POR UNA U OTRA PROBANZA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE
CAMPECHE).
Conforme a la teoría de la valoración de la prueba en materia penal
existen dos sistemas básicos, el tasado o legal y el de libre
apreciación o convicción; en el primero la norma establece el grado
de eficacia probatoria, por lo que constriñe al juzgador a atribuirle un
valor específico; en cambio, en el segundo sistema se deja al
correcto arbitrio del Juez la actividad valorativa, pero sustentada en
la sana crítica, que incluye el empleo de las reglas de la lógica y el
conocimiento experimental de las cosas. Ahora bien, del análisis
sistemático de los artículos 269 a 281 del Código de Procedimientos
Penales del Estado de Campeche, relativos al capítulo XV
denominado "Valor jurídico de la prueba", se advierte que dicha
legislación adopta un sistema mixto de valoración, pues aun
cuando concede arbitrio judicial para apreciar determinados medios
probatorios, tal facultad jurisdiccional no es absoluta, ya que también
la ciñe a las reglas establecidas en el propio capítulo, así como a la
exposición de los razonamientos que hayan tenido en cuenta para
otorgarles o restarles valor probatorio; y en particular, tratándose de
los dictámenes periciales, el artículo 278 de dicho ordenamiento
dispone que su fuerza probatoria será calificada por el Juez o
7
tribunal según las circunstancias del caso; por lo que también deberá
verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el capítulo
IX del citado código para la emisión de la opinión de expertos,
específicamente si el perito practicó las operaciones y experimentos
de la ciencia o arte correspondiente, además de analizar los hechos
y circunstancias que le sirvieron de fundamento. De ahí que si el
dictamen propuesto incurre en contradicciones, ya sea internas (en
su contenido), o bien, externas (respecto de otros peritajes o
probanzas diversas), es indispensable que al efectuar la
justipreciación de ellos el juzgador exponga con precisión las
razones particulares y sustento legal por los cuales le otorga o resta
eficacia probatoria, así como el alcance o efecto causado por tales
contradicciones y el motivo que tenga para optar por una u otra
probanza, es decir, siguiendo las reglas de apreciación, debe
concluir razonadamente cuál dato de convicción prevalece, pero si
no lo hace así, incumple con los requisitos de fundamentación y
motivación exigidos por el artículo 16 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.”8
Entre los más destacados teóricos que defienden todavía la necesidad del
establecimiento del estándar de prueba, se encuentra A. Stein, quien sostiene
un argumento de carácter normativo formal. Para este autor, es necesario que
exista un parámetro formal y procedimental –en el caso del Derecho, que sea
normativo legal- para brindar de un carácter de objetividad a la valoración de la
prueba. Para Stein la sola epistemología y la libre valoración sólo sirven para
determinar el grado de probabilidad de que una hipótesis sobre los hechos sea
verdadera; pero no establece si esa probabilidad es suficiente para aceptarse
como verdadera. Es decir, desde su punto de vista la epistemología no puede
determinar los estándares de prueba.9
Hoy, la implementación del nuevo sistema penal acusatorio es una realidad
inminente e implica retos y cambios. Su naturaleza tomará lugar poco a poco y
8 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Núm. De registro 166666, Tomo XXX, Agosto de 2009, pág. 1346. Amparo directo 115/2009. 15 de julio de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Mayra González Solís. Secretaria: Ivette Caballero Rodríguez. 9 Stein, A. Foundations of Evidence in Law, Oxford University Press, Oxford, 2005, pp. 121-122.
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se consolidará con la práctica. Los beneficios que trae consigo son muchos
más y serán apreciados de manera diáfana y contundente. La libre valoración
de la prueba es un instrumento de mejora, que al asumirlo con responsabilidad,
brinda alcances de alta eficacia.
Antecedentes e influencias internacionales
Esta nueva manera de llevar a cabo la valoración de pruebas –en lugar de la
de prueba tasada que dominó el sistema tradicional penal en México-, tiene
una fuerte influencia de los organismos internacionales que protegen los
Derechos Humanos. Principalmente podemos mencionar a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
“[Esta forma de valoración de pruebas]…se caracteriza por la
ausencia de reglas abstractas de valoración probatoria. Exige la
fundamentación de la decisión, con la explicitación de los motivos
que la fundan, la mención de los elementos de convicción que se
tuvieron en cuenta y cómo fueron valorados. La fundamentación de
la valoración debe ser racional, respetar las reglas de la lógica, de la
psicología, de la experiencia y del correcto entendimiento humano.
Este método deja al juzgador en libertad para admitir toda la prueba
que estime útil al esclarecimiento de la verdad, y para apreciarla
conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la
experiencia común.”10
Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, opera bajo la
doctrina del margen de apreciación, el cual, a pesar de que no se encuentra
explícitamente en el texto del convenio europeo, se considera como un
instrumento interpretativo en el contexto de que un derecho no puede juzgarse
en abstracto, omitiendo los marcos culturales y económicos que lo circundan.
10 Bovino, Alberto, “La actividad probatoria ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, núm. 3, año 2, 2005, p. 70. Sobre la forma en que se lleva a cabo la valoración de las pruebas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consúltese Fix-Zamudio, Héctor, “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Corte Interamericana de Derechos Humanos, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario, 2ª. Ed., San José, Costa Rica, Agencia Española de Cooperación Internacional y Gobierno de la República de los Estados Unidos Mexicanos, 2003, t.I, p. 212.
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Tal como puede observarse, el margen de apreciación brinda un espacio de
discrecionalidad para fijar el contenido y alcance de los derechos tomando en
consideración las circunstancias jurídicas, sociales y culturales.11
Para los jueces europeos, es claro que el margen de discrecionalidad, no es el
mismo en todos los casos que se les presenten, a pesar de ser similares. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha encargado de modular la
discrecionalidad tomando en cuenta varios factores diversos. Algunas veces
reduce el margen de apreciación estatal para garantizar el pluralismo en una
sociedad democrática, pero en otros casos amplía el margen discrecional en la
actuación estatal, como es en casos de libertad religiosa y de conciencia.12
Jurisprudencia
En México, durante la Novena Época, existe ya jurisprudencia no penal que
contempla la importancia de la libre valoración de la prueba, siguiendo las
reglas de la lógica y de la “racionalidad interna de la decisión probatoria”.
Esta enunciación tiene una fuerte influencia de las nuevas corrientes
epistemológicas jurídicas y cognitivistas que a partir de las últimas tres décadas
del siglo veinte dominaron y revolucionaron el campo de las teorías del
conocimiento humano. Este tipo de afirmaciones en la jurisprudencia significó
un notable avance en los modos de llevar a cabo indagación judicial, la cual ya
había comenzado a ser analizada y cuestionada por autores de mucha
importancia en el área de ciencias sociales, como el caso de Michel Foucault
en su obra La Verdad y la Formas Jurídicas.13
“TESTIMONIAL EN EL JUICIO DE AMPARO. SU VALORACIÓN
SE RIGE POR LA SANA CRÍTICA.
De acuerdo con los artículos 197 y 215 del Código Federal de
Procedimientos Civiles, supletorio de la Ley de Amparo, el sistema
11 Sagüés, Néstor P. “Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica.” Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile. Vol 9, núm. 001, 2003, pág. 219. 12 Solar Cayón, José Ignacio, “Pluralismo, democracia y libertad religiosa: consideraciones (críticas) sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, N°. 15, Universidad de Alcalá, 2007. 13 Michel Foucault fue reconocido por The Times Higher Education Guide como el autor más citado en 2007 en el campo de las humanidades y las ciencias sociales.
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de valoración de pruebas que rige la apreciación de la prueba
testimonial en el juicio de amparo, es el denominado sana crítica, en
el que el juzgador tiene libertad para razonar el valor de esa prueba,
pero está obligado a hacerlo bajo las reglas de la lógica -lo que
implica el principio de no contradicción y de racionalidad interna
de la decisión probatoria, ya que su coherencia es una condición
mínima de su aceptabilidad-, y de la experiencia -que alude a la
existencia de un criterio que goza de amplio consenso en la cultura
media del lugar y tiempo en que se formula la decisión, criterio que
establece "lo que sucede normalmente" y que, en función de ello,
permite construir una inferencia que va de un hecho conocido a uno
ignorado-, para así evitar la arbitrariedad.”14
La perspectiva teórica de esta tesis asume que la apreciación de la prueba
denominada “sana crítica”, implica: 1) que el juzgador tiene libertad para
razonar el valor de esa prueba pero, 2) está obligado a hacerlo bajo las reglas
de la lógica.
Al siguiente año en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer
Circuito, se definió el concepto de “sana crítica de la siguiente manera:
“Debe entenderse como el adecuado entendimiento que implica la
unión de la lógica y la experiencia, tendientes a asegurar el más
certero y eficaz razonamiento a través de procesos sensibles e
intelectuales que lleven a la correcta apreciación de los hechos.”15
Cabe destacar que esta definición aporta importantes elementos que deben ser
considerados en el estudio de la libre valoración de la prueba. Se menciona
que la sana crítica es un “entendimiento adecuado” que reúne tanto la
experiencia del operador judicial, como una justificación -de orden lógico- de su
14 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Núm. De registro 1777763, Tomo XXII, Julio de 2005, p. 1558. Amparo en revisión 129/2005. Faustino Pastrana Serralde. 7 de abril de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Salvador Mondragón Reyes. Secretaria: Sonia Rojas Castro. 15 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Núm. De registro 174352, Tesis: I.4o.C. J/22, Tomo XXIV, Agosto de 2006, p. 2095. Ríos. Amparo directo 26/2006. Alejandra Miriam Zamudio Ríos. 1o. de febrero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretaria: Lilia Rodríguez González.
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razonamiento experiencial. Y dicha reunión debe estar articulada de manera
que permita “asegurar eficaz y certeramente”, razonamientos con base sensible
(empírica) que permitan apreciar “correctamente” hechos.
La figura de la “sana crítica” sobre los datos de convicción comenzó a influir en
jurisprudencia penal en la Décima Época. En 2012, en el Primer Tribunal
Colegiado en materia Penal del Cuarto Circuito, apareció la siguiente Tesis
Aislada en la que expresamente se sostiene que en el juicio oral penal los
medios de prueba deberían ser valorados conforme a la sana crítica, “sin
contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas
de la experiencia”. Sobre todo es importante resaltar aquí, que se trata de una
tesis judicial en donde se aborda nuevamente y de manera explícita, una forma
cognitiva –como la racionalidad interna- pero ahora denominada: “actividad
intelectual de apreciación de pruebas” o “razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a las que se arribe en la sentencia”.
Esta tesis es muy interesante ya que señala expresamente que la “sana crítica”
implica el método de libre valoración de la prueba; y en las siguientes líneas
analiza propiamente la forma en que opera y conforma el fundamento de la
razón de la autoridad.
En dicha tesis se afirma que la “sana crítica” reúne un conjunto de reglas que
permiten orientar la actividad intelectual en la apreciación de pruebas. Estas
reglas constituyen a su vez una fórmula de valoración en la que se
interrelacionan las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de la experiencia. Mientras que el conocimiento científico aporta un
saber sistematizado, comprobado y aportado por expertos en determinados
conocimientos; las máximas de la experiencia en su carácter de normas de
conocimiento general, sobre lo habitual en múltiples casos, están fundadas en
el saber común de la gente por sus vivencias y experiencias sociales.
La “sana crítica”, mediante la articulación de los factores señalados,16 parece
realizar entonces, un juicio sobre un hecho específico. Y una vez realizado, la
mente del operador judicial establece el conocimiento general que sobre una
conducta determinada se tiene con una específica calificación popular.
16 Conocimiento científico, lógica y máximas de la experiencia.
12
Sobre lo expuesto, deseo llamar la atención particularmente en lo siguiente:
Esta tesis, además de que nuevamente hace referencia al empleo de la
experiencia del operador judicial y su justificación lógica, incluye el
conocimiento científico (en su caso), y además introduce un dispositivo de
orden moral social como vehículo de control del razonamiento experiencial
lógicamente justificado. Con esta consideración, el ponente de la Tesis afirma
que se elimina todo carácter subjetivo y arbitrario en las decisiones
jurisdiccionales; y que este producto cognitivo, es el que deberá ser plasmado
en la motivación de la resolución judicial, puesto que constituye la justificación
objetiva del razonamiento. A mi parecer este aspecto de la “conducta
determinada, calificada popularmente” vincula la sana crítica con el “margen de
apreciación” de la teoría de la Corte Europea de Derechos Humanos.
“PRUEBAS EN EL JUICIO ORAL. CONCEPTO DE SANA CRÍTICA
Y MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA PARA EFECTOS DE SU
VALORACIÓN (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 592 BIS DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE
NUEVO LEÓN).
De la interpretación del citado numeral se advierte que los medios de
prueba en el juicio oral penal, el cual es de corte acusatorio
adversarial, deberán ser valorados conforme a la sana crítica, sin
contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicos
y las máximas de la experiencia, y dispone, además, que la
motivación de esa valoración deberá permitir la reproducción del
razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a las que se
arribe en la sentencia. Ahora bien, la sana crítica implica un
sistema de valoración de pruebas libre, pues el juzgador no está
supeditado a normas rígidas que le señalen el alcance que debe
reconocerse a aquéllas; es el conjunto de reglas establecidas para
orientar la actividad intelectual en la apreciación de éstas, y una
fórmula de valoración en la que se interrelacionan las reglas de la
lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia,
las cuales influyen de igual forma en la autoridad como fundamento
de la razón, en función al conocimiento de las cosas, dado por la
13
ciencia o por la experiencia, en donde el conocimiento científico
implica el saber sistematizado, producto de un proceso de
comprobación, y que por regla general es aportado en juicio por
expertos en un sector específico del conocimiento; mientras que las
máximas de la experiencia son normas de conocimiento general,
que surgen de lo ocurrido habitualmente en múltiples casos y que
por ello pueden aplicarse en todos los demás, de la misma especie,
porque están fundadas en el saber común de la gente, dado por las
vivencias y la experiencia social, en un lugar y en un momento
determinados. Así, cuando se asume un juicio sobre un hecho
específico con base en la sana crítica, es necesario establecer el
conocimiento general que sobre una conducta determinada se
tiene, y que conlleva a una específica calificación popular, lo
que debe ser plasmado motivadamente en una resolución judicial,
por ser precisamente eso lo que viene a justificar objetivamente la
conclusión a la que se arribó, evitándose con ello la subjetividad y
arbitrariedad en las decisiones jurisdiccionales. 17
En noviembre de 2015 en la Primera Sala también se manifestó un importante
pronunciamiento con respecto a la “sana crítica” con la Tesis Aislada elaborada
por el ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.
“DETENCIÓN DEL INCULPADO. PARA DETERMINAR LA
FORMA EN QUE SE REALIZÓ, EL JUZGADOR DEBE ATENDER
A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA Y A LOS DATOS DE
CONVICCIÓN QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
Para que el juzgador pueda determinar la forma en que fue detenido
el inculpado, es necesario que atienda a las reglas de la sana
crítica y a los datos de convicción que obran en el expediente que
permitan, en un ejercicio de ponderación entre todo el acervo
probatorio, llegar a una conclusión fundada. De ahí que esté
17 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Núm. De registro 2002373, Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2, p. 1522. Amparo directo 26/2012. 19 de abril de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: José Heriberto Pérez García. Secretario: Víctor Hugo Herrera Cañizales.
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obligado a realizar un ejercicio de ponderación sobre los elementos
probatorios que sean opuestos.” 18
Una vez que ha quedado claro que nuestro sistema procesal penal acusatorio
debe operar bajo el principio de libertad probatoria y la libre valoración de
la prueba, es fundamental explorar ahora los fundamentos y la naturaleza de
ambas.
Fundamentos
El origen teórico, tanto del principio de libertad probatoria como el de la libre
valoración de la prueba, se encuentra en el utilitarismo inglés del siglo
diecinueve de Jeremías Bentham. En su obra de Rationale of Judicial Evidence
(1827) afirma que, después de analizar una gran cantidad de casos, descubre
que uno de los grandes errores judiciales consiste en la exclusión de pruebas.
Los límites establecidos por las reglas de prueba tasada llevan a descartar la
consideración de importantes elementos que pueden esclarecer y definir una
situación jurídicamente peculiar. Por esta razón Bentham sienta las bases del
principio de libertad probatoria como factor necesario para alcanzar la
justicia en los asuntos procesales.
“En lo que se refiere a las pruebas, la admisión, la no exclusión, es
la regla general. La evidencia es la base de la justicia: al excluir las
pruebas, se excluye la justicia.”19
Para este autor la legítima indagación judicial debe tomar en cuenta toda
evidencia (dato de prueba) que las partes consideren pertinente para dar
constancia de hechos reveladores y claros.20
“Bentham es absolutamente contrario a la existencia de reglas
jurídicas vinculantes sobre la prueba: esta es la denominada “anti-
nomian thesis” de Bentham, que ofrece una imagen clásica de la
18 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Núm. De registro 2010351, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I, p. 972. Amparo en revisión 338/2012. 28 de enero de 2015. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto concurrente, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Ponente: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Secretaria: Karla I. Quintana Osuna. 19 Bentham, Jeremy, Rationale of Judicial Evidence, Specially Applied to English practice, Vol. 5, Book IX, Ch. I, Hunt and Clarke, London, 1827, p. 1. 20 Bentham, Jeremy, Rationale of Judicial Evidence, J. Stuart Mill ed. 1827, p. 337.
15
tradición racionalista de la prueba y que ha sido resumida por
Twining21 en los siguientes términos: el sistema jurídico no debe
contener “ninguna norma que excluya testigos o pruebas; ninguna
norma sobre el peso o el quantum de la prueba; ninguna norma
vinculante sobre la forma de presentación de la prueba; ninguna
restricción artificial sobre los interrogatorios o el razonamiento
probatorio; ningún derecho de silencio ni privilegios de los testigos;
ninguna restricción al razonamiento que no sean las propias del
razonamiento práctico; ninguna exclusión de pruebas excepto si son
irrelevantes o superfluas o si su presentación supone perjuicios,
gastos o retrasos excesivos en las circunstancias del caso
específico.”22
Desde esta visión filosófico-jurídica, valorar las pruebas libremente consiste en
medir “qué tanto avala” a la coherencia de una teoría del caso23 la confirmación
de ciertos datos comprobados en una situación. En el sistema acusatorio, al
igual que en el resto de los saberes humanos, no puede existir una certeza
absoluta. El constante cambio de paradigmas y las diversas actualizaciones de
estándares, en orden a una efectiva operación en la realidad práctica, no
podrían considerar como adecuado el establecimiento de ciertos estándares de
prueba determinados.
Fundamentos teóricos de derecho comparado: Libre convicción en la
jurisprudencia alemana y su influencia anglosajona
Durante finales del siglo diecinueve y principios del siglo veinte,24 en toda la
normativa alemana se fue estableciendo gradualmente el principio de libre
apreciación de la prueba en todas las materias. Sin embargo desde su origen
ninguna ley procesal definió claramente qué implicaba esta forma. La
jurisprudencia alemana llevó a cabo esfuerzos sumamente importantes para
21 Twining, W., Theories of Evidence, Bentham & Wigmore, Standford Uinversity Press, California, 1985, pp. 66-75. 22 Ferrer Beltrán, Jordi, “La Prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasibenthamiana”, en Estándares de Prueba y Prueba Científica, Ensayos de epistemología jurídica, Vázquez, Carmen, Ed., Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 23. 23 Presentada por cada una de las partes. 24 Aunque la jurisprudencia que se presenta a continuación corresponde a la época del Tribunal Supremo, en nuestros días dichas precisiones tienen reconocimiento.
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lograr establecer los parámetros a partir de los cuales debía comprenderse la
noción de “libre convicción”. Este término para muchos positivistas jurídicos
tenía carácter de metafísico25 y por consiguiente era imprescindible establecer
los rangos en que debía ser comprendido en materia procesal.
En Tribunal Supremo Alemán en un fallo del 14 de enero de 1885 señaló:
“Debido a lo limitado de los medios humanos de cognición, nadie
puede saber con certeza absoluta que algún hecho haya ocurrido
efectivamente (ni siquiera habiéndolo presenciado directamente).
Siempre cabe imaginar posibilidades abstractas de que las cosas
hayan sucedido de otro modo. Quien tenga conciencia de las
limitaciones puestas al conocimiento humano, no supondrá nunca
que su convencimiento de que un hecho ha ocurrido está al amparo
de toda duda, y que un error es absolutamente imposible. En la vida
práctica vale, pues, como verdad el alto grado de verosimilitud
que se obtiene aplicando los medios de cognición disponible de una
manera en lo posible exhaustiva y concienzuda, y si el que conoce
tiene conciencia de que existe esta alta verosimilitud así
determinada, ello equivale a estar convencido de la verdad.”26
Es decir, toda resolución debe de contar con la convicción del juez ya que no
basta el alto grado de verosimilitud. Esta consideración tomó un significado
muy importante y relevante en materia judicial. La jurisprudencia alemana
claramente asumió una premisa que la epistemología jurídica germana ya
había definido con autores como Schuppe y Lotze: “el saber absolutamente
seguro está vedado al conocimiento humano.” En este contexto el operador
judicial debía maniobrar sus razonamientos entre el “alto grado de
verosimilitud”, como verdad; y la “conciencia de dicha verdad”, la cual tomaría
valor de “convicción”. La diferencia es sutil pero sustancial. Lo verosímil es algo
que nos “parece” verdadero, y ello es así, porque permanece en el campo de la
pura narrativa de las partes, sus testigos y peritos. El parámetro de “convicción”
25 El positivismo jurídico de principio del siglo veinte se encuentra fuertemente influenciado por Ernst Mach, el cual calificaba a todo término impreciso positivamente hablando, como metafísico. En este contexto lo toman miembros del Círculo de Viena y el mismo Hans Kelsen. 26 Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, pp. 100-101.
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aparece cuando la conciencia del juzgador debe apreciar dicha verosimilitud
con un grado de certeza personal. Es decir, estar seguro subjetivamente de
ello, tomando como base su experiencia acumulada y el sentido común.27
“Sentencia de la sala penal de 19 de noviembre de 1928. Aquí la
cámara había manifestado que las sospechas contra el acusado
eran abrumadoras, pero que no obstante quedaban algunas dudas,
bien que leves, acerca de la exactitud objetiva de las testificaciones
de cargo, y que esas dudas obligaban a absolverlo. Aunque la
cámara no especificaba cuáles eran esas dudas, su sentencia fue
confirmada: “La cámara penal fundamentó su absolución no
echando mano de posibilidades remotas que de algún modo
pudieran caber en la imaginación. Por el contrario, llegó a esa
decisión porque… basándose en la apreciación de la prueba
testifical, no había podido convencerse28 de que esa prueba fuese
confiable”.” 29
Al finalizar la segunda guerra mundial, la influencia del Derecho Anglosajón
impactó en el Derecho Alemán, comenzando a aplicarse en varias resoluciones
el principio de la diferencia entre la “duda positiva” que se apoya en hechos
concretos y la “duda negativa”, la cual tenía un carácter de abstracta y teórica.
La Corte Federal de Justicia Alemana distinguió en una Tesis de 1954 entre
dudas positivo-concretas” y “dudas abstracto-teóricas”30.
“[…] luego de haber sopesado todas las circunstancias quedaba aún
la posibilidad teórica de que los hechos se hubieran desarrollado de
un modo distinto del que imaginaban los jueces en su
convencimiento, o sea que otro juzgador podría aún dudar de la
culpabilidad del acusado… Justamente esa fundamentación hace
sospechar que la cámara [sala] penal se sintió impedida de
condenar, no por sus propias dudas, sino por dudas que eran en si
posibles. Mas según el principio de libre apreciación de la
27 Sobre la idea de sentido común que prevalecía en este periodo histórico, es indudable la importancia que tienen autores como Kant y Reid. 28 En el sentido de haber tenido “convicción”. El término en alemán es “überzeugung”. 29 Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, pp. 106-107. 30 Dudas desechables, porque son meras especulaciones y suposiciones no probadas.
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prueba lo que interesa son las dudas que sienta el propio juez de
los hechos. Para que la condena proceda es necesario, pero
también suficiente, que para el juez de los hechos la cuestión fáctica
esté indubitablemente establecida. Esa certeza personal es la única
decisiva.”31
Puede darse la impresión de que se está olvidando el aspecto de justificación
lógica y se deja la deliberación a una libre convicción por parte del operador
judicial. Sin embargo, debo señalar que a partir de este periodo histórico, los
modelos lógicos han evolucionado de una forma interesante con expresión más
allá de la tradicional lógica analítica. Desde esta perspectiva, tal como lo señaló
el juez norteamericano Oliver Wendell Holmes Jr. “se puede dar forma lógica a
cualquier conclusión. Siempre se puede presuponer la existencia de una
condición implícita […]”32
Es de suma importancia destacar que el razonamiento judicial debe operar en
los márgenes de las convicciones, ya que el saber jurídico no funciona de
manera exacta como lo serían las matemáticas.
“El razonamiento matemático es algo totalmente distinto de la
formación del convencimiento de un juez en la constatación de una
cuestión de hecho, que es una actividad necesariamente valorada y
juzgadora. Precisamente por no poder haber aquí seguridad
matemática, es necesario, por otro lado, conservar incólume la
convicción en la sentencia de certeza subjetiva que exige la
legislación penal.”33
Por esta razón, tal como se plantea en el Derecho Alemán:
“[…] lo que crea la necesaria certeza es sólo la aprobación mental
que el juez le da a la reconstrucción de la cuestión de hecho,
cumplida con base en el material probatorio. Es justo, pues, que la
ley exija una conjunción de elementos objetivos y subjetivos en la
31 BGA,GA, 1954, 152; citado en Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, pp. 114-115. 32 Holmes Jr., Oliver Wendell, La senda del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012, p.69. 33 Tribunal provincial de Celle, sentencia del 23 de marzo de 1976. Citado en Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, pp. 117.
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formación de la opinión. Quiere esto decir, por lo tanto, que el juez
en caso de no estar él mismo plenamente convencido, no debe
condenar porque otros jueces, a su parecer, estimarían enteramente
suficiente el resultado de la prueba.”34
Entre los años 1960 y 1980, los teóricos del derecho penal alemán, Roxin,
Peters y Stree, han dado una nueva orientación a la teoría de la convicción del
juez en la libre valoración de pruebas. De acuerdo a estos autores, es
necesaria la revisión de la libre convicción por un tribunal de casación35 o que
se dé una reiteración bien por otro juez u otra persona que “sea uno de ellos y
disponga de los conocimientos de causa necesarios”.36 Roxin por su parte -
siguiendo a Peters- cree que “la mera certidumbre del juez es insuficiente allí
donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no autoriza a concluir
de un modo racionalmente obvio que el acusado fue el aturo del hecho. El
acusado tiene que estar protegido del arbitrio del juez también en la esfera en
que éste se forma su convicción.”37
Frente a estas posturas Heinz-Dieter Heescher, en su tesis afirmó:
“El juez puede y debe constatar hechos cuando cualquier otro juez
razonable y experimentado los consideraría probados. Esto nos
conduce a una apreciación ficticia de la prueba. A diferencia del
modelo de convicción tradicional, para constatar hechos no es
necesario que el juez haya ganado la certidumbre de la exactitud de
un hecho sobre la base de un acto emanado de su personalidad
entera. Por el contrario, al constatar hechos, el juez tiene que
prescindir en lo posible de su propia posición personal y tratar de
establecer cómo habría juzgado el conjunto de los hechos cualquier
otro juez inteligente.”38
34 Neue Juristische Wochenschrift, 1976, 2031. 35 Peters, Karl Strafprozess, Müller, Heidelberg, 1985, p. 257 36 Stree, Walter, In dubio pro reo, Mohr, J.C.B., (Paul Siebeck), Tubinga, 1962, p. 40. 37 Kern, Eduard & Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, Verlag C.H. Beck, München, 2012, p. 68. 38 Heescher, Heinz–Dieter, Untersuchungen zum Merkmal der freien Überzeugung, 286 ZPO y 261 stop. Versuch einer Neubestimmung, Münster, 1974, p. 65. Citado en Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, p. 155.
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Convicción sustentada por las reglas de la lógica de lo razonable y la
lógica formal
En la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York, el juez
Anthony Amsterdam y el psicólogo Jerome Bruner han llevado a cabo estudios
sobre el razonamiento legal y la importancia de justificación lógica del mismo.
Bruner afirma que la primera expresión mediante la cual el juez enuncia su
respuesta, con base en la experiencia, es de orden narrativo. Esta forma tiene
por objeto generar una ligera convicción por su carácter de verosímil. Sin
embargo, para poder consolidar una convicción, por encima de lo meramente
verosímil, será necesario que lo enunciado narrativamente se formalice en
parámetros del orden de la lógica. De esta manera, en la opinión de Jerome
Bruner estas dos operaciones –narrativa y lógica–serán complementarias y una
refuerza a la otra. La lógica aporta una serie de reglas que permiten verificar la
coherencia interna de una serie de enunciados narrativos, producto del
conocimiento experiencial del juzgador. En términos del psicólogo cognitivista
Jean Piaget, la lógica ayuda a axiomatizar el pensamiento experiencial al cual
llama él, “de lógica operativa”. Y es fundamental considerar que, desde esta
perspectiva, lógica operativa (o de la experiencia) se expresa en primera
instancia mediante narraciones que generan relatos verosímiles.39 Y los
expresará a través de los tipos jurídicos que formalmente están construidos con
variables avalorativas.
Hay dos modalidades de funcionamiento cognitivo, dos
modalidades de pensamiento, y cada una de ellas brinda modos
característicos de ordenar la experiencia, de construir la realidad
[…] Los argumentos convencen de su verdad, los relatos de su
semejanza con la vida. En uno la verificación se realiza mediante
procedimiento que permiten establecer una prueba formal y
empírica. En el otro no se establece la verdad sino la
39 Bruner, Jerome, Realidad Mental y mundos posibles, Los actos de la imaginación que dan sentido a la experiencia, España, Gedisa, 2004, p. 25.
21
verosimilitud. Se ha afirmado que uno es un perfeccionamiento o
una abstracción del otro.40
Es evidente que ningún experto en derecho, juez, fiscal o litigante, en un primer
momento expresa sus razonamientos a modo de premisas lógico-formales.
Todo razonamiento jurídico se relata narrativamente de manera coloquial
estructurando el discurso de una manera que nos lleve a tener cierta creencia
sobre lo verosímil de una resolución. Después de este punto, tal como lo
señala el juez Oliver Wendell Holmes Jr., “se puede dar forma lógica a
cualquier conclusión.”41 Un verdadero experto en lógica puede auxiliar a
formular los datos aportados en la narración, a modo de premisas lógicas. Con
ello se puede comprobar que el razonamiento de la experiencia presentado a
modo de conjetura por el operador judicial es coherente.
La lógica es un instrumento que auxilia al razonamiento judicial, pero en ningún
momento debería la experiencia del juzgador, verse sometida a ella. En el
campo de la impartición de justicia, no todas las resoluciones judiciales pueden
justificarse mediante los mismos modelos lógicos. Por esta razón, si cuando un
tribunal resuelve un asunto, la forma del silogismo no lo avala, esto no quiere
decir que el razonamiento judicial sea incorrecto. Debe de verificarse, en todo
caso mediante algún otro modelo de lógica comprensiva o proposicional de
cuantificadores.
Sobre este punto Hans Kelsen vislumbró los límites de la consideración del
silogismo expuesto por la lógica analítica de orden escolástico.
“Lo que existe no es pues de ninguna manera una relación directa
entre la norma general “todos los ladrones deben ser
encarcelados” y la norma individual “el ladrón Pérez debe ser
encarcelado”, sino una relación entre la validez de la norma
general y un acto del tribunal cuyo sentido subjetivo puede, pero
no tiene que, estar de acuerdo con la norma general. Si la norma
individual establecida por el tribunal está de acuerdo con la norma
general a ser aplicada por el tribunal, la validez de la norma
40 Ibidem, p. 23. 41 Holmes Jr., Oliver Wendell, La senda del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012, p.69.
22
individual puede fundamentarse por la validez de la norma
general, pero esto no significa que la validez de la norma
individual, a ser establecida por el órgano aplicador, se siga
lógicamente de la validez de la norma general a ser aplicada. Si el
tribunal, a pesar de haber constatado que un hombre determinado
ha robado, lo absuelve, es decir, si el sentido subjetivo de su acto
no es que un hombre deba ser encarcelado, sino de que no deba
ser encarcelado, la validez de esta norma individual no puede
fundamentarse por la validez de la norma general referente al
robo. No está en cuestión aquí que ésta puede fundamentarse
por la validez de la norma general referente a la fuerza legal de
las decisiones judiciales.”42
El que el razonamiento judicial pueda ordenarse conforme a las reglas de
algunos modelos de la lógica, no significa que las reglas de un determinado
modelo lógico deban predominar sobre la razonabilidad judicial. Sobre todo en
atención a que el pensamiento judicial contempla elementos mucho más
complejos que la pura y sola formalización lógica analítica. Sobre este tema
debemos recordar las importantes investigaciones de Luis Recasens Siches
sobre la de la “Lógica de lo razonable”.43
“Aquí no me propongo intentar un diseño del logos, sino
solamente llamar de modo enfático la atención hacia otra
provincia de éste saber: hacia el logos de los asuntos humanos o
“lógica de lo razonable” […] Solamente, con concisión
telegráfica, recordaré los siguientes puntos:
A) La lógica de lo razonable es lógica, tan lógica como la de lo
racional: o incluso cabría decir, más lógica que ésta, pues tiene
una finalidad de “comprensión” de la cual carece la lógica pura
tradicional.
42 Kelsen, Hans, Derecho y Lógica, México, UNAM, 1978, Cuadernos de Crítica, Instituto de Investigaciones Filosóficas, pp. 28-31. 43 Recasens Siches, Luis, Filosofía del Derecho, México, Editorial Porrúa, 1954, p. 644.
23
B) El logos de lo razonable posee una dimensión intensiva
(consejo, norma, imperativo, fuerza creadora) desconocida por la
lógica tradicional, esto es, por la lógica de la ciencia matemática
y de las ciencias de la naturaleza.
C) La lógica de lo razonable se encuentra transitada por juicios de
valor, por estimaciones.
D) La lógica de lo razonable, contiene conexiones entre valores y
fines: entre fines y medios, y respecto de éstos requiere
congruencia, corrección ética y eficacia.
E) La lógica de lo razonable esta rigorosa y estrictamente fundada:
pero sus expresiones no tienen ni pueden tener una exactitud de
tipo matemático. En las valoraciones comprendidas bajo el
nombre de prudencia, se da la posibilidad de gradaciones, de un
más y de un menos.
F) La lógica de lo razonable refleja las enseñanzas de la
experiencia práctica, es decir, de la razón vital (las propias
experiencias individuales) y de la razón histórica (los
aleccionamientos sociales de las experiencias del prójimo).” 44
La lógica formal permite afianzar elementos de la lógica de lo razonable, en la
que obviamente se integran elementos de la experiencia acumulada de los
impartidores de justicia. En este sentido, es recomendable que los jueces
incluyan en su formación estudios de lógica, no sólo de manera teórica, sino
aplicada a casos. Sobre este tema se tiene experiencia en algunas escuelas de
la judicatura en Centro y sur América.
“Aceptada la conveniencia de que el juez posea una formación
específica en materia de lógica, la pregunta que surge es “¿cuánta
lógica?” ha de saber el juez. Las opiniones al respecto no son
unánimes y los diseños institucionales para instrumentalizar dichas
opiniones tampoco. Existen escuelas de formación judicial y cursos
de perfeccionamiento judicial que nunca han implementado cursos
44 Recaséns Siches, Luis, Nueva Filosofía de la Técnica Jurídica, Ediciones Coyoacán, México, 2012, pp.20-21.
24
de “lógica para magistrados”, mientras que otras, como el Consejo
de la Magistratura de la República de Paraguay, han dictado cursos
muy avanzados y muy completos.”45
Sin duda alguna, el nuevo sistema de justicia penal a la vez que incorpora la
libertad probatoria y la libre valoración de la prueba, debe complementarse con
estudios relacionados con la lógica formal. Pero no sólo con ella. Sin o también
con la lógica de lo razonable, tal como la llama Recasens Siches, la cual, a su
vez pertenece a la tradición de la lógica comprensiva y no sólo analítica.
En las Ciencias Sociales, y particularmente en el campo del Derecho y el
quehacer judicial, no existen las leyes generales de causación. Por esta razón
tampoco se pueden y deben aplicar de forma rigurosa las leyes de la lógica
analítica. Siguiendo a Recasens, a Weber y a Kelsen, en el campo del derecho
se aplica la idea de imputación. Por esta razón, al formalizar con lógica un
razonamiento judicial, sólo cumplimos con un mínimo de expresión de
coherencia claramente objetiva por la que imputamos a una acción, una
determinada reacción. Sobre todo cuando encontramos que una prueba es
relevante si apoya o refuta de alguna de las hipótesis fácticas del caso. 46 Los
relatos enunciados por nuestra lógica operativa (no formal) no cumplen con el
requisito de verificabilidad que tiene las ciencias exactas o experimentales. Por
esta razón sería absurdo intentar aplicar los criterios de falsación de Karl
Popper a una narración jurídica.47 El criterio de verificación de este tipo es
totalmente inadecuado para la ciencia jurídica.48
Cualquier experto en materia de lógica formal será capaz de ordenar conforme
al razonamiento judicial una correcta justificación de pensamiento operativo
experiencial de los juzgadores. Porque la lógica es precisamente esto, un
elemento de ajuste y precisión que permite verificar la coherencia de lo que
45 Malem Seña, Jorge F., El error judicial y la formación de los jueces, Ed. Gedisa, Barcelona, 2008, p.229. 46 Cfr. Twining, W., Rethinking Evidence, Exploratory Essays, Northwestern Uinversity Press, Evanston, Illinois, 1994, p. 179. 47 Cfr. Popper, Karl, Lógica de la investigación científica, 2da. Edición, España, Ed. Tecnos, 2008. 48 Bruner, Jerome, Realidad mental y mundos posibles…, Op. Cit., p. 26.
25
dicta una sana crítica judicial. De esta manera será sana y claramente posible
para el Órgano Jurisdiccional valorar de manera libre y lógica las pruebas, tal y
como lo instruye el artículo 259 del Código Nacional de Procedimientos
Penales.49”
Hasta este punto podemos sintetizar que la disposición del artículo 259 del
Código Nacional de Procedimiento Penal establece lo que Gerhard Walter
llama los “límites de la libre apreciación”. Tanto la lógica como la convicción
son herramientas de las que debe echar mano todo impartidor de justicia, pero
no en el sentido de ser facultado con ellas de una discrecionalidad arbitraria,
¡No! En este punto deben considerarse implícitamente los principios que señala
el Código de Ética en cuanto que los impartidores de justicia deberán
conducirse con imparcialidad, excelencia, objetividad, independencia y
profesionalismo. Por esta razón, tanto la lógica, la experiencia y la ciencia
deben ser los parámetros para avalar su libertad de apreciación.
“El principio de la libre apreciación de la prueba está limitado a la
apreciación de hechos. Por banal que parezca, esta constatación es
necesaria en vista de los intentos de fijar el principio fuera de ese
campo estrecho. […] El principio no es una finalidad en sí misma,
sino un medio auxiliar para realizar el derecho material y la
averiguación necesaria para tal fin. […] la libertad de apreciación de
la prueba no le fue conferida al juez para que tomara sus decisiones
arbitrariamente, sino para darle la posibilidad de determinar la
verdad bajo su propia responsabilidad, de un modo que sea repetible
mentalmente. El deber de fundamentación es una consecuencia
esencial (o si se quiere; un límite) de la libre apreciación de la
prueba,50 porque la libertad existe solamente frente a normas legales
restrictivas de la apreciación, pero no frente al afectado en el sentido
49 Código Nacional de Procedimiento Penal, artículo 259. Generalidades, TÍTULO IV, DE LOS DATOS DE PRUEBA, MEDIOS DE PRUEBA Y PRUEBAS, CAPÍTULO ÚNICO, DISPOSICIONES COMUNES. 50 El tribunal provincial de Colonia formula esto en los siguientes términos:” Sólo agotando, como es debido, esas fuentes de conocimiento de que se dispone se puede formar una convicción inatacable…, y esos esfuerzos encaminados a indagar los hechos, tienen que desprenderse de los fundamentos de la sentencia”. (En MDR, 1978, 338).
26
de arbitrariedad. Solo un deber de fundamentación establecido como
principio cuadra a un procedimiento propio de un Estado de
derecho.51
51 Walter, Gerhard, Libre Apreciación de la Prueba, Temis, Colombia, 1985, pp. 357-359.