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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS PROGRAMA DE MESTRADO PROFISSIONAL EM GESTÃO DE POLÍTICAS PÚBLI-CAS - PMGPP

PRINCIPAIS IRREGULARIDADES NOS EDITAIS DE

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO ESTADO DE

SANTA CATARINA

OTTO CESAR FERREIRA SIMÕES

Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre no Programa de Mes-trado Profissional em Gestão de Políticas Públicas pela Universidade do Vale de Itajaí Orientador: Professor Dr. Ricardo Stanziola Vieira

Itajaí

2012

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FICHA CATALOGRÁFICA

S593p Simões, Otto Cesar Ferreira. Principais irregularidades nos editais de concessão de

serviços públicos no Estado de Santa Catarina, Itajaí, 2011. 178 fls.

Dissertação - Mestrado Universidade do Vale do Itajaí -

Univali 1. Gestão Pública. 2. Serviço público, 3. Concessão,

4.Análise prévia, 5. Tribunal de Contas.

CDU: 35(816.4)

5

Dedico esta Monografia à minha querida esposa,

que sempre me incentivou principalmente nos momentos mais

estressantes bem como a Biba (in memoriam), Bianca, e a Pan,

e a todos que estão em busca do conhecimento e aperfeiçoa-

mento na área do conhecimento abordado.

6

Agradecimento

A minha família pela sua paciência e tolerância;

A Tânia Regina Sedrez e ao Luis Fernando da Silva, que sempre foram

de uma gentileza, sem par, para com os mestrandos;

Aos colegas servidores do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catari-

na, da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações;

Aos colegas e professores do Mestrado Profissional em Gestão de Políti-

cas Públicas, da Universidade do Vale do Itajaí;

Ao meu orientador Professor Dr. Ricardo Stanziola Vieira, que caminhou

junto nesta etapa da vida acadêmica;

Aos professores dos cursos de ciências econômicas, em especial, Prof.

Dr. Armando de Melo Lisboa e Prof. Dr. Wagner Leal Arienti;

Aos Professores do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí-

Campus São José;

Aos Professores do Curso de pós-graduação em Auditoria Pública, da

Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicos;

Aos professores do Curso de pós-graduação em Controle Externo nas

Concessões de Serviços Públicos da Escola Nacional de Administração.

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Resumo

Este trabalho tem como escopo, através da realização de pesquisa aplicada,

demonstrar as principais irregularidades ocorridas nos processos de concessões de

serviço público, propondo alternativas para evitar a ocorrência de repetição dessas

irregularidades.

A abordagem é uma pesquisa que busca estudar a forma como se processa

a análise prévia, com elementos da pesquisa exploratória, uma vez que tem como

objetivo explicitar a forma de atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Ca-

tarina, através de um Estudo de Caso.

Assim, o procedimento técnico a ser utilizado, terá como fonte primária a co-

leta de dados junto ao banco de dados dos sistemas internos. Ressalta-se que a

coleta destas informações foi devidamente autorizada pela Presidência do Tribunal

de Contas.

Como fonte secundária a pesquisa bibliográfica será elaborada a partir de

material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos, de periódicos do

material disponibilizado na Internet.

O objetivo geral será propor soluções para evitar a repetição das irregulari-

dades apontadas quando da análise prévia dos editais de concessão de serviço pú-

blico.

Os objetivos específicos serão:

a) Demonstrar as formas de organização da administração pública, enfocan-

do o processo de formação do Tribunal de Contas e a análise prévia;

b) Discorrer sobre o funcionamento da análise prévia;

c) Analisar os pressupostos que levam determinados serviços a ser conside-

rado serviço público;

d) Examinar as principais restrições apontadas, quando da análise prévia

dos editais de concessão, visando identificar a ocorrência de repetição.

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O estudo será focado na observação dos procedimentos do Tribunal de Con-

tas, sendo utilizadas as seguintes modalidades de observação direta intensiva: sis-

temática, não participante e individual.

A relevância do trabalho deve-se ao fato de que em torno de 99% dos editais

analisados de forma prévia contém irregularidades. O intuito é construir ações pro-

positivas visando reduzir este percentual de reprovações.

Como delimitação do trabalho, serão considerados os editais de concessão

que tinham como objeto a prestação de serviço público e que foram analisados pre-

viamente no compreendido entre a edição da Resolução nº 14/96, que regulamentou

a análise prévia, até dezembro de 2010.

Para selecionar os atos, foi realizada pesquisa junto ao Tribunal de Contas

do Estado de Santa Catarina, onde se verificou que no período sobredito, as Unida-

des enviaram quatro mil seiscentos e trinta e oito editais, para análise prévia, com os

mais diversos objetos.

Deste total foram localizados quarenta editais de concessão de serviço pú-

blico, que tinham as mais diversas irregularidades. Após a realização de nova pes-

quisa, buscou-se, dentre os quarentas, aqueles editais em que havia ocorrido repeti-

ção de irregularidades, chegou-se aos dezessete atos, que serão objeto de análise

deste trabalho.

Palavras chaves: gestão pública, serviço público, concessão, análise prévia,

Tribunal de Contas.

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Abstract

The aim of this work, through the use of applied research, is to demonstrate

the main irregularities in the processes of public service concessions, proposing al-

ternatives to avoid repeating the occurrence of such irregularities.

The approach is a study that explores how the prior analysis is conducted,

with elements of exploratory research, since it aims to clarify the way in which the

Court of the State of Santa Catarina operates, through a Case Study.

Thus, the technical procedure uses, as its primary source, data gathered

form the database of internal systems, after receiving due authorization for its collec-

tion from the Presidency of the Court of Auditors.

As a secondary source of research, a literature review is carried out, on pub-

lished material i.e. books, articles, periodicals and material available on the Internet.

The overall objective is to propose solutions to avoid a repetition of the ir-

regularities noted in the prior analysis public service concession notices.

The specific objectives are:

a) To demonstrate the organizational forms of public administration, focusing

on the formation process of the Court of Auditors and the prior analysis;

b) To discuss the operation of the prior analysis;

c) To analyze the assumptions that lead to certain services being considered

public services;

d) To examine the main constraints pointed out when analyzing bids prior to

concession tender notices, seeking to identify the occurrence of repetition.

The study focuses on the observation of the procedures of the Court of Audi-

tors, and uses the following modes of direct intensive observation: systematic, non-

participant and individual.

The relevance of the work is due to the fact that around 99% of the an-

nouncements analyzed in advance contain irregularities. The aim is to develop pur-

poseful actions to reduce this percentage of failures.

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This study focuses only on concession tenders whose object is the provision

of a public service, and which were analyzed previously, in the period from the issue

of Resolution 14/96, which regulated prior analysis, to December 2010.

To select the acts, a survey was conducted with the Court of the State of

Santa Catarina, where it was found that in the aforesaid period, the units sent four

thousand six hundred thirty-eight bids, on a wide range of objects, for prior analysis.

Of this total, forty notices of public service concession were identified, which

had the highest number of irregularities. After carrying out a new survey, we exam-

ined these forty to identify notices in which the irregularities were repeated, resulting

in seventeen acts, which form the basis of analysis of this work.

Keywords: public administration, public service award, prior analysis, the

Court of Auditors.

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Sumário

Resumo ....................................................................................................................... 7 Abstract ....................................................................................................................... 9 Introdução ................................................................................................................. 13 1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................. 16 1.1 Organização carismática ..................................................................................... 18 1.2 Organização tradicional ....................................................................................... 18 1.3 Organização Racional-Burocrática ...................................................................... 19 1.4 Forma de organização da Administração Pública no Brasil ................................ 22 1.5 A necessidade de controle das contas públicas .................................................. 30 1.6 O processo de formação dos Tribunais de Contas ............................................. 31 1.7 O Tribunal de Contas no Estado de Santa Catarina ........................................... 36 1.8 Atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ............................ 40 1.9 Contratações na Administração pública .............................................................. 42 

1.9.1 A análise Prévia no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina ..... 43 1.9.2 Forma de tramitação do processo de análise prévia ................................. 46 

2 SERVIÇOS PÚBLICOS ......................................................................................... 51 2.1 Quando o serviço pode ser considerado público ................................................. 55 2.2 Espécies de serviços na administração pública .................................................. 57 2.3 Formas de execução do serviço público administrativo ...................................... 63 

2.3.1 A Terceirização na Administração Pública ................................................ 66 2.3.2 O processo de Quarteirização no Serviço Público .................................... 67 

2.4 O serviço público e o terceiro setor ..................................................................... 69 2.5 Prestação de Serviço Público através da Gestão Associada .............................. 73 

2.5.1 A formação de Consórcio Público entre os entes federados ..................... 74 2.5.2 O Convênio de gestão associada na Administração pública ..................... 75 

2.6 A prestação de serviços públicos através da Parceira Pública Privada .............. 78 2.7 A utilização de Autorização para exploração do serviço público ......................... 80 2.8 A Permissão para exploração do serviço público ................................................ 81 2.9 Aspectos da concessão de serviço público ......................................................... 83 3 IRREGULARIDADES NOS EDITAIS DE CONCESSÕES................................... 101 4 SUGESTÕES PARA MONTAGEM E ANÁLISES DAS CONCESSÕES............. 130 4.1 Elaboração do Fluxo de caixa ........................................................................... 130 4.2 Julgamento subjetivo para escolha da futura concessionária ........................... 136 4.3 Utilização de fórmula paramétrica móvel para o reajuste da tarifa .................... 145 4.4 Estipulação de Indicadores metas e objetivos ................................................... 153 

12

4.5 Formalidades legais .......................................................................................... 158 4.6 Divulgação efetiva das irregularidades observadas na análise prévia .............. 161 5 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 163 6 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 166 7 APÊNDICE ........................................................................................................... 177 

13

Introdução

Este trabalho visa propor sugestões para evitar a ocorrência de restrições

que vem sendo constantemente apontadas pelo Tribunal de Contas do Estado de

Santa Catarina, quando da análise prévia dos editais de concessão de serviço públi-

co.

Para isto, este trabalho foi divido em cinco capítulos. No primeiro capítulo, o

ponto de partida será a análise da organização do Estado, com destaque para os

estudos sociológicos, de Max Weber, que formulou a teoria do “tipo ideal”, definindo

os modelos de organização: Carismático, Tradicional e Racional.

No estudo será dada ênfase, na forma de organização dominante, Racional -

Burocrática, que norteia a forma de atuação dos Tribunais de Contas e convive com

outras formas de organização, que são recessiva tal como: a Tradicional – Patrimo-

nialista, que terá as suas práticas lesivas, a Administração Pública, destacadas.

Como forma de combater estas práticas, partindo das diversas Constituições,

outorgadas e promulgadas pelo governo federal, até alcançar as normas que possi-

bilitaram a instituição do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, será reali-

zada a análise do sistema de controle das contas públicas, considerando a evolução

do controle externo, decorrente das mudanças nas metodologias utilizada nas análi-

ses.

Dentre as novas formas de análise, será destacada a análise prévia, cujo fun-

damento pode ser encontrado no artigo 113, da lei 8.666/93, onde o legislador inse-

riu a possibilidade dos órgãos de controle interno e externo, poderem solicitar os edi-

tais de licitação, um dia após estes serem publicados.

O segundo capítulo versará sobre a conceituação do serviço público, cujo

surgimento remonta aos primórdios da civilização humana, passando para os povo-

amentos, com formas de organização cada vez mais complexas; surgimento da bur-

guesia; e o aparecimento do Estado, que teve que assumir diversas funções com a

finalidade de suprir as crescentes necessidades sociais da sociedade.

No Brasil, atualmente, conforme dados do Censo, Instituto Brasileiro de Geo-

grafia e Estatística, (2010), oitenta e cinco por cento, da população, moram na área

urbana. Já os quinze por cento, restantes, são moradores da área rural. Este incha-

14

ço das cidades decorrente do crescente êxodo rural acabou por aumentar a deman-

da por serviços públicos em progressão geométrica em um curto espaço de tempo.

Diante deste quadro o Estado viu-se frente a uma explosão de demanda e na

busca de proporcionar comodidades para a coletividade, tal como abastecimento de

água, transporte público, segurança, dentre outras, passou a prestar os serviços pú-

blicos de duas formas: direta, pelo próprio setor público, ou indireta, pelo setor priva-

do. Neste caso principalmente através das concessões.

A importância das concessões se deve por esta apresentarem valores eleva-

dos, como exemplo: o edital de concorrência n° 001/2010/Fundasa, do município de

Tubarão, cujo objeto é a outorga de concessão para prestação do serviço público

municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, e demais serviços

correlatos, foi estimada em R$ 1.400.000.000,00 (um bilhão e quatrocentos milhões

de reais).

Na mesma linha o edital de Edital de Concorrência nº 03-004/09, do Serviço

Autônomo Municipal de Água e Esgoto de Blumenau, cujo objeto era a Concessão

de serviço público de esgotamento sanitário, tendo como valor estimado informado a

cifra de R$ 310.000.000,00 (trezentos e dez milhões de reais), sendo que na Deci-

são nº 438 de 12 de fevereiro de 2010, foi determinado que quando da contratação o

valor do contrato, fosse corrigido para R$ 1.898.000.914,00 (um bilhão oitocentos e

noventa e oito milhões novecentos e quatorze reais).

Ressalta-se que, para o setor privado, que tem aversão ao risco, atuar em um

setor marcado pela ingerência política, com necessidade de grandes investimentos,

longo tempo de retorno do capital aplicado, baixo retorno financeiro e conforme o

serviço, a impossibilidade de efetuar a cobrança de forma individualizada, nem sem-

pre é atraente. (Jambeiro, 2011, p.03)

No terceiro capítulo serão demonstradas quais são as principais restri-

ções observadas pelo Tribunal de Contas, quando da realização da análise prévia, e

que vem se repetindo, frustrando ou atrasando o objetivo perseguido pela Adminis-

tração no que tange a concessão do serviço público, trazendo prejuízos para todos

os atores envolvidos.

No quarto capítulo serão elaboradas algumas sugestões, visando orientar

as Unidades, quando da elaboração do edital de concessão, bem como ao Tribunal

15

de Contas, no sentido da adoção de medidas para racionalizar a análise efetuada,

visando desta forma, evitar a rejeição e o atraso dos novos processos, com a finali-

dade de viabilizar o edital de concessão dos serviços públicos.

Por fim, no quinto capítulo será elaborada a conclusão deste trabalho.

16

1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Quando do inicio dos estudos para a elaboração desde capítulo, verificou-se

que a gama de teorias existente sobre a organização da Administração Pública era

muito grande.

Diante deste fato, buscando delimitar o campo de análise, optou-se pela teo-

ria organizacional proposta pelo sociólogo, Marx Weber, que identificou três formas

básica: a carismática, a tradicional e a racional.

A constatação da existência destas formas de organização se deu através da

investigação dos fatos históricos, e da observação sobre a existência de correlação

entre as diversas formas de organização e o estágio de evolução social.

Porém, uma dificuldade encontrada por Weber, quando da formulação da sua

teoria, foi a coexistência, de mais de uma forma de organização, no mesmo período

de tempo, que por interagirem entre si, acabavam por impossibilitar a construção de

um modelo de análise, dada as diversas combinações das variáveis envolvidas.

Assim para que as conclusões dos estudos pudessem ter validade científica,

Weber idealizou um modelo de análise, com somente uma forma de organização,

que chamou de “tipo ideal”. Este modelo teórico parte do pressuposto que, em dado

momento histórico, somente existiria uma forma de organização, seja ela racional,

tradicional ou carismática.

Esta técnica de análise através da abstração teórica encontra paralelo na

condição “Ceteris paribus”, muito utilizada na análise microeconômica e parte do

pressuposto que com exceção das variáveis que serão manipuladas, todas as de-

mais variáveis permanecerão constantes.

Desta forma, o “tipo ideal”, é uma abstração teórica, que não existe no mundo

real, uma vez que não é possível encontrar um Estado que seja organizado, de for-

ma “pura”, com a presença de somente um das três formas: a racional, a tradicional

e a burocrática (Weber, 2004, p. 13).

A coexistência de diferentes formas organização na Administração pública

brasileira ficou bem evidenciada, quando da exposição elaborada pelo ex-ministro

Bresser Pereira, ao responder as questões formuladas pela deputada Telma Souza,

na reunião da comissão especial da câmara dos deputados, que tinha como finali-

17

dade, a elaboração de parecer sobre a PEC nº 173-A/95, aprovada posteriormente

como sendo a Emenda Constitucional nº. 19/98.

Nesta exposição o ex-ministro, relata que devido à forma desigual de desen-

volvimento da administração pública no Brasil, era possível visualizar a coexistência

do patrimonalismo e da burocracia, (Ministério da Administração federal e reforma do

Estado, 1997, p. 8).

Feitas estas considerações, cabe ressaltar que todas as formas de organiza-

ção apresentam um traço em comum, que seria a existência do componente poder.

Weber considera que o poder não tem forma e o define como sendo a imposição da

vontade do governante, que não precisa ser justificada, mesmo com discordância

dos governados, sendo este gênero, enquanto a disciplina e a dominação são espé-

cies.

A disciplina traz nos seus fundamentos a obediência decorrente de manda-

mentos pré-estabelecidos. Não existe necessidade da existência de novos manda-

mentos. O indivíduo já tem o conhecimento de como deve se portar diante de de-

terminada situação. Sendo esta uma forma de exercício do poder na qual o indivíduo

responde automaticamente por estar condicionado. Weber, (2004, p.12-33).

A dominação sempre esteve presente na relação humana trazendo na sua

composição os costumes e interesses. Os costumes seriam aquelas diretrizes

transmitidas de geração a geração sem necessariamente ter um embasamento cien-

tífico. Já os interesses podem ser divididos em: materiais, afetivos e materiais.

Analisando a dominação, verifica-se que mesmo que o costume e o interesse,

que contribuem para a sua formação, estejam presentes de forma simultânea, so-

mente haverá dominação, após a adição de um terceiro elemento que seria a legiti-

midade.

Partindo então, desta crença na legitimidade é que são construídas as três

formas de organização tratadas por Weber que seriam a carismática fundamentada

na veneração; a tradicional com base nas tradições; e a racional que tem como sus-

tentáculo as normas e regulamentos. (Weber, 2004, p. 139 - 141)

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1.1 Organização carismática Para a existência de uma organização carismática é necessário que a socie-

dade através de critérios subjetivos, atribua, qualidades, que sejam personalíssima e

inigualável, a determinado individuo, que pode ser um herói, sábio, ou até mesmo

uma pessoa desprovida de conceito ético ou moral, que devido ao seu carisma, pas-

sa a dominar a sociedade.

O importante neste caso é que esta pessoa seja reconhecida, livremente, pe-

los indivíduos que estão sobre a sua esfera de influência, como sendo uma figura

que possua uma qualidade especial. Caso haja a perda desta qualidade, é possível

que a aura fornada em torno do carisma se desfaça e a organização baseada nesta

pessoa se desvaneça. (Weber, 2004, p. 158-159)

Por este motivo esta forma de organização se torna instável, uma vez que es-

te é um atributo pessoal e subjetivo não sendo uma forma de dominação exercida

através de uma delegação ou recebida como herança. (Chiavenato, 2003, p.260)

Dentro desta forma de organização a estrutura administrativa é marcada pela

formação de quadros com pessoas com menores graus de carisma, não sendo con-

siderada a formação profissional ou a existência de dependência entre os indivíduos,

não existindo hierarquia e normas salvo a vontade do líder.

Os membros desta estrutura, conforme a qualidade carismática do governan-

te pode ser o discípulo, caso o governante seja um profeta, séquito quando esse for

príncipe e homem de confiança quando o governante for um líder. (Weber 2004, p.

160-162)

O carisma não depende de forma ou regra para vigorar. A fonte desta organi-

zação se dá através da assunção de objetivos referendado pelo povo, não necessi-

tando assim, de fundamentos de ordem: jurídica, econômica ou política, para o fun-

cionamento da sociedade. (Weber, 2004, p. 325)

1.2 Organização tradicional Nesta forma de organização, a legitimidade é baseada na crença de que as

ordens emanadas pelo “senhor”, estão sempre corretas. Não são consideradas nor-

mas escritas que por ventura existam, sendo que as ordens dadas, pelo senhor que

tem como base fatores subjetivos tais como a simpatia ou antipatia, é a única fonte

do direito a ser seguido por todos os indivíduos.

19

Como na sua formação não são consideradas: a aferição da competência, a

existência de hierarquia, a formalização de contrato, a formação profissional e a re-

numeração. Este modelo acaba por tornar instáveis as relações entre os seus mem-

bros. (Weber, 2004, p. 148)

Existem duas espécie desta forma de organização: o patrimonialismo esta-

mental com relações mais estáveis entre o governante e o corpo administrativo e o

arbítrio que seria o patrimonalismo puro. (Campante, 2003, p.156-157)

Considerando o patrimonialismo estamental abordado por Weber, verifica-se

que este não deve ser confundido com elite dominante, classe, grupo ou camada,

uma vez que o estamento é diversificado socialmente.

Já no patrimonalismo puro a figura do governante é denominada “Senhor”,

que tem, suas ordens legitimadas pelo arbítrio, que no extremo pode chegar ao “sul-

tanismo”. (Faoro, 1998, p. 389)

Na sua análise, Weber (2004, p. 148), considera que a forma de organização

tradicional pode ser estruturada através da gerontrocracia, cuja característica é a

dominação exercida pelos indivíduos de mais idade, com base no conhecimento das

tradições e o patriarcalismo, que tem nas suas raízes no exercício do poder por um

indivíduo que foi alçado a esta posição pela sucessão.

Como exemplo de organização tradicional, é possível citar a figura do feuda-

lismo, que possui como características de sua organização a existência de um apa-

rato administrativo compostos de vassalos. (Weber, 2004, p. 168)

1.3 Organização Racional-Burocrática Com a evolução da sociedade, passa a imperar o pensamento econômico ba-

seado na escola econômica liberal. Sendo a forma de organização no início do sécu-

lo XX, marcada pelo surgimento das teorias de Taylor e de Hawthorme. Porém estas

teorias foram superadas devido ao processo de esgotamento da teoria liberal, sendo

a primeira considerada mecanicista, tendo inclusive inspirado o filme Tempos Mo-

derna e a segunda considerada por seus fundamentos como sendo “romantismo

ingênua”.

20

Em função deste esgotamento a partir dos anos 40, considerando o acentua-

do crescimento e complexidade das empresas surge a necessidade de uma teoria

racional.

Ocorre então o regaste de Weber e de sua obra Economia e sociedade, atra-

vés da implantação da teoria da burocracia na Administração, que passa a ser a

forma de organização dominante. (Chiavenato, 2003, p. 258 -262)

A origem etimológica do termo burocracia se dá através da junção da palavra

francesa bureau, que significa escritório à palavra grega krátos cujo significado é

poder e o seu surgimento data do século XVIII, sendo atribuída a Jean-Claude Marie

Vincent, como sendo uma crítica às repartições públicas que detinham poder exces-

sivo. (Guimarães, 2008, p. 9)

Esta visão perdura até os dias atuais, sendo este termo utilizado popularmen-

te de forma pejorativa quando existe referência ao serviço público como se a buro-

cracia fosse um conjunto de regras inúteis inerentes a Administração pública.

Porém, essas regras são necessárias, ao funcionamento da atividade admi-

nistrativa que necessita adotar diversos controles, no trato da coisa pública, sendo

estes controles, muitas vezes, porém considerados inúteis, pela população.

Porém existem casos é que é possível concordar com esta visão. Como

exemplo é possível citar a autenticação de documentos nos cartórios, que visa ates-

tar a veracidade de um documento tendo como base um documento original apre-

sentado.

Partindo da hipótese, que o original do documento, não seja um documento

idôneo, é possível que a cópia ainda assim, seja, autenticada uma vez que este ato

não visa atestar a veracidade do documento original, mas sim que a cópia corres-

ponde ao original que foi entregue para ser comparado.

Desta forma o órgão, que solicitou o documento autenticado, quando recebe o

documento autenticado, não verifica se o documento é verdadeiro ou falso, mas sim

se existe o carimbo de autenticação, podendo receber um documento inidôneo.

Em que pese este fato ser considerado crime, é possível afirmar que o ato de

autenticação de um documento não traz nenhuma garantia, sendo somente uma

atividade burocrática no sentido pejorativo da palavra.

21

Outras interpretações considera a burocracia como sendo causa das mazelas

e dos problemas estruturais e conjunturais do serviço público, e decorrem do apego

excessivo as normas, que é utilizada em detrimento dos cidadãos. Esta visão difere

dos propostos pelos pensadores que ao tratarem da burocracia, enxergam esta co-

mo sendo sinônimo de eficiência.

Importante ressaltar que a burocracia não é matéria exclusiva do poder públi-

co e sim de uma área das Ciências da Administração, mais especificamente da

Abordagem estruturalista da Administração. Desta forma serve tanto para o setor

público como para o setor privado.

Assim, na visão de Weber, a burocracia trata da execução da política definida

pelos atores políticos sendo imparcial e técnica, cabendo a eles deliberar apenas

quanto aos meios a serem utilizados, sem questionar os fins, limitando a sua atua-

ção a questões técnicas de conveniência e exequibilidade. (Shaw, 1992, p.100)

Como esta forma é tecnicamente mais complexa que a forma tradicional e ca-

rismática, a plenitude deste modelo somente ocorre em sociedade com sistema mo-

netário complexo, marcado pela existência de estrutura administrativa complexa.

(Chiavenato, 2003, p. 252)

Os elementos existentes em uma sociedade legal ou racional ou burocrática

estudados por Weber seriam: a administração exercida por um corpo funcional es-

pecializado, cargos com tarefas e atividades ambas remuneradas e com plano de

carreira, sempre através do cumprimento de normas, que estabelecem a relação de

autoridade, estabelecendo a hierarquia e níveis, com relação de mando e subordi-

nação e possuindo alto grau de formalidade. (Meneghetti, 2009, p.27)

Ressalvando as questões referentes ao critério de recrutamento, tipo de es-

tratificação e modo de atividade, as características da burocracia moderna estuda-

das por Hegel na sua obra Filosofia do Direito convergem com Weber, podendo ser

elencadas as seguintes características:

a) Existência de divisão funcional conforme a jurisdição e a atividade;

b) Existência de hierarquia;

c) Não existe vinculo entre o cargo e quem o está ocupando;

22

d) O ingresso no serviço público se dá através de seleção e não por indica-

ção;

e) O talento é privilegiado, conduzindo para uma sociedade mais igualitária;

f) Existe uma simplificação e eficiência na execução das atividades públicas.

As somas das características supracitadas conduzem a visualização de um

sistema organizado com funções definidas, onde existe a hierarquia, a impessoali-

dade e racionalidade na execução das tarefas administrativa.

1.4 Forma de organização da Administração Pública no Brasil Como não existe o “tipo ideal”, idealizado por Weber, uma vez que na estrutu-

ra da Administração Pública convivem diversas formas de organização que estão em

constantes conflitos, cabe discorrer sobre a forma da organização da Administração

púbica no Brasil, que passou por diversas fases desde a época do descobrimento

até os dias atuais.

No início da colonização, a forma de organização existente apresentava o

predomínio das características da forma de organização do tipo tradicional. Com o

transcorrer dos anos, no início do século 20 este modelo começa a perder força,

com a opção pelo regime liberal, onde o Estado cumpria funções mínimas, cabendo

ao mercado a auto-regulação.

Apesar de todo o desenvolvimento econômico ocorrido durante este período,

com a crise de 1929, este modelo apresentou sinais de esgotamentos sendo supe-

rado pelo Estado do Bem Estar Social, que surgiu devido à participação democrática

e ao exercício da cidadania, sendo a forma dominante no período de 1940 a 1970.

Este novo modelo possibilitou a atuação do Estado no mercado, visando eli-

minar situações que estavam levando ao desequilíbrio econômico, através da repre-

ensão de práticas comercais de concentração de mercado seja através de monopó-

lios, monopsônios, cartéis e outras práticas que influenciam o mercado,

No Brasil a adoção de uma forma de organização mais moderna se deu com

a implantação da organização burocrática, a partir do ano de 1936, que tinha como

objetivo superar organização tradicional que era dominante até então. A opção por

esta forma de organização foi reforçada com a edição do Decreto Lei 200/67, que

23

procedeu a uma segunda reforma da forma de organização da Administração públi-

ca em 1967.

A partir dos anos 70, surge o Estado Neoliberal. Esta forma de organização

do Estado é marcada pelo abandono do modelo Keynesiano, e visava implantar uma

nova teoria de organização da administração pública denominada: New Public Ma-

nagement, cuja tradução seria Nova Administração Pública.

Como forma de legitimação deste modelo, os administradores públicos alega-

ram o esgotamento do modelo burocrático e através da adoção das ideias liberais,

adotaram, como diretriz, a postura gerencialista, que visava transferir os serviços

assumidos pelo Estado para o setor privado, para que estes executassem os servi-

ços públicos de forma indireta, seja através da terceirização, autorização, permissão

ou da concessão.

As primeiras experiências do Neoliberalismo ocorreram na Inglaterra de Mar-

gareth Teacher, na Nova Zelândia e nos Estados Unidos e tinha como objetivo ca-

pacitar o Estado no tocante a implementação de políticas públicas e na prestação de

serviços, com fundamento nos princípios de organização das empresas privadas.

Nos países da América latina a difusão dessas ideias se deu com a implanta-

ção das diretrizes do Fundo monetário internacional e do Banco Mundial, que atrela-

vam o financiamento das dívidas desses países a adoção da política Neoliberal.

Carvalho (2007, p. 11-32).

Um dos representantes desta escola foi o Professor, Milton Friedman da Es-

cola de Chicago, que levou a teoria Neoliberal para ser implantada, no Chile, durante

o Regime Militar iniciado com o golpe do general Augusto José Ramón Pinochet

Ugarte

No Brasil, o marco desta forma de organização, foi o Plano Diretor da Refor-

ma do Aparelho do Estado, que se deu em 1995 e tinha como meta a implantação

de um modelo gerencial visando controle por resultado e a descentralização.

Este plano previa que seriam repassadas para a iniciativa privada e as orga-

nizações sociais, algumas atividades desempenhadas pelo Estado visando à privati-

zação e a prestação de forma indireta do serviço público na administração pública

através da divisão em quatro grandes áreas.

24

A primeira seria o núcleo de decisões estratégicas, centralizado no poder

executivo a quem cabia o planejamento e a formulação de políticas.

O segundo seria o núcleo de atividades exclusivas do Estado, uma gama de

atividades que, tal qual o primeiro núcleo, somente poderia ser desempenhada pelo

Estado.

A terceira o núcleo de serviços não exclusivos, que seriam aqueles serviços

desempenhados pelo Estado que poderiam ser objeto de prestação indireta através

do setor privado.

A quarta área seriam aquelas em que houvesse a participação estatal na

economia das empresas com monopólio natural. (Peregrino 2009, p.11-15)

Devido à dinâmica da sociedade, a forma de organização Gerencial está sen-

do superada pela teoria do Novo Serviço Público, que é marcada pelo resgate da

cidadania, com a Administração passando a dialogar com a sociedade, reconhecen-

do a dinâmica dos diversos atores que interagem entre si, buscando distanciamento

dos modelos burocráticos, gerenciais e neoliberais.

Os fundamentos deste novo modelo têm como base mandamentos da Consti-

tuição Federal de 1988, que trouxe no seu bojo uma série de normas visando à par-

ticipação popular dentre as quais se destacam o mandamento constitucional que

possibilita a propositura de ação popular referente à moralidade, meio ambiente e

patrimônio, constante do artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição.

Desta busca pela participação popular, nasceu a necessidade dos órgãos pú-

blicos, divulgarem em tempo real, as informações contábeis e orçamentárias dos

órgãos que passam a ser acompanhados através da Internet. (Vieira, 2008, p 16-

26).

Conforme Darelli (2011) existem sete princípios elaborados por Robert B. De-

nhardt, para conceituar o Novo Serviço público, que seriam: 1. Servir cidadãos, não consumidores; 2. Perseguir o interesse público; 3. Dar mais valor à cidadania e ao serviço público do que ao empreendedo-rismo; 4. Pensar estrategicamente, agir democraticamente; 5. Reconhecer que a accontability não é simples; 6. Servir em vez de ‘dirigir’; 7. Dar valor às pessoas, não apenas à produtividade.

25

Na contramão da evolução da organização da Administração Pública, temos

enraizado no Brasil o patrimonialismo, que tem como principal característica a au-

sência de distinção para os governantes, da “res publica” e do patrimônio privado.

Nesta forma de organização, a condução das políticas e a administração pú-

blica realizada pelo governo central estão voltadas para o atendimento das necessi-

dades privada como forma de manifestação e consolidação do poder.

A manifestação desta forma de dominação ocorre de forma personalista, atra-

vés de práticas de favorecimentos que possibilitam a ascensão social dos membros

do estamento, tendo como suporte o aparato judiciário que dá legitimidade aos atos

praticados. (Campante, 2003, p.154-155).

Na história do Brasil este foi assunto analisado por diversos autores dentre os

quais se destacam Sergio Buarque de Holanda e Raymundo Faoro. O primeiro autor

concebeu a ideia do “homem cordial” que não conseguia diferenciar os limites entre

o ambiente familiar e a Administração pública, sendo marcado pela total ausência de

formalismo e impessoalidade. O segundo demonstrou a ausência de superação do

modelo patrimonialista na Administração pública brasileira, que ocorreu na Europa

com o fim do feudalismo.

Diante deste quadro, o patrimonialismo toma no Brasil as mais diversas for-

mas, tais como o coronelismo, clientelismo, fisiologismo, corporativismo e o nepo-

tismo.

a) Sobre o coronelismo, cabe destacar que esta é uma forma de dominação

presente principalmente na esfera municipal, sendo um fenômeno lastreado na

complexidade da sociedade local, fruto de uma estrutura econômica e social marca-

da pela desigualdade A figura do “coronel” tem sua origem na posse de terras e/ou

no carisma do “doutor” sempre passando a imagem de superior para a população

carente.

Após consolidar a sua liderança local os “coronéis” deixam no seu lugar os lu-

gares tenentes, e partem para a atuação na política estadual ou nacional, ocupando

cargos nos escalões superiores. (Leal, 1997, p. 39-41)

A forma como se dá a relação entre o público e o privado fica evidenciado nos

diversos desdobramentos do coronelismo, em especial o filhotismo, mandonismo e

falseamento de voto.

26

a.1) O filhotismo, também conhecido como apadriamento ocorre através de

práticas paternalistas, materializada na cessão de cargos para afilhados, que seriam

aquelas pessoas com afinidade com o coronel. Este fato acaba por fomentar a de-

sorganização da administração pública, que passa a ter os seus setores ocupados

por pessoal não qualificado.

a.2) Já no mandonismo, os indivíduos ao ingressarem nos quadros adminis-

trativos municipais, passam a ter obediência cega ao coronel, que passa a utilizar,

através destes indivíduos, a máquina publica para perseguir os seus opositores,

visando atacar a figura de um desafeto político, uma vez, que a eleição deste, re-

presentava além da demonstração da perda de poder e prestígio, do coronel, um

golpe no seu ego, (Leal, 1997, p. 60-61).

a.3) Uma última forma de coronelismo que pode ser citada seria o falseamen-

to de votos seria a fraude eleitoral, que ocorria de diversas formas, dentre as quais

se destacam: o voto formiguinha que ocorria quando o eleitor pegava a cédula para

votar estando esta já estava preenchido, a transferência de voto de um candidato

para outros quando da apuração da votação, seja através da adulteração de ata e

dos mapas de votação ou pela adulteração da totalização dos votos e a utilização do

voto de cabresto. (Damasceno, 2011)

b) O clientelismo difere: do corealismo por ser uma relação de troca que não

guarda aspectos sociais uma vez que independe da existência prévia de envolvi-

mentos pessoais entre os atores envolvidos e da troca econômica, pois esta envolve

o conceito de mercadoria.

Esta forma de patrimonialismo é realizada em regra através de atores simétri-

cos. Neste caso existe o demandante que busca suprir a sua necessidade e a auto-

ridade política chamada “pratonus”. Como estão no mesmo nível, quando o “prato-

nus” atende aos pedidos do demandante acaba não por conceder um favor pessoal,

mas sim um favor da autoridade. (D’Avila Filho, 2008)

c) O fisiologismo pode assumir diversas facetas. Uma dela poderia ser a utili-

zada por Pereira (1989), que define este termo como sendo um neologismo da figura

do clientelismo. Para o autor o político coloca os seus interesses acima dos seus

principio e dos valores morais que norteiam a vida pública.

27

Já para Souza (1999) o conceito de fisiologismo pode ser retirado dos estu-

dos de Shepsle e Bonchek, e seria marcado pela utilização de recursos públicos em

ações de governo, para a realização de projetos pessoais, na sua base eleitoral. Es-

ses projetos acabam se demonstrando, ineficientes e sem perspectiva de gerar re-

torno a coletividade, funcionando desta forma como uma forma de captação de vo-

tos em uma próxima eleição.

Em que pese os diversos posicionamentos sobre o que venha ser fisiologis-

mo, será utilizado o pensamento de Andrade (1998 p. 58), que está mais presente

na realidade brasileira, onde fica evidenciado que a relação fisiológica é estabeleci-

da entre os poderes, sendo que o executivo busca através da construção de uma

coalização fisiológica, a maioria do legislativo para aprovar os seus projetos.

Este é um fato constante na política brasileira, marcado por partidos frágeis e

atuação individualista dos seus membros, que não pensam duas vezes quando são

oferecidos cargos no poder executivo, utilizado estes cargos como plataforma para

pretensões eletivas futuras.

d) Outra relação que se estabelecem dentro do Estado é o corporativismo

praticado por um estamento, que atua dentro da estrutura do governo acabando por

não separar o patrimônio público do privado. (Pereira, 1999, p.27).

As corporações podem ter origem na sociedade, empresas ou partidos políti-

cos, apresentando desta forma grupos com ideologias diferenciadas. O que vai efe-

tivamente caracterizar a existência do corporativismo enquanto espécie do patrimo-

nialismo e a atuação desses grupos de forma organizada buscando junto ao Estado

a concessão de vantagens e benefícios que somente atinja a este estamento, visan-

do desta forma garantir vantagens próprias em detrimento da população de forma

geral. (Schwartzman, 1988)

Este termo sofre do mesmo mal da burocracia, uma vez que comumente é

empregado de forma pejorativa. Porém a existência de corporações que não defen-

da interesses próprios pode ser considerada uma abstração teórica do ótimo.

(Pusch, 2007, p.8).

e) De todas as práticas descritas a que mais tem sido atacada e resistido a

todo tipo de investidas no sentido de ser estripada da vida pública é o nepotismo.

28

Analisando a existência desta prática a partir da Emenda a Constituição Fede-

ral de 1967, verificam-se a existência de três formas legais, à época, pelas quais um

indivíduo poderia tomar posse em um cargo público na Administração Pública.

A primeira seria a necessidade de concurso público para a investidura em

cargo público criado por lei e regido por um estatuto próprio, bem como para o em-

prego público, regido pelo regime da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Neste caso, cabe citar a parte final do art. 97, § 1º, que determinava que a

primeira investidura em cargo público se daria através de concurso público. Esta re-

dação acabou por abrir uma brecha legal, muito utilizada, para a prática do nepotis-

mo, que ocorria do seguinte modo.

A segunda seriam os cargos em comissão que independem de concurso por

serem de livre nomeação.

A terceira forma ainda presente nos dias atuais seria a utilização de funções

de confiança. Estas funções possibilitam que os servidores nomeados para cargo

público, além do vencimento, percebam um valor decorrente do exercício desta fun-

ção, aumentando a sua renumeração.

Todas as formas supracitadas, possibilitavam o exercício da prática do nepo-

tismo, no primeiro caso ocorria, quando da realização de concursos públicos para

cargos ou empregos públicos, cuja exigência de escolaridade era reduzida e de bai-

xa renumeração. Estes por serem pouco atraentes, acabavam por não despertar

interesse na participação destes concursos.

Porém, os candidatos, que tinham ligação com a cúpula do órgão e possuíam

formação escolar superior a exigida para o cargo, faziam esses concursos e quando

aprovados, participavam de concursos internos para cargos de nível superior.

Essas pessoas eram então, empossadas em cargos e empregos públicos di-

versos do concurso publico, que tinham realizado, passando a exercer novos cargos

sem passar pelo concurso público, uma vez que a Constituição pregava que somen-

te a primeira investidura era através de concurso público.

No segundo caso, a figura dos cargos de livre nomeação que também está

presente na atual Constituição Federal, não necessita de concurso sendo que a for-

ma de escolha se dá por critérios subjetivos do detentor do cargo, o que possibilitava

29

trazer para a estrutura da Administração Pública, pessoal não qualificado, ocasio-

nando as distorções presente na forma de organização carismática e tradicional.

Já no terceiro caso, após a admissão decorrente da prestação de um concur-

so para cargos de baixa escolaridade, o parente, poderia passar a contar na sua fo-

lha com o acréscimo decorrente da função de confiança.

Em que pese não haver á época vedação legal, alguns dirigentes preocupa-

dos com a imagem pública, utilizavam a figura do nepotismo cruzado, caracterizado

pela nomeação de parente de dirigente de outro órgão ou poder, em troca da nome-

ação do seu parente no órgão do primeiro dirigente.

Com a evolução da Administração pública, foi editada, pelo Supremo Tribunal

Federal, a súmula vinculante nº 13/08, que vedou a nomeação de parentes até ter-

ceiro grau, bem como do cônjuge ou do companheiro, das autoridades com poder de

nomeação, ou de servidor que possua cargo em comissão ou função de confiança,

do mesmo órgão em que ocorreu a nomeação, para todas as esferas, seja ela fede-

ral ou estadual ou municipal, vedando também o nepotismo cruzado.

Porém esta prática ainda está longe de acabar. Como exemplo é possível ci-

tar a Decisão proferida no agravo regimental em medida cautelar na reclamação

6.650-9, impetrada no Supremo Tribunal Federal referente a nomeação do irmão do

governador do Paraná, Eduardo Requião, para o cargo de secretário de Transportes

do Estado.

A decisão proferida definiu que no caso de nomeação para cargos considera-

dos de natureza política, ministros, secretários estaduais e municipais, podem ser

ocupados por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afini-

dade, até o terceiro grau.

A título de ilustração o grau de parentesco em linha direta pode ser ascenden-

te ou descendente, sem limite de grau, já na linha colateral, o parentesco é até o

quarto grau, conforme determina os artigos 1.591 e 1.592 da lei que instituiu o Códi-

go Civil.

A forma de contagem, dos graus, consta do artigo 1.594 do citado Código,

devendo ser realizada da seguinte forma:

30

Na linha direta descendente, de um determinado individuo. Filhos primeiro

grau, netos segundo grau, bisnetos terceiro grau e assim sucessivamente. Já na li-

nha direta ascendente teríamos: pais primeiro grau, avós segundo grau, bisavós ter-

ceiro grau e assim sucessivamente.

Na linha colateral a forma de contagem começa a partir da busca dos ascen-

dentes comuns, partindo posteriormente para a contagem de forma colateral. Como

exemplo para determinar o grau dos primos de determinado indivíduo. Pais primeiro

grau, avós que neste caso são os ascendentes comuns, segundo grau. A partir des-

tes ascendentes s começa a contagem da linha colateral, tios terceiro grau e primos

quarto grau.

No caso do irmão, teríamos a busca pelos ascendentes comuns, no caso os

pais, primeiro grau e a partir destes ancestrais, o irmão seria o segundo grau.

Atualmente com o advento da Constituição de 1988, houve um avanço em re-

lação às formas de ingresso no serviço público existentes na emenda a constituição

de 1967. Esta mudança é referente a supressão a menção “primeira investidura”.

Desta forma atualmente o cargo público somente pode ser provido através de

concurso. Porém ainda persistem os cargos de livre nomeação (cargo de confiança)

e as funções de confiança.

Em função das práticas Patrimonialistas, sobreditas que acabam por desvirtu-

ar o papel da Administração pública é que se torna necessário a implantação de um

sistema de controle da atividade pública.

1.5 A necessidade de controle das contas públicas

Para Hegel, apesar da forma de organização racional burocrática, ter diversas

vantagens, resta ainda superar dois grandes problemas. O primeiro seria a aliena-

ção decorrente de uma excessiva divisão do trabalho. O segundo seria a necessida-

de dos agentes e servidores públicos serem responsáveis por seus atos.

Hegel, ao demonstrar preocupação devido à presença de formas recessivas

na organização pública, tal como o Patrimonialismo que não distingue entre os inte-

resses do Estado e os interesses particulares, entendeu ser necessária a vigilância

interna através, dos funcionários executivos, sendo necessária, a existência de um

31

controle Interno para a educação ética e disciplina na organização. (Shaw, 1992, p.

97-98)

Porém os abusos cometidos por autoridades e funcionários superiores aca-

bam não sendo apurados internamente da forma devida. Nestes casos torna-se ne-

cessário a presença do Poder Legislativo, que através do controle externo, deve in-

formar aos membros da sociedade que não compõem o governo, sobre os assuntos

políticos, possibilitando desta forma a sociedade que proceda aos julgamentos das

autoridades e funcionários que compõem o governo, evitando desta forma o surgi-

mento do Patrimonialismo. (Hegel, 2003, p. 266, 271, 288).

1.6 O processo de formação dos Tribunais de Contas

Como os legislativos não possuem corpo técnico especializado em análise de

contas públicas, na estrutura da Administração pública do Brasil, foram criados os

Tribunais de Contas, cujo processo de formação tem suas raízes nas diversas tenta-

tivas de controle das contas públicas que ocorreram desde a antiguidade.

Historicamente é possível citar o Código de Hamurabi, na Mesopotâmia, Có-

digo de Manu na Índia, bem como a Legislação Mosaica, criada por Moises. Na Gré-

cia Antiga houve o esboço do que seria o atual modelo de controle das contas públi-

cas, com base em dois livros de Aristóteles: A Política e A Constituição de Atena. Já

em Roma o orçamento era fiscalizado pelos Senadores.

Em 1215, na idade média durante o reinado do príncipe João sem Terra, a

Inglaterra criou a sua Corte de Contas. Na França em 1319, foi criada a Chambre de

Comptes, extinta em 1789, pela Revolução sendo recriada posteriormente como

Cour de Comptes. (Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, 2006, p. 31-32)

Atualmente os modelos existentes no de órgãos para controle das contas pú-

blicas no mundo podem ser divididos em:

a) Controladorias, caracterizado pela ausência de decisão colegiada;

b) Tribunais de Contas onde as decisões são colegiadas.

O primeiro modelo é difundido em países de cultura anglo-saxônica, enquanto

o segundo é utilizado em países de origem latina. (Citadini,1995, p. 13-15).

No Brasil as principais formas de fiscalização dos atos públicas são:

32

a) o controle Interno caracterizado por ser uma estrutura do próprio órgão pa-

ra exercer o controle dos atos, exercendo desta forma a auto-tutela, através da aná-

lise da gestão contábil, financeira, patrimonial e operacional, sendo um poder dever

da Administração fiscalizar a correção de seus atos através de inspeções, exames e

acompanhamento;

b) o controle Social, inserida no novo serviço público, que teria estreita ligação

ao conceito de “Accountability”, que por ser um conceito, não possui tradução para a

língua portuguesa, mas remete à ideia de transparência e responsabilidade, que

consta da lei de Responsabilidade fiscal, alterada pela Lei complementar 131/2009.

Esta norma, conhecida como Lei da transparência, seria uma evolução do

princípio da publicidade, uma vez que pressupõe que o ato além de ser publicado

deva ser em linguagem clara de fácil entendimento para a população, devendo esta

informação estar disponível em tempo real;

c) o Controle Externo exercido pelos Legislativos com o auxílio dos Tribunais

de Contas, que tem seus fundamentos nas diversas constituições brasileiras. Impor-

tante ressaltar que os Tribunais de Contas não são órgãos auxiliares do Poder Le-

gislativo, mas foram criados para entre outras funções, prestar auxílio técnico a este

Poder no exercício do controle externo dos atos referente a administração do erário

público, conforme competência definida na Constituição Federal e Estadual.

Devido aos períodos de instabilidade política, o controle externo, no Brasil

apresentou fases em que teve a sua competência reforçada e fases em que ocorreu

uma diminuição desta competência.

Tal fato se deve a constante alternância entre a elaboração de Constituições

outorgadas, que foram impostas pela força e as Constituições promulgadas, que ti-

veram como origem o poder originário composto por representantes eleitos com a

finalidade de redigir o texto constitucional.

Assim, no plano constitucional federal, temos as constituições outorgadas de

1824, 1937 e 1967 enquanto as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988, foram

promulgadas. Em que pese à forma como as constituições entraram em vigor neste

estudo, o foco serão as disposições referentes ao controle das contas públicas.

Analisando os textos constitucionais verifica-se que a primeira menção a ne-

cessidade de controlar as contas públicas consta do art. 172, da Constituição de

33

1824, que obrigava o Ministro de Estado da Fazenda a apresentar anualmente para

a Câmara dos Deputados as despesas da Administração pública consolidada no Ba-

lanço geral da receita e despesas. Como característica deste período é possível citar

a ausência de um órgão especializado, sendo que a análise das contas públicas era

realizada pelo Poder Legislativo.

Com a proclamação da república, e a promulgação da Constituição de 1891,

surge para o Presidente à obrigação de efetuar a prestação de contas anual. Porém

estas contas passam a ser previamente analisadas por um órgão com competência

especifica.

Este órgão era o Tribunal de Contas, cuja criação se deu em 17 de janeiro de

1890, através do Decreto nº 966-A, de 07 de novembro de 1890, por iniciativa do

Ministro da Fazenda. Rui Barbosa, e tinha como competência para liquidar as contas

da receita e despesa e verificar a sua adequação a norma, antes destas serem pres-

tadas ao Congresso.

Os membros deste Tribunal eram nomeados pelo Presidente da República

com aprovação do Senado, e somente eram destituídos por sentença. (Tribunal de

Contas do Estado de Santa Catarina, 2006, p. 35)

A Constituição de 1934 ampliou a competência do Tribunal de Contas criando

a prestação de contas anual dos Estados e o parecer prévio sobre as contas anuais,

que o Presidente da República, tinha a obrigação de apresentar ao poder legislativo.

Este parecer tinha o prazo de trinta dias, após o recebimento das contas anuais do

governo para ser elaborado e ser remetido a Câmara dos Deputados a quem cabia à

aprovação das Contas.

Além do parecer prévio a competência do Tribunal de Contas, passou a ser

também a de acompanhar a execução orçamentária; julgamento das contas dos

responsáveis por dinheiros ou bens públicos e o registro de qualquer ato de Admi-

nistração Pública, de que resultasse obrigação de pagamento pelo Tesouro Nacio-

nal.

Nesta fase, caso o registro da despesa fosse negado, esta não poderia ser

realizada, salvo com exposição de motivos devendo conter despacho do Presidente

da República ou registro com reserva do Tribunal de Contas ou recurso “ex-officio”

para a Câmara dos Deputados.

34

Os contratos também tinham que ser registrados sendo que a recusa do re-

gistro suspendia a execução do contrato até ao pronunciamento do Poder Legislati-

vo. O senado continuou com a competência de aprovar, desta vez através de voto

secreto, a nomeação efetuada pelo Presidente dos Ministros do Tribunal de Contas.

Com a instituição do Estado Novo na era Getulista o Brasil passou a ter um

regime político centralizado e autoritário que acabou por decretar a Constituição de

1937.

Esta constituição consolidou a competência do Tribunal de Contas em um

único artigo, onde constava o acompanhamento direta ou indiretamente da execu-

ção orçamentária, o julgamento das contas dos responsáveis por dinheiros ou bens

públicos, regularidade dos contratos celebrados pela União.

Aos Ministros do Tribunal de Contas foram asseguradas as mesmas garantias

dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Cabe ressaltar que o poder de negar o

registro das despesas e dos contratos com a consequente suspensão foi retirada do

texto constitucional.

Após o fim do Estado Novo, surge a República Nova, que através da promul-

gação da Constituição de 1946, trouxe uma série de avanços na área do controle

das contas públicas, podendo ser destacadas as seguintes previsões:

a) intervenção federal nos Estados para assegurar a observância do princípio

da prestação de contas da Administração;

b) fiscalização da administração financeira, especialmente a execução do or-

çamento, pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e nos Es-

tados e Municípios pela forma que for estabelecida nas Constituições estaduais;

c) tomada de contas do Presidente da República, quando as contas anuais

não forem apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a

abertura da sessão legislativa;

d) as contas anuais passam a ser analisadas pelo Congresso Nacional;

Com referência as competências do Tribunal de Contas, foram resgatadas

aquelas constantes da Constituição de 1934, sendo alterada a forma de decisão dos

contratos, aposentadorias, reformas e pensões, que passaram a ser julgados e não

mais registrados.

35

A Constituição de 1967 alterou os mandamentos relativos a contas públicas,

trazendo avanços e retrocessos. Com relação aos avanços é possível citar:

a) previsão de que não seria concedido, pela União, auxílio a Estado ou Mu-

nicípio, sem a prévia entrega, ao órgão federal competente, do plano de aplicação

dos respectivos créditos, devendo a prestação de contas, ser feita nos prazos e na

forma da lei precedida de publicação no jornal oficial do Estado;

b) prestação de contas dos municípios e a possibilidade de intervenção quan-

do a Administração municipal não prestar contas a que esteja obrigada na forma da

lei estadual;

c) o Tribunal de Contas da União passa a efetuar o cálculo das cotas estadu-

ais e municipais, referente ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Fede-

ral Fundo de Participação dos Municípios Fundo Especial;

d) surgimento do Controle Interno no âmbito do Poder Executivo, com as se-

guintes atribuições:

d.1) criar condições indispensáveis para eficácia do controle externo e para

assegurar regularidade à realização da receita e da despesa;

d.2) acompanhar a execução de programas de trabalho e do orçamento;

d.3) avaliar os resultados alcançados pelos administradores e verificar a exe-

cução dos contratos.

e) Previsão da possibilidade da realização de Inspeções nos órgãos da Admi-

nistração pública.

Como exemplo de retrocesso pode ser citado a retirada da prerrogativa de

sustação dos contratos e inclusão da previsão do Presidente da República poder

ordenar a execução dos demais atos mesmo que o Tribunal negado julgado irregu-

lar, “ad referendum” do Congresso Nacional.

Já a Emenda a Constituição Federal de 1967, trouxe como novidades:

a) Estipulação do número de Ministros e Conselheiros que não poderiam ser

superior a sete;

36

b) Previsão de Tribunais de Contas nos municípios com população superior a

dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos milhões de cruzei-

ros novos;

c) Extinção dos Tribunais de Contas, dos Municípios, que não tivessem estes

requisitos, e a fiscalização financeira e orçamentária dos municípios através controle

externo o interno do Executivo Municipal.

A constituição de 1988 trouxe diversas mudanças no campo da fiscalização

das contas públicas, das quais é possível destacar: vedação a criação de novos Tri-

bunais de Contas Municipais, excluindo aqueles já instalados. No caso os Tribunais

de Contas dos Municípios do Ceará, Goiás, Pará, Bahia, Rio de Janeiro e São Pau-

lo.

Outro avanço foi à determinação constante no artigo 163 da Constituição Fe-

deral, que remetia a elaboração de Lei complementar dispondo sobre entre outras

coisas finanças públicas; dívida pública externa e interna.

Esta determinação foi cumprida através da edição da Lei Complementar nº

101, de 4 de maio de 2000, que estabeleceu normas de finanças públicas voltadas

para a responsabilidade na gestão fiscal, em que pese à lei nº 4.320/64, que trata da

contabilidade pública e não cumpria o requisito de Lei Complementar ser utilizada

até os dias atuais.

O rol de aspectos a serem analisados também foi incrementado, com a possi-

bilidade de realizar, por iniciativa própria, inspeções e auditorias de natureza contá-

bil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, cujas decisões caso sejam

pela irregularidade do ato e resultarem imputação de débito ou multa passaram a ter

a eficácia de título executivo.

1.7 O Tribunal de Contas no Estado de Santa Catarina No Estado de Santa Catarina a criação do Tribunal de Contas se deu após a

edição da Constituição Estadual de 1947, que determinava que a as contas públicas

em especial a execução do orçamento, seria fiscalizada pelo poder legislativo com o

auxílio de um Tribunal de Contas.

A lei que criou o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina trazia entre

outras previsões legais competência para: examinar registrar leis, decretos relacio-

37

nados a contas públicas; ordenar a prisão dos responsáveis por período de até três

meses; ordenar o sequestro dos bens dos responsáveis ou seus fiadores, para ga-

rantir o erário.

No caso do Tribunal de Contas, a forma de organização que predomina é a

burocrática, e obedece à mesma lógica dos demais Tribunais de Contas, apesar de

essas instituições terem autonomia administrativa. Isto ocorre devido às estas insti-

tuições terem sido foram criadas com base na Constituição Federal, havendo uma

significativa similaridade na forma de organização entre eles.

Tal fato não poderia ser diferente, por todas possuírem no plano infraconstitu-

cional, duas normas básicas. A primeira seria a Lei Orgânica. A segunda seria o Re-

gimento Interno, que por não diferirem muito entre si, acabam por não provocar dis-

tinções relevantes na forma de organização, ou seja, salvo algumas peculiaridades,

todos convergem para o mesmo ponto.

A forma como está estruturado o corpo Instrutivo do Tribunal de Contas do

Estado de Santa Catarina, deixa evidenciada uma forte presença da divisão funcio-

nal de jurisdição, uma vez que cada uma das Diretorias detém uma competência

exclusiva, conforme segue.

a) Diretoria de Controle da Administração Estadual tem como competência, o

acompanhamento da gestão fiscal dos órgãos que compõem a administração públi-

ca estadual, devendo considerar o cumprimento das metas e limites previstos na Lei

de Responsabilidade Fiscal, através de análise da regularidade dos atos praticados;

b) Diretoria de Controle dos Municípios possui as mesmas competências lis-

tadas acima, porém com jurisdição sobre os órgãos que compõem a Administração

municipal;

c) Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, responsável pela fisca-

lização de licitações e de contratações relativas a compras, serviços e obras e servi-

ços de engenharia dos órgãos que compõem a Administração estadual e federal,

bem como das pessoas físicas e jurídicas sujeitas à prestação de contas, sendo

também responsável pela análise prévia dos editais;

d) Diretoria de Atividades Especiais, que abrange todas as competências su-

pracitadas, incluindo a realização de auditorias operacionais.

38

Conforme o relatório de atividades do segundo trimestre de 2011, o Tribunal

de Contas tem sob sua jurisdição mil, setecentos e sessenta e sete Unidades, sendo

mil, seiscentos e trinta e uma da esfera municipal e cento e trinta e seis da esfera

estadual.

Para analisar estas Unidades a Lei Complementar nº 255, de 12 de janeiro de

2004, que dispõe sobre o Quadro de Pessoal, Cargos, Funções e Vencimentos dos

Servidores do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, traz a previsão de

quinhentos e cinquenta cargos para servidores de nível superior.

Deste total trezentos e quarenta e oito, cargos estão ocupados representando

sessenta e três por cento da totalidade dos cargos e duzentos e dois estão vagos,

equivalente a trinta e sete por cento do total de cargos. Sendo que na área técnica

estão lotados duzentos e dezenove servidores, representando quarenta por cento do

total de cargos existentes de nível superior.

Já para realizar a análise prévia de editais, considerando os aspectos jurídi-

cos o Tribunal de Contas, que é um dos pilares deste trabalho atualmente são cinco

servidores, lotados na Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.

Com relação à hierarquia cabe esclarecer que existem as seguintes relações

de subordinações: as Diretorias de Controle são subordinadas e supervisionadas

pela Diretoria Geral de Controle Externo, sendo estes por sua vez supervisionados

pelo Gabinete da Presidência, tendo como grau máximo de supervisão e controle o

Tribunal Pleno, composto pelos Conselheiros e Auditores substituto de Conselheiro.

Considerando o organograma do Tribunal de Contas, verifica-se que este

possui uma estrutura composta por quatro órgãos. O órgão deliberativo, máximo é o

Tribunal Pleno composto por sete conselheiros com poder de voto, cinco auditores

substitutos de conselheiro e um representante do Ministério Público junto ao Tribunal

de Contas, sendo que este último não compõe a estrutura do Tribunal de Contas.

Este órgão deliberativo se reúne em regra as segundas e quarta-feira para deliberar

sobre os assuntos constantes na pauta de sessão.

39

Organograma do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina1

Os outros órgãos que compõem a estrutura do Tribunal de Contas são:

a) o órgão de administração superior, formado pela Presidência, Vice-

Presidência, Gabinetes dos Conselheiros e Corregedoria Geral;

b) órgão especial formado pelo corpo de auditores;

c) os órgãos auxiliares compostos pelos órgãos de controle, órgãos de con-

sultoria e controle, órgãos de assessoria e os órgãos de apoio técnico e administrati-

vo.

Cabe aos órgãos auxiliares de controle, a elaboração do relatório técnico,

após o processo ter sido analisado e oportunizada o exercício do contraditório e da

1 Disponível em: http://www.tce.sc.gov.br/files/file/dpe/institucional/organograma/organograma_detalhado/Organograma%20TCE%20SC%20A4%202011.doc, acesso em março de 2012.

MMMIIINNNIIISSSTTTÉÉÉRRRIIIOOO PPPÚÚÚBBBLLLIIICCCOOO

CONSELHEIROS (7)

AUDITORES (5)

GABINETE PRESIDÊNCIA GABINETE DO

VICE-PRESIDENTE

CHEFIA DE GABINETE DA PRESIDÊNCIA

ASSESSORIA MILITAR

AUDITORIA INTERNA

INSTITUTO DE CONTAS

DIRETORIA GERAL DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO

DIRETORIA GERAL DE CONTROLE EXTERNO

CONSULTORIA GERAL

DIRETORIA DE ADM. E FINANÇAS

DIRETORIA DE INFORMÁTICA

DIRETORIA DE PLANEJ. E PROJETOS

DIRETORIA DE CONTROLE DA ADM.

ESTADUAL

DIRETORIA DE ATIVIDADES ESPECIAIS

DIRET.DE CONTROLE DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÕES

DIRETORIA DE CONTROLE DA ADM.

MUNICIPAL SECRETARIA - GERAL

GABINETE DO CORREGEDOR

LEGENDA

RELAÇÃO DE COOPERAÇÃO RELAÇÃO DE SUPERVISÃO

OUVIDORIA

ASSESSORIA DA PRESIDÊNCIA

TRIBUNAL PLENO

DIRETORIA DE CONTROLE DE ATOS

DE PESSOAL

ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL

40

ampla defesa, o processo e remetido para o Ministério Público junto ao Tribunal de

Contas, que encaminha para o Relator que encaminha para a apreciação do Tribu-

nal Pleno.

Considerando os aspectos sobreditos, verifica-se então, que o Tribunal de

Contas adota diversos conceitos do modelo burocrático estudados por Hegel na sua

obra Filosofia do Direito bem como por Weber, (Shaw, 1992, p. 97-98).

1.8 Atuação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

Para entender como é a sistemática de analise efetuada pelo Tribunal de

Contas de Santa Catarina, é necessário em primeiro lugar percorrer os mandamen-

tos da Constituição do Estado de Santa Catarina.

Neste caso o ponto de partida seria o artigo Art. 59, que define que o controle

externo, é um encargo da Assembleia Legislativa, e poderá ser exercido com o auxí-

lio do Tribunal de Contas do Estado em conjunto com as normas infraconstitucio-

nais, sendo possível relacionar as seguintes atribuições relacionadas diretamente

com o controle externo:

a) Apreciação das contas anuais do Governador e dos Prefeitos;

b) Julgamento de contas dos administradores e demais responsáveis verifi-

cando a existência de perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo

ao erário;

c) Registro dos atos de admissão de pessoal, excetuadas as nomeações para

cargo de provimento em comissão, e das concessões de aposentadorias, reformas,

transferências para a reserva e pensões;

d) Realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, or-

çamentária e patrimonial, inclusive contrato, e gestão fiscal.

Observa-se em um primeiro momento a existência das chamadas Auditorias

de Regularidade. Este tipo de auditoria tem como objetivo verificar a conformidade

dos atos em relação às normas existentes. (Tribunal de Contas da União, 2010, p.

09).

Esta forma de análise, atualmente é a principal sistemática de trabalho da

maior parte dos Tribunais de Contas e tem como principal característica, o momento

41

que ocorre, uma vez que somente pode ser realizada após a consumação do ato, ou

seja, "a posteriori”.

Porém esta forma de análise acaba por trazer inconveniente a atuação do

Tribunal de Contas, uma vez que o lapso temporal entre o fato e o julgamento pode

colocar em risco à eficácia da decisão.

Este fato ocorre principalmente pela necessidade de observar as normas

processuais, em especial o exercício constitucional do contraditório e da ampla de-

fesa. Como exemplo o processo n° 003.334/1997-0, do Tribunal de Contas da Uni-

ão, que decorrido 14 anos, ainda não teve uma decisão definitiva.

Visto este primeiro aspecto da atuação dos Tribunais de Contas, cabe citar a

evolução que ocorreu decorrente da aplicação de uma nova técnica de Auditoria que

está se disseminando entre os Tribunais que é a Auditoria Operacional.

Em apertada síntese a Auditoria Operacional, parte para uma análise da ges-

tão pública considerando os princípios da eficiência, economicidade, eficácia, efeti-

vidade e equidade, realizada em sistema de estreita cooperação entre o órgão de

controle e a Unidade que é auditada concomitante com a execução das atividades

rotineiramente desenvolvidas (Tribunal de Contas da União, 2010, p.07).

Vale dizer que os apontamentos efetuados fruto da análise da Auditoria Ope-

racional, não ocasionam sanção, uma vez que não existe mecanismo, no direito ad-

ministrativo, que possibilite a análise da regularidade de um ato enquanto este não

for constituído.

Esta impossibilidade de aplicação de sanção, dos Tribunais pela ótica da au-

ditoria operacional ocorre pela existência do juízo da conveniência e oportunidade,

que possibilita ao Administrador corrigir o ato em execução, evitando desta forma

que haja a continuidade de efeitos jurídicos.

Esta forma de análise foi uma grande evolução dos Tribunais de Contas, que

passaram a ter a possibilidade de atuar de forma concomitante, sem prejuízo da

forma tradicional que seria a análise de regularidade.

Outra grande evolução que ocorreu na forma de análise adotada pelo Tribunal

de Contas, foi a implantação da análise prévia dos editais de concorrências, e nos

42

atos que igualam ou ultrapassam o valor da concorrência quando se tratar de dis-

pensa ou inexigibilidade de licitação, bem como pregão presencial ou eletrônico.

1.9 Contratações na Administração pública

Antes, porém de adentrar nesta temática, torna-se necessário discorrer sobre

as contratações efetuadas pela Administração Pública. Começando pelo volume de

gastos apurado através dos dados referentes à execução orçamentária da Adminis-

tração pública no Brasil.

Conforme o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, (2011 p.18) os gas-

tos no primeiro trimestre de 2011 da Administração pública, federal, estadual e mu-

nicipal, alcançaram o montante de R$ 778.013.000.000,00 (setecentos e setenta e

oito bilhões e treze milhões de reais), representando 21,18% do Produto Interno Bru-

to2, ou seja, o Estado brasileiro é um dos principais consumidores do mercado.

Para regular esta ida ao mercado, existem diversas normas, dentre as quais é

possível citar a regulamentação feita pelo Decreto Lei 200/67 e atualmente a Lei nº

8.666/93, dentre outras. Ressaltando que conforme o inciso XXVII, do artigo 22, da

Constituição Federal, é competência exclusiva da União, a edição de normas gerais

sobre as forma de contratação para toda Administração pública. .

De forma geral, o setor público precisa realizar licitação, porém o artigo 37,

XXI, da Constituição Federal, possibilita a realização de Dispensas e Inexigibilidades

de licitação, quando houver previsão em norma federal.

Como exemplo pode-se citar o artigo 14 da Lei nº 11.947/09, que dispôs so-

bre o atendimento da alimentação escolar, que, possibilita a dispensa para a aquisi-

ção de gêneros alimentícios para a merenda escolar.

A imposição de normas a serem seguidas para as contratações do setor pú-

blico acaba gerando entraves burocráticos e muitas reclamações por grande parte

dos administradores, sendo atribuída a atual lei de licitações a fama de que levaria a

ineficiência da administração pública.

Os "entraves" ocorrem principalmente pela necessidade de atuação de di-

versos órgãos de controle, na licitação, que varia conforme o objeto licitado devido

2 Representa a soma de todas as riquezas produzidas internamente, mais o comércio com outros países

43

a competência fiscalizadora definida em lei, que pode ser na área de fiscalização:

ambiental, patrimonial, histórica ou contábil, dentre outras.

Para exemplificar esta situação é possível citar a licitação efetuada pelo De-

partamento Estadual de Infraestrutura do Estado de Santa Catarina, para a contrata-

ção de empresa de engenharia para execução do serviço de adequação da altura e

resistência das defensas, que são as proteções laterais das pontes Colombo Salles

e Pedro Ivo Campos que ligam a ilha de Florianópolis ao continente.

Durante a execução, esta obra foi embargada, pelo IPUF - Instituto de Plane-

jamento Urbano de Florianópolis, com base na alegação de que a altura das defen-

sas atrapalharia a da visão dos ocupantes dos veículos que estivessem trafegando

nas pontes sobreditas, quando esses quisessem apreciar a ponte Hercílio Luz.

Este fato poderia ter sido evitado caso antes da licitação tivesse sido solicita-

da autorização para a execução da obra ao órgão competente para a questão urba-

nística no município.

1.9.1 A análise Prévia no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina

Conforme já citado, a análise prévia tem como fundamento a previsão do § 2°,

do artigo 113 da lei nº 8.666/93, que regulamentou as disposições do artigo 37, XXI,

da Constituição Federal, instituindo entre outras providências, normas gerais para as

licitações e contratações, Entidades Estatais, pessoas jurídicas de Direito público

com personalidade jurídica.

Este parágrafo prevê a possibilidade de solicitar para exame seja pelo Contro-

le Externo ou pelo Controle Interno, do edital de licitação que já tenha sido publica-

do. Devendo as Unidades jurisdicionadas, adotar medidas corretivas que por ventura

venham a ser determinadas.

Para isto o Tribunal de Contas de Contas, pioneiro nesta forma de análise pu-

blicou a Resolução nº 14/96, que foi a primeira regulamentação sobre assunto, sen-

do que a remessa dos atos, nesta época era realizada de forma documental.

Com a edição da Instrução Normativa nº 01/2002, ocorreu o aperfeiçoamento

da norma em relação ao envio, que passou a ser através da internet, bem como da

tramitação interna do processo a ser analisado. Com o advento da Instrução Norma-

tiva nº 05/2008, foram agregadas novas técnicas de tramitação interna.

44

Posteriormente com a edição da Portaria nº 275/2011, a Auditoria Interna do

Tribunal de Contas de Santa Catarina, também iniciou a análise de forma prévia dos

editais e procedimentos lançados pelo órgão sob a sua jurisdição, neste caso inde-

pendentemente da modalidade ou do valor.

Esta forma de análise é um avanço na relação entre o Tribunal e os órgãos

sob a sua jurisdição uma vez que a análise de atos que eram executadas posterior-

mente passa a ser realizada previamente

Porém o papel desempenhado pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina

quando da análise prévia dos editais de concorrências originadas no Estado e nos

Municípios é pouco conhecido pela população em geral, sendo fundamental para

garantir o bom andamento da licitação.

Podendo ser citadas as seguintes vantagens: diminuição das incertezas no

edital, redução da possibilidade de ações na justiça, condução e execução mais

tranquila da licitação, participação de empresas com produto de qualidade, devido a

aversão a incerteza da iniciativa privada; e redução da ocorrência de restrições que

poderiam ser apontadas quando da realização das auditorias pelo Tribunal de Con-

tas.

Desta forma ao proceder a análise o Tribunal de Contas, possibilita que a

Unidade adote medidas corretivas sem que seja aventada a responsabilização do

Administrador através da aplicação de sanção pecuniária ou de ressarcimento ao

erário decorrente de um fato que poderia ser corrigido de forma prévia, salvo a apli-

cação de sanção decorrente da não remessa do edital para ser analisado de forma

prévia, nos prazos determinado pela Resolução.

Assim além de fazer cumprir a legislação, acaba por dar ao administrador pú-

blico uma segurança quando da emissão do Parecer Prévio sobre as Contas do Es-

tado e dos Municípios, uma vez que os editais que foram analisados previamente, e

considerados regulares, não vão apresentar, restrições, a partir da sua elaboração

até a fase de abertura das propostas.

Com relação à remessa dos editais para análise prévia, a Unidade, quando do

lançamento do edital tem o prazo de até um dia útil após a publicação para enviar o

edital e demais documentos necessários. O envio ocorre através da Internet onde o

45

Tribunal de Contas disponibiliza para as Unidades um link para acessar o sistema

“e-Sfinge Eco”.

Porém, antes de acessar este link o setor responsável pela remessa do ato,

que será definido em cada Unidade, deve solicitar ao responsável pelo Controle In-

terno da Unidade que possui em regra, a senha “master” do sistema e-Sfinge, o ca-

dastramento de um login e de senha para acessar o sistema para que os atos pos-

sam ser remetidos para o Tribunal de Contas.

Devido ao elevado volume de processos licitatórios enviados para análise

prévia pelas Unidades, houve a necessidade de limitar os atos que seriam objeto de

análise.

Assim, foi determinado que somente fossem enviados ao Tribunal de Contas,

os atos cujo valor estimado estivesse compreendido no limite de concorrência, que,

conforme o artigo 23 da lei nº 8.666/93, no exercício de 2011, seria no montante de

R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), para compras e serviços e no

montante de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), para as obras e

serviços de engenharia.

Assim, devem ser remetidos, previamente para o Tribunal de Contas:

a) Editais de concorrência inclusive de concessão e permissão de serviços

públicos e os anexos previstos no § 2° do art. 40 da Lei n° 8.666/93;

b) Editais de pregões presenciais e eletrônicos;

c) Dispensas e inexigibilidades de licitação, acompanhadas dos documentos

mencionados no art. 26, caput, e parágrafo único da Lei n. 8.666/93;

d) Autorizações, anotações de responsabilidade técnica, estudos e licenças

ambientais de outros órgãos ou entidades, necessários à consecução do objeto,

considerando os montantes sobreditos.

Caso sejam necessários mais documentos, estes devem ser apresentados,

no prazo de dois dias contados do recebimento da solicitação, efetuada pelo Corpo

Instrutivo, e caso ocorra qualquer alteração nos termos iniciais do Edital ou de seus

anexos, a unidade gestora deverá remeter novo arquivo através do e-Sfinge Eco, ou

por meio documental caso o ato já tenha sido selecionado para análise e esteja au-

tuado.

46

Outro ponto que merece destaque é que nem todos os editais, apesar da

obrigatoriedade, são remetidos por meio eletrônico. Neste caso após a área técnica,

tomar conhecimento da sua existência, o ato é requisitado utilizando como embasa-

mento a Constituição Estadual, Art. 58 e 59, combinado com os Art. 106, III, da Lei

Complementar nº 202/00.

Devido a este fato existem editais que foram analisados previamente, porém

os mesmo não constam do banco de dados que armazena os editais remetidos pela

Unidade.

Para exemplificar o descrito acima cabe citar o processo de nº 66039/04-93,

decorrente do Edital de Concorrência nº 001/98, cujo objeto era a concessão da ex-

ploração do Sistema Rodoviário BR-470. Este edital foi lançado pelo extinto Depar-

tamento de Estradas de Rodagem e encaminhado para o Tribunal de Contas do Es-

tado, através do através do Ofício 432/99, de 07 de maio de 1999, em atendimento a

requisição DCE n° 017/99, de 28 de abril de 1999.

1.9.2 Forma de tramitação do processo de análise prévia

Como o volume de atos enviados vem crescendo ano a ano, tornou-se ne-

cessário ser procedida dentro do Tribunal de Contas, uma triagem prévia dos atos,

levando em consideração diversos fatores, em especial o objeto que está sendo lici-

tado e o valor estimado. Com prioridade sobre as concessões de serviço público,

que em regra possui valores elevados.

A triagem passou a ser realizada devido às diversas alterações na estrutura

do Tribunal de Contas de Santa Catarina, que ocorreram no período de 1996 a

2010, no que diz respeito à competência para análise prévia de editais, que passou

de uma análise realizada de forma difusa, por diversas Divisões do Tribunal de Con-

tas para uma análise concentrada em duas Divisões: uma municipal e outra estadu-

al, e com a edição da Portaria nº 135/07, a análise foi concentrada em uma única

Divisão na Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, conforme exposto

anteriormente.

Selecionado o ato, este passa pela área técnica que elabora o relatório, em

seguida o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emite o parecer o Relator

elabora a proposta de voto e o processo é analisado pelo Tribunal Pleno, que pode

47

sustar o andamento do procedimento, ou considerar regular, com o consequente

arquivamento do processo.

Cabe ressaltar que devido à complexidade do objeto do edital, este pode ser

analisado por duas ou mais Diretorias técnicas, como exemplo um edital que tenha

como objeto serviços relacionados a área de informática, que é analisado conside-

rando os aspectos jurídicos e aspectos de informática.

Estas diversidades de possíveis conclusões e o número de áreas envolvidas

possibilitam que um processo tenha trezentos e noventa mil, seiscentos e vinte e

cinco arranjos com repetição3 dos relatórios, pareceres, voto e decisão plenária. Po-

rém o que prevalece sobre todos é a decisão do Tribunal Pleno.

Porém, o processo ser considerado regular é exceção e normalmente ocorre

quando o Corpo Técnico analisa a minuta do edital e após repassar as observações

para a Unidade, esta promove as alterações necessárias no edital. Procedidas as

alterações ocorre o lançamento do edital e a remessa do ato ao Tribunal de Contas.

Como o edital já foi objeto de análise e a Unidade procedeu as correções solicitadas

este ato é considerado regular sendo analisado em um único ciclo.

A regra é a ocorrência de irregularidades no edital. Em tal situação os relató-

rios, pareceres, voto e decisão plenária, efetuados podem concluir pela regularidade

com ressalvas, ou pela solicitação de sustação. Em ambos os casos podem ser

agregadas recomendações, determinações ou ambas em conjunto.

Caso no final do primeiro ciclo o procedimento seja sustado, a Unidade é co-

municada para que em até 15 (quinze) dias corrija, apresente justificativa ou anule o

procedimento licitatório. Após atender a comunicação, o processo reinicia uma se-

gunda fase do ciclo passando novamente por todas as áreas já citadas, com a finali-

dade de verificar se a justificativa apresentada ou a correção efetuada está de acor-

do com a legislação vigente. Com o processo saneado, o Tribunal Pleno considera

regular o procedimento.

O fluxograma a seguir demonstra a complexidade da tramitação dos proces-

sos que são analisados de forma prévia pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa

Catarina.

3 Arep(m,p) = mp, onde m = possibilidade de conclusões = 8 e p = áreas envolvidas = 5

49

Os processos de análise prévia têm tramitação privilegiada, devendo ocorrer

em até trinta dias contados quando da inserção do processo no sistema, devendo

ser observados os seguintes prazos: vinte dias para instrução pelo órgão de contro-

le, cinco dias para a Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de

Contas emita parecer quanto ao mérito e cinco dias para o Relator apresentar pro-

posta de decisão ao Tribunal Pleno.

Importante ressaltar que o fato do processo estar sendo analisado não impe-

de que os prazos estipulados no edital continuem a correr. O processo somente será

interrompido caso haja a decisão de sustação emanada pelo Tribunal Pleno ou a

concessão de medida cautelar.

Caso ocorra a assinatura do contrato, antes da decisão do Tribunal Pleno que

sustaria o ato, ocorre a perda do objeto, neste caso é feita a conversão dos autos de

análise prévia para auditoria de regularidade, se tornado uma análise a ser realizada

posteriormente.

Outra situação que pode ocorrer e após o ato ser sustado a Unidade promove

as alterações e remete novamente o edital para análise. Porém ao verificar as alte-

rações no edital realizada, acaba por surgir novas restrições seja devido a uma alte-

ração não solicitada no edital ou a correção efetuada, não observou o apontamento

técnico e ao invés de sanear o ato incorreu em outra ilegalidade.

Neste caso, o órgão de controle dará ciência ao Relator que poderá através

de despacho singular conceder prazo de dez dias para que a Unidade proceda a

nova correção ou promova a anulação do ato. Transcorrido este prazo e recebido a

nova documentação da Unidade a área técnica fará nova análise, sendo reiniciada a

segunda fase do ciclo, que pode gerar nova restrição e recomeçar tudo novamente,

até a solução do processo.

Cabe trazer a inovação trazida pelo artigo 3º, § 3º da Instrução Normativa nº

05/08, que seria a possibilidade de solicitação da concessão de medida cautelar. A

concessão desta medida pode ser feita pelo Relator do processo, através de despa-

cho singular para que a autoridade competente da Unidade, antes mesmo da mani-

festação do Tribunal Pleno, sem direito a exercer o direito a ampla defesa e ao con-

traditório, suste o procedimento licitatório, na fase em que se encontra, até nova

manifestação que revogue a medida.

50

Esta concessão, porém deve obedecer a dois requisitos, que devem estar

presente de forma conjunta. O primeiro seria a presença do “fumus boni júris”, que

pode ser traduzido como a fumaça do bom direito, e significa dizer que existe uma

irregularidade que pode ocasionar um prejuízo para a Administração ou para tercei-

ros.

O segundo requisito seria a existência do “periculum in mora” ligada ao con-

ceito temporal, trazendo a ideia de que a abertura do procedimento licitatório pode

ocasionar o prejuízo ao erário uma vez que a demora na Decisão do Tribunal Pleno,

afeta os licitantes e a eficácia da decisão de mérito deste Tribunal, uma vez que se

perde a essência da análise prévia.

O pedido de concessão de cautelar é desencadeado pela área técnica após

esta avaliar que os prazos são exíguos para ser realizada a primeira fase do ciclo.

Como exemplo um pregão que tem como prazo de abertura oito dias.

Desta forma estando presente “periculum in mora” o processo é analisado de

forma prioritária, pela área técnica, sendo analisados somente os aspectos que re-

presentam grave ameaça ao “fumus boni júris”.

Após a análise o processo com o pedido de concessão da cautelar é enviado

ao Relator que deferindo o pedido ou não devolve o processo para área técnica para

que possa ser procedida a análise integral do processo iniciando a primeira fase do

ciclo de análise.

Finda a tramitação do processo de análise prévia, nos casos em que o pro-

cesso é considerado regular, ou tenha sido objeto de anulação, seja pela Unidade

ou pelo Tribunal de Contas será determinado o arquivamento do processo e a con-

sequente publicação da decisão. Caso haja recomendações ou determinações o

processo é enviado para o monitoramento pela área técnica, sendo que o mesmo

somente será arquivado após atender a decisão plenária.

Desta forma a análise prévia é um conjunto de atos administrativo que envol-

ve diversos setores do Tribunal de Contas. A começar pela secretaria geral, área

técnica, Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, o gabinete do Relator e o

Tribunal Pleno, sendo que a análise realizada pela área técnica do Tribunal de Con-

tas tem como principal fundamento as normas vigentes.

51

Porém antes de adentrar nas principais irregularidades observadas quando da

análise prévia dos editais de concessão de serviço público, cabe discorrer sobre as

características do serviço público, e as formas como este é prestado.

2 SERVIÇOS PÚBLICOS

Para entender o surgimento dos serviços públicos, é necessário discorrer em

primeiro lugar sobre a noção de Estado, uma vez que este é um dos pressupostos

básico para que haja “serviço público”. Sobre este tema, Dalari, (1998 p. 26-29), ex-

plica que durante a existência humana houveram diversos tipos de Estados, dentre

os quais se destacam:

a) Estado Antigo, caracterizado por ser incipiente na sua forma de organiza-

ção: econômica, política, moral e filosófica. O principal fundamento deste tipo de Es-

tado seria a sua natureza unitária, uma vez que não era admitida nenhuma forma de

divisão seja territorial ou de funções, bem como a forte influência da religião, visto

que não existia separação entre a religião e o Estado.

Esta ausência de separação do Estado e da religião é o fundamento do Esta-

do Teocrático, que pode apresentar duas formas de governo. A primeira com o pró-

prio governante personificando a figura de divindade sendo em alguns casos consi-

derado como sendo a encarnação dos deuses e a segunda marcada pela forte in-

fluência da classe sacerdotal, a quem cabia designar os destinos do Estado.

b) Estado Grego constituído de cidades-estados, com autonomia política,

marcado pela busca do ideal de autossuficiência com destaque para Atenas e Es-

parta que eram as “polis” de maior influência.

Este Estado foi marcado pela existência de uma classe política formada pela

elite com grande participação nas decisões políticas e com reduzida autonomia nas

relações privadas, sendo uma democracia exercida por um número reduzido de ci-

dadãos, com o status de elite.

c) Estado Romano, cuja constituição se deu a partir de pequenos grupamen-

tos, cuja base era a sociedade familiar que evoluiu para a formação das civitas,

constituindo-se posteriormente em cidade-estado. Sendo Roma o centro do Império

A forma inicial de participação no governo, assim como no Estado Grego, era

restrita a elite, sendo que com o passar dos anos outras camadas da população

52

passaram a poder participar das decisões governamentais. Este fato ocorre, quando

da expansão do Império romano que acabou por levar a integração dos povos con-

quistados, sendo que somente com o edito de Caracala no ano de 212 e que todos

os povos que compunham o Império foram naturalizados.

d) Estado medieval, período da formação dos Feudos, marcado pela doação

de terra ao Senhor Feudal que em função deste fato passa a dever obediência ao

Rei, e a desfrutar do poder derivado da posse da terra, tendo como principais carac-

terísticas:

d.1) ausência de separação entre o setor público e privado;

d.2) vassalagem onde os menos poderosos, em troca de proteção e favores,

se colocam a serviço do mais poderoso, em situação de guerra;

d.3) necessidade de pagamento de impostos para o Senhor Feudal e deste

para o Soberano;

d.4) servidão marcada pela cessão de terra para a população camponesa que

em troca dava o direito de vida e morte da sua família ao senhor feudal além de di-

versos tipos de obrigações dentre as quais se destaca a corveia, que seria a presta-

ção de serviços de forma compulsória nas terras do senhor feudal.

Com o passar dos anos a frequente insatisfação dos senhores feudais com o

pagamento de impostos para financiar as constantes guerras expansionistas em de-

trimentos das necessidades sociais e econômicas dos feudos somada ao surgimen-

to da burguesia entre outras causas, acabou por propiciar o declínio desta forma de

governo.

e) Por fim o Estado Moderno surge em substituição ao feudalismo, com o for-

talecimento da burguesia que detêm os meios de produção e do proletariado, forma-

do pelas classes operárias, que passa a financiar as despesas do governo através

do pagamento de impostos, tributos e contribuições, sendo possível destacar como

principais características do estado moderno a consolidação da ideia de território,

soberania e povo.

Porém, para compreender a formação do Estado moderno é necessário

transcorrer um longo período da história humana, que parte dos primórdios da civili-

zação humana até sociedade atingir o patamar de organização social superior, poli-

53

ticamente organizada, com normas e território e tendo governantes e governados,

unidos na busca pelo bem comum. (Azambuja 1993, p. 18 – 22).

Os motivos que levam o ser humano a conviver em sociedade, já foi objeto de

diversos estudos, dentre os quais destacam-se duas teorias. A primeira parte da

ideia de que o convívio social é característica da natureza humana sendo uma ten-

dência natural. A outra teoria trabalha a formação da sociedade como ato de escolha

racional de seus membros.

Os defensores da primeira linha de pensamento, considerados naturalistas

vêm da antiguidade e tem como teóricos: Aristóteles, Cícero e Santo Tomas de

Aquino.

A outra linha seria a visão contratualista da sociedade, que parte da visão de

que a vida em sociedade é um ato racional de escolha de seus membros, pois retira

o homem natural da barbárie inserindo na vida em sociedade organizada sob a égi-

de de um governante. Os principais pensadores desta linha são Platão, Thomas

Moore, Tommaso Campanella e Hobbes. (Dalari, 1998, p.8-9)

Independentemente da linha teórica o fato é que a sociedade da forma como

conhecemos hoje, teve a sua origem nos grupamentos primitivos formados por ban-

dos que viviam em abrigos provisórios, cuja principal ocupação era a coleta dos pro-

dutos disponibilizados pela natureza, para se alimentarem, construírem armas e con-

fecção de vestimentas. (Rossetti 1983, p. 20-22)

Como viviam do extrativismo estas comunidades não tinham conhecimentos

que possibilitasse a prática de atividade pecuária ou agrícola e apresentavam alto

grau de mobilidade, seja pela necessidade de acompanhar a rota migratória dos

animais ou pela exaustão de frutas, semente e raízes do local ocupado provisoria-

mente. Assim a única necessidade coletiva a ser considerada, nesta época, era a

segurança do grupo.

Com o transcorrer dos anos e a experiência adquirida começam a surgir além

de práticas de caças e coletas mais organizadas, técnicas de conservação de ali-

mentos para serem utilizados em épocas de escassez.

Os alimentos que não eram utilizados acabaram gerando excedente, marcan-

do o início da prática da atividade econômica do escambo, que neste estágio da civi-

lização ainda era praticada de forma rudimentar.

54

Os primeiros povoamentos com caráter permanente ocorreram próximos às

fontes d’água, que além das facilidades decorrentes desta proximidade tinha como

vantagem a fertilidade da terra, pois as regiões onde ocorriam os alagamentos eram

mais produtivas, devido à renovação dos depósitos de sedimentos trazidos pelas

águas.

Começava a ser delineado, através da primeira revolução agrícola, o grande

salto na forma de organização social, com o homem se fixando na terra para tirar o

sustento do grupo sem a necessidade de realizar deslocamento, devido a exaustão

dos recursos naturais decorrente da prática do extrativismo. (Rossetti 1983, p. 20-

22)

A partir deste ponto, a civilização humana abandona a condição de nômade

passando a levar uma vida sedentária. Na área econômica começaram a surgir rela-

ções de trocas mais elaboradas sendo que nesta etapa da civilização humana pas-

sou-se a utilizar como meio de troca a moeda-mercadoria. A utilização deste tipo de

moeda, como meio intermediário de circulação de mercadoria trazia diversos incon-

venientes, tais como:

a) necessidade de coincidência de interesses entre o comprador e o vende-

dor, pela mercadoria a ser vendida e a que seria utilizada como pagamento;

b) dificuldade e até mesmo impossibilidade de fracionamento, nos casos da

mercadoria comprada ter um valor superior à mercadoria oferecida e vice e versa;

c) possibilidade da moeda-mercadoria deteriorar;

d) a perda de valor decorrente da sazonalidade quando houvesse abundância

de determinado produto e todos fossem ao mercado oferecer o produto na época da

colheita. (Rossetti 1983, p. 20-22)

Com o passar dos anos e o desenvolvimento da atividade econômica, a utili-

zação da moeda-mercadoria acabou gerando tantas dificuldades, que se tornou ne-

cessário à busca de um material substituto que possuísse as seguintes característi-

cas para ser utilizado como meio de troca:

a) indestrutibilidade não se decompondo pelo uso normal;

b) difícil adulteração;

c) garantia de valor real através da homogeneidade;

55

d) divisibilidade, possibilitando o fracionamento;

e) material de fácil transporte, facilitando a circulação do mercado;

f) possibilitar facilidade de manuseio e transporte.

O material que mais aproximou destas características físicas-químicas foram

os metais preciosos, tais como ouro, prata e cobre. Coelho (2008, p.16)

A adoção de metais como forma de transacionar no mercado, possibilitou a

realização de atividade econômica mais complexa, possibilitando nova evolução na

forma de organização social e econômica, desses grupos.

Estas mudanças fez com que os diversos grupos sociais da época, interagis-

sem entre si, abandonando o individualismo e ao passar a agir de forma racional,

através da adoção da ideia de bem comum, assumindo a condição de coletividade

organizada e passando a reunir, os pressupostos básicos à conceituação de socie-

dade.

Esta organização em forma de sociedade despertou necessidades e interes-

ses comuns, Porém para que estas pudessem ser usufruídas pela coletividade era

necessária à existência de pessoas especializadas. Surgem então a classes dos

guerreiros, agricultores, pastores, artesões e sacerdotes, que acabaram deslocados

de suas ocupações individuais para atender as necessidades do grupo.

Tal fato acabou conduzindo a uma forma rudimentar, de divisão do trabalho,

nascida com a finalidade de atender as novas necessidades decorrentes da ativida-

de econômica mais complexa, e do surgimento de demanda por novos bens e servi-

ços. (Rossetti 1983, p.12-13).

A partir deste ponto, devido a divisão do trabalho e o aparecimento de neces-

sidades coletivas o Estado foi compelido a assumir diversas atribuições que ou não

podem ser feitos pelo setor privado ou não despertam interesse deste, surgia o ser-

viço público.

2.1 Quando o serviço pode ser considerado público

Nesta etapa do trabalho é necessário buscar compreender as características

que levam determinada atividade a ser considerada como sendo serviço público, ou

não. Tal distinção é necessária uma vez a prestação do serviço pelo poder público

56

não garante a este esta qualidade, uma vez que um serviço tanto pode passar a ser

considerado público como também pode perder esta qualidade

Como exemplo de atividade executada por órgão público que não é serviço

público é possível citar a Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, controlada

pelo município de Santo Amaro da Imperatriz que detém o controle do Hotel Caldas

da Imperatriz.

Já os serviços de telecomunicações, inicialmente explorados por regras do di-

reito privado, passaram a ser regido pelo direito público e atualmente é prestado tan-

to pelo setor público como pelo setor privado.

A internet pode ser utilizada como um exemplo de atividade que nasceu pú-

blica e passou para a esfera privada, uma vez que esta era inicialmente conhecida

como Advanced Research Projects Agency Network, tendo sido criada pelas forças

armadas dos Estados Unidos na época da guerra-fria e que com o final da disputa

passou a ser desenvolvida pelo setor privado.

Desta forma é necessário identificar as características que levam determinada

atividade a adquirir a qualidade de serviço público. Esta discussão não seria neces-

sária, caso a forma de organização predominante na administração pública do Bra-

sil, fosse carismática ou tradicional.

Nestes casos a definição de quais serviços seriam considerados públicos se-

riam de fácil visualização, pois bastaria ao governante definir qual serviço seriam

públicos. Porém em um Estado de Direito cuja forma de organização predominante é

a burocracia esta definição não é de fácil visualização

Assim, em busca da definição de serviço público é necessário fazer um histó-

rico do pensamento administrativo, partindo da Escola de Serviço Público da França,

que é à base do direito administrativo brasileiro.

Conforme explica Di Pietro, (2010, p. 94-96), existem duas definições clássi-

cas sobre o que seja serviço público. A primeira seria a abordagem realizada por

Leon Duguit, que levou em consideração aspectos sociológico para definir os servi-

ços públicos. A outra seria a de Gaston Jéze, que parte para uma análise positivista,

com características da organização burocrática, baseada nas normas, onde caberia

a esta definir, quais serviços seriam considerados públicos.

57

Na escola administrativa brasileira, é possível encontrar as mais diversas in-

terpretações sobre as características do serviço é público. Para Mário Masagão, se-

ria “toda atividade que o estado exerce para cumprir os seus fins”. Para José Cretel-

la Júnior “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satis-

fação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público”.

(Di Pietro, 2010, p. 94-96)

Outra definição pode ser buscada junto a Mello, (2000, p. 575), que considera

que serviço público seriam as atividades que são uteis ou que ofereçam comodidade

material que possam ser usufruídas pela comunidade, prestada pelo Estado ou por

terceiros através do regime de direito público.

Devido a esta diversidade de opiniões sobre as definições de serviços públi-

cos, neste trabalho será considerado o ensinamento de Meirelles (2010, p. 352-354),

que divide o serviço público em três espécies: serviços públicos administrativos, ser-

viços públicos próprios e serviços públicos impróprios.

2.2 Espécies de serviços na administração pública

A primeira espécie seria os serviços públicos administrativos desempenhados

pelo Estado para atender a sua necessidade interna, através das atividades adminis-

trativas ligadas a área meio, que podem ser executados de forma direta, e também,

salvo algumas exceções, serem executadas de forma indireta, através de licitações

públicas.

Os regimes de execução que podem ser adotados na prestação indireta deste

tipo de serviço podem ser encontrados no artigo 6°, inciso VIII, da Lei 8.666/93, que

traz as seguintes definições:

a) empreitada por preço global ocorre quando a contratação é realizada com

a previsão de execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário quando não é possível saber de forma prévia

os quantitativos que serão utilizados para a execução dos serviços;

c) empreitada integral, também chamada “turn key”, quando a Administração

contrata um empreendimento em sua integralidade, sendo de responsabilidade da

contratada a execução até que o objeto esteja totalmente concluído de forma a pos-

58

sibilitar a sua utilização. Como exemplo a construção de uma edificação que ao final

da obra tem a chave entregue para imediata utilização, com móveis e equipamentos;

d) tarefa utilizada para a realização de pequenos trabalhos por preço certo,

podendo ou não ser com o fornecimento de materiais.

A segunda espécie seria o “serviço público próprio”, que é caracterizado pela

essencialidade e necessidade para a sociedade, sendo este serviço considerado

como função típica do Estado, devendo ser prestado diretamente por este, não ca-

bendo a execução de forma indireta por terceiros.

No regime de prestação direta não existe contrato de prestação de serviço,

uma vez que o prestador por ser um órgão da própria Administração direta, ou da

administração indireta, está investido de legitimidade para o exercício da atividade.

Os serviços públicos próprio são considerados “uit universi”, ou seja, não exis-

te usuário específico, estando disponível para toda a coletividade, sendo mantido

através do pagamento de impostos, devido ao seu caráter universal.

Quando da prestação destes serviços é usual a edição de atos de império

bem como atos compulsórios e estão diretamente relacionados com os deveres do

Estado tal como segurança, saúde e segurança pública, bem como a prestação ju-

risdicional, dentre outros.

Sobre o tema o Prejulgado 1419, do Tribunal de Contas de Santa Catarina

exemplifica como função típica do Estado: saúde, educação e saneamento, quando

estas forem executadas pela Administração pública.

Porém salienta-se a existência de uma exceção prevista no artigo 199 da

Constituição Federal, que possibilita a iniciativa privada a prestação dos serviços de

assistência à saúde. Previsão semelhante pode ser encontrada no artigo 209 da

Constituição que dispõe que a educação também pode ser executada pela iniciativa

privada, desde que seja autorizada e atenda as normas gerais da educação nacional

com a qualidade da prestação do serviço avaliada pelo Poder Público.

A terceira espécie seria os “serviços públicos impróprios”, ou de utilidade pú-

blica, que servem para facilitar a vida da população, que podem ser prestados atra-

vés de contrato de gestão, parcerias pública privada, convênio de gestão associada,

autorização, permissão ou concessão, sendo possível incluir neste grupo os serviços

59

industriais, que seriam aqueles serviços que geram renda mediante o pagamento de

preço público, tais como o fornecimento de energia elétrica, saneamento, abasteci-

mento de água e coleta de lixo.

Estes serviços em regra são facultativos, excetuando aqueles que se enqua-

dram como monopólio natural4, renumerados pelos usuários, devendo, porém ser

regulamentado e controlado pelo Estado e “uti singuli”, ou seja, são divisível e pres-

tado de forma individual. Assim sendo, é possível determinar o quanto de serviço

tomado por cada cidadão.

Diferentemente do serviço público próprio o serviço público impróprio pode

ser executado de duas formas: direta, prestado pela própria administração, ou a indi-

reta, prestado pela iniciativa privada.

Como visto acima os serviços públicos administrativo são de fácil visualiza-

ção, uma vez que está presente em qualquer órgão público. Da mesma forma não

existe maiores dificuldades para definir a existência do serviço público próprio. A

grande questão seria identificar o serviço público impróprio.

Para isto é possível elencar três critérios utilizados para construir a definição

do serviço público. Seriam eles: o subjetivo, que leva em consideração quem presta

o serviço, no caso o Estado. A materialidade, definida como sendo aquele que visa à

satisfação da necessidade coletiva e o formal que considera o regime jurídico admi-

nistrativo.

Com a evolução, do direito administrativo, somente a ultima característica

persiste até os dias de hoje, restando derrogado: o caráter subjetivo, uma vez que o

serviço público pode ser prestado de forma indireta e o caráter formal, uma vez que

ao permitir a prestação do serviço pelo setor privado, este passa a ser regido tam-

bém pelas regras do direito privado. (Di Pietro, 2000, p.98-100)

Assim, em que pese todas as definições dos diversos autores sobre serviço

público, cabe relembrar que na atual forma de organização da administração pública

predomina a burocracia.

Desta forma a definição utilizada por Di Pietro, (2000, p 99 -98), vem ao en-

contro dos fundamentos desta forma de organização ao definir a necessidade da 4 Condição de mercado, onde a atividade exige elevados investimentos, com prazo de retorno longo, em regime monopolista.

60

existência de uma norma como principal característica do serviço público impróprio,

cabendo ao Estado por meio de lei determinar quais serviços são públicos, excluindo

desta forma qualquer outro critério que possa ser utilizado na definição deste concei-

to.

Como exemplo é possível citar os seguintes serviços que são considerados

público devido à previsão legal.

Lei nº 3895, de 15 de outubro de 1999, do município de Criciúma, que dispõe

sobre o transporte de escolares do município de criciúma que no seu artigo 2º define

que os serviços de transporte de escolares de estudantes devem ser prestados me-

diante concessão, condicionada expedição da outorga, a ser expedida pelo núcleo

de transporte coletivo, pelo período de cinco anos.

Outro exemplo é o caso dos centros de formação de condutores em Santa

Catarina, em que pese o artigo 1º da Resolução nº 358, de 13 de agosto de 2010, do

Conselho Nacional de Trânsito, regulamentar o credenciamento de instituições ou

entidades públicas ou privadas para o processo de capacitação, qualificação e atua-

lização de profissionais, e de formação, qualificação, atualização e reciclagem de

candidatos e condutores, o Estado de Santa Catarina através da Lei nº 13.721, de

16 de março de 2006, que definiu o serviço de formação de condutores de veículos

automotores como sendo serviço público.

Seguindo esta mesma linha de pensamento cabe citar os incisos XI e XII do

artigo 21 da Constituição Federal que lista as competências exclusivas, definindo,

através de uma lista exaustiva, quais serviços impróprios são afetos a União, con-

forme lista a seguir.

a) serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

b) serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético

dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais

hidroenergéticos;

c) navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

d) transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras naci-

onais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

61

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres.

Ao comentar os artigos 21 e 23, da Constituição Federal Meirelles (2010, p.

362), explica que para os Estados a lista de serviços públicos não é exaustiva, uma

vez que apesar do § 2º, do artigo 25, da Constituição Federal trazer o serviço de gás

canalizado como sendo serviço público, a redação do § 1º, do artigo citado é clara

no sentido de que são reservadas ao Estado as competências que não lhe sejam

vedadas na Constituição.

Este fato ocorre devido uma vez que os serviços ofertados para a população

são dinâmicos e surgem com a evolução da sociedade humana. Como exemplo a

demanda pelo serviço de transporte intermunicipal que faz surgir nova linha onde

antes não era necessária, ou no caso de Florianópolis a implantação de um sistema

de transporte marítimo.

Desta forma não cabe ao Estado prestar os serviços listados no artigo 21 da

Constituição Federal, por serem de competência da União, bem como aqueles servi-

ços de interesse local, incluído o de transporte coletivo urbano municipal, conforme

previsão do inciso V, do artigo 30, da Constituição.

Nos casos dos municípios o mandamento constitucional, traz uma definição

subjetiva, para definir o que seja serviço público, que seria o conceito de interesse

local. Este apesar de ser atribuído ao município se confunde com o interesse esta-

dual e federal. Cabe então, detalhar, a definição de interesse local.

Partindo, então, da assertiva de que a lista de serviços da União é exaustiva,

a dificuldade a ser suplantada seria a definição da quais serviços competem aos Es-

tados e quais competem aos Municípios que deve organizar e manter aqueles servi-

ços públicos conforme a sua autonomia administrativa, não podendo interferir na

competência da União e ou do Estado, devendo atender ao interesse local, uma vez

que não existe interesse que seja exclusivo do município que não esteja afeto ao

Estado, sendo necessário definir o que seja interesse local para definir quais servi-

ços são de competência dos municípios. (Meirelles 2010, p.363):

Buscando esta definição, é necessário verificar o grau de interesse existente

entre o Estado e o Município, uma vez que o interesse local, não deve ser conside-

rado a exclusividade, do serviço, mas sim a predominância de interesse do municí-

pio sobre o Estado.

62

Sobre o tema Meirelles (1993, p.120) busca explicar o interesse local, como

sendo aquele que predomina o interesse municipal, quando comparado com o Esta-

do, sendo esta diferença de grau e não de substância, ou seja, quando o interesse

municipal alcança somente um município este pode ser caracterizado como sendo

do município e quando existir mais municípios interessados este serviço passa a ser

do Estado.

Visando esclarecer o assunto um pouco mais cabe trazer outra citação de

Meirelles (2010, p.362-363), que explica que o Estado cuida do interesse geral dos

grupos ou dos habitantes que estão no seu território sem que exista uma concentra-

ção de interesse em um único município. Assim, sendo não deve prevalecer, no ca-

so concreto, o critério da exclusividade e sim o da predominância do interesse con-

siderando as entre outros aspectos as circunstâncias de lugar, a natureza e qual é a

finalidade do serviço.

Como o interesse é um fator subjetivo, é necessário somar outra característi-

ca ao interesse local. Desta feita trazida por Carvalho Filho (1999, p. 230), que con-

sidera aspectos geográficos na configuração do interesse público.

No caso do serviço prestado pela União o autor entende, quando este tiver

abrangência sobre mais de um Estado este deve ser considerado como sendo um

serviço da esfera da União. Como exemplo é possível citar as rodovias federais que

são vias que abrange mais de um Estado e apesar de não estarem no rol dos servi-

ços impróprios da União, é considerado serviço público devendo no caso de ser

prestado por terceiros obedecer aos mandamentos do artigo 175, da Constituição

Federal.

Da mesma forma caso determinado serviço tenha abrangência somente no

território do Estado e alcance mais de um município ele estaria incluído na esfera

estadual.

Considerando o exemplo das rodovias sobreditas no caso das rodovias esta-

duais esta seria de competência do Estado quando abranger mais de um município.

Assim o interesse local seria definido pela área em que são prestados os serviços

públicos que são usufruídos apenas pelos cidadãos quando estiverem dentro do

município.

63

Superada a questão referente a área de atuação de cada ente da Administra-

ção pública, no caso da União o artigo 21, da Constituição, no caso dos municípios

aqueles que forem afetos ao interesse local e no caso dos Estados os serviços resi-

duais, que não estão enquadrados na competência da União ou dos municípios, ca-

be examinar as forma de execução do serviço público.

2.3 Formas de execução do serviço público administrativo

Da leitura do exposto até o momento, é possível afirmar que o serviço público

pode ser divido em:

a) Serviço público próprio que por ser atividade típica ser executado pelo pró-

prio Estado, não devendo ser executada de forma indireta, e compreende os servi-

ços ligados a fiscalização tributária, prestação jurisdicional, elaboração de leis e

normas, dentre outras.

b) Serviço público impróprio nos termos do disposto no artigo 175, da Consti-

tuição Federal pode ser realizado de forma direta ou indireta, sob a forma de autori-

zação, contrato de gestão, permissão, concessão, parcerias público-privada, os três

últimos sempre através de licitação.

Na mesma linha o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de

1995, que dispõe sobre o regime de concessão, além de reforçar a necessidade de

licitação, determina que esta seja realizada na forma de concorrência.

Entretanto cabe citar a exceção do artigo 241 da Constituição Federal, que

seria a prestação de serviço público através do contrato de gestão previsto na Lei nº

9.637, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como

organizações sociais e do convênio de gestão associada;

c) Serviço administrativo que é passível de serem prestados de forma direta

ou de forma indireta através da terceirização e quarteirização. Porém antes de deci-

dir pela possibilidade de execução indireta do serviço administrativo, devem ser ana-

lisados alguns aspectos.

Em primeiro lugar se a atividade não é típica e permanente. Caso o serviço

tenha estas qualidades, deve ser prestada pela própria Administração, provendo os

cargos através de concurso público, salvo para os cargos em comissão declarados

64

em lei de livre nomeação e exoneração, conforme a previsão do artigo 37, inciso II,

da Constituição Federal.

Cabe esclarecer que nem toda atividade típica pode ser considerada carreira

típica de Estado. A este respeito cabe trazer a Mensagem nº 1.141, de 15 de de-

zembro de 2006, (Gabinete da Presidência, 2006), que encaminhou ao Presidente

do Senado Federal, o veto parcial por inconstitucionalidade, do Projeto de Lei nº 97,

de 2006, que dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da Uni-

ão.

Neste veto verifica-se a diferença uma vez que a carreira típica, deve ser de-

finida através de lei, visando definir quais os critérios e as garantias especiais que o

servidor estável teria para evitar a perda do cargo, dando maior segurança para que

este pudesse desenvolver as suas atribuições que seriam atividades exclusivas de

Estado, visando evitar qualquer tipo de pressão que levasse este a não desempe-

nhar na forma da lei a sua função.

O segundo aspecto a ser considerado e a distinção entre as atividades es-

senciais ou atividade fim e as atividades não essenciais ou atividades meio do servi-

ço administrativo.

A atividade fim seria toda aquela atividade especializada realizada pela pes-

soa jurídica, essenciais a colocação do serviço ou do produto no mercado. Desta

forma o exemplo mais claro de atividade fim no Tribunal de Contas de Santa Catari-

na, seria a realização do controle externo. Já para uma empresa privada que atuas-

se no ramo de conservação e limpeza a atividade fim, seria aquelas ligadas a pres-

tação do serviço de zeladoria.

Já a atividade meio seria toda aquela que não fosse relacionada com a ativi-

dade fim, não mantendo relação direta com os objetivos das pessoas jurídicas. Utili-

zando os exemplos sobreditos, no Tribunal de Contas o serviço de vigilância, seria

atividade meio. Para a empresa privada de limpeza e conservação a execução dos

trabalhos de auditoria seria área meio.

O terceiro aspecto a ser observado seria verificar se a atividade desempe-

nhada não está configurando uma atividade permanente da administração, que não

pode sofrer descontinuidade.

65

Como exemplo é possível citar a contratação de contadores pelas prefeituras,

que foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina e gerou o pre-

julgado 1939, fruto da consulta realizada pela Câmara Municipal de Palmeira. Na

decisão proferida foi determinado ao município que devido ao fato de esta função

ser permanente, o cargo de contador, deveria ser provido através de concurso públi-

co ou cargo em comissão e não através de terceirização.

Desta forma mesmo sendo um serviço administrativo o prejulgado aponta na

direção de que este não pode ser prestado de forma indireta caso a função seja ca-

racterizada como atividade permanente.

Porém, cabe ressaltar que existe uma previsão legal que deve ser considera-

da em relação a esta vedação, que seria o disposto no inciso I, do artigo 18, da Lei

Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

Esta norma admite a prestação do serviço, dos cargos previstos na lei de car-

go e salário do órgão, uma vez que determina que seja realizada a contabilização

dos valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substi-

tuição de servidores e empregados públicos como despesas de pessoal do órgão.

Nesta linha cabe citar a decisão exarada quando do julgamento do processo

ECO 07/00367993, que tinha como objeto seleção de empresas de consultoria para

elaboração de projeto de engenharia rodoviária para pavimentação asfáltica da Ro-

dovia SCT-477, trecho Moema–SC-422–Dr. Pedrinho, numa extensão aproximada

de 50 Km.

Neste processo foi determinado ao Departamento Estadual de Infraestrutura

que considerasse que os custos referentes a contratação de Engenheiro responsá-

vel pela execução do projeto, para efeitos de enquadramento no art. 18º, §1º, da Lei

de Responsabilidade Fiscal. Esta regra deve ser aplicada sempre quando houver a

terceirização de cargos que façam parte da estrutura do órgão.

Como exemplo o município ‘a’, possui na sua estrutura a guarda municipal.

Neste caso a contratação de segurança privada para a proteção do patrimônio públi-

co, está em desacordo com a norma constitucional, porém, caso haja a contratação

esta despesas entrariam como sendo despesa de pessoal para a Administração com

efeitos sobre os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

66

Feitas estas distinções, cabe agora discorrer sobre as diversas formas de

prestação de serviço público por terceiros.

2.3.1 A Terceirização na Administração Pública A terceirização também conhecida como flexibilização empresarial ou do pro-

cesso produtivo, ocorre sempre que uma empresa necessita de um produto que ela

mesma não produz e pode ser definida como um modelo de gestão empresarial, na

qual se delega determinadas atividades para terceiros, possibilitando desta forma

que a empresa tomadora possa concentrar esforços nos seus objetivos. Ressalvan-

do que a terceirização da atividade fim da empresa encontra diversas restrições le-

gais. (Neto, 2007).

No Brasil este processo teve inicio na metade do século passado, tendo sido

introduzida pelas empresas com capital estrangeiro que começaram a ser instalar no

Brasil, tendo como objetivo principal a redução dos custos de produção.

Já na Administração pública, os primeiros serviços a serem terceirizados fo-

ram o de limpeza e vigilância, sendo esta forma de prestação de serviço tendo rece-

bido incentivo através do artigo § 7º, do artigo 10 do Decreto-Lei n° 200/67.

Esta previsão foi uma tentativa para que a Administração pública focasse es-

forços no planejamento, coordenação, supervisão e controle, uma vez que esta me-

dida evitaria o crescimento da máquina pública e propunha o repasse de atribuições

de menores importâncias para terceiros, que tivessem capacidade técnica e opera-

cional, para que este executasse de forma indireta as tarefas da Administração.

Cabe citar que existem situações em que a Administração ao lançar o edital

para a execução dos serviços, busca terceirizar serviço próprio, que somente seria

possível através do instituto da concessão. Como exemplo é possível citar o edital

de Concorrência n. 066/2010 - Serviços de operação e manutenção dos sistemas de

abastecimento de água, esgotamento sanitário e comercial, com fornecimento de

materiais e equipamentos, objeto de análise do relatório elaborado pelo Gabinete do

Auditor Gerson dos Santos Sicca.

Nesta oportunidade quando da apreciação do processo ELC - 10/00066719, o

voto proferido foi no sentido de que no ano de 2007 havia sido criada a Companhia

Águas de Palhoça e que e esta companhia tinha como objetivo a prestação dos ser-

67

viços de saneamento básico. Assim a contratação de uma empresa para a presta-

ção deste serviço representaria a terceirização de atividade fim.

Diante do fato apontado, o município acabou por promover a revogação do

edital de licitação, sendo nada mais do que uma terceirização que deveria ser en-

quadrada no disposto no inciso I, do artigo 18, da Lei Complementar nº 101, de 4 de

maio de 2000,

2.3.2 O processo de Quarteirização no Serviço Público Com o decorrer dos anos outro movimento começa a surgir a partir dos anos

90, que seria a quarteirização, que é regida pelos mesmos princípios da terceiriza-

ção demonstrada no item anterior.

A quarteirização fica evidenciada quando a Administração ao contratar um

serviço, deixa a gestão da execução do contrato por conta da empresa contratada.

Como exemplo é possível citar a licitação realizada pela Defensoria Pública Geral da

União Coordenação de logística e patrimônio através do Pregão Eletrônico nº

43/2011.

O objeto desta licitação era a contratação de serviços de limpeza e conserva-

ção em regime de empreitada por preço global, para atender à Defensoria Pública

da União em São José dos Campos/SP.

Além de realizar o serviço contratado a empresa deveria fornecer materiais,

que não estavam definidos no edital, uma vez que neste somente constava uma lista

exemplificativa, dos materiais necessários a execução, devendo a empresa adjudi-

cada conforme o item 7.3, do edital fornecer “demais produtos que se fizerem ne-

cessário”.

No caso a empresa a ser contratada era de limpeza e conservação, atuando

como prestadora de serviço, não tendo sido licitada o fornecimento de produtos. As-

sim para a prestação dos serviços, essa empresa vai ter que ir ao mercado e con-

forme o seu juízo e conveniência adquirir o material que ela considerar apropriado a

ser utilizado na execução do contrato.

Fica então evidenciada a transferência da gestão do material, necessário para

a execução do contrato, para a empresa que foi adjudicada, uma vez que cabe a

esta escolher o preço, marca e quantidade dos produtos necessários.

68

Esta forma de contratação demonstra-se mais cômoda para a Administração

uma vez que além de não ter que elaborar um edital de aquisição dos produtos que

passam a ser fornecidos diretamente pela empresa, também não tem gastos para

administrar o material.

Porém, para Albuquerque (1997) a quarteirização ocorre quando existe a con-

tratação de uma empresa visando à execução do serviço de acompanhamento e

controle da atividade de uma empresa contratada pela Administração pública.

Em que pese o pensamento acima, é necessário considerar, até por lógica

matemática, que para haver a quarteirização é necessário que uma empresa tercei-

rizada pela Administração Pública, proceda a contratação de outra empresa.

Outro fato é que nesta forma de contratação, proposta por Albuquerque, a

gestão da execução do contrato das empresas cabe ao Estado sendo que a empre-

sa que fiscaliza, a empresa terceirizada é totalmente subordinada a Administração.

Esta figura difere da subcontratação prevista na Lei nº 8.666/93, uma vez que

neste caso os serviços ou os bens estão definidos no edital. No caso da quarteiriza-

ção a decisão sobre o que vai ser adquirido, como, quanto e em que momento é da

empresa, que é responsável pela gestão do contrato, no tocante a aquisição de bens

e serviços necessários a execução do contrato.

Como exemplo é possível citar o edital de tomada de preço 20/2010, realiza-

da pelo Departamento Estadual de Infraestrutura, do Estado de Santa Catarina, para

o apoio à supervisão e fornecimento de subsídios à fiscalização de obras rodoviárias

da execução dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica,

drenagem, obras de arte correntes, sinalização, obras complementares, na rodovia

Costa do Encanto, Lote 02 (Trecho 02): Gibraltar ao Estaleiro, numa extensão de

6,313 Km, Lote 03 (Trecho 03): Laranjeiras BR-280, numa extensão de 3,905 Km,

em São Francisco do Sul e no Lote 01 (Trecho 01): Cubatão - Vigorelli em Joinville,

numa extensão de 1,970 km.

Neste caso o órgão contratou uma empresa para que esta realizasse os ser-

viços de apoio à supervisão e fornecimento de subsídios à fiscalização da obra lici-

tada através do edital de concorrência 09/2010, que tinha como objeto a execução

dos trabalhos rodoviários de terraplenagem, pavimentação asfáltica, drenagem,

69

obras de arte correntes, sinalização, obras complementares, nas rodovias sobredi-

tas.

Ou seja, a obra foi executada de forma indireta, através da terceirização dos

serviços constantes do edital de concorrência 09/2010 e a fiscalização também foi

objeto de terceirização através do edital de tomada de preço 20/2010, que tinha co-

mo objeto auxiliar na fiscalização da empresa construtora.

2.4 O serviço público e o terceiro setor Existem diversas formas de classificar as organizações existentes em uma

estrutura social. Porém, para a análise neste tópico será utilizada a classificação por

setores. O primeiro setor é formado pelos entes públicos e os órgãos que compõem

a sua estrutura. O segundo setor, seriam as entidades ligadas a produção comercial

de bens e serviços, visando o lucro. Já o terceiro setor, tem na sua composição as

organizações da sociedade civil organizada sem finalidade lucrativa.

Ao enfocar o terceiro setor, é possível conceituar esta forma de organização

como sendo a reunião de pessoas físicas ou jurídicas, legalmente constituída visan-

do um objetivo comum, podendo ser constituída sob as mais diversas formas, como

exemplo: clubes, fundações, sindicatos, institutos e movimento.

As principais formas de participação do terceiro setor, na Administração Pú-

blica, seriam as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Inte-

resse Público.

As Organizações Sociais decorrem do Plano diretor da reforma do aparelho

do Estado, elaborado pela Câmara da Reforma do Estado, (1995), que buscava im-

plantar a forma de organização denominada Nova Administração Pública.

Para dar efetividade a este Plano, foi editada a Lei nº 9.637/98, que dispôs

sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Progra-

ma Nacional de Publicização, que tinha como objetivo a extinção dos órgãos e enti-

dades e a absorção de suas atividades por organizações sociais, sendo possível

destacar os seguintes aspectos:

a) Transferência do Estado para as organizações sociais dos serviços públi-

cos não exclusivos do Estado;

70

b) Visão de que através das organizações sociais, financiada com os recursos

públicos os serviços públicos não exclusivos do Estado, poderiam ser prestados de

uma forma mais eficiente;

c) Celebração de contrato de gestão que permitiria que as Organizações So-

ciais passassem a receber recursos orçamentários. Dentre as peculiaridades, do

contrato de gestão é possível citar a existência de diretrizes a serem seguidas, de-

vendo a Organização Social,

Além de absorver as atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públi-

cos da União, a Organização Social deveria dar ênfase no atendimento do cidadão-

cliente, apresentar resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados e

agir de forma transparente, possibilitando o controle social das ações desenvolvidas.

d) As organizações teriam autonomia financeira e administrativa, nos termos

da lei que autorizou o contrato de gestão devendo o Estado participar da composi-

ção do conselho de administração como forma de prevenir qualquer possibilidade de

ocorrer a privatização ou a feudalização dessas entidades.

As Organizações Sociais recebem recursos, direto do orçamento publico,

além de recursos de outras fontes tais como a prestação de serviços, doações, le-

gados, financiamentos, dentre outros.

Os bens públicos, existente no órgão que está firmando o contrato de gestão

podem ser repassados para a entidade, sendo dispensada a licitação, podendo tam-

bém ser realizada a cessão especial de servidor, com ônus para a origem.

Como exemplo, na esfera federal, a Lei 9.637/98, extinguiu o Laboratório Na-

cional de Luz Síncrotron e a Fundação Roquette Pinto, sendo determinado o pro-

cesso de inventário, de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e ma-

terial, bem como dos contratos e convênios, para serem repassados para as Organi-

zações Sociais.

Já o Estado de Mato Grosso, publicou no Diário Oficial do Estado do Mato

Grosso de 22 de abril de 2009 a minuta do contrato de gestão a ser realizado por

intermédio da Secretaria de Estado de Cultura, tendo como objeto a implantação,

administração e gerenciamento integral do Cine Teatro Cuiabápelo pelo período de

cinco anos, podendo ser renovado por igual período, conforme especificação do

Programa de Trabalho proposto pela Organização Social.

71

Nesta minuta constava a estipulação das metas a serem atingidas e os res-

pectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos

de avaliação e desempenho a serem utilizados mediante indicadores de qualidade e

produtividade.

Em Carazinho, através da Lei 5957/03 de 08 de outubro de 2003, o Poder

Executivo foi autorizado a ceder trinta e quatro servidores, para a Sociedade Benefi-

cente CMPP de Carazinho, qualificada como "Organização Social" conforme Decreto

Executivo nº 050/03, de 05/06/03, no período de noventa dias a contar de 09 de ju-

nho de 2003.

No caso de Santa Catarina a lei n° 12.929, de 04 de fevereiro de 2004 que

instituiu o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, através da justi-

ficativa de ampliar o leque de áreas possíveis de serem objetos de fomento previu a

possibilidade de realizar contrato de gestão nas atividades de ensino, pesquisa cien-

tífica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cul-

tura, turismo, esporte, saúde e planejamento e gestão.

A lei supracitada previa a formalização de contratos de gestão Centro de He-

matologia e Hemoterapia de Santa Catarina - HEMOSC, e o Centro de Pesquisas

Oncológicas Dr. Alfredo Daura Jorge - CEPON, sem que houvesse a extinção dos

mesmos, garantindo ainda que durante a execução do Contrato de Gestão, a manu-

tenção do quantitativo de servidores efetivos na data da assinatura do contrato de

gestão.

e) como contrapartida a qualificação como organização social os dirigentes

devem possibilitar a participação social no conselho de administração, visando tam-

bém através da parceria com a sociedade que esta financie parte dos custos da or-

ganização;

f) as prioridades para a gestão compartilhada são os hospitais, as universida-

des e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus, sendo o

programa operacionalizado pelo Conselho Nacional de Publicização, com caráter

interministerial.

Já nos casos das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, o

Estado optou por permitir a transferência de funções executivas, de serviços impró-

72

prios para as associações civis, após estas terem cumprido os requisitos previstos

na Lei 9.970, de 23 de março de 1999.

Os requisitos são: ser uma entidade sem finalidade lucrativa, ter estatuto de-

vidamente registrado no Cartório de pessoas jurídicas, determinado a finalidade vi-

sada por esta associação, realização de assembleias gerais e ordinárias, ata de

eleição do conselho diretor e fiscal, balanço patrimonial e demonstração do resulta-

do do exercício, declaração de isenção do imposto de renda; inscrição no cadastro

nacional de pessoa jurídica.

Porém nem todas as formas de organização da sociedade, sem fins lucrati-

vos, que cumprem os requisitos sobreditos estão aptas a serem qualificadas como

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

A lei 9.970/99 veda a qualificação ainda que sem finalidade lucrativa para sin-

dicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional; insti-

tuições religiosas, organizações partidárias, entidades de benefício mútuo, destina-

das a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios,

operador de planos de saúde, organizações sociais, cooperativas, fundações, socie-

dades civis e associações de direito privado criadas por órgão público ou por funda-

ções públicas; as organizações creditícias.

Uma das vantagens da associação civil ser qualificada pode ser vista na Lei

nº 12.309, de 9 de agosto de 2010, que é a Lei de Diretrizes Orçamentárias da Uni-

ão para o exercício de 2011, possibilita que a pessoas jurídicas de direito privado,

sem fins lucrativos, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse

Público recebam recursos do orçamento da União através de convênios, devendo

neste caso serem observadas as disposições legais aplicáveis à transferência de

recursos para o setor privado, ou termo de parceria.

Os convênios são regidos pelo artigo 116, da lei 8.666/93, e operacionalmen-

te mais complexos, trazendo diversas obrigações a serem observadas na sua forma-

lização, uma vez que além da Lei n° 8.666/93, existem diversas normas que discipli-

nam este instrumento.

Já a natureza jurídica do termo de parceria é semelhante a dos convênios.

Porém a sua operacionalização é menos burocrática e encontra-se regida pelas dis-

posições da Lei 9.790/99, que visa formar vínculo de cooperação entre a associação

73

e o Estado, na busca da execução e o fomento das atividades de interesse público,

que foi regulamentada pelo do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999.

Essas atividades de interesse público seriam na área da assistência social,

cultura, patrimônio histórico e artístico, educação, segurança alimentar e nutricional;

meio ambiente; economia, voluntariado, direito e política.

A prestação de contas, dos recursos recebidos, deve seguir a determinação

do Decreto sobredito, contendo os seguintes documentos: relatório anual de execu-

ção de atividades, demonstrativos contábeis e parecer e relatório de auditoria.

Desta forma a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público difere da

Organização Social, nos aspectos referente a área de atuação, que é mais ampla;

a forma como se estabelece o vinculo com o Estado que seria através de Termo de

parceria ou Convênio e a forma de angariar recursos que seria através de repasse

de recursos de um órgão do Estado.

2.5 Prestação de Serviço Público através da Gestão Associada

Cabe ressaltar que o exposto neste item é uma exceção a previsão do artigo

175, da Constituição Federal, que determina que a prestação de serviços públicos

seja executada diretamente ou indiretamente, através do regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação.

Este fato decorre da alteração efetuada através da Emenda Constitucional nº

19/98, que deu nova redação ao artigo 241, da Constituição Federal, permitindo que

a prestação de serviço público fosse executada na forma de gestão associada de

serviços públicos, através de consórcios públicos ou da formalização de convênios

de cooperação entre os entes federados.

Ambas as formas foram regulamentadas através da Lei nº 11.107, de 6 de

abril de 2005, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públi-

cos, além de admitir a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e

bens essenciais para a execução de serviço exclusivo do Estado.

A definição de gestão associada, pode ser retirada da leitura do inciso IX, do

artigo 2º, do Decreto 6.017/07, que regulamenta a Lei nº 11.107, de 6 de abril de

2005, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, e se-

ria, o exercício do planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos a ser

74

realizada através de consórcio público ou de convênio de cooperação, entre os en-

tes da federação. Porém para a adoção da gestão associada o Distrito Federal e os

Municípios devem disciplinar a matéria através de lei.

2.5.1 A formação de Consórcio Público entre os entes federados O consórcio público pode ser constituído como associação pública, com per-

sonalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica

de direito privado sem fins econômicos, devendo ser composta exclusivamente por

mais de um ente da federação, visando à cooperação federativa, e a realização de

objetivos e interesses comuns.

A regulamentação para a constituição do Consórcio Público pode ser locali-

zada nos artigos 3º e 4º, inciso XI, da Lei nº 11.107 /05, devendo este ser constituído

por contrato precedido do protocolo de intenções.

Sobre a forma de constituição, quando da consulta realizada, pelo Consórcio

Intermunicipal de Saúde do Nordeste de Santa Catarina, foi emanado o Prejulgado

1776, do Tribunal de Contas de Santa Catarina, que visualizou duas possibilidades.

A primeira seria a constituição através de associação pública. Neste caso o

Consórcio adquire personalidade de direito público, passando a integrar a Adminis-

tração indireta dos entes da Federação consorciados.

A segunda seria a constituição de pessoa jurídica de direito privado, que não

passa a integrar a administração direta ou indireta dos entes da Federação consor-

ciados.

Porém qualquer seja o consórcio de natureza pública ou privada, ambas se

sujeita ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas, conforme previsão do

art. 31, § 1º, da Constituição Federal.

Como exemplo de consórcios públicos, é possível citar o Consórcio Intermu-

nicipal do Médio Vale do Itajaí, formado pelos municípios de Apiúna, Ascurra, Bene-

dito Novo, Doutor Pedrinho, Indaial, Pomerode, Rio dos Cedros, Rodeio e Timbó,

atuando no setor de turismo, saneamento, infraestrutura, recursos naturais e desen-

volvimento econômico.

Já o Consórcio Intermunicipal de Saneamento Ambiental, do Meio Oeste de

Santa Catarina, é constituído por 14 municípios das regiões do Vale do Rio do Peixe

75

e Planalto Catarinense, sendo formado pelos municípios de Adbon Batista, Alto Bela

Vista, Brunópolis, Campos Novos, Capinzal, Ouro, Vargem, Zortéa, Joaçaba, Luzer-

na, Herval D’ Oeste, Frei Rogério e Fraiburgo e Monte Carlos, cuja finalidade é a

construção e operacionalização de um laboratório Regional de Controle da Qualida-

de da Água e Esgoto, que esta sendo construído na cidade de Capinzal-SC.

Em Santa Catarina, além dos consórcios intermunicipais, sobreditos é possí-

vel citar ainda a existência do Consórcio Intermunicipal de Saúde do Nordeste de

Santa Catarina; Consórcio Intermunicipal de Saúde da Associação dos Municípios

do Extremo Sul Catarinense; Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Integra-

do do Extremo Sul Catarinense e o Consórcio Intermunicipal de Saúde da Associa-

ção dos Municípios da Foz do Rio Itajaí, dentre outros.

2.5.2 O Convênio de gestão associada na Administração pública A figura do Consórcio público é distinta do Convênio de cooperação uma vez

que o convênio de cooperação é um instrumento formalizado somente entre entes

de esfera diferente, visando autorizar a gestão associada de serviços públicos, atra-

vés do contrato de gestão. Este convênio deve ser ratificado ou previamente disci-

plinado por lei própria a ser elaborada pelos signatários.

No Estado de Santa Catarina a utilização do contrato de gestão se dá princi-

palmente na área de saneamento básico através do poder concedente e a Compa-

nhia catarinense de água e saneamento, empresa de sociedade de economia mista,

que foi criada através da Lei Estadual n.º 4.547 em 31 de dezembro de 1970, tendo

como objetivo a coordenação, planejamento, e execução dos serviços públicos de

esgotos e abastecimento de água potável, em convênio com municípios do Estado.

Cabe destacar que o conceito de saneamento básico abrange todo o conjunto

de serviços, infraestruturas e instalações operacionais dos serviços de: abasteci-

mento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e drenagem e mane-

jo das águas pluviais urbanas.

Em 2011, a companhia prestava serviços de abastecimento de água potável e

esgotamento sanitário a duzentos municípios no Estado de Santa Catarina. Parte

dessa prestação se dá sob a égide de termos de exploração que estão próximo a

extinção, devido ao decurso do prazo.

76

Em função deste fato a Companhia catarinense de água e saneamento, ao fi-

nal de cada termo de exploração vem buscando junto ao poder concedente, no caso

os municípios, renovar a prestação dos os serviços de abastecimento e esgotamen-

to através da gestão associada e conforme o último Relatório Anual, publicado pela

Companhia catarinense de água e saneamento em 2008, (Casan, 2009), já havia

sido formalizado convênio de cooperação com vinte e oito municípios do Estado de

Santa Catarina.

Araújo (2009, p.44), explica que os municípios podem trabalhar em conjunto

com outros entes da Federação, buscando através da gestão associada, a racionali-

zação do planejamento, a regulação, fiscalização e a prestação dos serviços de sa-

neamento básico.

Cabe ressaltar que não existe contradição entre o artigo 241 da Constituição

quando esta permite no seu artigo 3º, inciso II, a realização da gestão associada

através de convênio de cooperação e o disposto no artigo 10 da Lei nº 11.445/2007,

que veda a prestação de serviços públicos de saneamento básico mediante convê-

nios, termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária quando a enti-

dade não for integrante da administração do titular, uma vez que a figura do Convê-

nio de Cooperação difere dos convênios comuns, que em regra são para o repasse

de recursos relativos a ações federais descentralizadas ou a auxílios ou subvenções

a entes federados as chamadas transferências voluntárias.

Porém para que seja dada efetividade ao convênio de gestão associada, é

necessária a existência do contrato programa. Desta forma, o ente formaliza um

Convênio de Cooperação, para em seguida assinar o contrato de Programa.

A exigência do contrato programa deve-se à previsão do artigo 13, da Lei nº

11.107 de 2005 que dispõe que as obrigações assumidas entre um ente da Federa-

ção para com outro ente da Federação ou para com consórcio público, decorrente

da gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos deverão ser

constituídas e reguladas por contrato de programa.

Para a assinatura do contrato programa pode ser utilizada a disposição do ar-

tigo 24, inciso XXVI, da Lei 8.666/93, que possibilita a dispensa de licitação quando

houver a celebração de contrato de programa entre entes da federação.

77

Apesar de poder ter como fundamento, a dispensa de licitação, o contrato

programa deverá observar os mandamentos da legislação de concessões e permis-

sões de serviços públicos em especial a forma de cálculo e a regulação dos serviços

a serem prestados, prevendo mecanismo que garantam a transparência da gestão

econômica e financeira, destacando ainda os seguintes requisitos que devem cons-

tar do Contrato de Programa:

a) Objeto, à área e ao prazo da concessão;

b) Modo, forma e condições de prestação do serviço;

c) Descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

d) Detalhar as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou

acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

e) Os direitos e obrigações dos entes em relação a alterações e expansões a

serem realizadas no futuro;

f) Indicação dos bens reversíveis; critérios, indicadores, fórmulas e parâme-

tros definidores da qualidade do serviço; preço do serviço e dos critérios e

procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

g) Direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; for-

ma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práti-

cas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes

para exercê-la;

h) Penalidades contratuais e administrativas;

i) Obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da conve-

nente ao poder concedente;

j) Exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da con-

cessionária;

k) Os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à

concessão;

l) A exigência de garantia do fiel cumprimento, das obrigações relativas às

obras vinculadas à concessão.

78

Os contratos programas visam suprir a lacuna deixada pelos antigos contratos

de concessão que foram firmados anteriormente a edição da lei nº 8.987/95, que não

traziam os requisitos necessários determinados na norma editada posteriormente.

Nesta linha é possível citar Pinto (2006), que esclarece que os contratos de

concessões eram executados como se fosse de competência estadual e tinham co-

mo ponto deficitário: estrutura tarifária; obrigações das empresas; custos reais; bens

reversíveis e fórmula de cálculo para a amortização dos bens.

Como exemplo é possível citar o regulamento de serviços de abastecimento

de água e esgotos sanitários, dos serviços prestados pela Companhia Catarinense

de Água e Saneamento, que foi elaborado não pelo Poder concedente, mas sim pelo

concessionário uma vez que o Estado de Santa Catarina através do Decreto nº.

1.388 de 28 de maio de 2008 aprovou a Resolução nº 014/08, de 14 de maio de

2008, do Conselho de Administração da Companhia.

Cabe, ainda, destacar o mandamento da Lei nº 8.429/92, que qualifica como

ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omis-

são, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, em especial celebrar contrato

ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio

da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei.

2.6 A prestação de serviços públicos através da Parceira Pública Privada Em 2002, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, publicou um

boletim intitulado O desafio do planejamento governamental, que tratava da presta-

ção de serviço público através do setor púbico e privado. Na sequencia foi editada a

Lei 10.735/2003, onde o Poder Executivo ficou autorizado a instituir o Programa de

Incentivo aos Projetos de Interesse Social.

Este estudo tinha como objetivo a elaboração de projetos estruturados na

área de desenvolvimento urbano em obras de infraestrutura, focados nos segmentos

de saneamento básico, energia elétrica, gás, telecomunicações, rodovias, sistemas

de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral, habitação, co-

mércio e serviços, tendo como fundo garantidor recebível originado de contratos de

compromisso de compra, de venda, de aluguéis e de taxas de serviços, provenien-

tes de financiamento de projetos sociais, com participação dos setores público e pri-

vado.

79

Este foi a genesis para a instituição da parceria público-privada que se deu

através da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 e que podem ser realizadas

através de duas modalidades: a patrocinada ou a administrativa. (Oliveira, 2007,

p.111-113).

A modalidade patrocinada é quando o contrato envolver, adicionalmente à ta-

rifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro

privado.

Como exemplo é possível citar a concessão de uma rodovia que após a ela-

boração dos estudos econômico-financeiros incluindo o cálculo da taxa de retorno

do capital investido, verifica-se que a tarifa estimada, apresentou um valor elevado,

com reflexo na demanda e inviabilizando o empreendimento. Diante deste fato o Es-

tado subsidia a tarifa para o usuário tornando este empreendimento atrativo para a

iniciativa privada.

O limite da participação do Estado na tarifa pode ser de 99,99%, uma vez que

a norma apenas define a necessidade de autorização legislativa específica nos ca-

sos em que o desembolso da Administração pública for superior a mais de 70% (se-

tenta por cento) da remuneração devida ao parceiro privado.

A modalidade Administrativa difere da primeira, devido ao fato que neste caso

o Estado banca a totalidade da tarifa. Neste contrato de prestação de serviços o pa-

pel da Administração Pública é ser usuária de forma direta ou indireta. Como exem-

plo é possível citar a administração de um presídio, onde o detento não paga pelo

serviço prestado pelo Estado. Neste caso devido à ausência de usuário para pagar a

tarifa, o contrato é bancando na integralidade pelo Estado.

As fontes de recursos públicos para a execução da parceria pública privada

estão dispostas no artigo 8º, da Lei 11.079/2004, e podem advir da: vinculação de

receitas, fundos especiais previstos em lei, contratação de seguro-garantia, garantia

prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras e garantias pres-

tadas por fundo garantidor ou empresa estatal.

Com relação à forma de pagamento para o parceiro privado, cabe citar a pre-

visão do artigo 6º, da lei 11.079/04, que possibilita que o Estado efetue o pagamento

do contrato através remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme

metas e padrões de qualidade determinados.

80

Cabe destacar que a vedação de novas contratações contida no artigo 22, da

lei em tela, é aplicável somente para a Administração Pública Federal quando o total

das despesas já contratadas exceder no ano anterior, a um por cento da receita cor-

rente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez

anos subsequentes, exceder a um por cento da receita corrente líquida prevista.

Outra vedação seria a impossibilidade de formalização da parceria quando o

valor do contrato for inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); ou o perío-

do do contrato for inferior a cinco anos; ou quando o contrato versar somente sobre:

fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou a exe-

cução de obra pública.

2.7 A utilização de Autorização para exploração do serviço público

A previsão para a autorização para a exploração de serviço público pode ser

encontrada no inciso XII, do artigo 21, da Constituição Federal, quando esta dispõe

que a exploração dos serviços de telecomunicações pode ser realizada através des-

te instituto.

Ocorre que a autorização no direito administrativo deve ser considerada atra-

vés de três aspectos. O primeiro seria decorrente do poder de polícia, quando o Es-

tado autoriza pessoa física ou jurídica a realizar algo que seria proibido sem o con-

sentimento do Estado. Como exemplo é possível citar o porte de arma e a lavra de

recursos naturais.

O segundo aspecto seria autorização de uso, utilizada nos casos em que a

exploração de bens da administração, se dá por terceiros. Como exemplo a figura do

ecônomo que explora lanchonete dentro da repartição pública.

Já o terceiro aspecto envolvendo a execução de serviço público, evidencia um

conflito entre o disposto no inciso XII, do artigo 21, com o artigo 175 ambos da Cons-

tituição Federal, uma vez que este determina que a prestação de serviço público se-

ja através de permissão ou concessão.

Desta forma a autorização não poderia ser utilizada para a prestação de ser-

viços públicos, conforme expõe Di Pietro (2000, p. 211), ao comentar a improprieda-

de da utilização da autorização para a prestação do serviço público.

81

2.8 A Permissão para exploração do serviço público

Esta forma de prestação de serviço público pode ser definida como sendo um

ato unilateral, discricionário e precário, onde o Estado outorga a execução de um

serviço público a terceiros que deve ser executado por sua conta e risco, sendo re-

munerado através do pagamento de tarifa. Di Pietro (2000, p. 220).

Porém ao estudar sobre a figura da Permissão, também fica evidenciada a

impossibilidade da sua aplicação quando da prestação de serviço público que não

pode ser prestado sob a égide da precariedade.

Como forma de fundamentar esta afirmativa a autora explica que o primeiro

aspecto a ser considerado para afastar a permissão é a fixação de prazo no contra-

to. A presença de prazo certo e determinado afasta a precariedade da execução do

serviço. Di Pietro (2000, p. 274)

Como a prestação de serviço público em regra exige por parte da concessio-

nária, elevados dispêndio com investimentos, o risco do negócio, no caso da utiliza-

ção de instrumento precário, acaba por reduzir os possíveis interessados na presta-

ção do serviço, uma vez que não existe segurança que o investimento realizado será

amortizado.

Outro aspecto a ser considerado e a constante prática da Administração de

celebrar contratos de concessão utilizando a figura da permissão. Este fato ocorre

visando revestir a execução do serviço do instituto da precariedade, o que possibili-

taria a Administração, revogar a qualquer tempo o contrato de forma unilateral.

Como exemplo da utilização do instituto da permissão de serviço público ao

invés da concessão de serviço público é possível citar os editais remetidos para se-

rem analisados de forma prévia pelos municípios do Estado de Santa Catarina no

período compreendido entre 01 de janeiro de 2003 a 31 de dezembro de 2010. Nes-

te período foram remetidos, quarenta e quatro processos que tratavam de permissão

de serviço público, quando deveriam ter sido realizados como concessão, sendo:

a) quatorze para a permissão de serviços de remoção por guincho, compre-

endendo também a guarda e depósito de veículos removidos, apreendidos e retira-

dos de circulação pela polícia militar e civil;

82

b) dezenove para a para outorga da permissão para exploração do serviço de

utilidade pública municipal de transporte urbano e rural de passageiros por automó-

veis utilitários, “táxi”;

c) nove para a prestação de serviços funerários;

d) um para execução do serviço público de gestão da “área azul;

e) um de transporte escolar.

Sobre o tema cabe citar a Decisão nº 0861/2005, do Processo nº

05/00799210, cujo objeto é a outorga de permissão para execução de serviços pú-

blicos de remoção por guincho e depósito de veículos automotores no Município de

Joinville, onde o Tribunal de Contas determinou que a Companhia de Desenvolvi-

mento e Urbanização de Joinville somente utilize o instituto da permissão nos casos

em que se admita a delegação a título precário e unilateral conforme determina o art.

2º, inciso IV, da Lei n. 8.987/95.

Esta constatação ocorreu devido ao ato remetido para análise, além de ter as

características de concessão, não trazia a figura do termo de adesão como instru-

mento de formalização da Permissão, e sim de um contrato com direito e obriga-

ções, não sendo possível considerar a aplicação do instituto da precariedade, com a

Administração tendo o poder de a qualquer momento retirar a empresa da prestação

deste serviço.

Esta inaplicabilidade da figura da permissão decorre também da ausência de

regulamentação deste tema, apesar da previsão do artigo 175, de que serviços po-

dem ser prestados de forma indireta através do regime de permissão, através de

uma análise sistêmica da legislação verifica-se a escassez de normas sobre o tema.

A começar pelos fundamentos legais da lei 8.987/95 que disciplina a matéria.

Nesta lei a figura da permissão aparece 11 (onze) vezes, sendo que destes efetiva-

mente tratam sobre a sua forma os artigos 3º, 5º, 6º, 16, 18, 40 e 41. Os demais arti-

gos versam sobre definições.

Importante salientar que no plano infraconstitucional, foram localizadas três

normas federais que contém o termo permissão de serviço público além da lei nº

8.987/95, que são:

83

a) Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, que dispõe sobre a expansão da

oferta de energia elétrica emergencial, recomposição tarifária extraordinária, cria o

Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa), a Conta

de Desenvolvimento Energético (CDE), dispõe sobre a universalização do serviço

público de energia elétrica;

b) Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996, que trata da sobre a concessão e

a permissão de serviços desenvolvidos em terminais alfandegados de uso público, e

dá outras providências;

c) Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal nº 106, de 24 de no-

vembro de 2000, que estabelece termos e condições para o funcionamento de ter-

minais alfandegados de líquidos a granel.

Desta forma a permissão assim como a autorização apesar de serem utilizada

das mais diversas formas não é adequada para a prestação de serviço público, sen-

do a forma mais adequada a concessão.

2.9 Aspectos da concessão de serviço público A concessão de serviço público seria na visão de Mello (2004, p. 652), e Di

Pietro (2000, p. 270) o instituto pelo qual o Estado concede a prestação de serviço

público, por conta e risco do concessionário, nos termos fixados em contrato, pre-

servando o regime jurídico administrativo, que possibilita a alteração do contrato de

forma unilateral, preservando o equilíbrio econômico-financeiro, sendo renumerado

através das tarifas cobradas do usuário.

Conforme Meirelles (2010, p. 409), o contrato de concessão tem como carac-

terísticas ser:

a) bilateral, uma vez que está presente a figura do poder concedente e do

concessionário;

b) oneroso, pois o poder concedente estipula obrigações a serem cumpridas e

o concessionário é remunerado para fazer frente a este obrigação;

c) comutativo uma vez que a todo obrigação corresponde uma renumeração;

d) Realizado “intuitu personae”, ou seja, é pessoal e intransferível.

Cabe citar a existência de distinção entre as concessões que não são prece-

didas de obra pública, e as concessões precedidas da execução de obra pública,

84

ambas delegadas à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que possua capaci-

dade para a execução por sua conta e risco.

Outra distinção importante seria a diferença que existe entre a concessão de

uso, a cessão e a concessão de serviço público que devido a semelhança gramatical

acaba por causar alguma confusão quando da definição de cada um desses atos,

que são regidos por normas diferentes.

A concessão de uso ocorre quando a administração concede a utilização de

um bem, móvel ou imóvel para ser utilizado por particulares. Como exemplo a ocu-

pação dos boxes do Mercado Municipal de Florianópolis, boxes da Central de Abas-

tecimento do Estado de Santa Catarina e a utilização de espaço dentro do órgão

público sejam para a instalação de um posto de atendimento bancário, seja para ins-

talação de uma lanchonete.

A cessão também pode ser de bens móveis e imóveis, porém, para que esta

ocorra, devem ser partes no processo, pessoa jurídica de direito público, uma vez

que esta somente ocorre entre ente público, e decorrente de autorização legislativa.

Já as concessões de serviços públicos são regidas fundamentalmente pela

Constituição Federal, a Lei nº 8.987/95, e a lei 8.666/93, que conforme a previsão do

artigo 124 pode ser utilizada desde que não que não conflitem com a lei nº 8.987/95.

Além das normas, devem ser considerados os princípios, que são outra fonte de di-

reito.

Existem dois princípios fundamentais na Administração pública. O princípio

da legalidade e a supremacia do poder público sobre o particular. Em regra as análi-

ses efetuadas pelos Tribunais de Contas são realizadas considerando o princípio da

legalidade, fruto de uma cultura jurídica positivista e uma cultura burocrática.

Porém não se pode olvidar que não existe hierarquia entre princípios. Como

exemplo pode ser que um ato realizado por uma Unidade apresente uma ilegalida-

de, porém este mesmo ato demonstrou ser a melhor opção econômica. Neste caso

diante da existência do conflito entre o princípio da legalidade e o princípio da eco-

nomicidade a solução, se daria através da utilização dos princípios da razoabilidade

e proporcionalidade, Lima (2002).

Porém, conforme Meirelles (2010, p.89-89), para que a Administração proce-

da ao processo de escolha de uma empresa para a execução do serviço público de

85

forma indireta, torna-se necessário observar os princípios que regem a Administra-

ção pública presente na Constituição Federal, Lei n° 8.666/93 e Lei n° 8.987/95.

Da redação do artigo 37, caput, da Constituição federal, destaca-se a existên-

cia dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-

cia, que podem ser resumidos da seguinte forma:

a) legalidade: o conceito de legalidade no Direito público difere do Direito pri-

vado uma vez que para este tudo é permitido desde que não exista vedação legal.

Já a Administração pública, somente pode executar os atos previstos em lei;

Não se pode esquecer que na Administração pública sempre se deve olhar o

principio da legalidade pela ótica pública e privada. Primeiro, se existe norma que

autorize a fazer, segundo, se quando da execução do ato não existe alguma veda-

ção legal.

Como exemplo pela ótica do Direito administrativo para a condução de veícu-

lo oficial deve haver norma que autorize servidores de determinado cargo ou função

a conduzir o veículo. Com relação ao Direito privado, durante a condução do veículo,

esses servidores, devem observar as normas que emanam do Código de Trânsito

para todos os condutores, sejam eles agentes públicos ou não.

b) Impessoalidade: é possível analisar este princípio sobre dois aspectos. O

primeiro seria que todos os atos executados pelo administrador tem que ter uma fi-

nalidade pública, ou seja, não deve buscar favorecer a nenhum individuo em especi-

al, o segundo seria relacionado a impossibilidade do administrador de praticar atos

que configure promoção pessoal;

c) Moralidade: entendida como sendo a conduta que o administrador deve

observar durante a sua vida pública, devendo observar entre outros critérios se o ato

é legal, justo, conveniente, oportuno e honesto;

d) Publicidade: este princípio visa dar divulgação oficial dos atos praticados

pela Administração, que estejam conclusos ou aqueles atos em que haja a determi-

nação legal para que sejam publicados quando estão em determinada fase;

e) Eficiência: incluída através da Emenda Constitucional nº 45/2004. Para

atender este princípio, em seus atos a administração pública tem que buscar resul-

tados, através da racionalização e a busca da perfeição.

86

Além dos princípios constitucionais, a administração deve observar os princí-

pios disposto na lei 8.666/93 que são: isonomia, promoção do desenvolvimento na-

cional sustentável, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório

e julgamento objetivo.

a) Isonomia: o procedimento não pode conter cláusulas que favoreçam de-

terminado participante em detrimento de outro. Porém, cabe ressaltar que existe na

legislação vigente diversas disposições que dão preferência a determinados setores.

Como exemplo é possível citar a lei complementar nº 123 de 14 de dezembro

de 2006, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Peque-

no Porte e a previsão do artigo 15, § 4º, da lei 8.987/95, que define a preferência por

empresa brasileira, quando houver igualdades nas propostas apresentadas;

b) Probidade administrativa: seria uma espécie decorrente da moralidade,

uma vez que esta é subjetiva e a probidade, encontra definições na lei nº 8.429 de 2

de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções a serem aplicáveis aos agentes pú-

blicos quando houver enriquecimento ilícito quando da prestação do serviço público,

seja mandato, cargo, emprego ou função;

c) Vinculação ao instrumento convocatório: a administração tem que observar

às disposições constantes do procedimento, vinculando todos os atores as regras ali

dispostas;

d) Julgamento objetivo: não pode ocorrer discricionariedade na forma de jul-

gamento do procedimento, devendo ser afastada qualquer disposição que possua

caráter subjetivo quando da apreciação da proposta.

Além dos princípios constantes da lei 8.666/93, a lei 8.987/95, traz a necessi-

dade da prestação do Serviço ser adequado satisfazendo aos quesitos de regulari-

dade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua

prestação e modicidade das tarifas, que pode ser definida da seguinte forma:

a) Regularidade: o serviço não pode sofrer variação na sua prestação, deven-

do manter o nível de qualidade determinado nos estudos efetuados para a conces-

são;

b) Continuidade: também tratada como permanência que pressupõe: perma-

nente oferecimento do serviço;

87

c) Eficiência: englobando a regularidade como sendo a prestação de serviço

satisfatório, qualitativa e quantitativamente;

d) Segurança: entendida como a garantia de que o contrato assinado entre o

concessionário e o poder concedente, será executado conforme acordado, salvo

alterações a serem efetuadas na forma da lei;

e) Atualidade: seria a necessidade de manter a atualidade do serviço através

da adoção das novas técnicas e instalações que surgirem no mercado;

f) Generalidade: devendo o serviço ser igual para todos;

g) Cortesia na sua prestação: definido como o tratamento cortes a todos os

atores englobados pelo serviço;

h) Modicidade: através da cobrança de tarifas razoáveis. Ressalta-se que pa-

ra a aplicação deste princípio é necessário determinar os parâmetros de qual seria o

valor considerado razoável.

Definido os princípios a que constam das normas aplicáveis a concessão, ou-

tro aspecto a ser considerado seria a necessidade da existência de órgão regulador.

As raízes da entidade regulatória podem ser buscadas quando do surgimento

do Estado de Direito, em substituição ao regime absolutista, sendo uma característi-

ca do Estado liberal, que teve predomínio no século XIX, e início do século XX.

Com a falência do modelo Keynesiano e a adoção das diretrizes Neoliberais,

marcada pela venda dos ativos públicos e abertura ao capital internacional surgem

as denominadas agência reguladora, em substituição a atuação dos ministérios que

compunham a Administração pública.

A necessidade de regulação do serviço público concedido, merece ser desta-

cada, pois é através das normas que forem definidas quando da regulação, que será

possível a fiscalização e a aplicação de penalidades que podem ir de uma simples

advertência até mesmo a intervenção ou a extinção da concessão.

Porém cabe destacar que os editais de concessão envidados para análise Pa-

ra o Tribunal de Contas, além de disciplinar a forma de escolha acabam sendo o

próprio regulamento da concessão, ou seja, ao invés de normatizar a licitação aca-

bam por trazer normas relacionadas a execução do serviço a ser executado definin-

88

do regras de regulação, se tornando verdadeiros “monstros”, que acaba por elevar o

número das irregularidades e atrasar a análise.

Esta prática apesar ter embasamento na previsão do inciso XVII, do artigo

40, da lei nº 8.666/93, que permite a inclusão de indicações específicas ou peculia-

res da licitação, acaba por influenciar a execução do serviço, já que as regras de

regulação não são estáticas sendo necessário realizar as adequações necessárias

no transcorrer da execução da concessão, e o edital por ser estático não tem como

sofrer alterações nas suas disposições.

A regulação, conforme Di Pietro, (2002, p. 150 e 151), difere da regulamenta-

ção, uma vez que o ato de regular seria o regulamento administrativo. Enquanto a

regulamentação seria o ato emanado pelo chefe do poder executivo visando ade-

quar a norma geral sendo considerado regulamento jurídico.

Verifica-se então que o ato de regular não inova no campo jurídico, não sendo

alcançada desta forma pela vedação constante do artigo 25, do ato das disposições

constitucionais transitórias que proíbe a edição de regulamentação sem que exista

uma norma geral superior os chamados: “Decretos Autônomos”.

Desta forma, destaca-se a necessidade de elaboração do marco regulatório,

que irá balizar a forma como será realizada a concessão e o papel da agência regu-

ladora, que na visão de Conforto (1998, p. 27 a 40), seria todo o conjunto de regras,

orientações, medidas de controle e valoração, visando a existência do controle soci-

al da prestação do serviço público tendo o ente regulador como gestor para a ado-

ção de medidas que conduzam a concessionária a uma gestão eficiente, através da

análise e proposituras de ação que sejam necessária frente às diversas especifici-

dades que surgem na prestação do serviço público.

Elaborado o marco regulatório, torna-se necessário que o poder concedente

possua a estrutura necessária para dar efetividade ao acompanhamento da presta-

ção do serviço público, devendo criar a entidade reguladora, ou se associar a uma

agência existente, conforme permite a Lei nº 8.987/95.

Cabe citar a Decisão nº 5029/2009, proferida no processo nº 09/00471921,

analisado pelo Tribunal de Contas de Santa Catarina, que tinha como objeto a ou-

torga da concessão do serviço público de esgotamento sanitário na área de conces-

são, em caráter de exclusividade, a ser prestado pela concessionária aos usuários

89

que se localizam na área de concessão, no Município de Blumenau, Estado de San-

ta Catarina, onde constou a seguinte determinação:

(...)6.2. Determinar à Prefeitura Municipal de Blumenau e ao Serviço Autô-nomo de Água e Esgoto daquele Município que somente celebre contrato oriundo de procedimento licitatório de concessão de serviço público em que:

(...)

6.2.2. houver instituição da entidade reguladora que atenda à legislação pertinente (item 2.3 do Relatório DLC n. 207/2009);(...)

Sobre o tema, Rochael (2005), explica que as agências reguladoras criadas

eram vinculadas a Administração pública sendo consideradas, Autarquias especiais,

definidas no artigo 51, da lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998 e no Decreto nº 2487,

de 02 de fevereiro de 1998, atendendo aos seguintes requisitos para serem qualifi-

cadas como agência executiva.

a) Necessidade de ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvol-

vimento institucional em andamento;

b) Formalização de Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervi-

sor a quem é vinculado;

c) Ato do Presidente da República, qualificando o ente como agência executi-

va;

d) Autonomia orçamentária e financeira visando o cumprimento dos objetivos

e metas definidos nos Contratos de Gestão.

No plano federal foram criadas dez agências reguladoras, porém nem todas

detêm competência de fiscalização do serviço público, conforme consta a seguir.

a) Agência Nacional de Telecomunicações tem como objetivo promover o de-

senvolvimento das telecomunicações no país, tendo sido criada no ano de 1997;

b) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, tem como

objetivo regular as atividades da indústria de petróleo e gás natural e dos biocom-

bustíveis criada no ano de 1998;

c) Agência Nacional de Energia Elétrica realiza a regulação e fiscalização da

geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica, criada

no ano de 1996;

d) Agência Nacional de Saúde Suplementar regula as operadoras de plano de

saúde, criada no ano de 2000;

90

e) Agência Nacional de Vigilância Sanitária tem como objetivo protege a saú-

de da população e foi criada no ano de 1999;

f) Agência Nacional de Águas, a competência desta agência e implementar e

coordenar a gestão dos recursos hídricos, criada no ano de 2000;

g) A Agência Nacional do Cinema tem como objetivo fomentar a produção,

distribuição e exibição de obras cinematográficas e videofonográficas, tendo sido

criada no ano de 2001;

h) Agência Nacional de Transportes Aquaviários visa regular, supervisionar e

fiscalizar os de transportes aquaviários e a exploração da infraestrutura portuária e

aquaviária, criada no ano de 2001;

i) Agência Nacional dos Transportes Terrestres, responsável pelas pela con-

cessão de ferrovias, rodovias e transporte, criada no ano de 2001;

j) Agência Nacional de Aviação Civil regula e fiscaliza o transporte aéreo, cri-

ada no ano de 2006.

No Estado de Santa Catarina, as agências reguladoras, que foram criadas,

têm sido direcionadas para a área de saneamento básico. Atualmente existem atu-

ando no Estado de Santa Catarina as seguintes agências:

a) Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgotos de Join-

ville, criada em junho de 2001;

b) Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina, criada em ou-

tubro de 2005, com abrangência estadual;

c) Agência Reguladora das Águas de Tubarão criada em 27 de junho de

2008;

d) Agência Intermunicipal de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços

Públicos Municipais do Médio Vale do Itajaí criada em março de 2010, sendo com-

posta por dez municípios;

e) Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento, criado pela Federação

Catarinense de Municípios dezembro de 2009, que abrange cem municípios.

Cabe relembrar conforme exposto anteriormente, que apesar da criação des-

tas agências o regulamento de serviços de abastecimento de água e esgotos sanitá-

91

rios, que disciplina a prestação de serviço da Companhia Catarinense de Água e

Saneamento, é norma criada pelo concessionário no caso o Estado de Santa Cata-

rina e traz no seu artigo 108, como exemplo de aplicação de penalidades ao consu-

midor:

a) utilização de fonte d’água não autorizada;

b) lançamento de produtos que exigem tratamento prévio na rede coletora;

c) a derivação do ramal antes do hidrômetro e ou a utilização desta derivação

para abastecer a unidade, o popular ‘gato’;

d) qualquer alteração no hidrômetro, dentre outras;

Cabe destacar, ainda, a previsão contida na alínea ‘q’, do artigo sobredito,

que torna esta lista exemplificativa uma vez que qualquer ato que o usuário execute

que não esteja de acordo com as normas da companhia pode ser considerado infra-

ção.

Assim, não é o poder concedente, através do órgão regulador, que determina

quais são as regras a serem seguidas pelo usuário, mas sim a concessionária que

estipula quais são da prestação dos serviços por ela executadas, bem como das pe-

nalidades a serem aplicadas.

Com relação aos direitos e as obrigações do usuário, é necessário verificar as

determinações do artigo 7º, da lei nº 8.987/95, que lista os seguintes direitos ineren-

tes ao usuário: prestação de serviço adequado; acesso a informações para a defesa

de interesses individuais ou coletivos e a possibilidade de utilização do serviço,

através da escolha entre os prestadores de serviços.

Como obrigação a ser cumprida pelo usuário, na Lei n° 8.987/95, consta que

o usuário deve dar ciência ao poder público e a concessionária das irregularidades

por ele percebidas, comunicando a ocorrência de atos ilícitos da concessionária

além de contribuir para a conservação dos bens públicos utilizados na prestação dos

serviços.

No que diz respeito a obrigações sobredita, em que pese à essência da de-

terminação ter um lado positivo é necessário lembrar, que em um Estado de Direito,

não é possível impor a obrigação dos usuários fiscalizarem os serviços concedidos,

devido à total ausência de disposição constitucional neste sentido.

92

Com relação aos encargos do poder concedente e da concessionária, cabe

destacar a previsão do artigo 18, inciso VII, da lei de concessões, que determinam

que no edital devam constar os direitos e obrigações do poder concedente e da con-

cessionária, prevendo a possibilidade de alterações e expansões a serem realizadas

no futuro, visando à continuidade da prestação do serviço, considerando a peculiari-

dade de cada serviço, bem como o marco regulatório.

No mesmo sentido o artigo 23, inciso V, da lei 8987/95, prevê como obrigação

a modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações.

Apesar desta previsão entende-se que quaisquer alterações a serem realizadas no

futuro, devem ser objeto de readequação no fluxo de caixa, uma vez que as licitan-

tes apresentam as suas propostas em razão do que foi previamente planejado no

horizonte temporal. Assim sendo não cabem interpretações no sentido de determinar

a realização de qualquer investimento que não esteja previamente previsto.

Ainda existe a previsão legal para os Estados e no Distrito Federal, obrigar as

concessionárias de serviços públicos, a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro

do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias

de vencimento de seus débitos.

Outro aspecto deriva do artigo 18, inciso XV da lei nº 8.987/95, que determina

que a concessão de serviço público deva ser precedida do projeto básico, de forma

que seja possível a sua caracterização.

No mesmo sentido o artigo 7º, § 2º, da lei 8.666/93, determina que os serviços

somente possam ser licitados quando existir o projeto básico, devidamente autoriza-

do pela administração e que o mesmo seja disponibilizado para o exame dos inte-

ressados.

Esta etapa é fundamental para o sucesso do processo de concessão, pois é

através do projeto básico, que será definido: como, quando e o que deve ser feito

para a execução do serviço a ser concedido.

A definição de projeto básico consta do inciso IX, do artigo 6º, da lei 8.666/93,

que considera este como sendo o estudo que contenha os elementos necessários e

suficientes do empreendimento a ser realizado de forma a permitir a correta caracte-

rização da obra com base nos estudos técnicos preliminares que possibilite aferir a

viabilidade técnica do empreendimento incluindo as questões ambientais de forma

93

que seja possível efetuar a avaliação dos custos, métodos e prazo para a constru-

ção da obra.

Ocorre, porém que o inciso XV, da lei nº 8.987/95, dispõe na elaboração do

projeto básico para as concessões, deverá ser utilizados os elementos do projeto

básico que seja adequado a cada caso. Desta forma considerando os elementos

constantes das alíneas ‘a’ a ‘f’, da lei 8.666/93, verifica-se que nos casos de conces-

são precedida de obra pública, deve ser observada as seguintes prescrições:

a) A solução escolhida deve ser apresentada de forma a se ter uma visão

global da obra, identificando todos os seus elementos construtivos;

b) Quando da adoção de determinada solução técnica, estas devem conter

um nível de detalhamento que permita a uma análise aprofundada de forma a evitar

a necessidade de revisão ou até mesmo o abandono desta solução quando da ela-

boração do projeto executivo ou da execução da obra;

c) Detalhamento dos serviços a serem executados, contendo o material e

equipamento necessário a sua execução;

d) Disponibilizar as informações que permitam que os interessados analisem

os aspectos referentes aos métodos construtivos, instalações provisórias e condi-

ções organizacionais para a obra, de forma isonômica, visando não frustrar o caráter

competitivo do certame;

e) Fornecimento de subsídios para que os interessados possam montar a sua

proposta informando a programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fis-

calização e qualquer outro dado relevante para a montagem da proposta.

Com relação ao adequado tratamento do impacto ambiental do empreendi-

mento, este somente deve ser considerado na elaboração do projeto básico, quando

o empreendimento for precedido de obra e apresentar potencial poluidor.

Neste caso devem ser observadas as disposições da Resolução Conama nº

237, de 19 de dezembro de 1997, que dispõe sobre conceitos, sujeição, e procedi-

mento para obtenção de Licenciamento Ambiental. Esta Resolução possibilita que o

órgão ambiental defina, quais licenças serão necessárias. Porém em regra são soli-

citadas as seguintes licenças ambientais:

94

a) Licença ambiental Prévia, também conhecida como LAP que é solicitada

quando o empreendimento está na sua fase inicial sendo um elemento do projeto

básico;

b) Licença de Instalação, esta licença é após a definição do concessionário

que deverá apresentar os planos, programas e projetos para aprovação;

c) Licença de Operação após o cumprimento de todas as etapas autoriza o

inicio da operação da atividade ou empreendimento.

Cabe a cada órgão competente para a emissão da licença definir o prazo de

validade da mesma, sendo que a Resolução limita a validade das licenças ambien-

tais ao máximo de cinco, seis e dez anos respectivamente.

Outro aspecto a ser considerado na concessão é a previsão do artigo 15, da

lei 8.987/85, possibilita que o poder concedente quando da elaboração do edital para

a outorga do serviço público considere no edital os seguintes tipos de julgamentos:

a) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

b) Maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga

da concessão;

c) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado combinado com a

maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da con-

cessão;

d) Menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado combinado com a

melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas;

e) Maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga

da concessão combinado com a melhor oferta de pagamento pela outorga após qua-

lificação de propostas técnicas;

f) Melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

g) Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da

tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

h) Melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela

outorga da concessão com o de melhor técnica;

95

i) Melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas

técnicas

Nas concessões, além da tarifa, existem a possibilidade da concessionária

aferir receitas alternativas, complementares ou acessórias, sendo necessário que o

edital, contenha um indicativo dessas receitas, uma vez que a definição da fonte

dessas receitas podem não existir quando da elaboração do processo para a con-

cessão do serviço, conforme determinação do inciso, VI do artigo 18, da lei nº

8.987/95.

A definição de receita alternativa pode ser observada no estudo do Departa-

mento Nacional de Infraestrutura de Transportes (2004), que define esta como sen-

do a receita proveniente dos projetos associados, decorrente da exploração da faixa

de domínio das rodovias, pela concessionária com a instalação de gasodutos, oleo-

dutos, postos de transmissão de energia elétrica, fibra ótica entre outras, que é paga

pela empresa que ocupou a faixa de domínio a concessionária.

Assim, considerando a peculiaridade de cada serviço, o poder concedente

pode prever em favor da concessionária a arrecadação desses recursos, visando a

modicidade da tarifa, ou seja, os recursos advindos desta receita devem ser consi-

derados quando da elaboração dos estudos econômico-financeiro da concessão, e

devem ser consideradas como item para verificação do equilíbrio econômico-

financeiro do contrato de concessão.

Desta forma quanto maior esta receita menor será a tarifa, ou o tempo de

concessão ou o valor a ser pago a título de outorga para o poder concedente, con-

forme o caso.

Um fato que retrata bem o que representa estas receitas figura pode ser visu-

alizado na prestação do serviço de telefonia móvel, onde quando da abertura do

mercado de telefonia móvel somente havia o serviço de transmissão de voz.

Atualmente a gama de serviços oferecido pelas operadoras de telefonia móvel

envolve texto e dados, além oferecerem serviços aos usuários de ringtone, sorteios,

venda de aparelho celular dentre outros, porém, não se tem informações que as re-

ceitas provenientes destes serviços estejam sendo compartilhada com o poder con-

cedente ou com usuário visando manter o equilíbrio econômico-financeiro da con-

96

cessão que poderia ser na forma de suplementação no pagamento da outorga, ou

aumento de investimentos ou redução do prazo de concessão, ou redução da tarifa.

Com respeito ao controle dos bens de uma concessão, deve-se levar em con-

sideração em primeiro lugar a existência de dois grupos de bens. O primeiro grupo

seria dos bens públicos enquanto o segundo seria os bens privados.

O primeiro grupo que seriam os bens públicos é formado por duas espécies

de bens. A primeira seriam o bem, que já existia antes da concessão do serviço e,

que foi repassado, quando do inicio da concessão, a futura concessionária, para a

execução do serviço. Como exemplo, uma estação de tratamento de água.

A segunda espécie seriam aqueles bens que no decorrer da concessão esta-

vam previstos no fluxo de caixa para serem adquiridos com os recursos advindos da

arrecadação da tarifa.

O segundo grupo seriam aqueles bens da concessionária que foram adquiri-

dos com recursos próprios. Esta figura pode ser visualizada no transporte público

quando uma concessionária, ao começar a operar o sistema traz os veículos que

foram adquiridos com recursos da própria concessionária.

Neste caso considerando uma concessão por cinco anos e uma taxa de de-

preciação de vinte por cento ao ano, ao final da concessão este bem estaria total-

mente depreciado, cabendo ao poder concedente a propriedade do bem que apesar

de ter sido depreciado na sua totalidade ainda guarda o valor residual, uma vez que

a concessionária foi integralmente ressarcida do capital investido.

Porém a regra da prestação do serviço público é a existência de bens que já

integram o patrimônio do poder concedente e bens que serão adquiridos durante a

concessão através dos recursos advindo da tarifa.

Ambos são considerados bens públicos, devendo pelo lado do poder conce-

dente obedecer as regras de contabilização da lei nº 4320/64, e serem lançados, no

sistema de compensação em uma conta contábil, que poderia ser a de “bens em

poder de terceiros”, para poderem ser fiscalizados sobre a sua utilização e o estado

físico que o mesmo se encontra.

Com relação à contabilização pelo lado da concessionária, deve ser observa-

dos os princípios referente a contabilidade comercial, devendo os registros contábeis

97

na serem elaborados na forma da lei e demais normas aplicável. Assim os bens de

um sistema concessionado, devem ser contabilizados tanto pelo poder concedente

como pela concessionária.

Cabe ressaltar que os bens já existentes e que serão repassados a concessi-

onária devem ser vistoriado e elaborado um laudo de entrega com as condições físi-

cas do bem descrevendo as condições em que este está sendo entregue.

Quando este bem for devolvido, para o poder concedente, deve ser elaborado

o laudo de devolução, para verificar as condições em que o bem está sendo entre-

gue e caso seja constatado que o estado do bem apresenta alguma divergência, a

concessionária deverá indenizar o poder concedente.

Conforme visto anteriormente para que possa ser realizada a concessão do

serviço público é necessária a elaboração do projeto básico, estudos, investigações,

levantamentos e projetos e conforme previsão do artigo 21, da lei nº 8.987/95, essas

despesas prévias a concessão podem ser incorporadas ao fluxo de caixa, para se-

rem amortizadas durante a concessão com os recursos advindos da tarifa cobrada

do usuário.

Outras despesas que podem ser incorporadas, ao fluxo de caixa, seriam

aquelas relacionadas a obras e despesas ou investimentos já efetuados como

exemplo as instalações da estação de tratamento de água citada no exemplo sobre-

dito ou no caso de uma concessão de transporte de passageiros, onde o poder con-

cedente construiu um corredor exclusivo para os ônibus. Todas estas despesas po-

dem ser consideradas no fluxo de caixa, para ser ressarcido pela concessionária,

com os recursos da tarifa.

Outra previsão legal seria sobre a arbitragem. No Brasil a resolução de confli-

tos em regra se dá através da prestação jurisdicional. Com o advento da chamada

lei da arbitragem, Lei nº 9.307 em 23 de setembro de 1996, surgiu no Brasil a figura

da arbitragem, como alternativa na resolução dos conflitos.

Este instituto tem como fundamento a autonomia da vontade das partes, uma

vez que a estas cabe definir, livremente, as regras de direito que serão aplicadas

tendo como limite os bons costumes e à ordem pública na condução da conciliação.

Na lei de concessões, a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem como

98

solução de conflito foi incluída através da previsão constante no artigo 23-A, da Lei

n° 9897/95.

Porém cabe destacar a existência da ressalva constante do artigo 25 da lei nº

9.307/96, que seria a conciliação quando houver direito indisponível. Neste caso o

árbitro ou o tribunal arbitral deverá remeter as partes à autoridade competente do

Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral:

Conforme Meirelles (2010, p. 105-106), o princípio da indisponibilidade do in-

teresse público é aplicável a Administração pública que não pode dispor nem renun-

ciar a poderes que lhe forem conferidos por lei, sendo caracterizado como a preva-

lência do interesse geral sobre o particular.

Desta forma o instituto da arbitragem apesar da previsão legal, torna-se de di-

fícil aplicação, quando houver um litígio a ser resolvida entre a concessionária e o

poder concedente, que em regra será sobre direito indisponível.

Sobre a intervenção, no serviço público, cabe esclarecer, que não pressupõe

a tomada do serviço concedido pelo poder concedente, mas sim uma salvaguarda

da Administração no sentido de assegurar a adequação na prestação do serviço,

bem como o fiel cumprimento das normas contratuais e regulamentares e legais per-

tinentes.

Desta forma este é um ato formal, que deve obedecer às normas pertinentes

devendo ser elaborado um Decreto pelo poder concedente, com prazo máximo de

cento e oitenta dias que deverá conter a designação do interventor, o prazo da inter-

venção e os objetivos e limites da medida.

Findo o prazo determinado para a intervenção o interventor que será respon-

sável por todos os atos praticados durante a sua gestão deverá proceder a presta-

ção de contas.

A intervenção difere da extinção uma vez que esta põe fim a prestação do

serviço pelo concessionário enquanto aquela retira da concessionária de forma tem-

porária o poder da execução do serviço público.

As formas de extinção da concessão são as seguintes: advento do termo con-

tratual, encampação, caducidade; rescisão; anulação; e a falência ou extinção da

empresa concessionária. Com a extinção da concessão os bens adquiridos com re-

99

cursos que tiveram a posse transferida para a concessionária devem reverter para o

poder concedente.

Cabe ressaltar, que apesar de haver dois atores no processo de concessão,

no caso, o poder concedente e a concessionária, a lei somente prevê a indenização

da concessionária. Esta situação se reflete, em regra, na redação dos editais de

concessão que sempre que existe a figura da indenização, esta somente é prevista

em favor da concessionária e nunca do poder concedente. Feita esta breve exposi-

ção cabe discorrer sobre as formas de extinção da concessão.

a) Advento do termo contratual esta é a mais comum de todas as formas de

extinção e ocorre quando o prazo estipulado no contrato chega ao seu final.

b) Encampação seria quando, o poder concedente, durante o prazo da con-

cessão faz cessar o contrato em vigor, retirando desta forma da prestação do servi-

ço a empresa concessionária.

Para isto ocorrer deve ser comprovada a existência de interesse público, de-

vendo ser editada mediante lei específica autorizando o ato, e prévio pagamento da

indenização para a concessionária.

c) Caducidade da concessão é precedida de processo administrativo, com

vista a verificar a existência dos seguintes motivos:

c.1) Serviço prestado de forma inadequada ou deficiente;

c.2) Descumprimento do contrato ou regulamento ou normas relativa a con-

cessão;

c.3) Paralisação do serviço ou concorrer para este fato salvo caso fortuito ou

força maior;

c.4) Perda de condições econômicas, técnicas ou operacionais necessárias a

prestação do serviço;

c.5) Não cumprimento das sanções aplicadas a concessionária pelo poder

concedente no prazo determinado;

c.6) Não atendimento a intimação do poder concedente para a regularização

do serviço;

c.7) Condenação transitada e julgada por sonegação de tributos.

100

d) Rescisão prevista no do artigo 78, da lei 8.666/93, que traz a seguintes

previsões que podem ocasionar a rescisão do contrato de concessão.

d.1) Atraso injustificado no início do serviço;

d.2) Não atender as determinações da fiscalização designada para acompa-

nhar o serviço concedido.

d.3) Cometimento reiterado de faltas na sua execução,

d.4) Dissolução da sociedade;

d.5) Alteração da composição social, da finalidade ou estrutura que cause

prejuízo a execução do contrato;

d.6) Supressão, por parte da Administração, no valor inicial do contrato além

do limite de 25%;

d.7) Não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para

execução de obra, serviço;

d.8) Ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.

e) Anulação, esta forma, leva ao conhecido jargão jurídico de que “ato nulo

não gera direito”, assim, um ato que contenha ilegalidade deve ser anulado e os

efeitos destes atos têm efeito “ex tunc”, ou seja, retroage a data de propositura do

ato, desta forma todo o procedimento a partir do ato ilegal é nulo.

Já a falência ou extinção da empresa concessionária, também são formas de

extinção uma vez que nos dois casos não haveria como a concessionária dar conti-

nuidade a prestação do serviço público.

Com relação às concessões anteriores, a lei nº 8987/95, observa-se, o se-

guintes:

a) As concessões de serviços públicos que foram outorgadas sem o devido

processo licitatório na vigência da Constituição de 1988, devem ser extintas;

b) As concessões que foram outorgadas, antes da entrada da lei em vigor e

que tenham sido outorgadas através de processo licitatório, o prazo de vigência será

aquele fixado no contrato ou no ato de outorga. Após o vencimento deste prazo o

101

serviço poderá ser executado de forma direta ou indireta, observando a forma defini-

da em lei.

c) Caso existam concessões em caráter precário, ou concessão cujo prazo já

tenha vencido, bem como aquelas que tiverem prazo indeterminado, o poder conce-

dente, deverá realizar os devidos estudos necessário ao lançamento do processo

licitatório, desde que, o poder concedente tenha cumprido as seguintes etapas.

c.1) levantamento completo da condição econômica-financeria da concessão

em curso, incluindo a cálculo de eventual indenização relativa aos investimentos

ainda não amortizados, considerando em até 20 (vinte) anos anteriores ao da publi-

cação desta Lei, cujo prazo deverá ser verificado caso a caso;

c.2) Formalização de acordo entre o poder concedente e o concessionário,

definindo os critérios e a forma de indenização de créditos remanescentes de inves-

timentos ainda não amortizados ou depreciados, devidamente apurados através de

auditoria independente, tendo como base os estudos realizados no item anterior;

c.3) Publicação da autorização para a prestação precária dos serviços, com

data limite de 31 de dezembro de 2008, desde que atendido os itens anteriores.

Assim, nas formas supracitadas, caso tenha sido cumprido todas as condi-

ções contratuais, tanto pelo poder concedente como pela concessionária, ao final da

concessão quando do acerto de contas for realizado este terá como resultado R$

0,00.

Feitas estas considerações cabe agora demonstrar as irregularidades, apon-

tadas quando da realização da análise prévia pelo Tribunal de Contas do Estado de

Santa Catarina.

3 IRREGULARIDADES NOS EDITAIS DE CONCESSÕES Na sequencia do trabalho foram analisados os processos, que foram enviados

através do sistema e-Sfinge Eco-net, bem como aqueles processos que, por não

terem sido enviados pelo sistema, foram objeto de requisições.

Verificou-se então, que foram enviados para análise prévia do Tribunal de

Contas, quatro mil seiscentos e trinta e oito editais. Deste universo, quarenta editais

tinham como objeto a concessão de serviço público.

102

A totalidade dos editais de concessão de serviço público, apresentaram algum

tipo de falha formal, sendo que destes, dezessete atos apresentavam irregularidades

graves, definida como sendo um fato com potencial de causar lesão a Administração

ou a terceiros, que já tinham sido objeto de apontamento pelo Corpo Instrutivo em

editais anteriores.

Como exemplo da ocorrência destas repetições é possível citar dois proces-

sos que foram analisados no segundo semestre de 2011, por esta Corte de Contas,

em que foi apontado um fato que vem sendo considerado irregular desde o ano de

1993, e as Unidades continuam incorrendo no mesmo erro, que seria o julgamento

subjetivo da licitação.

a) Processo 11/00125857, Edital de Concorrência n. 009/2011, de

28/03/2011, do Departamento Estadual de Infraestrutura, cujo objeto é a contratação

de empresa de consultoria para elaboração de Projeto de Engenharia Rodoviária e

Estudos Ambientais Especiais para obras de implantação e pavimentação asfáltica

da Rodovia SC-108, trecho BR-470 - Serra da Vila Itoupava, com extensão estimada

em 19,5Km.

Este processo foi julgado em 03 de agosto de 2011, sendo considerado ilegal

e o Presidente do Departamento Estadual de Infraestrutura, foi comunicado da ne-

cessidade de anulação do processo licitatório, devido entre outros motivos a “utiliza-

ção de critérios subjetivos para análise da proposta técnica, em desacordo com o

art. 44, §1º, da Lei n. 8.666/93”.

b) Processo 11/00484822 Edital de Concorrência n. 05/2011, de 08/08/2011,

da Prefeitura Municipal de Imbituba, cujo objeto é a outorga de concessão para pres-

tação de serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitá-

rio, pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, com valor estimado em R$

783.300.000,00.

Este processo foi objeto de apreciação na sessão de 28 de novembro de

2011, destacando a seguinte restrição:

Ausência de critérios com disposições claras e parâmetro objetivo para jul-gamento das Propostas Técnicas, em desacordo com os artigos 40, VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei n. 8.666/93, contrariando assim o princípio da isono-mia entre os licitantes, previsto no caput do art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC n. 656/2011);

103

As repetições de irregularidades acabam por dificultar a concessão dos servi-

ços públicos. Como exemplo é possível citar o processo ELC 08/00242467 que tinha

como objeto o Edital de Concorrência Pública n. 001/2008 - Outorga de concessão

do serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário de

Tubarão. Este edital foi autuado para ser analisado previamente em 15 de abril de

2008, ficando sobre análise por mais de 2 (dois) anos, uma vez que o mesmo ficou

tramitando até a decisão de arquivamento, devido a sua anulação pela Unidade, em

15 de dezembro de 2010.

Ou seja, o processo que deveria ser julgado em média em trinta dias somente

teve a Decisão proferida 974 (novecentos e setenta e quatro) dias após.

Assim, a seguir, serão relacionados, os dezessetes processos com a respec-

tiva decisão proferida pelo Tribunal Pleno ao final do primeiro ciclo de tramitação do

processo de análise prévia, onde se constatou a existência de irregularidades, for-

mais e graves que, já haviam sido apontadas em processos analisados anteriormen-

te e não foram consideradas.

a) Processo nº 6603904/93, órgão Departamento de Estradas de Rodagem

análise do edital de concorrência n° 001/98, que trata da concessão do sistema ro-

doviário BR-470: Acórdão nº 227/99 1. Processo nº. SLC - TC6603904/93 2. Assunto: Grupo 3 – Solicitação de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos 3. Responsável: Oscar Alberto Da Silva Gayer - Ex-Diretor Geral 4. Entidade: Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC 5. Unidades Técnicas: DCE e DCO 6. Acórdão: ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Ca-tarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento Interno, em: 6.1. Considerar irregular o Processo Licitatório decorrente do Edital de Con-corrência n° 001/98, e por conseqüência, o Contrato n° 166 que trata da Concessão do Sistema Rodoviário BR-470, face às seguintes irregularida-des: 6.1.1. Falta de critérios estatísticos para estimação do volume de tráfego, e consequentemente da taxa de crescimento utilizada no cálculo da receita e despesa, que possibilitassem aferir o valor da Tarifa Básica de Pedágio (R$ 3,20), em discordância com a determinação do art. 7° da Lei Estadual n° 9.163/93 (itens 22.2 e 24.a do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.2. Não previsão da receita da prestação de serviços (receitas alternati-vas, complementares e acessórias), conforme estabelece o parágrafo único do art. 11 da Lei Federal n° 8.987/95 e o parágrafo único do art. 14 da Lei

104

Estadual n° 9.163/93 (item 14.2 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.3. Utilização de fatores subjetivos no julgamento das propostas de me-todologia de execução, contrariando o art. 14 da Lei Federal n° 9.987/95 e o art. 44, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93 (itens 9.2 e 9.3 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.4. Aferição de nota técnica por membro da comissão sem a graduação requerida (item 8.2.a do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.5. Não remessa das notas individualizadas, contrariando o item 62 do edital e o art. 41 da Lei Federal n° 8.666/93 (item 8.2.c do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.6. Não inclusão da determinação de ressarcimento dos custos do DER/SC, relativo as despesas vinculadas aos estudos, as investigações, aos levantamentos, aos projetos, as despesas e investimentos vinculados à concessão, conforme determinam os arts. 21 da Lei Federal n° 8.987/95 e 8° da Lei estadual n° 9.163/93 (item 10 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.7. Possibilidade de subconcessão total ou parcial ou a transferência da concessão, de acordo com o estabelecido nos itens 133, 146, 147 e 149 do edital, contrariando o art. 26 da Lei Federal n° 8.987/95 e o art. 10, § 1°, da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 12 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.8. Falta de inclusão de serviços oferecidos pela empresa (remoção de vítimas), em desacordo com o que estabelece o art. 54, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93 (item 14.1 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.9. Não inclusão da forma como se fará a divulgação prevista na cláusula XV, item 5, do contrato, conforme determina o inc. II do art. 23 da Lei Fede-ral n° 8.987/95 (item 25 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.10. Não comprovação dos valores a serem cobrados nas diferentes pra-ças de pedágio, conforme determina o art. 7° da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 26 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99); 6.1.11. Falta de cláusula, no contrato, que estabeleça o valor da tarifa que irá ser cobrada do usuário, conforme determina o art. 55, inc. III, da Lei Fe-deral n° 8.666/93, o art. 23, inc. IV, da Lei Federal n° 8.987/95 e o art. 23, inc. IV, da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 27 do Relatório de Reinstrução DCE/INSP2/DIV4/800/99).

b) Processo nº 6651404/95, órgão Departamento de Estradas de Rodagem

análise do edital de concorrência nº 011/98, que trata da concessão do sistema ro-

doviário norte: Acórdão nº 229/99 1. Processo nº SLC - TC6651404/95 2. Assunto: Grupo 3 – Solicitação de Licitações, Contratos, Conv. e Atos Ju-rídicos Análogos 3. Responsável: Oscar Alberto da Silva Gayer, ex-Diretor Geral do DER/SC 4. Órgão: Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC Vinculação: Secretaria de Estado dos Transportes e Obras 5. Unidade Técnica: DCE 6. Acórdão: ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Ca-tarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no artigo 59 da Constituição Estadual, no artigo 27 da Lei Complementar n° 31/90 e no artigo 7° do Regimento Interno, em: 6.1. Considerar irregular o Processo Licitatório decorrente do Edital de Con-corrência N. 011/98, que trata da Concessão do Sistema Rodoviário Norte, face as seguintes

105

irregularidades: 6.1.1.Não comprovação da metodologia utilizada para determinar os valores utilizados na composição do fluxo de caixa que determinou o valor da Tarifa Básica de Pedágio em R$ 3,20, contrariando a determinação do § 1° do art. 6° da Lei Federal n° 8.987/95 (item 17 "a" do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.2. Falta de critérios estatísticos para estimação do volume de tráfego, utilizada no cálculo da receita, que possibilitassem aferir o valor da Tarifa Básica de Pedágio (R$ 3,20), em discordância com a determinação do § 1° do art. 6° da Lei Federal n° 8.987/95 (item 17 "d" do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.3. Não comprovação da existência das licenças ambientais, Prévia, de Instalação e de Operação, conforme determina a Resolução n° 237 do CO-NAMA, e o § 2° do art. 7° da Lei Federal n° 8.666/93 (item 14 do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.4. Não inclusão da determinação de ressarcimento dos custos do DER/SC, relativo as despesas vinculadas aos estudos, as investigações, aos levantamentos, aos projetos, as despesa e investimentos vinculados à concessão, conforme determinam o art. 21 da Lei Federal n° 8.987/95 e o art. 8° da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 13 do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.5 Possibilidade de subconcessão total ou parcial ou a transferência de concessão, de acordo com o estabelecido nos itens 133, 146, 147 e 149 do edital, contrariando o art. 26 da Lei Federal n° 8.987/95 e art. 10, § 1°, da Lei Estadual n° 9.163/93 (item 15 do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.6. Não inclusão da forma como se fará a divulgação prevista na Cláusu-la XV, item 5, do contrato, conforme determina o inciso II do art. 23 da Lei Federal n° 8.987/95 (item 18 do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.7. Não comprovação de cobrança de pedágio no trecho compreendido entre a BR 101 e a cidade de São Francisco do Sul, contrariando o art. 6°, § 1°, da Lei Federal n° 9.987/95 e a Cláusula XVII, item 4, da minuta do con-trato de concessão (item 20 do Relatório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99); 6.1.8. Utilização de fatores subjetivos no julgamento das propostas de me-todologia de execução, contrariando o art. 14 da Lei Federal n° 9987/95 e o art. 44, § 1°, da Lei Federal n° 8.666/93 (itens 11.2 "a" 12.1 e 12.2 do Rela-tório de Instrução N° TCE/DCE/INSP2/DIV4/802/99).

c) Processo nº 02/00330012, órgão Departamento de Transportes e Terminais

análise do edital de concorrência nº 03/2002, que trata da concessão de linhas de

transporte coletivo: 1. Processo nº ECO - 02/00330012 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública 3. Responsável: Norberto Stroisch Filho - Diretor-Geral 4. Entidade: Departamento de Transportes e Terminais - DETER Vinculação: Secretaria de Estado dos Transportes e Obras 5. Unidade Técnica: DCE 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1º da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 03/2002, de 18/01/2002, do Departamento de Transportes e Terminais - DETER, argüin-do as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no referido edital pelo Ór-gão Instrutivo e apontadas no Relatório de Reinstrução DCE/Insp.2/Div.4 n. 101/2002:

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6.1.1. ausência de revisão e de adaptações necessárias à legislação esta-dual (Lei n. 5.684/80), conforme determina o art. 1º da Lei n. 8.987/95 (item 1 do Relatório DCE); 6.1.2. possibilidade de transferência da concessão pelo DETER, contrarian-do o art. 27 da Lei de Concessões (item 4 do Relatório DCE); 6.1.3. falta de exigência de inventário e registro dos bens vinculados à con-cessão e de prestação de contas, ao poder concedente e aos usuários, da gestão do serviço, conforme determina o art. 31, II e III, da Lei n. 8.987/95 (item 5 do Relatório DCE); 6.1.4. ausência das cláusulas essenciais do contrato de concessão relativas a critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidos da qualidade do serviço, dos direitos e deveres do usuário para obtenção e utilização do ser-viço, das condições para prorrogação do contrato e da obrigatoriedade, for-ma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente, previstos no art. 23, III, VI, XII e XIII, da Lei n. 8.987/95 (item 6 do Relatório DCE); 6.1.5. eliminação do risco da concessionária, contrariando o disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.987/95 (item 8 do Relatório DCE); 6.1.6. não-inclusão de receitas alternativas visando a modicidade da tarifa, conforma estabelece o art. 10 da Lei n. 8.987/95 (item 10 do Relatório DCE); 6.1.7. não-adequação do serviço prestado ao pleno atendimento ao usuário, contrariando o disposto no art. 6º da Lei n. 8.987/95 (item 12 do Relatório DCE).

d) Processo nº 03/06216906, órgão Prefeitura Municipal de Brusque análise

do edital de concorrência nº 005/2003, que trata da concessão de serviço público de

engenharia sanitária, limpeza urbana: Decisão nº 0381/2004 1. Processo nºECO - 03/06216906 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública 3. Interessado: Ciro Marcial Roza - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Brusque 5. Unidade Técnica: DMU 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 005/2003, de 14/07/2003, da Prefeitura Municipal de Brusque, considerando seus termos em desconformidade com as determinações dos arts. 175 da Constituição Federal, 3º, 7º, § 2º, I, 30, II, e 40, XI e XVII e §2º, I e IV, da Lei Federal n. 8.666/93 e 9º, § 2º, 18, IV, VIII e IX, da Lei Federal n. 8.987/95, em face das seguintes impropriedades verificadas no referido edital: 6.1.1. especificação incipiente do objeto da licitação, que resultou em pro-vável prejuízo ao competitório (item II.1 do Relatório ECO/DMU); 6.1.2. exigência exacerbada no item 5.1.19.1, que corroborou para a restri-ção indevida da eqüidade do competitório (item II.3 do Relatório ECO/DMU); 6.1.3. não-indicação de critério de reajuste que retrate a composição dos custos (operacionais e administrativos), para que se possa fazer a revisão do valor do contrato na busca do equilíbrio econômico-financeiro da avença (item II.4 do Relatório ECO/DMU); 6.1.4. concessão de serviço público por 25 anos (ou mais) a pretexto de amortização dos investimentos iniciais da futura concessionária (item II.5 do Relatório ECO/DMU); 6.1.5. ausência de pré-requisitos (estudos prévios) para a definição do pra-zo de vigência de 25 anos de prestação de serviços concedidos (item 3.2 do Relatório ECO/DMU);

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6.1.6. não-previsão, na minuta do contrato, de cláusula estabelecendo a obrigação do contratado de manter, durante a execução do ajuste, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas no edital, em desacordo ao art. 55, XIII, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 3.1 do Relatório ECO/DMU); 6.1.7. não-envio dos anexos relativos as especificações técnicas, projetos e orçamento, partes integrantes do edital segundo a Lei Federal n. 8.666/93, e de envio obrigatório a este Tribunal, conforme determina a Instrução Norma-tiva n. TC-01/2002, e essenciais à análise do edital quanto aos aspectos técnicos de engenharia, em desacordo com o art. 2º da Instrução Normativa TC-01/2002 (item 2.1.1 do Relatório ECO/DMU); 6.1.8. não-especificação dos locais de aplicação do serviço e dos materiais (ruas novas, a restaurar ou a reparar) - item 2.1.1 do Relatório ECO/DMU.

e) Processo nº 03/06740265, órgão Prefeitura Municipal de Balneário Arroio

do Silva análise do edital de concorrência nº 01/2003, que trata da concessão de

serviço público de captação, tratamento e distribuição de água; construção da uni-

dade de captação e estação de tratamento de água: Decisão nº1524/2004 1. Processo nº ECO - 03/06740265 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública 3. Responsável: Paulo Pedroso Vitor - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Balneário Arroio do Silva 5. Unidades Técnicas: DMU e DCO 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública n. 01/2003, de 06/09/03, da Prefeitura Municipal de Balneário Arroio do Silva, argüindo as ilegalida-des abaixo descritas, constatadas no referido edital e seus anexos pelo Ór-gão Instrutivo e apontadas nos Relatórios DCO n. 191/2003 e ECO/DMU n. 964/2004: 6.1.1. prestação de garantia para a proposta (art. 31, III e § 2º, da Lei Fede-ral n. 8.666/93) de R$ 430.000,00, sem constar a estimativa do valor do contrato (Cláusula Quarta do Edital), sendo admitido o máximo de 1% sobre o montante. Desatende, ainda, o art. 18, XV, da Lei de Concessões, que prevê garantia para o caso de concessões precedidas de execução de obras e no valor destas; 6.1.2. qualificação econômico-financeira (item 4.4.3 da Cláusula Quarta do Edital) exige comprovação de Capital Social ou Patrimônio Líquido mínimo de R$ 215.000,00, o que contraria o § 2º do art. 31 da Lei Federal n. 8.666/93 (considerando a exigência de garantia), além de inexistirem infor-mações sobre o valor estimativo do contrato e percentual incidente (percen-tual máximo admitido de 10%); 6.1.3. fixação de limite mínimo (item 5.5 da Cláusula Quinta do Edital) para a formulação da proposta (ou faixa de variação), o que é vedado pelo inciso X do art. 40 da Lei Federal n. 8.666/93 e não encontra fundamento da Lei Federal n. 8.987/95 (Lei de Concessões); 6.1.4. falta de indicação no Edital das possíveis receitas alternativas a se-rem auferidas pela Concessionária (art. 18, VI, da Lei de Concessões) e seus reflexos no valor da tarifa dos serviços e no equilíbrio econômico-financeiro do contrato; 6.1.5. falta de determinação no Edital dos direitos e obrigações relativos às alterações e expansões futuras (art. 18, VII, da Lei de Concessões); 6.1.6. Cláusula Quinta do Contrato não consta previsão de revisão da tarifa - para menos - na hipótese de receitas alternativas (propaganda na fatura,

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seguros cobrados na fatura e outros) considerando que estas refletem em menor valor da tarifa (arts. 9 a 13 da Lei das Concessões); 6.1.7. não é especificado no Contrato o que é considerado serviço adequa-do (há previsões genéricas no item 8.1.17 da Cláusula VIII e no item 9.5 da Cláusula IX), tratando-se de cláusula essencial, conforme art. 23, II e III, da Lei de Concessões; 6.1.8. na Cláusula XI do Contrato é estabelecida a cobrança das faturas, sem que todavia esteja assegurado aos usuários a escolha da data para pagamento, como determina o art. 7º-A da Lei de Concessões (mínimo de 6 datas opcionais à escolha dos usuários); 6.1.9. não consta a forma de prestação de contas da concessionária e a pu-blicação das demonstrações financeiras, de acordo com os incisos XIII e XIV do art. 23 da Lei de Concessões (cláusulas essenciais do contrato); 6.1.10. arts. 49 a 51 do Regulamento da Concessão definem o salário mí-nimo como parâmetro para a aplicação de multas aos usuários pela con-cessionária. A utilização do salário mínimo para quaisquer efeitos é vedada pelo art. 7º, IV, parte final, da Constituição Federal; 6.1.11. no art. 53 do Regulamento é prevista a hipótese de conversão da multa em dias de trabalho em favor da comunidade, em entidades munici-pais que têm por finalidade a proteção ambiental. É competência privativa da União legislar sobre direito penal (art. 22, I, da Constituição Federal); 6.1.12. art. 41, letra d, item 2, do Regulamento dispõe sobre a hipótese de criação, pela concessionária, de outros tipos de consumo, tratando-se de procedimento próprio da concedente; 6.1.13. art. 46 do Regulamento estabelece caução condicionando a não-exigência desta ao desconto em conta bancária do valor da fatura, procedi-mentos que não encontram amparo na lei; 6.1.14. no art. 57 do Regulamento é previsto que reclamações e recursos dos usuários são direcionados à concessionária. Entretanto, o art. 7º, IV e V, da Lei de Concessões estabelece que o usuário tem o direito de fazer as comunicações ao poder concedente e às autoridades, devendo ser conside-rado, ainda, o art. 29, VII, da citada lei; 6.1.15. execução da licitação conforme a Lei Federal n. 8.666/93 sem ob-servar os procedimentos e requisitos e sem vinculação expressa da licitação à Lei Federal n. 8.987/95 (Lei das Concessões), segundo os arts. 124 da Lei 8.666/93, 1º da Lei de Concessões e 175 da Constituição Federal; 6.1.16. o tipo de julgamento da licitação deve observar as hipóteses do art. 15 da Lei das Concessões, no caso concreto, equivalente ao menor valor da tarifa do serviço público (inciso I do art. 15 da referida lei); 6.1.17. item 8.3 da Cláusula Oitava é equivocado, uma vez que não se veri-fica nos documentos examinados o estabelecimento de garantia do Contra-to, conforme art. 56 da Lei Federal n. 8.666/93; 6.1.18. é equivocada a previsão do item 8.11 da Cláusula Oitava do Edital (rescisão conforme art. 78 da Lei Federal n. 8.666/93), uma vez que se apli-cam aos Contratos de Concessão as disposições da Lei n. 9.987/95 (art. 35 e seguintes); 6.1.19. previsão do item 2.1 da Cláusula II choca-se com a previsão do item 7.1.28 da Cláusula VII do Contrato - implantação da Estação de Tratamento de Água; 6.1.20. não consta na minuta do contrato o estabelecido no incinso V do art. 23 da Lei das Concessões, especialmente, quanto a modernização, aperfei-çoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações, considerando tratar-se de concessão com prazo de 20 anos; 6.1.21. Cláusula XII do Contrato desatende ao art. 23, IX, da Lei de Con-cessões, que estipula como cláusula essencial os casos de extinção da concessão (definidos no art. 35 da referida lei); 6.1.22. o Regulamento da Concessão não explicita os direitos dos usuários, conforme exige o art. 7º da Lei de Concessões; 6.1.23. o art. 41, letra d, item 1, do Regulamento prevê que a concessioná-ria poderá estabelecer tarifa social. Todavia, não constam critérios e condi-

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ções para esse efeito e sua repercussão no cálculo do valor da tarifa. A ins-tituição de tarifa social é de competência da concedente; 6.1.24. ausência de informações sobre o cumprimento do art. 5º da Lei de Concessões (publicação prévia ao edital de ato justificando a conveniência da outorga da concessão); 6.1.25. ausência de vinculação e observância estrita no Edital, Contrato e Regulamento ao estabelecido no art. 175 da Constituição Federal; 6.1.26. não constou do processo licitatório (Edital e Contrato) exigência de declaração de cumprimento do art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, de acordo com o art. 27, V, da Lei de Licitações (proibição de trabalho dos me-nores de 16 anos); 6.1.27. ausência de justificativas acerca do preço definido para os consumi-dores Industriais correspondente a 2,5 vezes a TB (tarifa básica) - código 7, fs. 19 do processo (Relatório DCO n. 191/2003, fs. 88/91); 6.1.28. ausência de justificativas sobre o preço definido para os consumido-res Órgãos Públicos correspondente a 2,5 vezes a TB (tarifa básica) - códi-go 9, fs. 19 do processo (Relatório DCO n. 191/2003, fs. 88/91); 6.1.29. ausência de justificativas acerca dos preços da tabela de serviços (códigos 11 a 25) correspondentes a unidades definidas multiplicadas pela TB (tarifa básica), fs. 19 e 20 do processo (Relatório n. DCO n. 191/2003, fs. 88/91).

f) Processo nº 03/07442888 órgão Prefeitura Municipal de Bandeirante, análi-

se do edital de concorrência nº 02/2003, que trata da permissão de serviço público a

título precário de táxi, no Ponto de Táxi: Decisão nº 4083/2003 1. Processo nº ECO - 03/07442888 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência Pública 3. Responsável: José Carlos Berti - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Bandeirante 5. Unidade Técnica: DMU 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar nº 202/2000, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 02/2003, de 03/10/2003, da Prefeitura Municipal de Bandeirante, argüindo as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no referido edital pelo Órgão Instrutivo e apontadas no Relatório DMU nº 1347/2003: 6.1.1. não publicação do edital remetido via internet, em desacordo com os arts. 21 da Lei Federal nº 8.666/93 e 1º e 2º da Instrução Normativa nº TC-01/2002 (item 2.1.1 do Relatório DMU); 6.1.2. não previsão do tipo licitação no preâmbulo do edital, em desacordo com os arts. 40 e 45, §§ 1º, IV, e 5º da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DMU); 6.1.3. não previsão, no preâmbulo do edital, de que a licitação será regida também pela Lei 8.987/95, em desacordo com o art. 1º da mesma lei (item 2.2.2 do Relatório DMU); 6.1.4. ausência de critérios de julgamento com disposições claras e parâme-tros objetivos, em desacordo com os arts. 40, VII, 44, § 1º, e 45 da Lei Fe-deral nº 8.666/93 e 15 da Lei nº 8.987/95 (item 2.3.1 do Relatório DMU); 6.1.5. não previsão das sanções para o caso de inadimplemento, em desa-cordo com os arts. 40, III, da Lei Federal nº 8.666/93 e 23, VIII, da Lei nº 8.987/95 (item 2.4.1 do Relatório DMU); 6.1.6. não definição dos valores das tarifas a serem cobradas do usuário do serviço, bem como de seus critérios de reajuste e revisão, em desacordo com os arts. 18, VIII, e 23, IV, da Lei nº 8.985/95 (item 2.5.1 do Relatório DMU);

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6.1.7. minuta de contrato sem indicação dos termos do Contrato de Adesão, em desacordo com os arts. 18, XVI, e 40 da Lei 8.987/85 (item 2.6.1 do Re-latório DMU); 6.1.8. ausência da data de início da vigência do contrato, em desacordo com os arts. 54, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 e 23 da Lei nº 8.985/95 (item 2.6.2 do Relatório DMU).

g) Processo nº 04/06165416, órgão Prefeitura Municipal de Fraiburgo, análise

do edital de concorrência nº 252/2004-001, que trata da concessão de serviço públi-

co de abastecimento de água e esgotamento sanitário: Decisão nº 4093/2004 1. Processo nº ECO - 04/06165416 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência 3. Responsável: Edi Luiz de Lemos - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Fraiburgo 5. Unidades Técnicas: DMU e DCO 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Con-corrência n. 252/2004-001-02, de 23/12/2004, da Prefeitura Municipal de Fraiburgo, e apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios DMU n. 1824/2004 e DCO n. 250/2004. 6.1.1. Indicação no Edital de critérios de fixação, reajuste e revisão da tarifa imprecisos, contrariando o art. 6º, IX, alínea "f" c/c os arts. 7º, I, § 2º, I e II, da Lei Federal n. 8.666/93 e 18, VIII, da Lei Federal n. 8.987/95 (itens 2.8.1 e 2.8.2 do Relatório DCO); 6.1.2. Projeto básico sem elementos suficientes para caracterizar, com nível de precisão adequado, o complexo de obras e serviços objeto da licitação e o valor estimativo da licitação, contrariando os arts. 6º, IX, alínea "f", c/c o art. 7º, I, §2º, I e II, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.1 a 2.4 do Relatório DCO); 6.1.3. Fixação de critérios para a classificação das propostas que conferem pontuação maior às empresas que comprovarem experiência em gestão de serviços de abastecimento e coleta de esgotos sanitários, caracterizando exigência específica limitadora da participação no certame, em desacordo com os arts. 3º, caput e §1º, inciso I, e 30, II, §§ 1º e 5º, da Lei Federal n. 8.666/93 (itens 2.7 do Relatório DCO e 2.4 do Relatório DMU); 6.1.4. Ausência de comprovação da publicação, prévia ao lançamento do Edital, de ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou per-missão, caracterizando seu objeto, área e prazo, exigida pelo art. 5º da Lei n. 8.987/95 (itens 2.1 e 2.7 do Relatório DMU); 6.1.5. Fixação, no Edital, de preço mínimo para a formulação da proposta com base na receita estimada para o prazo de concessão, em desacordo com os arts. 3º, caput e §1º, inciso I, 40, inciso X, da Lei Federal n. 8.666/93 e 9º da Lei Federal n. 8.987/95 (item 2.3 do Relatório DMU); 6.1.6. Ausência, no Edital, de justificativas quanto aos índices adotados pa-ra avaliação da situação financeira da empresa, em desacordo com o art. 31, §5º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DMU); 6.1.7. Ausência de indicação, no Edital, das possíveis fontes de receitas al-ternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados, conforme art. 18, inciso VI, da Lei Federal n. 8.987/95 (item 2.8 do Relatório DMU); 6.1.8. Redação imprecisa de cláusula do Edital quanto ao prazo para a soli-citação de esclarecimentos, que reduz o prazo para a impugnação, definido no art. 41, §2º, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DMU);

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6.1.9. Injustificada vedação à participação de empresas consorciadas, limi-tando os possíveis participantes no certame, em desacordo com o art. 3º, caput e §1º, inciso I, da Lei Federal n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório DMU); 6.1.10. Ausência, no Edital e na minuta contratual, de cláusula específica obrigando a concessionária a estabelecer datas alternativas para o paga-mento da tarifa pelos usuários, conforme determina o art. 7º-A da Lei n. 8.987/95 (item 2.11 do Relatório DMU)

h) Processo nº 07/00366750, órgão Empresa Pública de Trânsito e Transporte

de Criciúma análise do edital de concorrência nº 012/2007, que trata da delegação,

através de contrato de concessão, da execução do serviço público de transporte es-

colar no Município de Criciúma às pessoas físicas ou jurídicas: Decisão nº 2483/2007 1. Processo nº ECO - 07/00366750 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência 3. Responsável: Luiz Fernando Cardoso - Diretor-Presidente 4. Entidade: Empresa Pública de Trânsito e Transporte de Criciúma S.A. - CRICIUMATRANS 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Re-lator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Con-corrência n. 012/2007, de 15/06/2007, da Empresa Pública de Trânsito e Transporte de Criciúma S.A - CRICIUMATRANS, cujo objeto é a delegação, através de contrato de concessão (anexo 2), da execução do serviço públi-co de transporte escolar no Município de Criciúma às pessoas físicas ou ju-rídicas vencedoras do processo licitatório, e apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 346/2007: 6.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório: 6.1.1.1. Estipular no item 2.5 do edital procedimento assemelhado ao siste-ma de registro de preços, contrariando o caput do art. 37 da Constituição Federal e do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 e o art. 14 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.1 do Relatório DLC); 6.1.1.2. Estabelecer nos itens 3, alínea c, e 5.1 do edital e na cláusula 2 da minuta do contrato que a delegação da concessão será efetuada a título precário, bem como destinado a pessoas físicas, contrariando o art. 2º, II, da Lei (federal) n. 8.987/95 e o princípio da legalidade (caput do art. 37 da Constituição Federal e do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 e art. 14 da Lei (federal) n. 8.987/95) - item 2.2.2 do Relatório DLC; 6.1.1.3. Adotar o tipo licitatório melhor técnica para delegação da explora-ção de serviço de transporte escolar, em desacordo com os arts. 15 da Lei (federal) n. 8.987/95 e 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2.3 do Relató-rio DLC); 6.1.1.4. Omitir informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa, implican-do na impossibilidade da verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contrariando o disposto no Capítulo IV (política tarifá-ria) da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.4 do Relatório DLC); 6.1.1.5. Não definir os valores das tarifas a serem cobradas dos usuários, fi-cando pendente de negociação entre o concessionário e os responsáveis pelos alunos, contrariando os arts. 9º, 13 e 23, IV, da Lei (federal) n. 8.987/95, bem como a busca da proposta mais vantajosa para a Adminis-tração (caput do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93) - item 2.2.5 do Relatório DLC; 6.1.1.6. Não apresentar planilha de custos, desrespeitando os arts. 7º § 2º, II, 40, § 2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 e 18, IV, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.6 do Relatório DLC);

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6.1.1.7. Cercear o número de participantes no processo licitatório, contrari-ando a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, além de restringir o caráter competitivo da licitação, contrariando o caput e § 1º, I, do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93, conforme se denota nos itens 5.1, 5.1.3 a 5.1.5, e alínea e do item 6 do instrumento convocatório (item 2.2.7 do Relatório DLC); 6.1.1.8. Não definir os itinerários e horários a serem percorridos para cum-primento do objeto do edital, em descumprimento ao art. 5º da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.8 do Relatório DLC); 6.1.1.9. Não definir os critérios de reajuste e revisão da tarifa, contrariando o disposto no caput do art. 9º, e nos arts. 18, VIII, e 23, IV, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.9 do Relatório DLC); 6.1.1.10. Omitir na minuta do contrato cláusula que disponha sobre os direi-tos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária rela-cionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações, contrariando o disposto no art. 23, V, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.10 do Relatório DLC); 6.1.1.11. Estabelecer modalidades de rescisão contratual diversa das pre-vistas pela Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.11 do Relatório DLC); 6.1.1.12. Vedar indenização em caso de rescisão contratual, contrariando o § 2º do art. 79 da Lei (federal) n. 8.666/93 e o art. 37 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.12 do Relatório DLC); 6.1.1.13. Omitir o prazo certo para a assinatura do contrato, em oposição ao disposto nos arts. 40, II, e 64, da Lei (federal) n. 8.666/93, além da do inciso II do art. 2º, parte final, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.2.13 do Relatório DLC); 6.1.1.14. Estipular, no item 12.1 do edital, que os pedidos de esclarecimen-tos relacionados com a licitação deverão ser apresentados até o prazo má-ximo de 05 dias antes da data de encerramento do prazo para entrega dos envelopes, disposição esta que não encontra amparo na Lei (federal) n. 8.666/93 e contraria o princípio de acesso à informação e da transparência, que devem nortear a Administração Pública. 6.1.2. Outras irregularidades: 6.1.2.1. Inserir cláusulas em desacordo com a Lei (federal) n. 9.503, de 23 de setembro de 2007, conforme se denota na alínea e do item e no item 5.1.2 do edital (item 2.2.14 do Relatório DLC); 6.1.2.2. Estabelecer no item 10.3 da minuta do contrato penalidade de sus-pensão da concessão pelo fato do concessionário ser denunciado por infra-ção penal através do Ministério Público, antes de seu acolhimento pelo Juiz competente (item 2.2.15 do Relatório DLC). Omitir informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa, implicando na impossibilidade da verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contrariando o disposto no Capítulo IV (política tarifá-ria) da Lei (federal) nº 8.987/95 (item 2.2.4 do Relatório DLC); (...) Não definir os critérios de reajuste e revisão da tarifa, contrariando o dispos-to no caput do art. 9º, e nos arts. 18, VIII, e 23, IV, da Lei (federal) nº 8.987/95 (item 2.2.9 do Relatório DLC);

i) Processo nº 07/00445110, órgão Prefeitura Municipal de Palhoça análise do

edital de concorrência nº 211/2007, que trata da contratação de empresa para a

concessão dos serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos

urbanos domiciliares, de resíduos com cobrança de tarifa do usuário: Decisão nº 3076/2007 1. Processo nº ECO - 07/00445110 2. Assunto: Grupo 3 – Edital de Concorrência 3. Responsável: Ronério Heiderscheidt - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Palhoça

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5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Con-corrência n. 211/2007, de 03/08/2007, da Prefeitura Municipal de Palhoça, cujo objeto é a contratação de empresa para a concessão dos serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos domicilia-res, de resíduos reutilizáveis/recicláveis, com cobrança de tarifa do usuário, com valor máximo previsto de R$ 143.880.600,00, e apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 394/2007: 6.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório: 6.1.1.1. Necessidade de comprovação da realização de audiência e consul-ta públicas sobre o Edital e sobre a minuta do contrato, bem como da exis-tência, no âmbito do Município de Palhoça, do Plano de Saneamento Básico (inciso I do art. 11 da Lei n. 11.445/07) e das normas de regulação que pre-vejam os meios para o cumprimento das diretrizes da Lei de Saneamento, incluindo a designação da entidade de regulação e fiscalização e a previsão dos elementos descritos no § 2º do art. 11 da Lei n. 11.445/07 (item 2.1 do Relatório DLC); 6.1.1.2. Vedação injustificada à participação de empresas reunidas em con-sórcio, em que pese estar licitando objeto complexo, que compreende a prestação de vários serviços relacionados à limpeza pública, o que gera res-trição à competitividade do certame, e, conseqüentemente, ofende o dispos-to no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Rela-tório DLC); 6.1.1.3. Necessidade de apresentação das justificativas para a adoção dos índices e valores previstos no item 5.1.17 do Edital, as quais necessaria-mente devem compor a fase interna da licitação sob pena de ofensa ao dis-posto no § 5º do art. 31 da Lei (federal) 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC); 6.1.1.4. Exigência, nos itens 5.1.19 e 5.1.23 do Edital, de apresentação de documentação relativa à qualificação técnica não prevista no art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93, quais sejam, atestado ou declaração, expedido por ór-gão de controle do meio ambiente referente à comprovação de cadastra-mento no "Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defe-sa Ambiental", bem como a Licença Ambiental de Operação (LAO) - item 2.4 do Relatório DLC; 6.1.1.5. Necessidade de apresentação de justificativas quanto às quantida-des mínimas fixadas nos subitens 5.1.20.2.1, 5.1.20.2.2 e 5.1.20.2.3 do Edi-tal, para fins de qualificação técnica (item 2.6 do Relatório DLC); 6.1.1.6. Desrespeito à vedação de exigência de propriedade e localização prévia prevista no § 6º, in fine, do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93, em fa-ce das exigências contidas no item 5.1.21 do Edital, que resta por obrigar o proponente a deter a prévia propriedade ou posse de veículos e instalações (item 2.7 do Relatório DLC); 6.1.1.7. Inexistência de estudo fundamentado, convincente e conclusivo, com orçamento detalhado em planilhas, que demonstre a correção dos va-lores estabelecidos para o valor mínimo de oferta de outorga e valor máxi-mo da tarifa média, violando o disposto nos arts. 7º, §2º, II, e 40, §2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC); 6.1.1.8. Inexistência de regramento adequado para o reajuste da tarifa, com conseqüente ofensa ao estatuído no inciso VIII do art. 18 da Lei n. 8.987/95 (item 2.10 do Relatório DLC); 6.1.1.9. Possibilidade de revisão das tarifas com base em qualquer altera-ção das condições inicialmente estabelecidas, sem que haja necessaria-mente a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (item 2.11 do Relatório DLC);

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6.1.1.10. Inexistência de previsão editalícia e contratual acerca da necessá-ria medição dos serviços concedidos (item 2.16 do Relatório DLC); 6.1.1.11. Permissão, no item 27.4 do Edital, do emprego da subjetividade no julgamento das propostas, em descompasso com o disposto no caput do art. 45 e no caput do art. 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.17 do Rela-tório DLC); 6.1.1.12. Necessidade de apresentação de justificativas quanto à viabilidade da licitação, haja vista a exigência de que, no momento da assinatura do contrato, o licitante vencedor já deverá deter disponibilidade para uso de um aterro sanitário ou outro local para destinação final, o que poderá restringir o universo de licitantes, em afronta ao disposto no art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item II.3 do Voto do Relator); 6.1.1.13. Necessidade de comprovação do cumprimento do disposto no art. 5º da Lei (federal) n. 8.987/95, com a prévia publicação de ato justificando a conveniência da outorga da concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo, inclusive para demonstração de viabilidade da conces-são, especialmente no que se refere à possibilidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro no curso da relação contratual com recursos obtidos pela própria concessionária (art. 18, IV, da mesma lei) - item II.3 do Voto do Relator); 6.1.1.14. Exigência de comprovação de qualificação técnica relativa à totali-dade do objeto licitado, violando o disposto no art. 30, §1º, c/c o art. 3º, §1º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item II do Parecer MPjTC n. 5.852/2007); 6.1.1.15. Limitação de pedido de esclarecimentos até o 8º dia útil que ante-ceder a entrega dos envelopes, violando não apenas os princípios constitu-cionais da publicidade, moralidade, lealdade e boa-fé previstos no art. 37 da Constituição Federal, mas também o direito de petição consagrado no art. 5º, XXXIV, do mesmo diploma normativo (item III do Parecer MPjTC n. 5.852/2007). 6.1.2. Outras irregularidades constatadas no Edital: 6.1.2.1. Inexistência de prazo certo para a assinatura do contrato, por falta de previsão expressa de prazo para a convocação à assinatura, restando descumprido o disposto nos arts. 40, II, e 64, da Lei (federal) n. 8.666/93, bem assim o contido no inciso III, in fine, do art. 18 da Lei n. 8.987/95 (item 2.9 do Relatório DLC); 6.1.2.2. Omissão, no Edital e na minuta contratual a ele anexa, da previsão das incumbências legais do Poder Concedente aludidas nos incisos X e XII do art. 29 da Lei n. 8.987/95, bem assim inexistência de expressa fixação da periodicidade de envio das informações pela concessionária a que se refere o subitem 12.9 do Edital (item 2.12 do Relatório DLC); 6.1.2.3. Omissão, no Edital e na minuta contratual a ele anexa, da previsão da obrigação da concessionária descrita no inciso III do art. 31 da Lei n. 8.987/95 (item 2.13 do Relatório DLC); 6.1.2.4. Previsão, nos itens 12.11, 13.2.4 e 27.3 do Edital, bem assim nos itens 11.3.1.12 e 11.3.2.7 da cláusula 11ª da minuta contratual, de indevida interferência da Administração no poder diretivo do vencedor do certame (item 2.14 do Relatório DLC); 6.1.2.5. Incongruência entre o disposto no item 17.3 do Edital e o previsto no item 13.3 da cláusula 13ª da minuta contratual, no que se refere aos efei-tos da "reversão do advento do termo contratual" (item 2.15 do Relatório DLC); 6.1.2.6. Inexistência, na minuta contratual, do necessário detalhamento dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade dos serviços concedidos, importando em desrespeito ao disposto no inciso III do art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.18 do Relatório DLC); 6.1.2.7. Inexistência, na minuta contratual, da indicação dos órgãos compe-tentes para o exercício da fiscalização, importando em desrespeito ao dis-posto no inciso VII do art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.19 do Relatório DLC);

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6.1.2.8. Inexistência, na minuta contratual, de previsão das condições para prorrogação do contrato, importando em desrespeito ao disposto no inciso XII do art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.20 do Relatório DLC); 6.1.2.9. Inexistência, na minuta contratual, de menção à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária, importan-do em desrespeito ao disposto no inciso XIII do art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.20 do Relatório DLC).

j) Processo nº 08/00085183, órgão Prefeitura Municipal de Brusque análise do

edital de concorrência nº 01/2008, que trata da escolha de empresa ou consórcio

para a execução dos serviços públicos essenciais de transporte coletivo de passa-

geiros do Município de Brusque: Decisão nº 0551/2008 1. Processo nº ELC - 08/00085183 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência Pública 3. Responsável: Ciro Marcial Roza - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Brusque 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatada, no Edital de Con-corrência n. 01/2008, de 30/01/2008, da Prefeitura Municipal de Brusque, cujo objeto é a escolha de uma única empresa ou consórcio para a execu-ção dos serviços públicos essenciais de transporte coletivo de passageiros do Município de Brusque, abrangendo a zona urbana e rural do Município, de conformidade com o que estabelece a Lei (municipal) n. 3.070, de 20/12/2007, em regime de concessão, com valor máximo previsto de R$ 10.625.000,00, e apontadas no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 022/2008 e no Parecer MPjTC n. 0653/2008: 6.1.1. escolha do tipo de licitação não adequada para o objeto a ser licitado, contrariando o caput do art. 46 da Lei (federal) n. 8.6666/93 (item 2.1 do Re-latório DLC); 6.1.2. obrigatoriedade de visita técnica - item 1.6 do Edital, contrariando o princípio da impessoalidade previsto no caput do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC); 6.1.3. exigência de requisitos mínimos para a operação do serviço sem justi-ficativas técnicas - item 3.2 do Edital, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC); 6.1.4. ausência de justificativas para índices contábeis - item 7.4.1 do Edital, contrariando o disposto no § 5º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC); 6.1.5. ausência de justificativas para as exigências contidas no item 7.5.1 do Edital, contrariando o do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 c/c o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal (item 2.5 do Relatório DLC); 6.1.6. ausência de justificativas para as exigências contidas no item 7.5.1, II, do Edital, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (fede-ral) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC); 6.1.7. ausência de justificativas para as exigências contidas no item 7.5.1, II, "b", do Edital, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei n. (federal) n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC); 6.1.8. ausência de critérios de julgamento objetivo - Anexo VI do Edital, con-trariando o princípio previsto nos arts. 44 e 46, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC); 6.1.9. ausência de estudos econômico-financeiros para a fixação da tarifa - item 2.2 do Edital, contrariando o disposto no § 1º do art. 6º da Lei n.

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8.987/95 c/c o art. 15 da Lei (municipal) n. 3.070/2007 (item 2.09 do Relató-rio DLC); 6.1.10. previsão de critério de desempate derrogado parcialmente pela Emenda Constitucional n. 06/95 - item 9.14, II, do Edital (item 2.10 do Rela-tório DLC); 6.1.11. ausência de regras obrigando o registro do consórcio antes da cele-bração do contrato, contrariando o disposto no § 1º do art. 19 da Lei n. 8.987/95 (item 2.11 do Relatório DLC); 6.1.12. exigência da renovação da garantia – item 18.2 do Edital, contrari-ando o disposto no § 3º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.12 do Relatório DLC); 6.1.13. permissão para transferência da concessão – item 23.1 do Edital, contrariando o disposto no XXI do art. 37 da Constituição Federal (item 2.13 do Relatório DLC); 6.1.14. ausência da data de início da execução, contrariando o disposto no inciso V do art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.14 do Relatório DLC); 6.1.15. exigência simultânea de patrimônio líquido mínimo e de garantia da proposta (item II.1.1 do Parecer MPjTC); 6.1.16. exigência simultânea e genérica de patrimônio líquido e de índices contábeis (item II.1.2 do Parecer MPjTC).

k) Processo nº 08/00162439, órgão Prefeitura Municipal de Caçador análise

do edital de concorrência nº 01/2008, que trata escolha de seleção de única empre-

sa ou consórcio para a prestação de Serviço Público de Transporte Coletivo de Pas-

sageiros no Município: Decisão nº 0726/2008 1. Processo nº ELC - 08/00162439 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência n. 01/2008 3. Responsável: Saulo Sperotto - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Caçador 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Con-corrência n. 01/2008, de 11/02/2008, da Prefeitura Municipal de Caçador, cujo objeto é a seleção de única empresa ou consórcio para a prestação de Serviço Público de Transporte Coletivo de Passageiros no Município, com valor máximo previsto de R$ 11.950.000,00, e apontadas pelo Órgão Instru-tivo nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.1 n. 063/08 e de Instru-çãoDLC/Insp.2/Div.4 n. 095/2008: 6.1.1. Não-especificação no projeto dos abrigos, tampouco no memorial descritivo, da localização do item 3.4 da planilha orçamentária, painel chapa acrílico branco 2mm, contrariando o art. 6º, IX, alínea a c/c alínea f, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 063/08); 6.1.2. Projeto da estação de transbordo em desacordo com o memorial des-critivo e planilha orçamentária, contrariando o art. 6º, IX, alínea a c/c alínea f, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 063/08); 6.1.3. Adoção de preços unitários diferentes para mesmo item do orçamento básico, em desacordo com o art. 6º, IX, alínea f, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 063/08); 6.1.4. Adoção de critérios de julgamento subjetivos, contrariando o disposto nos arts. 40, VII, e §1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório n. 063/08); 6.1.5. Incoerências nos itens 13.4 e 13.8 do Edital, contrariando o disposto no art. 40, VII, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório n. 063/08);

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6.1.6. Escolha do tipo de licitação não adequada para o objeto a ser licitado, contrariando o caput do art. 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Re-latório n. 095/2008); 6.1.7. Obrigatoriedade da visita técnica - item 6.2 do Edital, contrariando o princípio da impessoalidade previsto no caput do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório n. 095/2008); 6.1.8. Exigência excessiva prevista no item 8.4 do Edital, contrariando o disposto nos arts. 27 a 29 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório n. 095/2008); 6.1.9. Ausência de estudos econômico-financeiros para a fixação da tarifa - item 12.1 do Edital, contrariando o disposto no § 1º do art. 6º da Lei (federal) n. 8.987/95 c/c art. 25 da Lei (municipal) n. 46/2003 (item 2.5 do Relatório n. 095/2008); 6.1.10. Previsão de critério de desempate derrogado parcialmente pela Emenda Constitucional n. 06/95 - item 13.3 do Edital (item 2.6 do Relatório n. 095/2008); 6.1.11. Fixação do prazo de validade da proposta acima do previsto legal-mente, contrariando o disposto no §4º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/92 (item 2.7 do Relatório n. 095/2008); 6.1.12. Permissão para transferência da concessão - item 21.3 do Edital, contrariando o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal (item 2.8 do Relatório n. 095/2008); 6.1.13. Ausência de critérios de julgamentos da proposta técnica, contrari-ando o disposto nos arts. 45, §4º, e 46, caput e §3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.15 do Relatório n. 095/2008); 6.1.14. Exigência de requisitos mínimos para a operação do serviço sem justificativas técnicas - item 2.1.4 do Edital - contrariando o disposto no inci-so I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório n. 095/2008); 6.1.15. Ausência de cláusula no contrato que trata da forma de fiscalização deste, em dissonância com o disposto no inciso VII do art. 23 da Lei (fede-ral) n. 8.987/95 (item 2.9 do Relatório n. 095/2008); 6.1.16. Cláusula incompleta no contrato que trata da revisão de tarifas, sen-do insuficiente para atender ao disposto no art. 27 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.10 do Relatório n. 095/2008); 6.1.17. Cláusula incompleta no contrato que trata dos direitos e deveres dos usuários, sendo insuficiente para atender ao disposto no inciso VI do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.11 do Relatório n. 095/2008); 6.1.18. Cláusula incompleta no contrato que trata da forma da extinção da concessão, sendo insuficiente para atender ao disposto no inciso IX do art. 23 c/c art. 35 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.12 do Relatório n. 095/2008); 6.1.19. Cláusula incompleta no contrato que trata da prestação de contas e da publicação de demonstrações financeiras, sendo insuficiente para aten-der ao disposto nos incisos XIII e XIV do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.13 do Relatório n. 095/2008); 6.1.20. Ausência de cláusula no contrato que trata da estipulação do cro-nograma físico-financeiro de obra, em descumprimento ao disposto no pa-rágrafo único do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.14 do Relatório n. 095/2008);

l) Processo nº 08/00343069, órgão Prefeitura Municipal de Canoinhas análise

do edital de concorrência nº 008/2008, que trata da escolha de empresa, em regime

de concessão, para a implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sis-

tema de estacionamento rotativo controlado de veículos nas vias e logradouros pú-

blicos de Canoinhas: Decisão nº 2001/2008

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1. Processo nº ELC - 08/00343069 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência 3. Responsável: Leoberto Weinert - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Canoinhas 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Con-corrência n. 008/2008, de 15/04/2008, da Prefeitura Municipal de Canoi-nhas, cujo objeto é a contratação de empresa, em regime de concessão, para a implantação, operação, manutenção e gerenciamento do sistema de estacionamento rotativo controlado de veículos nas vias e logradouros pú-blicos de Canoinhas, no valor previsto de R$ 2.000.000,00, e apontadas pe-lo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 273/2008: 6.1.1. escolha do tipo de licitação inadequada para o objeto a ser licitado, contrariando o disposto no caput do art. 46 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC); 6.1.2. salvo tecnicamente justificável, as especificações contidas no objeto e no projeto básico são impertinentes e irrelevantes para o objeto da conces-são, contrariando o disposto no § 5º do art. 7º c/c o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC); 6.1.3. ausência de quantitativos que expressem a quantidade real a ser lici-tada, assim como a ausência de orçamentos detalhados que expressem a composição de todos os seus custos unitários, contrariando o disposto nos arts. 7º, § 2º, II, e 40 da Lei (federal) n. 8.666/93 e 2º da Lei (municipal) n. 4.216/2007 (item 2.3 do Relatório DLC); 6.1.4. projeto básico insuficiente para atender ao inciso IX do art. 6º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC); 6.1.5. exigências de capital social/patrimônio líquido e garantia de proposta no valor estimado da contratação sem os orçamentos dos custos unitários - item 4.1, D.1 e D.4, do Edital, contrariando o disposto no art. 31, § 3º, III, c/c o art. 7º, § 2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.5 do Relatório DLC); 6.1.6. exigência prevista no item 2.1 do Edital restringe a participação das empresas, contrariando o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC); 6.1.7. exigência do item 4.1, final do A.2, do Edital não prevista no inciso III do art. 28 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.7 do Relatório DLC); 6.1.8. exigência do item 4.1, final do B.2.4.1, do Edital não prevista no art. 29, III, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.8 do Relatório DLC); 6.1.9. ausência de justificativa para a exigência das quantidades mínimas exigidas previstas no item 4.1, C.1 do Edital, contrariando o disposto no art. 30, § 5º, c/c o art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.9 do Relató-rio DLC); 6.1.10. ausência de justificativa para a exigência prevista no item 4.1, C.1, do Edital – comprovação em um único atestado, contrariando o art. 30, § 1º, c/c o art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório DLC); 6.1.11. exigência obrigando a visita técnica prevista no item 4.1, C.7, do Edi-tal, contrariando o disposto no art. 30, III, c/c o art. 3º, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.11 do Relatório DLC); 6.1.12. ausência de justificativa para os índices contábeis exigidos para ha-bilitação – item 4.1, D.3.1, do Edital, contrariando o art. 31, § 5º, da Lei (fe-deral) n. 8.666/93 (item 2.12 do Relatório DLC); 6.1.13. exigência de comprovação do recolhimento da garantia da proposta antes da abertura dos documentos de habilitação não previsto legalmente - itens 4.1, D.4, e 21.6 do Edital, contrariando o disposto no art. 31, III, c/c o art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.13 do Relatório DLC);

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6.1.14. utilização de exigências da fase de habilitação como critérios de jul-gamento da proposta técnica, contrariando o disposto nos arts. 15, § 2º, e 18 da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.14 do Relatório DLC); 6.1.15. ausência de critérios objetivos de julgamento da proposta técnica, contrariando o disposto nos arts. 15, § 2º, e 18 da Lei (federal) n. 8.987/95 c/c os arts. 40, VII, 43, V, 44, caput, e 45, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.15 do Relatório DLC); 6.1.16. ausência de critérios técnicos para selecionar a melhor proposta técnica, contrariando o disposto nos arts. 15, § 2º, e 18 da Lei (federal) n. 8.987/95 c/c o art. 46, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.16 do Rela-tório DLC); 6.1.17. ausência do fluxo de caixa para verificação da viabilidade, do valor e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, contrariando o previsto na política tarifária e, em especial, o art. 11 c/c o art. 6º, § 1º, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.17 do Relatório DLC); 6.1.18. valor arrecadado da remuneração mensal de mínimo de 4% sobre a receita bruta da concessionária sem considerar o prescrito na Lei das Con-cessões, isto é, a modicidade das tarifas ou no sistema a ser concedido, configurará um imposto disfarçado e este não tem amparo legal para ser cobrado, pois não foi criado por lei complementar, conforme disposto no art. 146 da Constituição Federal (item 2.18 do Relatório DLC); 6.1.19. prazo de validade da proposta superior ao previsto legalmente – itens 4.3.4 e 12.1 do Edital, contrariando o disposto no art. 64, § 3º, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.19 do Relatório DLC); 6.1.20. ausência de prazo certo para a assinatura do contrato, tendo em vis-ta o prazo não previsto da convocação da vencedora - item 10.1 do Edital, contrariando o disposto nos arts. 40, II, e 64 da Lei (federal) n 8.666/93 e 18, III, in fine, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.20 do Relatório DLC); 6.1.21. permissão da transferência da concessão – item 16.5 do Edital, con-trariando o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.21 do Relatório DLC); 6.1.22. ausência da periodicidade do reajuste e regramentos com fixação de índices diferentes para o reajuste, prescritos nos itens 18.2 do Edital e 4.2 da Cláusula Quarta do Contrato, contrariando o disposto nos arts. 18, VIII, da Lei (federal) n. 8.987/95, 40, XI, e 55 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.22 do Relatório DLC); 6.1.23. limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do procedi-mento licitatório (preâmbulo do Edital), em até 72 (setenta e duas) horas an-tes da data fixada para abertura dos envelopes, estipulação esta que não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constituci-onais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência (item 2.23 do Relatório DLC); 6.1.24. regramentos previstos nas Cláusulas Segunda e Décima Primeira do Contrato são insuficientes para atender à Lei das Concessões e, em espe-cial, ao previsto no art. 23 da Lei n. 8.987/95, em face de ausência das con-dições para prorrogação do contrato (item 2.24 do Relatório DLC); 6.1.25. previsão de revisão de preços da concessão sem levar em conta as fontes alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados – item 4.2 da Cláusula Quarta do Contrato, contrariando os arts. 11, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.987/95 e 4º, § 2º, da Lei (municipal) n. 4.216/2007 (item 2.25 do Relatório DLC); 6.1.26. ausência da forma e da periodicidade na Cláusula Sexta do Contra-to, que trata da obrigatoriedade de prestação de contas, descumprindo o disposto nos arts. 23, XIII, da Lei (federal) n. 8.987/95 e 10, § 3º, da Lei (municipal) n. 4.216/2007 (item 2.26 do Relatório DLC); 6.1.27. regramento contido no item 7.1, e, da Cláusula Sétima do Contrato obrigando o usuário à aquisição de um bloco é uma cláusula abusiva, con-trariando o disposto no inciso V do art. 39 da Lei (federal) n. 8.078/90 - CDC (item 2.27 do Relatório DLC);

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6.1.28. utilização do aviso de irregularidade como base para aplicação da multa sem a presença da autoridade de trânsito – item 7.2 da Cláusula Sé-tima do Contrato, contrariando o disposto no art. 11, § 2º, da Lei n. 9.503/97 (item 2.28 do Relatório DLC); 6.1.29. ausência de cláusula essencial no contrato exigindo da concessioná-ria a publicação de demonstrações financeiras periódicas, descumprindo o disposto no art. 23, XIV, da Lei (federal) n. 8.987/95 (item 2.29 do Relatório DLC); 6.1.30. ausência do prazo do início dos serviços, contrariando o disposto no art. 55, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.30 do Relatório DLC).

m) Processo nº 08/00069307, órgão Prefeitura Municipal de Garopaba análise

do edital de concorrência nº 001/2008, que trata escolha concessão de serviços Pú-

blicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário no Município de Garopa-

ba: Decisão nº 0607/2008 1. Processo nº ELC - 08/00069307 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência Pública 3. Responsável: Luiz Carlos da Silva - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Garopaba 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide: 6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas, constatadas no Edital de Con-corrência n. 001/2008, de 07/02/2008, da Prefeitura Municipal de Garopaba, cujo objeto é a concessão de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Município de Garopaba, no valor máximo previsto de R$ 40.000.000,00, e apontadas nos Relatórios DLC/Insp.1/Div.3 n. 34/2008 e DLC/Insp.2/Div.4 n. 71/2008 e no Parecer MPjTC n. 670/2008: 6.1.1. Ausência do Plano de Saneamento Básico, em desconformidade com o art. 19, I, III, IV e V, c/c o art. 11, I, da Lei n. 11.445/07; 6.1.2. Ausência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo Plano de Saneamento Básico, contrariando o disposto no art. 11, II, da Lei n. 11.445/07; 6.1.3. Ausência de Projeto Básico, nos termos do art. 7º, § 2º, I, da Lei (fe-deral) n. 8.666/93; 6.1.4. Ausência de comprovação da realização prévia de audiência e con-sulta públicas sobre o edital de licitação e minuta do contrato, contrariando o disposto no art. 11, IV, da Lei n. 11.445/07; 6.1.5. Previsão de possibilidade de transferência da concessão – item 31 da Seção V do Capítulo II do Edital – em afronta ao disposto no art. 27 da Lei n. 8.987/95; 6.1.6. Exigência de documentação de habilitação técnica, atestado de parti-cipação de visita técnica, sem previsão legal; 6.1.7. Exigência de que os atestados fornecidos somente serão aceitos se o(s) responsável(eis) técnico(s) possuir(rem) vínculo profissional com a lici-tante, mas exclusivamente na condição de empregado ou sócio da empresa – exigência que exorbita ao disposto no art. 30, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.8. Ausência da demonstração das devidas justificativas para utilização dos índices contábeis exigidos para fins de comprovação da boa situação financeira dos licitantes, em afronta ao disposto no § 5º do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93;

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6.1.9. Previsão de revogação e anulação do certame por razões de interes-se público, em contrariedade ao disposto no art. 49 da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.10. Exigência de garantia de execução acima do limite imposto pelo in-ciso III do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.11. Previsão de arrecadação pela entidade fiscalizadora de 2% do valor da arrecadação pela Concessionária, sem amparo legal; 6.1.12. Existência de cláusulas abusivas, em afronta ao inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.13. Inexistência de fluxo de caixa apto à correta estipulação do valor mí-nimo de oferta de outorga e os valores das tarifas praticadas; 6.1.14. Previsão de prorrogação do prazo da concessão por mais 30 anos, sem definição das condições para prorrogação, em desacordo com o dis-posto no inciso XII do art. 23 da Lei n. 8.987/95; 6.1.15. Previsão, na minuta do contrato, de atividade que extrapola ao obje-to licitado, em desconformidade com objeto do edital e com a definição dada ao objeto licitado pela Lei n. 11.445/07, art. 3º, I, alíneas "a" e "b"; 6.1.16. Previsão de conferência de direito à entidade fiscalizadora à cobran-ça de taxa de fiscalização de 3% (três por cento) do valor da arrecadação da concessionária, indefinido e sem qualquer amparo legal; 6.1.17. Exigência de seguros diversos, sem justificativa e sem previsão le-gal, e possibilidade de recuso das apólices pelo poder concedente, sem de-finição dos critérios; 6.1.18. Inexistência de previsão de medição dos serviços concedidos; 6.1.19. Inexistência dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros defini-dores da qualidade dos serviços concedidos; 6.1.20. Existência de critérios subjetivos para pontuação das propostas téc-nicas; 6.1.21. Exigência de atestados para fins de pontuação, que comprovem a prestação de serviços em municípios com no mínimo 150.000 habitantes, configurando exigência excessiva, em contrariedade ao disposto no § 3º do art. 30 c/c o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.22. Ausência das Anotações de Responsabilidade Técnica – ART refe-rente aos Projetos e ao Orçamento da Obra, contrariando os arts. 1º e 2º da Lei (federal) n. 6.496/77 c/c arts. 1º e 3º da Resolução n. 425/98 do Confea; 6.1.23. Ausência do Orçamento Básico, contrariando o art. 6º, IX, alínea f, c/c art. 40, §2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.24. Ausência dos limites admitidos para subcontratação, contrariando o art. 72 da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.25. Ausência de Licença Ambiental Prévia, contrariando o art. 6º, IX, da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.26. Carência das normas de regulação, tanto na minuta do edital, como na minuta do contrato, contrariando o disposto no art. 11, III, da Lei n. 11.445/07 c/c o inciso VII do art. 23 da Lei (federal) n. 8.987/95; 6.1.27. Ausência de designação da entidade de regulação e fiscalização, contrariando o disposto no art. 11, III, da Lei n. 11.445/07 c/c o inciso VII do art. 23 da Lei n. 8.987/95; 6.1.28. Limitação do direito de se obter esclarecimentos acerca do procedi-mento licitatório, em até 15 (quinze) dias antes, da data fixada para apre-sentação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios consti-tucionais da publicidade (caput do art. 37 da Constituição Federal), do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparên-cia; 6.1.29. Exigência de que a empresa licitante, mesmo em consórcio, tenha objeto social pertinente e compatível com o objeto licitado - Cláusula que li-mita a participação de interessados contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93;

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6.1.30. Vedação ao encaminhamento da Proposta e dos Recursos via pos-tal - Cláusula que limita a participação de interessados contrariando o dis-posto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.31. Exigência de apresentação de certidão negativa de falência e con-cordata, sem menção à certidão negativa de recuperação judicial ou extra-judicial, instituída pela Lei n. 11.101/05; 6.1.32. Ausência de definição do prazo para assinatura do contrato, confor-me determina o inciso II do art. 40 e o art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como o inciso III da Lei n. 8.987/95; 6.1.33. Ausência de definição da data de emissão da ordem de serviço e respectiva data de início da execução dos serviços, conforme determina o inciso IV do art. 55 da Lei (federal) n. 8.666/93; 6.1.34. Cláusula que permite a manutenção da concessionária na prestação dos serviços em caso de extinção da concessão, até que se processe e fi-nalize a licitação para a outorga de nova concessão, havendo ausência de previsão legal para tanto; 6.1.35. Previsão de indenização e pagamento de lucros cessantes à con-cessionária em caso de encampação pelo concedente, com ausência de amparo legal e desconformidade com os arts. 36 e 37 da Lei n. 8.987/95; 6.1.36. Inexistência de menção à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária; 6.1.37. Excesso de prazo para a validade da proposta, em desacordo com o § 3º do art. 64 da Lei n. 8.666/93;

n) Processo nº 09/00320559, órgão Prefeitura Municipal de Itajaí análise do

edital de concorrência nº 20/05/2009, que trata concessão das áreas de estaciona-

mento em vias e logradouros públicos do Município de Itajaí, para controle de uso

remunerado das vagas de estacionamento: Decisão nº 2335/2009 1. Processo nº ELC - 09/00320559 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência 3. Responsável: Jandir Bellini - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Itajaí 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Com-plementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 002/2009, da Prefeitura Munici-pal de Itajaí, de 20/05/2009, cujo objeto é a concessão das áreas de estaci-onamento em vias e logradouros públicos do Município de Itajaí, para con-trole de uso remunerado das vagas de estacionamento, com valor máximo previsto de R$ 12.569.040,00, e argüir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 118/2009: 6.1.1. Edital e minuta do contrato prevendo, como pagamento pela outorga da concessão, ao poder concedente, valor percentual de repasse incidente sobre a receita liquida da operação, em afronta ao princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como ao princípio da supremacia do interesse público, além de contrariar os arts. 55, III, e 7º, §2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93; e tipo de licitação inadequado, já que torna impreciso o valor da outorga pela concessão (item 2.1.1 do Relatório DLC); 6.1.2. Ausência de demonstração de cálculo que justifique a tarifa estipula-da, bem como previsão de reajuste de até 50% para o segundo ano de con-cessão sem qualquer justificativa plausível, inobservância do disposto no in-ciso III dos arts. 175 da Constituição Federal e 7º, § 2º, II, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.2 do Relatório DLC);

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6.1.3. Imprecisão no edital a respeito do objeto e da execução dos serviços licitados, demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracteri-zando a indefinição do objeto (art. 40, I) e prejudicando a obtenção da pro-posta mais vantajosa para a Administração Pública (art. 3º, caput, da Lei (federal) n. 8.666/93); e insuficiência do projeto básico, em desacordo com o art. 7º, IX, "a" a "f" (item 2.1.3 do Relatório DLC); 6.1.4. Divergência entre item do edital e a minuta do contrato, no que con-cerne ao número de vagas a serem exploradas, essência do objeto, prejudi-cando a clareza das condições do certame, em desacordo com o disposto no art. 40, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.4 do Relatório DLC); 6.1.5. Exigência de documentação de habilitação técnica que extrapola ao disposto no art. 30, III, da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como coloca em risco a observância aos princípios arrolados no caput do art. 3º da Lei (fede-ral) n. 8.666/93, em especial o da igualdade (itens 2.1.6 a 2.1.6.2 do Relató-rio DLC); 6.1.6. Exigência da entrega da garantia em data anterior à da abertura do certame, o que contraria a ordem dos procedimentos estabelecida pelo art. 43, I, da Lei (federal) n. 8.666/93, e dissonância entre o valor expresso por extenso e o valor numérico da garantia (item 2.1.7 do Relatório DLC); 6.1.7. Ausência de definição dos limites da subcontratação da obra licitada, em desacordo com a instrução contida no art. 72 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.9 do Relatório DLC); 6.1.8. Cláusula abusiva - encargos do poder concedente - providenciar o credenciamento dos funcionários da concessionária para função de agente de fiscalização - Interferência indevida na autonomia da contratada, em descumprimento dos arts. 58 da Lei (federal) n. 8.666/93 e 1º, IV, da Consti-tuição Federal, por ferir o princípio da livre iniciativa (item 2.1.10 do Relató-rio DLC); 6.1.9. Previsão de nova prorrogação contratual, caso haja necessidade de restabelecer o equilíbrio econômico, contrária à orientação contida no art. 9º, §§ 2º e 4º, da Lei das Concessões (item 2.1.11 do Relatório DLC); 6.1.10. Previsão de reembolso por parte do Poder Concedente, em favor da concessionária, nos casos de utilização do estacionamento rotativo sem pa-gamento, cláusula que se mostra contrária aos interesses da Administração (item 2.1.13 do Relatório DLC); 6.1.11. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa pa-ra verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (item 2.1.15 do Relatório DLC); 6.1.12. Previsão de prazo de validade da proposta superior ao previsto no § 3º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.5 do Relatório DLC); 6.1.13. Ausência de previsão das condições impostas pelo poder conceden-te para prorrogação do contrato de concessão de serviços, em desacordo com o disposto no art. 23 da Lei n. 8.987/93 (item 2.1.14 do Relatório DLC).

o) Processo nº 09/00494204, órgão Prefeitura Municipal de Porto União, aná-

lise do edital de concorrência 004/2009, que trata da operação, com exclusividade,

de todo o sistema de linhas do serviço público de transporte coletivo municipal de

passageiros de Porto União, incluindo futuras linhas municipais que porventura se-

jam criadas, com veículos de transporte coletivo de passageiros, através da outorga

de concessão:

Decisão nº 3312/2009 1. Processo nº ELC - 09/00494204 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência Pública 3. Responsável: Renato Stasiak - Prefeito Municipal 4. Entidade: Prefeitura Municipal de Porto União 5. Unidade Técnica: DLC

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6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Com-plementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 004/2009, de 27/07/2009, da Prefeitura Municipal de Porto União, cujo objeto é a operação, com exclusi-vidade, de todo o sistema de linhas do serviço público de transporte coletivo municipal de passageiros de Porto União, incluindo futuras linhas municipais que porventura sejam criadas, com veículos de transporte coletivo de pas-sageiros, através da outorga de concessão, pelo prazo de 15 (anos), pror-rogável ou renovável por igual período, conforme as Leis (federais) ns. 8.666/93 e 8.987/95 e municipal n. 3.302/07, com valor máximo previsto de R$ 11.250.000,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC/Insp.2/Div.4 n. 170/2009: 6.1.1. Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório: 6.1.1.1. Adoção do tipo licitatório "melhor técnica e menor tarifa" não indica-do em face das características do objeto, resultando em consequente ina-dequação do critério de julgamento, conforme prevê o art. 46 da Lei (fede-ral) n. 8.666/93 (item 2.1.1 do Relatório DLC); 6.1.1.2. Previsão de aquisição do edital mediante recolhimento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) como condição para participação na licitação, exigência esta não prevista nos requisitos de habilitação constantes no art. 27 da Lei (federal) n. 8.666/93, configurando, ainda, exigência que contraria o art. 32, § 5º, do mesmo diploma legal, e que se mostra temerária ao abri-go dos princípios resguardados pelo art. 3º da referida Lei (item 2.1.2 do Re-latório DLC); 6.1.1.3. Insuficiência do projeto básico, em desacordo com o art. 7º, IX, alí-neas "a" a "f" . Objeto da licitação indeterminado, em função da ausência de estimativa da expansão da concessão, com base em fatores previsíveis, em desconformidade com o disposto no inciso V do art. 23 da Lei n. 8.987/95, demonstrando a ausência de planejamento da Unidade, caracterizando a indefinição do objeto (art. 40, I), em desatenção aos termos do art. 7º, § 4º, da Lei (federal) n. 8.666/93; omissão que compromete e prejudica o caráter competitivo do certame e a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em ofensa ao art. 3º, § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.4 do Relatório DLC); 6.1.1.4. Exigência da entrega da garantia em data anterior à da abertura do certame, o que contraria a ordem dos procedimentos estabelecida pelo art. 43, I, da Lei (federal) n. 8.666/93, e dissonância entre o valor expresso por extenso e o valor numérico da garantia (item 2.1.5 do Relatório DLC); 6.1.1.5. Exigência de documentação de habilitação técnica que extrapola ao disposto no art. 30, III, da Lei (federal) n. 8.666/93, bem como coloca em risco a observância aos princípios arrolados no caput do art. 3º da Lei (fede-ral) n. 8.666/93, em especial o da igualdade (item 2.1.7 do Relatório DLC); 6.1.1.6. Exigência de atestado como comprovação da qualificação técnica, comprovando a execução de serviço compatível com o objeto da licitação, pelo prazo mínimo de 8 (oito) anos, bem como através de único contrato, sem permissão de soma de atestados, configurando violação ao disposto no art. 30, §§ 3º e 5º, da Lei (federal) n. 8.666/93, atentando também contra os princípios da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilida-de, esculpidos nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º, caput e § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (itens 2.1.8 a 2.1.8.2 do Relatório DLC); 6.1.1.7. Exigência de prova de propriedade ou direito de uso do local ou área que será utilizada para garagem da frota, mediante apresentação de declaração informando o endereço, configurando violação ao disposto no art. 30, § 6º, da Lei (federal) n. 8.666/93, atentando também contra os prin-cípios da isonomia, da legalidade, da competitividade e da razoabilidade, esculpidos nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º, caput e § 1º, I, da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.9 do Relatório DLC);

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6.1.1.8. Exigência de prestação de compromisso de doação de ônibus a ser fornecido pela futura concessionária em favor da Secretaria Municipal de Saúde do Poder Concedente, mediante declaração formal, que carece de qualquer suporte legal e encontra-se em dissonância com as disposições contidas no art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93, com violação ao requisito de liberalidade, inerente ao ato de doação, consoante orienta o art. 538 do Có-digo Civil; encargo que onera, consequentemente, a tarifa do usuário de transporte público, configurando afronta ao disposto no art. 6º, § 1º, e art. 11 da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.10 do Relatório DLC); 6.1.1.9. Inconsistência dos critérios de avaliação da proposta técnica, crité-rios que não atestam "melhor técnica"; critérios que implicam em ofensa à limitação da documentação relativa à qualificação técnica, nos termos do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93; critérios subjetivos no julgamento da proposta, com violação ao princípio do julgamento objetivo assegurado pelo art. 3º do mesmo diploma legal, bem como em desacordo com os arts. 40, VII, 44, 45 e 46, § 1º, I, da referida Lei; critérios que, de uma forma geral, representam circunstância irrelevante e impertinente, que frustram ou res-tringem o caráter competitivo do certame, em desacordo com o disposto no art. 3º, § 1º, I, da mesma Lei (itens 2.1.11 e 2.1.11.1 a 2.1.11.8 do Relatório DLC); 6.1.1.10. Critério para apresentação da proposta da tarifa que atenta contra o princípio constitucional da economicidade (arts. 37 e 70 da Constituição Federal) e constitui-se temerária em relação à garantia de cortesia na pres-tação do serviço público concedido e à modicidade das tarifas, consoante determina o art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.12 do Relatório DLC); 6.1.1.11. Ausência de definição da política tarifária em consonância com as disposições do Capítulo IV, da Lei (municipal) n. 3.302/07, bem como previ-são ilegal de adequação da tarifa vinculada à idade média inicial da frota, afronta ao disposto no § 1º do art. 9º da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.14 do Re-latório DLC); 6.1.1.12. Previsão de recolhimento de valor da indenização após a homolo-gação do resultado, que carece de definição (item 2.1.15 do Relatório DLC); 6.1.1.13. Ausência de informações no edital referentes ao Fluxo de Caixa para verificação e manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contra-to (item 2.1.16 do Relatório DLC); 6.1.1.14. Previsão de possibilidade de transferência da concessão - Cláusu-la Vigésima Quarta da Minuta do Contrato, em afronta ao disposto no art. 27 da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.17 do Relatório DLC); 6.1.1.15. Não atendimento às exigências contidas nos arts. 6º e 7º da Lei (municipal) n. 3.302/2007 (item 2.1.18 do Relatório DLC); 6.1.1.16. Ausência do Regulamento editado pelo Prefeito Municipal, medi-ante Decreto, consoante ordena o art. 52 da Lei (municipal) n. 3.302/2007 (item 2.1.19 do Relatório DLC); 6.1.2. Outras irregularidades: 6.1.2.1. Limitação ao direito de se obter esclarecimentos acerca do proce-dimento licitatório, em até 5 (cinco) dias antes da data fixada para apresen-tação dos documentos de habilitação e proposta, estipulação esta que não encontra guarida na Lei (federal) n. 8.666/93 e fere os princípios constituci-onais do livre acesso à informação (art. 5º, XIV, da Constituição Federal) e da transparência (item 2.1.3 do Relatório DLC); 6.1.2.2. Ausência da demonstração das devidas justificativas para utilização dos índices contábeis exigidos para fins de comprovação da boa situação financeira dos licitantes, em afronta ao disposto no § 5º do art. 31 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.6 do Relatório DLC); 6.1.2.3. Previsão de prazo de validade da proposta de tarifa superior ao previsto no § 3º do art. 64 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.1.13 do Rela-tório DLC); 6.1.2.4. Ausência de cláusula essencial do contrato - Da forma de fiscaliza-ção, em desacordo com o disposto no inciso VII do art. 23 da Lei n. 8.987/1995 (item 2.1.20 do Relatório DLC);

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6.1.2.5. Ausência de cláusula essencial do contrato - da prestação de con-tas e da publicação de demonstrações financeiras, nos termos dos incisos XIII e XIV do art. 23 da Lei n. 8.987/1995 (item 2.1.21 do Relatório DLC); 6.1.2.6. Ausência de cláusula essencial do contrato - Da extinção da con-cessão, nos termos do art. 35 da Lei n. 8.987/95 (item 2.1.22 do Relatório DLC); 6.1.2.7. Ausência de cláusula essencial do contrato - Critérios e Fórmulas de cálculo das amortizações e depreciações dos investimentos, nos termos do art. 53, IX, da Lei (municipal) n. 3.302/2007 (item 2.1.23 do Relatório DLC).

p) Processo nº 10/00515610, órgão Secretaria de Estado da Segurança Pú-

blica e Defesa do Cidadão, análise dos editais de concorrência pública 189/SSP/10

a 219/SSP/10, que trata prestação do serviço público de formação de condutores,

sob o regime de concessão: Decisão nº 4663/2010 1. Processo nº ELC - 10/00515610 2. Assunto: Grupo 2 – Edital de Concorrência 3. Responsável: André Luis Mendes da Silveira - Secretário de Estado 4. Órgão: Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão: O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. Tc-05/2008, decide: 6.1. Conhecer dos Editais de Concorrência ns. 189 a 219/SSP/10, da Secre-taria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, cujo objeto é a delegação da prestação do serviço público de formação de condutores, sob o regime de concessão, com valor máximo previsto de R$ 40.737.279,00 (quarenta milhões, setecentos e trinta e sete mil, duzentos e setenta e nove reais), e arguir a as ilegalidades a seguir descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n. 729/2010: 6.1.1. Solicitações de documentos que contrariam o art. 3º, § 1º, I, e o § 6º do art. 30 da Lei n. 8.666/93: exigência de propriedade na fase de habilita-ção, em desacordo com o § 6º do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.1.1 do Relatório DLC), e previsão de realização de vistoria técnica para comprova-ção de infraestrutura adequada como condição de habilitação, em afronta ao art. 3º, § 1º, I, do mesmo diploma legal (item 2.1.2 do Relatório DLC); 6.1.2. Objeto licitado de forma incompleta, pela não inclusão das atividades relacionadas às categorias de habilitação C, D e E, a serem outorgadas posteriormente ao certame, de acordo com a conveniência administrativa, em desacordo com o princípio da impessoalidade, previsto no art. 3º, caput, da Lei n. 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC); 6.1.3. Ausência de orçamento detalhado em planilhas de custos, em con-formidade com os arts. 7º, § 2º, II, e 40, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC); 6.1.4. Ausência de estudos econômico-financeiros para a fixação da tarifa tendo em vista o § 1º do art. 6º da Lei n. 8.987/95 (item 2.4 do Relatório DLC); 6.1.5. Valor da tarifa estabelecida em lei anterior - Lei (estadual) n. 14.957/2009, em desacordo com o § 1º do art. 9º da Lei n. 8.987/95 (item 2.5 do Relatório DLC); 6.1.6. Prazo da concessão e a previsão de prorrogação sem a devida sus-tentação legal, conforme determinam os arts. 23, XII, e 9º, § 4º, da Lei n. 8.987/95 c/c a alínea "d" do inciso II do art. 65 da Lei n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);

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6.1.7. Inexistência dos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros defini-dores da qualidade dos serviços concedidos, em desacordo com o inciso III, art. 23 da Lei n. 8.987/95 (item 2.7 do Relatório DLC); 6.1.8. Previsão da possibilidade de suspensão do serviço público, em desa-cordo com o art. 6º, §§ 1º e 3º, da Lei n. 8.987/95 (item 2.8 do Relatório DLC); 6.1.9. Inexistência de indicação de órgão regulador do serviço público con-cedido, em desacordo com o art. 30, parágrafo único, da Lei n. 8.987/95 (item 2.9 do Relatório DLC); 6.1.10. Exigência de documentos de habilitação que extrapolam o determi-nado pelos arts. 28 a 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.10 do Relatório DLC); 6.1.11. Julgamento das propostas técnicas em desconformidade com o dis-posto nos arts. 46 da Lei n. 8.666/93 e 18, IX, da Lei n. 8.987/95 (item 2.11 do Relatório DLC); 6.1.12. Limitação a uma vaga na indicação para a exploração do serviço público, em desconformidade com o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei n. 8.666/93 (item 2.12 do Relatório DLC); 6.1.13. Obediência à Resolução n. 358, de 13 de agosto de 2010, do CON-TRAN (item 2.13 do Relatório DLC); 6.1.14. Ausência de regras de acessibilidade para os portadores de neces-sidades especiais, em desacordo com os arts. 8º, I, a, da Resolução n. 358/2000 do CONTRAN e 11 da Lei n. 10.098/2000 (item 2.14 do Relatório DLC); 6.1.15. Localização do Centro de Formação de Condutores em desconfor-midade com o art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.15 do Relatório DLC).

q) Processo nº 10/00747821, órgão Fundo Estadual de Recursos Hídricos

análise do edital de concorrência nº 011/2010, que trata prestação da concessão dos

serviços de implantação e operação de centros de inspeções de emissões de gases

e de ruído emitidos por veículos em uso registrados no Estado de Santa Catarina,

em conformidade com o Plano de Controle de Poluição Veicular: 1. Processo n.: ELC-10/00747821 2. Assunto: Edital de Concorrência Pública nº 0011/2010 (Objeto: Conces-são dos serviços de implantação e operação de Centros de Inspeções de Emissões de gases e de ruídos emitidos por veículos em uso registrados no Estado de Santa Catarina) 3. Responsável: Paulo César da Costa 4. Unidade Gestora: Fundo Estadual de Recursos Hídricos - FEHIDRO 5. Unidade Técnica: DLC 6. Decisão n.: 1789/2011 O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar nº 202/2000 e 6º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, decide: 6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 011/2010, lançado pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável de Santa Catarina, por meio do Fundo Estadual de Recursos Hídricos - FEHIDRO, cujo objeto é a concessão dos serviços de implantação e operação de cen-tros de inspeções de emissões de gases e de ruído emitidos por veículos em uso registrados no Estado de Santa Catarina, em conformidade com o Plano de Controle de Poluição Veicular – PCPV homologado pelo Decreto (estadual) nº 3.532, de 28 de setembro de 2010, que prevê a implantação do Programa de Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso – Programa I/M, destinado à verificação das condições de manutenção da frota de veí-culos registrados no Estado de Santa Catarina, e arguir as irregularidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC nº 1042/2010:

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6.1.1. Impossibilidade de delegação do serviço público de implantação e operação de centros de inspeções de emissões de gases e de ruído emiti-dos por veículos em uso registrados no Estado de Santa Catarina ante a inexistência de lei autorizativa (item 2.1.1 do Relatório DLC); 6.1.2. Estudos que não demonstram a viabilidade econômico-financeira da concessão e que embasam a estipulação do valor da tarifa, em desacordo com o art. 6º, § 1º, c/c o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.987/95 (item 2.1.2 do Rela-tório DLC); 6.1.3. Ausência de prévia justificativa acerca da conveniência da outorga da concessão, conforme disposto no art. 5º da Lei nº 8.987/95 (item 2.1.3 do Relatório DLC); 6.1.4. Ausência de quantitativo e localização dos centros de inspeção no edital, em desconformidade com o art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.4 do Relatório DLC); 6.1.5. Prazo da concessão e a previsão de prorrogação sem a devida sus-tentação legal, conforme determinam os arts. 23, XII, e 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/95 c/c a alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.5 do Relatório DLC); 6.1.6. Escolha da modalidade do tipo melhor preço para a concessão (com-binação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica) - item 2.1.6 do Relatório DLC; 6.1.7. Forma de pagamento de valor da outorga que caracteriza tributo (item 2.1.7 do Relatório DLC); 6.1.8. Normas referentes à fiscalização do serviço insuficientes para atender ao inciso VIII do art. 23 c/c II e IV do art. 38 da Lei nº 8.987/95 e inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.8 do Relatório DLC); 6.1.9. Inexistência de indicação de órgão regulador do serviço público con-cedido, em desacordo com o art. 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95 (item 2.1.9 do Relatório DLC); 6.1.10. Indevida delegação ao contratado de atividades inerentes ao poder de polícia estatal, em afronta ao princípio da indisponibilidade do interesse público (item 2.1.10 do Relatório DLC); 6.1.11. Exigência de qualificação técnica excessiva, referente à quantidade de inspeções realizadas anteriormente, para o maior dos lotes de interesse do licitante, contrariando os arts. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI, da Constituição Federal (item 2.1.11 do Relatório DLC); 6.1.12. Previsão de desclassificação das propostas técnicas que não alcan-çarem pontuação mínima e critério de avaliação das propostas técnicas ina-dequado, por não demonstrar a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no certame, contrariando o art. 3º, caput e I, da Lei nº 8.666/93, além de des-cumprir o § 5º do art. 43 do mesmo Estatuto (item 2.1.12.1.1 do Relatório DLC); 6.1.13. Critérios para o julgamento das propostas estabelecidos de forma subjetiva, contrariando os arts. 40, VII, 43, V, 44, 45 e 46, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1.12.1.2 do Relatório DLC); 6.1.14. Identificação incompleta da frota–alvo e consequente dificuldade dos proponentes na realização da proposta (item 2.1.13.1 do Relatório DLC); 6.1.15. Ausência de avaliação e comparação dos diferentes instrumentos e alternativas de controle da poluição do ar por veículos automotores e a justi-ficativa técnica referente às medidas selecionadas com base no custo e efe-tividade em termos de redução das emissões e melhoria da qualidade do ar (item 2.1.14.1 do Relatório DLC); 6.1.16. Extensão geográfica e as regiões a serem priorizadas em descon-formidade com o art. 6º, I, da Resolução nº 418/2009 do CONAMA (item 2.1.14.2 do Relatório DLC); 6.1.17. Ausência de previsão de medidas específicas para incentivo à ma-nutenção e à fiscalização da frota de uso intenso (item 2.1.14.3 do Relatório DLC);

129

6.1.18. Ausência de elaboração de critérios para a certificação de operado-res de linha dos centros de inspeção e de estabelecimento de procedimen-tos de controle de qualidade (item 2.1.14.4 do Relatório DLC); 6.1.19. Ausência de definição dos requisitos previstos no art. 28 da Resolu-ção nº 418/2009 (item 2.1.14.5 do Relatório DLC).

Após demonstrar os processos e as decisões proferidas, serão relacionadas

as principais irregularidades que foram apontadas quando da realização da análise

prévia, das concessões de serviço público com foco naquelas restrições que estão

se perpetuando no tempo.

a) Inconsistência quando da elaboração do Fluxo de Caixa

Processo Ano Processo Ano Processo Ano 6603904/93 1998 6651404/95 1998 03/06216906 2003

03/06740265 2003 03/07442888 2003 04/06165416 2004 07/00366750 2007 07/00445110 2007 08/00085183 2008 08/00162439 2008 08/00343069 2008 08/00069307 2008 09/00320559 2009 09/00494204 2009 10/00515610 2010 10/00747821 2010

b) Escolha da empresa vencedora através da utilização de critérios subjetivos

de julgamento.

Processo Ano Processo Ano Processo Ano 6603904/93 1998 6651404/95 1998 03/07442888 2003

07/00445110 2007 08/00085183 2008 08/00162439 2008 08/00343069 2008 08/00069307 2008 09/00494204 2009 10/00515610 2010 10/00747821 2010

c) Índice de reajuste, sem refletir a realidade dos custos envolvidos.

Processo Ano Processo Ano Processo Ano 03/06216906 2003 03/07442888 2003 04/06165416 2004 07/00366750 2007 07/00445110 2007 09/00320559 2009

d) Ausência de Indicadores, metas e objetivos que possibilitem o acompa-

nhamento e fiscalização da prestação da concessão dos serviços.

Processo Ano Processo Ano Processo Ano 02/00330012 2002 07/00445110 2007 08/00069307 2008 10/00515610 2010

130

e) Não observância das formalidades legais, que não trazem prejuízos a

competitividade ou ao processo.

Processo Ano Processo Ano Processo Ano 6603904/93 1998 6651404/95 1998 02/00330012 2002

03/06216906 2003 03/06740265 2003 03/07442888 2003 04/06165416 2004 07/00366750 2007 07/00445110 2007 08/00085183 2008 08/00162439 2008 08/00343069 2008 08/00069307 2008 09/00320559 2009 09/00494204 2009 10/00515610 2010 10/00747821 2010

Após demonstrar os processos que sofreram repetições de irregularidades,

cabe discorrer sobre cada uma delas que foram observadas quando da análise pré-

via, dos editais de concessão de serviço público.

4 SUGESTÕES PARA MONTAGEM E ANÁLISES DAS CONCESSÕES

Após explicitar as irregularidades observadas quando da realização da análi-

se prévia, e identificar aquelas que vêm se perpetuando no tempo, cabe agora pro-

por soluções que possam ser adotadas tanto pelo Poder concedente como pelo ór-

gão de controle responsável pela análise prévia dos editais de licitação das conces-

sões de serviço público, visando solucionar estas irregularidades.

4.1 Elaboração do Fluxo de caixa

Preliminarmente a discussão neste item, cabe citar que apesar do artigo 124,

da lei nº 8.666/93, no seu parágrafo único, dispensar a elaboração do orçamento

detalhado, das obras, com a composição dos custos unitários nos casos de conces-

são precedida de obra, em que não haja desembolso por parte do poder conceden-

te, este estudo é necessário para a elaboração do fluxo de caixa, com os valores

decorrentes da concessão do serviço público.

O fluxo de caixa deve ser elaborado de forma consistente refletindo a realida-

de dos custos e das receitas, visando atestar a viabilidade econômico-financeira do

processo de concessão e trazer informações sobre o empreendimento que irão ser-

vir de base para a elaboração das propostas a serem apresentadas pelos licitantes,

estimando o período e o montante em que ocorrerão todas as entradas e saídas de

recursos, durante o período de execução do contrato de concessão

131

Um fluxo de caixa mal elaborado compromete todo o empreendimento, desde

o processo de escolha da concessionária, que repele as empresas consolidadas no

mercado, devido à aversão ao risco e a incerteza e atrai empresas aventureiras que

assinam o contrato e depois ficam pleiteando o reequilíbrio econômico-financeiro

com base nas falhas ocorridas na elaboração do fluxo de caixa, onerando o usuário.

Como hipótese, dos efeitos de um fluxo de caixa mal elaborado, é possível

abstrair uma concessão de serviço, cujo valor da tarifa não remunera os custos dos

serviços prestados.

Devido a este fato a regra seria que estes serviços passem a serem executa-

dos de forma inadequada, uma vez que a empresa não está tendo o devido retorno

do seu capital, podendo até menos inviabilizar a execução do serviço público.

Já a tarifa acima dos custos e da remuneração dos serviços a ser prestado

pela empresa concessionária possibilita que esta obtenha ganhos que excedem os

seus custos sem que estes ganhos revertam em benefício do usuário, ou do poder

concedente, impondo uma carga indevida ao usuário do serviço.

Com o objetivo de exemplificar o funcionamento das principais variáveis que

compõem o fluxo de caixa, é necessária, a construção de um modelo teórico, onde,

será aplicada a condição “Ceteris paribus”, considerando as seguintes variáveis:

a) Os valores máximos das tarifas a serem cobradas dos usuários;

b) O tempo de duração da concessão;

c) Os investimentos que devem ser realizados;

d) A taxa de retorno do fluxo de caixa,

Partindo então, da premissa que de todas as variáveis do fluxo de caixa des-

critas acima, duas sejam fixas, e duas possam ser alteradas pelo poder concedente,

é possível abstrair os seguintes comportamentos, que tem validade para todas as

demais combinações possíveis entre as variáveis em tela.

a) Considerando que o volume de investimentos e a taxa de retorno sejam fi-

xos, quanto maior a tarifa, menor o prazo e quanto menor a tarifa, maior o prazo;

b) Considerando constante o volume de investimentos e o prazo, quanto mai-

or a tarifa, maior a taxa de retorno e quando menor a tarifa, menor a taxa de retorno;

132

c) Considerando constante o volume de investimentos e a tarifa, quanto maior

a taxa de retorno, menor o prazo e quando menor a taxa de retorno, maior o prazo;

d) Considerando que o prazo e a taxa de retorno sejam fixos, quanto maior a

tarifa, maior o investimento e quanto menor a tarifa, menor o investimento;

e) Considerando que a tarifa e a taxa de retorno sejam fixas, quanto maior o

prazo, maior o investimento e quanto menor o prazo, menor o investimento;

e) Considerando que a tarifa e o prazo sejam fixos, quanto maior a taxa de re-

torno, menor o investimento e quanto menor a taxa de retorno maior o investimento.

Assim, caso no estudo do fluxo de caixa, a Unidade avalie que o valor da tari-

fa está fora da realidade econômica do usuário, é possível proceder a alterações no

fluxo de caixa.

Como exemplo, a tarifa diminui quando menores forem os custos necessários

a execução do serviço, maior o tempo de execução da concessão e menor a taxa

de retorno, sendo competência do poder concedente avaliar estes custos e trabalhar

estas variáveis visando adequar a realidade do usuário do serviço.

Com relação à entrada de recursos este é composto basicamente pela proje-

ção da demanda, através da construção da série histórica, dos usuários do sistema,

e a aplicação de ferramentas estatísticas para realizar a projeção da demanda por

todo o período de duração da concessão.

Em regra esses dados estão disponíveis, quando o poder concedente execu-

ta o serviço de forma direta. Já nos casos da prestação indireta os dados referentes

aos usuários do serviço devem ser fornecidos pela concessionária.

Porém, devido a falhas nos processos de concessão de serviço público sejam

novos ou antigos, as concessionárias resistem em fornecer os dados da demanda

do serviço para o poder concedente, uma vez que encaram a prestação do serviço

público como sendo uma atividade privada, dentro de uma visão patrimonialista.

Cabe então, citar a previsão do artigo 30 e 31, da lei nº 8.987/95, que deter-

mina que quando da realização de fiscalização o poder concedente deverá ter amplo

acesso a todos os dados relativos a concessão de ordem administrativa, contábil

bem como os recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, sendo

133

obrigação da concessionária que está prestando o serviço, permitir o acesso a estes

dados em qualquer época.

Este acesso é importante para a coleta de dados, uma vez que somente com

uma base histórica é possível realizar estimativas futuras para serem utilizadas no

fluxo de caixa de uma concessão que dura ‘n’ anos. Para isto, tornam-se necessário

a utilização do instrumental estatístico, mais precisamente aquelas que permitam

realizar projeções.

Além da necessidade da utilização de técnicas estatísticas é necessário que

quando da elaboração do fluxo de caixa seja demonstrada qual metodologia foi utili-

zada na composição do fluxo de caixa.

A descrição da metodologia é fundamental para a compreensão dos cálculos

e dos itens considerados na elaboração do fluxo de caixa sendo necessário que a

Unidade apresente a metodologia utilizada para a sua elaboração.

Como exemplo não basta que seja informado que a demanda estimada é ‘x’,

sem apresentar a metodologia utilizada que é fundamental para aferir a forma como

esta demanda foi estimada e se foi elaborada através do ferramental estatístico.

Da mesma forma, é insuficiente a informação de que os custos operacionais

sejam ‘y’, sem que estes estejam discriminados, de forma que possa ser verificado

se os componentes considerados correspondem a realidade do serviço a ser execu-

tados.

Como exemplo, para determinar se o custo, a título de aluguel de imóvel, está

compatível com o serviço que será executado, é necessário que sejam descritas as

características do imóvel, bem como a sua a localização, evitando, como exemplo,

que seja considerado no fluxo de caixa o custo de aluguel de um escritório em São

Paulo, enquanto a concessão é em Santa Catarina.

Cabe ressaltar que o detalhamento da metodologia com a discriminação de

todos os custos envolvidos na concessão não necessitam constar do edital, porém

os mesmo devem estar disponíveis para eventual verificação do Tribunal de Contas

e das empresas interessadas caso estas queiram verificar como foi elaborado o flu-

xo de caixa.

134

Outro aspecto, importante no fluxo de caixa, é a definição do prazo de dura-

ção da concessão do serviço que decorre do fluxo de caixa. Conforme já citado an-

teriormente as principais variáveis que influenciam os estudos para a concessão do

serviço é o prazo, tarifa, investimentos e a taxa de retorno.

A lei de concessões não traz limites ao prazo de concessão, desta forma em

um fluxo de caixa a determinação do tempo de duração se dá, em regra, em função

do valor da tarifa, do nível de investimentos e da taxa de retorno do investimento.

No fluxo de caixa, também deve ser considerados todos os custos. Um custo

que é muito comum, e onera a tarifa seria a forma de julgamento da licitação pelo

critério da maior oferta. Neste caso, o pagamento ao poder concedente da outorga

da concessão deve ser considerado no fluxo de caixa.

Ressalta-se que os valores percebidos por conta da outorga, deveriam ser uti-

lizados unicamente no sistema, objeto de concessão, não sendo elegíveis investi-

mentos que possam ser usufruídos por pessoa que não seja usuário do sistema,

uma vez que as receitas recebidas são inerente ao sistema concessionado e qual-

quer custo se reflete na tarifa.

Como exemplo, no caso de uma concessão de serviço para o transporte cole-

tivo de passageiro o poder concedente pode utilizar o valor da outorga para a cons-

trução de uma via exclusiva para ônibus, não sendo possível utilizar o valor dado em

outorga para a construção de uma via que pudesse ser utilizada também por outros

veículos que não fazem parte do sistema concessionado.

Resumindo, quanto maior for a outorga paga, maior será o valor da tarifa, não

cabendo estes investimentos serem pagos pelos usuários e usufruídos por toda a

coletividade.

Após discorrer sobre o fluxo de caixa é necessário sugerir medidas que pos-

sam eliminar a ocorrência de restrição quando da análise deste estudo.

Uma medida que pode ser adotada pelo poder concedente seria com relação

a montagem do fluxo de caixa. Este estudo tem natureza complexa e em regra a sua

elaboração é terceirizada, através da contratação de empresas de consultorias.

Sobre a atuação das empresas contratadas para a elaboração dos estudos

preliminares o Tribunal Pleno ao analisar a concessão do serviço de esgotamento

135

sanitário de Blumenau emanou através da Decisão nº 5029/2009, a seguinte reco-

mendação:

6.3.2. que, para futuros editais análogos (...)

6.3.2.4. avalie a capacidade técnica das empresas de consultorias contrata-das para a elaboração dos estudos técnicos de montagem da engenharia fi-nanceira e do Plano de Saneamento Básico, exigindo toda a documentação referente a esses estudos, incluindo a metodologia e a memória de cálculo necessária à avaliação dos dados da concessão, visando à proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o disposto no art. 3º da Lei (fede-ral) n. 8.666/93;

Partindo da Decisão exarada, fica evidenciada a necessidade do Poder con-

cedente, quando da escolha da empresa que irá montar a engenharia econômico-

financeira do empreendimento, avaliar através de atestados de capacidade técnica,

que a empresa a ser contradada possui conhecimento suficiente para a realização

dos estudos necessário a concessão, devendo apresentar não só o fluxo de caixa

montado, porém a metodologia utilizada para a sua elaboração.

Já o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina poderia adotar com vis-

ta a reduzir as irregularidades quando da análise do fluxo de caixa a metodologia de

análise com base na Instrução Normativa nº 10, de 22 de novembro de 1995, que

dispõe sobre a fiscalização, no âmbito da Administração Pública Federal, das con-

cessões, permissões e autorizações de serviços públicos e na Instrução Normativa

nº 27, de 2 de dezembro de 1998, que trata da fiscalização pelo Tribunal de Contas

da União dos processos de desestatização.

Nesta norma consta no artigo Art. 7º, do Capítulo III, que versa sobre a fiscali-

zação das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos, dividindo a

análise dos processos para a outorga de concessão de serviço público em quatro

estágios.

O primeiro estágio seria a análise sobre os fluxos de caixa, contemplando a

viabilidade técnica e econômica da concessão, incluindo objeto, área e prazo de

concessão bem como o orçamento das obras realizadas e a realizar, qual a data em

que foi realizada a pesquisa de preço para a composição dos orçamentos, a estima-

tiva de custo estimado e as identificações de fontes de receitas alternativas, com-

plementares, acessórias e as provenientes de projetos associados, bem como os

gastos com os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas

ou investimentos que tenham sido realizados e esteja vinculado ao sistema conces-

136

sionado, devendo estas informações ser remetidas para análise no mínimo trinta

dias, antes da publicação do edital de licitação.

Atualmente o Tribunal de Contas de Santa Catarina analisa fluxo de caixa

após publicação do edital de licitação, devendo ainda remeter os autos para o Minis-

tério Público junto ao Tribunal de Contas emitir o seu parecer, que envia para o Re-

lator para elaborar o seu voto e este submete para apreciação do Tribunal Pleno.

Toda esta análise tem que ser realizada antes da abertura do certame que ocorre

em regra no prazo máximo quarenta e cinco dias

Desta forma, a edição de uma norma regulamentando a análise do fluxo de

caixa, previamente a publicação do edital, possibilitaria que quando do lançamento

do edital o fluxo de caixa já estivesse sido analisado pelo Tribunal de Contas, e caso

seja aprovado, nesta análise, possibilita que o processo de outorga transcorra de

forma mais célere sem que sejam apontadas restrições sobre este assunto.

Assim, dada a importância destes estudos, que demonstram a viabilidade do

empreendimento, esta vem sendo uma das principais restrições que vem sendo

apontados e que poderia ser evitada caso o Tribunal de Contas, tivesse tempo para

analisar os estudos econômicos-financeiros e não houvesse a ausência de elemen-

tos que possibilitam aferir, os critérios estatísticos, utilizados bem como da metodo-

logia de cálculo utilizada para elaboração do fluxo de caixa.

4.2 Julgamento subjetivo para escolha da futura concessionária

Esta irregularidade pode ocorrer das mais diversas formas. Como exemplo é

possível citar o item 27.4, do edital de concorrência nº 211/2007, Processo nº

07/00445110, da Prefeitura Municipal de Palhoça :.

27.4 – A Administração Municipal reserva-se o direito de, a qualquer tempo e a seu exclusivo critério, por despacho motivado, rejeitar as propostas que julga contrárias aos seus interesses, anular ou revogar a presente Licitação, sem que disso caiba aos participantes o direito de reclamação ou indeniza-ção.

Porém a forma mais comum que vem sendo reiteradamente utilizada pelas

Unidades jurisdicionadas pode ser observada no Processo nº 08/00085183, onde o

Tribunal de Contas ao analisar o item oito do edital de concorrência nº 01/2008 da

Prefeitura Municipal de Brusque, para o transporte coletivo de passageiro, detectou

a existência de subjetividade na proposta técnica, conforme transcrito a seguir.

137

(...) A Proposta Técnica deverá abordar os tópicos a seguir relacionados, bem como deverá observar os critérios de julgamento descritos no anexo V: (...) O licitante deverá apresentar a relação de serviços de transporte coleti-vo urbano prestados pela empresa ou pelas empresas que integram o con-sórcio, tanto concluídos, como em andamento. Parte II – Conhecimento da Operação: A licitante deverá apresentar um texto que descreva o conhecimento sobre os seguintes assuntos: Local de prestação dos serviços objeto da concessão: Características geográficas, demográficas, sociais, econômicas e de desen-volvimento urbano e rural de Brusque com relevância para o transporte co-letivo de passageiros, no âmbito municipal; Características físicas e operacionais e condições de funcionamento do Terminal Urbano de Passageiros Balthazar Bohn; (...) Características físicas e condições operacionais do sistema viário Parte III - Proposta de Organização dos Serviços: A licitante deverá apresentar um texto que descreva a forma como irá orga-nizar a execução dos serviços objeto da concessão, (...) Parte IV – Plano Operacional Considerando as informações dadas no Anexo II. 2 - Especificação dos Serviços, bem como, os reconhecimentos de campo a serem realizados pe-lo licitante, deverá ser apresentado um plano de operação para todos os serviços da modalidade convencional, e para a modalidade seletivo a ser implantado.(...) Parte V - Detalhamento Qualitativo e Quantitativo da Execução do Serviço. Demonstração do dimensionamento da estrutura administrativa e operacio-nal necessária a ser utilizada; (...) (grifo nosso)

Da leitura do item do edital citado, não fica evidenciado quais critérios, objeti-

vo, serão utilizados para determinar que o texto elaborado por uma empresa licitante

seja melhor do que o outro, ou seja, dependendo da composição e experiência da

comissão julgadora uma empresa pode ter nota zero ou dez.

O julgamento subjetivo possibilita que o poder concedente escolha qual em-

presa deve ganhar o processo. Este fato se materializa duas maneiras. A primeira

pode ser observada, quando o edital prevê que serão desclassificadas as empresas

cuja proposta técnica que não atingirem, setenta por cento, dos pontos possíveis.

Desta forma basta que a comissão julgadora atribua nota 6,9 para a empresa para

retirar esta do certame.

A segunda maneira ocorre no cálculo da nota final de classificação dos licitan-

tes, que normalmente é calculada através da seguinte ponderação: proposta de pre-

ço, peso três e a proposta técnica, peso sete, podendo a ponderação assumir outros

pesos, porém sempre a proposta técnica será mais bem avaliada, sendo vencedor o

licitante que obtiver a maior nota final.

Como exemplo: em uma licitação participaram duas empresas. A empresa ‘a’

apresentou uma tarifa de R$ 5,00 (cinco reais) e a empresa ‘b’ uma tarifa de R$ 2,50

138

(dois reais e cinquenta centavos), sendo ambos os preços exequíveis e a proposta

técnica tem peso sete e a de preço peso três.

Calculando a nota da proposta de preço, que seria dada pela relação entre a

menor tarifa com base nas tarifas com valores superiores.

A nota da proposta de preço da empresa ‘a’ seria de: 2,50 = 0,5 * 3 = 1,50 5,00 A nota da proposta de preço da empresa ‘b’ seria de: 2,50 = 1 * 3 = 3,00 2,50 Aplicando o peso três, a empresa ‘b’ teria nota 3 e a empresa ‘a’ nota 0,5.

Passando para a proposta técnica a empresa ‘a’ teve nota 9,4 e a empresa ‘b’

nota 7 (sete).

Calculando a nota da proposta técnica para ‘a’: (9,4 *7) = 6,44 10 Calculando a nota da proposta técnica para ‘b’: (7,0 *7) = 4, 9 10 Calculando a nota final para empresa ‘a’, com 1,50+6,44=7,94.

Calculando a nota final para empresa ‘b’, com 3,00+4,9 = 7,90.

Nesta hipótese a empresa ‘b’ que tinha a menor tarifa não foi adjudicada,

sendo “escolhida” a empresa ‘b’, que teve a maior nota da proposta técnica que foi

aferida sem a existência de critérios objetivos.

Sobre este tema, em 11 de agosto de 1998, o Departamento de Estradas de

Rodagem através do Processo 0346400/89, se insurgiu quando ao apontamento da

existência da subjetividade no edital de Concorrência. Este processo foi encaminha-

do para a Consultoria Geral, que é o órgão responsável pela instrução dos proces-

sos de Recursos sendo então proferida a seguinte Decisão.

1.2 – alterar o item 2.3 da Decisão, para retificar o item do edital que deve ser modificado, passando para “Alteração do item 61 do Edital – Avaliação das propostas de Metodologia de Execução, para que defina critérios objeti-vos de avaliação, com base no § 1° do art. 44, c/c o inciso VII do art. 40 da Lei 8.666/93 (tópico 11.1 da Informação).”

As fundamentações legais para este apontamento advêm dos princípios que a

Administração Pública deve ter como sustentáculo de sua atuação durante o anda-

mento do processo licitatório, o julgamento objetivo e a impessoalidade, conforme

139

determina a Lei n° 8.987/95, art. 18, inciso IX, e a Lei 8.666/93, nos seus artigos: 3º,

§ 1º, inciso I; 40, inciso VII; 45; 46, § 1°, I e 44, que determinam que a licitação deva

ser processada de forma objetiva.

Verifica-se, que a subjetividade nas licitações não é uma preocupação exclu-

siva do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, este fato também ocorre

no plano Federal, tendo o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes,

conseguindo eliminar a subjetividade no julgamento, conforme pode ser observado

no edital nº 356/2010-00, que tinha abertura prevista para 22/09/2010. CRITÉRIOS PARA JULGAMENTO DA PROPOSTA TÉCNICA A Proposta Técnica será avaliada e pontuada de acordo com os seguintes critérios objetivos: a) Capacidade Técnica da Proponente (Total máximo 40 pontos) a.1) Tempo de Atuação da Proponente: * 0 < TAB ≤ 4 anos: .2 (dois) pontos; * 4 < TAB ≤ 6 anos: 4 (quatro) pontos; * 6 < TAB ≤ 8 anos: 6 (seis) pontos; * 8 < TAB 10 anos: 8 (oito) pontos; * TAB > 10 anos: 10 (dez) pontos. a.2) Experiência Específica da Proponente: Serão pontuados os serviços de Elaboração de Projeto Executivo de Enge-nharia relacionados com empreendimentos de infra estrutura e superestru-tura ferroviária, executados pela Empresa relacionados no Quadro.04, com-provados mediante atestados e/ou certidões de capacidade técnica emitidos por pessoas jurídicas de direito ou privado e devidamente certifica-dos/averbados pelo CREA ou Conselho Profissional competente, seguindo os seguintes critérios: Obs: Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante prin-cipal do projeto, deverá ser juntada à documentação uma declaração formal do contratante principal confirmando que o Licitante tenha participado da execução do serviço objeto do contrato. Tabela de Pontuação (Lote único): Cada atestado será pontuado conforme tabela abaixo

PONTUAÇÂO Extensão total em Km de via férrea ≤ 8,0 Km > 8,0 Km a ≤ 11,0 Km >11,0 Km 02 pontos por atestados 04 pontos por atestados 04 pontos por atestados A pontuação total será a soma da pontuação de cada atestado, totalizando o máximo de 30 pontos. Serão pontuados um máximo de 5 (cinco) atestados compatíveis com o ob-jeto. b) Capacidade da Equipe Técnica (Total máximo 60 pontos) Os profissionais indicados no Quadro 09 — Relação e Vinculação da Equi-pe Técnica, que serão pontuados, para as funções abaixo, serão pontuados da seguinte forma: Engenheiro Coordenador, Engenheiro de Projetos Fer-roviários Sênior, Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado e Engenheiro de Obras de Arte Especiais NIVEL FUNCIO-

NAL CATEGORIA VALOR MÁXIMO

P0 Engenheiro Coordenador 25 P1 Engenheiro de Projetos Ferroviários Sênior 15 P1 Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado 10 P1 Engenheiro de Obras de Arte Especiais 10 TOTAL 60

140

b.1) Engenheiro Coordenador — formação acadêmica em engenharia civil, valor máximo 25 (vinte e cinco) pontos, computados da seguinte forma: Serão atribuídos 5 (cinco) pontos por atestado ou certidão que comprove a Responsabilidade Técnica ou a experiência de Coordenação do profissional em projetos ou serviços ferroviários envolvendo infra estrutura e superestru-tura ferroviária até o máximo de 5 (cinco) atestados. A comprovação da experiência do Engenheiro Coordenador será avaliada e comprovada mediante análise dos atestados e/ou certidões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado devidamente registrados no CREA. b.2) Engenheiro de Projetos Ferroviários Sênior formação acadêmica em engenharia civil, valor máximo de 15 (quinze) pontos, computados da se-guinte forma: Experiência em serviços de empreendimentos ferroviários corresponderá 3 (tres) pontos por atestado até o máximo de 5 (cinco) atestados. A comprovação da experiência do Engenheiro de Projetos Ferroviários Sê-nior será avaliada e comprovada mediante análise dos atestados e/ou certi-dões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado devida-mente registrados no CREA. b.3) Engenheiro de Projeto Geométrico/Traçado— formação acadêmica em engenharia civil, valor máximo de 10 (dez) pontos, computados da seguinte forma: • Experiência em projeto geométrico/traçado ferroviário, correspondera a 2 (dois) pontos por atestado, até o máximo de 5 (cino) atestados. A comprovação da experiência do Engenheiro de Projeto Geométri-co/Traçado será avaliada e comprovada mediante análise dos atestados e/ou certidões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou pr ivado devidamente r egistr ados no CREA. b.4) Engenheiro de OAE (Obras de Arte Especiais) — formação acadêmica em engenharia civil, valor máximo de 10 (dez) pontos, computados da se-guinte forma: Experiência em projetos de OAE ferroviárias ou rodoviárias, corresponderá a 2 (dois) pontos por atestado, até o máximo de 5 (cinco) atestados. A comprovação da experiência do Engenheiro de OAE será avaliada e comprovada mediante análise do currículo apresentado e dos atestados e/ou certidões emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado devidamente registrados no CREA. Obs: Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante prin-cipal do projeto, deverá ser juntada à documentação uma declaração formal do contratante principal confirmando que o Profissional tenha participado da execução do serviço objeto do contrato. b.5) Serão considerados, adicionalmente, para cada profissional, em sua pontuação o critério de permanência, através da aplicação do seguinte fator: Fp— Fator de Permanência: *Se o Profissional for do quadro de funcionários permanentes da empresa há mais de um ano: Fp = 1,0 * Se o Profissional não for do quadro de funcionários permanentes da em-presa há mais de um ano ou, ainda, a ser contratado: Fp = 0,8

Verifica-se nos critérios de julgamento da proposta acima que o Departamen-

to Nacional de Infraestrutura de Transportes, vem seguindo a linha proposta pela

Instrução Normativa MT nº 001/2007, de 04/10/2007, publicada em 05/10/2007, que

uniformizou os procedimentos e rotinas a serem observados pelo Departamento Na-

cional de Infraestrutura de Transportes na instrução de processos licitatórios e das

141

diversas recomendações do Tribunal de Contas da União no sentido de se reduzir a

subjetividade da análise técnica,

Diante deste fato para evitar questionamento seja pelos licitantes seja pelo

Tribunal de Contas do Estado, foi elaborado, a título de sugestão, um modelo de

proposta técnica para uma concessão do serviço de saneamento básico.

O modelo inclui ainda o cálculo da nota final, demonstrando que é possível

realizar uma proposta técnica eliminando o julgamento subjetivo. Porém quando da

sua utilização cabe considerar que:

a) Este modelo deve ser adaptada para os demais tipos de serviços conces-

sionados respeitando as suas peculiaridades

b) A experiência da Empresa deverá ser comprovada através de Certidão de

registradas na entidade profissional competente.

c) A experiência do Técnico Responsável deverá ser comprovada através de

Certidão de Acervo Técnico emitida pela entidade profissional competente.

d) A Formação deverá ser comprovada através de Diplomas emitida por enti-

dades reconhecida pelo MEC.

e) Os atestados/acervos/diplomas, somente poderão ser utilizados uma única

vez para efeitos de pontuação.

f) Para os itens ‘a’ e ‘b’, não é permitido pontuar em mais de um subitem.

g) Como as empresas foram avaliadas na fase de habilitação quanto a sua

capacidade técnica, a proposta técnica não terá efeito desclassificatório.

h) A forma de avaliação tem que ser 100% objetiva.

Apuração nota da proposta de preço

NP = (100 x MP) PP

Sendo:

NP = Nota atribuída à Proposta de Preços

MP = Menor Preço Total de Todas as Propostas

Apuração da nota Técnica

142

Pontuação máxima = 1630

a) Experiência da empresa, peso três, total de pontos = 27,61.

)100*)1630/)3*)2.1.((((1 aaNt +=

Sendo:

NT1 = Nota total atribuída à experiência da empresa

a.1 = Nota atribuída à experiência da empresa na execução de concessão

do serviço de saneamento

a.2 = Nota atribuída à experiência da empresa na prestação de serviço ter-

ceirizado na área de saneamento

b) Experiência do técnico responsável, peso cinco, total de pontos = 61,35.

)100*)1630/)5*)3.2.1.((((2 bbbNt ++=

Sendo:

NT2 = Nota total atribuída à experiência do técnico responsável

b.1 = Nota atribuída à experiência do técnico responsável em concessão

de saneamento

b.2 = Nota atribuída à experiência do técnico responsável na prestação de

serviços terceirizados na área de saneamento

b.3 = Nota atribuída à formação do técnico responsável na área da licitação

c) Formação da equipe técnica, peso dois, total de pontos = 11,04.

)100*)1630/)2*)3.2.1.((((3 cccNt ++=

Sendo:

NT3 = Nota total atribuída à formação da equipe técnica

c.1 = Nota atribuída à Formação da equipe técnica com Doutorado na área

da licitação

c.2 = Nota atribuída à Formação da equipe técnica com Mestrado na área

da licitação

143

c.3 = Nota atribuída à Formação da equipe técnica com Graduação na

área do objeto da licitação

d) Nota técnica final pontuação máxima cem.

321 NTNTNTNft ++=

Sendo:

NFT = Nota total atribuída à Proposta de Preços

NT1 = Nota total atribuída à experiência da empresa

NT2 = Nota total atribuída à experiência do técnico responsável

NT3 = Nota total atribuída à formação da equipe técnica

e) Classificação final

10)4()6( NPNTN F ×+×

=

onde:

N = Nota Classificatória Final

NTF = Nota Técnica (Nota Final da Proposta Técnica)

PP = Preço Total da Proposta em Análise

Tabela de pontuação técnica

a) Empresa licitante

a.1) Experiência da empresa na execução de concessão do serviço de sane-

amento

EXPERIÊNCIA DA EMPRESA NOTA

Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: cinco Trabalhos ou mais 100

Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: quatro Trabalhos 80 Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: três Trabalhos 70 Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: um ou mais Traba-lhos 60

Total de pontos

144

a.2) Experiência da empresa na prestação de serviço terceirizado na área de

saneamento básico

EXPERIÊNCIA DA EMPRESA NOTA

Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação de serviço tercei-rizado na área de saneamento: cinco Trabalhos ou mais 50

Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação de serviço tercei-rizado na área de saneamento: quatro Trabalhos 40

Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação de serviço tercei-rizado na área de saneamento: três Trabalhos 30

Experiência da empresa na execução terceirizada na prestação de serviço tercei-rizado na área de saneamento: um ou mais trabalhos 20

Total de pontos

b) Técnico responsável

b.1) Experiência do técnico responsável em concessão de saneamento

EXPERIÊNCIA DO TÉCNICO RESPONSÁVEL NOTA

Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: cinco Trabalhos ou mais 100

Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: quatro Trabalhos 80 Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: três Trabalhos 70 Execução de trabalhos na área de concessão de saneamento: um ou mais Traba-lhos 60

Total de pontos

b.2) Experiência do técnico responsável na prestação de serviços terceiriza-

dos na área de saneamento

EXPERIÊNCIA DO TÉCNICO RESPONSÁVEL NOTA

Execução de trabalhos na prestação de serviços terceirizados na área de sanea-mento: cinco Trabalhos ou mais 50

Execução de trabalhos na prestação de serviços terceirizados na área de sanea-mento: quatro Trabalhos 40

Execução de trabalhos na prestação de serviços terceirizados na área de sanea-mento: três Trabalhos 30

Execução de trabalhos na prestação de serviços terceirizados na área de sanea-mento: um ou mais Trabalhos 20

Total de pontos

b.3) Formação do técnico responsável na área de saneamento básico

FORMAÇÃO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO NOTA

Doutorado na área de saneamento básico 50 Mestrado na área de saneamento básico 40 Especialização na área de saneamento básico 30 Graduação na área de saneamento básico 20 Total de pontos

145

c) Formação da equipe Técnica

c.1) Formação da equipe técnica com Doutorado na área de sa-

neamento básicoFORMAÇÃO DA EQUIPE TÉCNICA NOTA

Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: cinco ou mais 40 Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: quatro 30 Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: três 20 Profissionais com Doutorado na área de saneamento básico: um ou mais 10 Total de pontos

c.2) Formação da equipe técnica com Mestrado área de saneamento básico

FORMAÇÃO DA EQUIPE TÉCNICA NOTA

Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: cinco ou mais 30 Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: quatro 20 Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: três 10 Profissionais com Mestrado na área de saneamento básico: um ou mais 05 Total de pontos

c.3) Formação da equipe técnica com Graduação área de saneamento básico

FORMAÇÃO DA EQUIPE TÉCNICA NOTA

Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: cinco ou mais 20 Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: quatro 10 Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: três 05 Profissionais com Graduação na área de saneamento básico: um ou mais 01 Total de pontos

4.3 Utilização de fórmula paramétrica móvel para o reajuste da tarifa

Durante a execução dos serviços, é necessário proceder ao reajuste e even-

tualmente a repactuação dos valores inicialmente contratados.

O reajuste seria, conforme Sandroni (1996, p. 98) o mecanismo utilizado para

recomposição da remuneração devido a variação no nível geral de preços, dado o

decurso de tempo entre a data da proposta e o adimplemento da obrigação visando

à compensação da desvalorização da moeda, ou seja, nele não há nenhum tipo de

ganho, apenas recomposição do valor perdido.

Sobre o assunto, Meirelles (2010, p. 219-220) expõe que esta é uma medida

derivada de uma convenção entre as partes que visa resguardar o equilíbrio finan-

ceiro e econômico do contrato sendo uma conduta contratual não sendo possível

enquadrar na teoria da imprevisão por ser fruto da realidade econômica uma vez

que pode ser estimada e ter os seus efeitos mitigados.

Gasparini (2002, p. 558) também considera a relação entre “encargo-

remuneração”, citada acima, ao explicar que: “O reajuste de preço, como é facilmen-

146

te percebido, procura preservar o equilíbrio econômico ou financeiro do contrato ini-

cialmente celebrado”.

A aplicação do índice de reajuste deve ter como data base a data prevista pa-

ra apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, de-

vendo ser adotada a data mais antiga, entre estas duas, visando garantir o equilíbrio

econômico-financeiro do contrato, conforme está disposto no inciso VII, do artigo 18,

da lei 8.987/85, combinado com o artigo 40, XI, da Lei 8.666/93, que permite a utili-

zação de índices gerais ou setoriais, obedecendo à periodicidade anual.

Uma visão que cabe ser citada no que diz respeito ao tema é o entendimento

de Justen Filho (2002, p.504), que expõe que o reajuste de preço seria decorrente

da aplicação de índices setoriais, enquanto a atualização financeira seria referente

aos índices gerais de inflação:

A afirmação feita pelo autor dividindo o reajuste e a atualização financeira não

parece estar de acordo com os conceitos econômicos, uma vez que o índice previsto

no contrato pode ser geral ou setorial. A adoção de um ou de outro vai ser em fun-

ção da natureza do objeto. Sendo que ambos os indexadores, seja específico ou

geral, possuem idêntica finalidade, qual seja: recomposição das perdas, através do

reajuste dos valores inicialmente contratados.

Já a repactuação, também chamada de reequilíbrio econômico-financeiro, te-

ve como origem a chamada teoria da imprevisão. Esta teoria surgiu da aplicação da

cláusula “rebus sic stantibus”, cuja origem remonta a idade média e tinha como obje-

tivo guardar a correlação prevista no ajuste inicial, durante toda a execução do con-

trato, funcionando da seguinte forma: ocorrendo um fato, que ocasionasse um en-

cargo indevido, no contrato, sem interferência das partes, o valor devido deveria ser

reavaliado com a finalidade de eliminar qualquer desequilíbrio existente no contrato.

Di Pietro (2000, p. 260-261).

Atualmente os fatos que possibilitam a repactuação constam do artigo 65, da

Lei n° 8.666/93, que define este como sendo: imprevisível ou previsível, porém com

consequências incalculáveis, casos fortuitos e de força maior.

Sobre o tema cabe citar o Prejulgado 869 do Tribunal de Contas de Santa Ca-

tarina, quando analisou os pressupostos da revisão dos valores admitida pelo art.

65, inciso II, alínea d, da Lei Federal nº. 8.666/93.

147

Decisão N° 2265/00

Somente se admite reajuste de preços quando o contrato administrativo ori-ginal contiver cláusula permitindo o reajuste, vedada a inserção de cláusula de reajuste no decorrer da execução contratual. Admitida a revisão dos va-lores contratuais quando atendidos os preceitos do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, quando circunstâncias extracontratu-ais (álea extraordinária) imprevisíveis no momento da avença, ocorridas na vigência do contrato, afetem substancialmente sua economia, e desde que o contratado comprove o desequilíbrio econômico-financeiro, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte. Compete à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido, podendo lou-var-se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instru-mentos, a fim de que o ato revisional atenda os princípios da Administração Pública e esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público.

Com relação à possibilidade de aplicação simultânea do reajuste contratual e

a repactuação dos valores, contratuais, Justen Filho (2002, p. 504), entende ser

possível. Na mesma linha Gasparini (2004, p123) também compartilha desta ideia

ao afirmar que isto seria possível desde que o índice utilizado não viesse a contem-

plar a necessária recomposição dos custos das empresas.

Apesar do exposto acima, cabe esclarecer, que o reajuste, é um fato previsí-

vel e com repercussão estimada, que se dá em data determinada, diferentemente da

repactuação, que devido a teoria da Imprevisão, seria uma ocorrência excepcional

ocorrendo em datas aleatórias.

Assim, como a periodicidade destas formas de recomposição é diferente, se-

ria necessária a ocorrência de diversas coincidências, para a concessão simultânea

do reajuste e da repactuação, ressalvando a possibilidade de concessão de diversas

repactuações e de um reajuste, no mesmo exercício, porém em datas diferentes.

Neste caso os valores que foram repactuados devem ser expurgados, quando

da época de concessão do percentual concedido a título de reajuste, uma vez que

em tese estes valores constam da metodologia de cálculo do índice setorial.

Tal fato visa evitar a concessão em duplicidade da variação ocorrida, ou seja,

repactuação mais reajuste, uma vez que os índices setoriais, diferentemente dos

índices gerais, retratam as variações efetivas dos custos envolvidos na prestação do

serviço.

Como exemplos de índices setoriais, podem ser citados os calculados pela

Fundação Getúlio Vargas, para o Departamento Nacional de infraestrutura, que são

os índices de reajustamentos de obras rodoviárias: que se divide em terraplenagem,

148

obras de artes especiais, pavimentação, consultoria, drenagem, sinalização horizon-

tal, pavimentação cimento portland, conservação Rodoviária e ligante betuminosos.

Já como exemplo de índices gerais, é possível citar os: índices gerais de pre-

ços, calculados pela Fundação Getúlio Vargas que se dividem em: índice geral de

preços-disponibilidade interna, índice geral de preços-dez e índice geral de preços

de mercado, bem como o índice nacional de preços ao consumidor amplo, calcula-

dos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas.

Cabe ao poder concedente visando manter uma relação equânime entre a re-

numeração devida e o serviço ou fornecimento a ser prestado determinar os índices

que irão ser utilizados para reajustar o contrato durante todo o período de sua exe-

cução, ressalvando que a utilização de índices inadequados causa desequilíbrio no

contrato.

Como exemplo, foi utilizado o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Inter-

na, como indexador em uma licitação que tenha como objeto a pavimentação de

uma via, a elevação do custo do cimento asfáltico usinado quente, não consta na

composição de cálculo deste índice, não refletindo o aumento, deste insumo.

Outro exemplo: um contrato para a construção de uma edificação que utiliza

como indexador, o índice de preço ao consumidor amplo que mede a variação de

famílias que ganham entre um a quarenta salários mínimos. Quando houver uma

elevação do preço do aço, este índice também não refletirá, esta variação de custos.

Em que pese à metodologia utilizada no Índice Geral de Preços - Disponibili-

dade Interna, abranger 60% do índice de preço no atacado, 30% do índice de preço

ao consumidor e 10% pelo índice nacional da construção civil. Este jamais consegui-

rá retratar com precisão a variação de preço dos produtos químicos que são utiliza-

dos neste tipo de serviço.

Nos dois casos citados, como o índice escolhido para reajustar os contratos

não envolvem todos os custos dos serviços a serem executados, ao ocorrer uma

elevação de um destes custos é imposto um custo ao particular que irá solicitar a

repactuação dos valores e quando da época do reajuste, a Administração não pode-

rá expurgar este valor do índice a ser concedido, uma vez os materiais citados não

estão no cálculo de composição do índice.

149

Na análise efetuada dos processos que foram objeto de apreciação pelo Tri-

bunal pleno verificou-se a existência de quatro situações:

a) Determinação de reajuste através de Decreto;

b) Utilização de índice geral para reajustar a tarifa;

c) Reajuste tendo como base a ineficiência da empresa; e

d) Utilização de fórmula com composição de índices.

A primeira situação carece de fundamentos legais e técnicos, para sua aplica-

ção, uma vez o índice é decidido pelo Poder executivo. Em regra esta forma é utili-

zada como fator de promoção do governante que diante de uma eleição utiliza o rea-

juste como moeda de troca por voto.

Assim foi no Paraná quando o governador Jaime Lerner utilizou este expedi-

ente nas concessões rodoviária no Estado, o que acabou gerando um desequilíbrio

no contrato de concessão que teve que ser revisto, com a redução de investimentos.

(Varga, 2007, p.90).

A segunda, ao utilizar índice único ocasiona o desequilibro o contrato uma vez

que uma concessão é composta de diversos custos que diferem na sua natureza.

Como hipótese a utilização do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna na

concessão de saneamento básico, nos dois casos citados anteriormente.

A terceira forma seria a forma de cálculo do reajuste aplicado nas conces-

sões de transporte coletivo, que tiveram um avanço significativo na forma de deter-

minação da tarifa fruto dos estudos realizados pela Empresa Brasileira de Planeja-

mento de Transporte através do Grupo Executivo de Integração da Política de

Transportes extinto, pela Lei nº 11.772/2008.

Este órgão em conjunto com a Empresa Brasileira de Transporte Urbano, com

o Fórum Nacional dos Secretários Municipais de Transportes, Associação Nacional

das Empresas de Transporte Urbano, Associação Nacional de Transporte Público e

a Secretaria de Desenvolvimento do Ministério dos Transportes, elaborou em 1993,

o estudo tarifário que é utilizado até os dias de hoje.

Estes estudos eram voltados para os municípios de pequeno porte, que não

tinham pessoal técnico com formação adequada que possibilitasse o aprofundamen-

to dos estudos para determinação das tarifas. Porém este estudo dada a sua simpli-

150

cidade de utilização espalhou-se por todos os municípios criando o que se costuma

chamar de “caixa preta”.

Neste trabalho a previsão da base de metodologia de cálculo do índice a ser

aplicado no reajuste da tarifa tem como base a variação dos custos da concessioná-

ria. A utilização desta metodologia propícia que a concessionária seja reajustada em

função da elevação dos seus custos.

A princípio esta afirmativa parece ser correta, porém conceitualmente conflita

com os princípios da concessão de serviço públicos uma vez que a empresa é re-

compensada pela sua ineficiência, ou seja, quando maior for a variação de custos de

um período para outro maior é o reajuste. Como não é utilizado o índice, setorial,

que reflita a realidade do mercado, a empresa não necessita buscar a eficiência e a

melhoria do transporte,

A quarta forma utilizada para reajustar os contratos seria através da composi-

ção de índices dos principais custos envolvidos na concessão. Como exemplo a

fórmula: IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / IC-

Co) + P5 (IPCAi / IPCAo)].

Esta fórmula utiliza cinco componentes de custos diferentes na sua composi-

ção. O primeiro seria a variação da mão de obra, o segundo energia elétrica o tercei-

ro seria a transformação química, o quarto construção civil e por fim um índice geral

para reajustar os demais custos não discriminados.

Esta pode ser considerada uma das melhores cláusulas de reajuste, para

concessões, analisada pelo Tribunal de Contas, e constava da cláusula 19, da minu-

ta do contrato do edital de concorrência nº 01/2008, lançado pelo Fundo Municipal

de Água e Saneamento de Tubarão, cujo objeto era a outorga de concessão para

prestação do serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento

sanitário, conforme segue: CLÁUSULA 19 – REAJUSTE 19.1. OS VALORES DAS TARIFAS SERÃO REAJUSTADOS, A CADA 12 (DOZE) meses, com base na fórmula estabelecida no item 19.2 abaixo. 19.2. Considerar-se-á como data-base para efeito de cálculo do primeiro REAJUSTE a data de apresentação das propostas. O REAJUSTE das TA-RIFAS será efetivado no mês de junho de cada ano da CONCESSÃO, de acordo com a fórmula abaixo: IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo) + P5 (IPCAi / IPCAo)] Onde:

151

IR é o índice de reajuste e P1, P2, P3, P4 e P5 são fatores de ponderação a serem aplicados sobre os índices definidos abaixo. O somatório dos mes-mos deve ser igual a 1 e os seus valores são aqueles propostos pela LICI-TANTE VENCENDORA em sua PROPOSTA COMERCIAL. IMOi é o índice de mão de obra (coluna 29) publicado pela Fundação Getu-lio Vargas – FGV, correspondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária; IMOo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à data-base definida neste instrumento; IEEi é o valor da tarifa de energia elétrica referente ao Grupo A - Conven-cional, Subgrupo A4 (2,3 kV a 25 kV), valor de consumo em MWh, praticada pela concessionária local, correspondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária; IEEo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à data-base definida neste instrumento; ITQi é o índice da coluna 53 (Total da Indústria de Transformação Quími-ca) da Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, corres-pondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária; ITQo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à data-base definida neste instrumento; ICCi é o índice da coluna 1A (Índice Nacional da Construção Civil) da Re-vista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, correspondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária; ICCo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à data-base definida neste instrumento; IPCAi é o índice de preços ao consumidor amplo publicado pelo IBGE, cor-respondente ao segundo mês anterior ao da alteração tarifária; IPCAo é o mesmo índice acima, correspondente ao segundo mês anterior à

data-base definida neste instrumento;

Porém esta fórmula, ainda não possibilita a recomposição dos custos decor-

rentes da execução da concessão uma vez que está não reflete a variação dos in-

sumos utilizados, conforme o período e mantém uma proporção de vinte por cento

do custo fixa para durante todo o período de concessão, conforme pode ser visuali-

zado a seguir:

IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo)

+ P5 (IPCAi / IPCAo)] <=> IR = P1 + P2 + P3 + P4 + P5 <=> 100% = 20% + 20% +

20% + 20% + 20%,

A distorção que ocorre devido a participação ser fixa pode ser visualizada ao

analisar a seguinte hipótese: durante o período de concessão, trinta anos, será utili-

zado o valor de 20% do índice nacional da construção civil, no caso ICC, para rea-

justar o valor da tarifa, porém os investimentos em obras estão previstos para serem

executados nos cinco primeiros anos.

152

Transcorrido os cinco anos a empresa concluiu a obra, porém a tarifa, que

não terá mais custos desta natureza, ainda será reajustada por vinte e cinco anos

por custos que não serão mais realizados.

Como o reajuste visa à recomposição da tarifa da concessão, é necessário

que o índice calculado retrate com a maior fidelidade possível os principais custos

envolvidos na concessão.

Desta forma, visando reajustar os valores das concessões será proposta, a

partir da metodologia utilizada pelo Fundo Municipal de Água e Saneamento de Tu-

barão uma fórmula paramétrica, para reajuste anual da tarifa, considerando o peso

dos custos, conforme o fluxo de caixa de determinado empreendimento.

Destaca-se que a operacionalização deste modelo, no caso concreto, se dará

primeiro com a determinação dos índices que guardam relação com os custos da

concessão e depois o cálculo do peso, considerando a apuração anual dos custos

do fluxo de caixa da empresa vencedora, uma vez que o modelo a seguir é de uma

concessão do serviço de saneamento básico.

Desta forma a fórmula apresentada pode ser escrita da seguinte forma:

IR = [P1 (IMOi / IMOo) + P2 (IEEi / IEEo) + P3 (ITQi / ITQo) + P4 (ICCi / ICCo) +

P5 (IGP-DIi / IGP-DIo)]

Onde:

IR = índice de reajuste a ser aplicado na tarifa

P (1, 2, 3, 4, e 5) = proporção a ser executada a cada ano, conforme o os va-

lores propostos pela licitante vencedora em sua proposta comercial;

IMOi = índice de mão de obra (coluna 29) publicado pela Fundação Getulio

Vargas referente ao período anterior da data base do reajuste;

IMOo = índice de mão de obra (coluna 29) publicado pela Fundação Getulio

Vargas referente ao mês da data base do reajuste;

IEEi = valor da tarifa de energia elétrica referente ao Grupo A - Convencional,

Subgrupo A4 (2,3 kV a 25 kV), valor de consumo em MWh, praticada pela concessi-

onária local, referente ao período anterior da data base do reajuste;

IEEo = valor da tarifa de energia elétrica referente ao Grupo A - Convencional,

Subgrupo A4 (2,3 kV a 25 kV), valor de consumo em MWh, praticada pela concessi-

onária local, referente ao mês da data base do reajuste;

153

ITQi = índice da coluna 53 (Total da Indústria de Transformação Química) da

Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, referente ao período

anterior da data base do reajuste;

ITQo = índice da coluna 53 (Total da Indústria de Transformação Química) da

Revista Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, referente ao mês da

data base do reajuste;

ICCi = índice da coluna 1A (Índice Nacional da Construção Civil) da Revista

Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas, referente ao período anterior

da data base do reajuste;

ICCo = índice da coluna 1A (Índice Nacional da Construção Civil) da Revista

Conjuntura Econômica da Fundação Getúlio Vargas referente ao mês da data base;

IGP-DIi = índice geral de preço - disponibilidade interna, da Revista Conjuntu-

ra Econômica da Fundação Getúlio Vargas referente ao período anterior da data ba-

se do reajuste;

IGP-DIo = índice geral de preço - disponibilidade interna, da Revista Conjuntu-

ra Econômica da Fundação Getúlio Vargas referente ao mês da data base do reajus-

te.

Neste caso a fórmula paramétrica iria apresentar variações da participação

dos custos, que seriam reajustados conforme a sua efetiva utilização conforme des-

crito no fluxo de caixa.

4.4 Estipulação de Indicadores metas e objetivos

Fazendo um breve histórico, sobre os indicadores, estes foram criados nos

Estados Unidos no ano de 1996, e visava avaliar como a sociedade era impactada

pela corrida espacial. Com a evolução dos estudos os indicadores passam a agregar

aspectos refrente ao quadro social, político e econômico.

Com o crescimento do planejamento governamental, ocorreu um aumento na

demanda por indicadores, sendo possível citar os seguintes estudos: Social Trends

na Inglaterra; em 1973, Données Sociales na França, Social Indicators nos EUA,

Gesellschaftsliche Daten na Alemanha; e, em 1974, Social Indicators of Japan e

White Paper on National Life no Japão.

Deste período é possível destacar a existência de três indicadores. O primeiro

seria o que mede a taxa de mortalidade de menores de cinco anos (TMM5), que foi

154

considerado pelo Fundo das Nações Unidas para a Infância, como sendo o melhor

indicador de uma sociedade.

O segundo seria O Índice de Desenvolvimento Humano que demonstra entre

outros aspectos a expectativa de vida ao nascer e o terceiro seria o índice da Liber-

dade Humana, que retrata como os governos observam os direitos humanos.

No Brasil o Conselho de Desenvolvimento Social, em cumprimento às diretri-

zes do lI Plano Nacional de Desenvolvimento, em 1975, determinou que o Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatística coordenassem a organização e gerenciamento

dos indicadores sociais no Brasil. (Santagada, 1993 p. 250)

Na busca da construção de indicadores sociais, foi elaborado um estudo na

área de saneamento básico chamado Sistema Nacional de Informações sobre Sa-

neamento.

Este estudo traz indicadores referente a prestação dos serviços de abasteci-

mento de água e esgotamento sanitário, sendo mantido pela Secretaria Nacional de

Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades.

Feito este breve histórico, é possível definir que os indicadores sociais são

construções estatísticas que visam demonstrar a situação da população, avaliando

as diversas mudanças que ocorrem na sociedade, fruto da dinâmica social, tendo

como base as ações desempenhadas na política pública, sendo uma etapa para a

determinação dos objetivos e metas a serem alcançados quando da concessão do

serviço público a ser concedido, (Sabóia 2006).

No caso em tela, os indicadores devem buscar identificar entre outros os as-

pectos a atual situação da infraestrutura dos serviços públicos, de uma forma trans-

parente que possibilite a compreensão dos usuários para que estes tenham condi-

ções de avaliar o serviço prestado, seja através dos indicadores de desempenhos e

de gestão. (Molinari, 2006, p.54).

Na mesma linha Silva (2006, p. 42), explica que para que um serviço público

possa ser avaliado, é necessária a existência de indicadores que demonstrem a rea-

lidade do serviço.

Estes indicadores são prévios a concessão e visam à construção de objetivo

e metas que possam ser mensurados, possibilitando desta forma que o poder con-

155

cedente possa ter instrumentos de comparação e avaliação a serem considerados

quando da fiscalização do serviço público.

Neste sentido, quando da análise do Processo nº 02/00330012, que tratava

da análise do edital de concorrência nº 03/2002, do Departamento de Transportes e

Terminais, foi apontado pelo Tribunal de Contas o seguinte fato:

ausência das cláusulas essenciais do contrato de concessão relativas a cri-térios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidos da qualidade do servi-ço, dos direitos e deveres do usuário para obtenção e utilização do serviço, das condições para prorrogação do contrato e da obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder conce-dente, previstos no art. 23, III, VI, XII e XIII, da Lei nº 8.987/95 (item 6 do Relatório DCE);

Estabelecida a necessidade dos indicadores, cabe ressaltar que estes devem

guardar relação com o objeto a ser analisado, para isto é necessário determinar o

grau de confiabilidade do indicador.

Esta determinação é realizada através da verificação do grau de aderência do

indicador, que pode ser no limite, aderente, ou indiferente, sendo que quando maior

a aderência maior a relação com o objeto.

Para verificar a aderência, torna-se necessário conhecer as propriedades in-

trínsecas do indicador. Como a literatura sobre este tema é farta, como delimitação

metodológica optou-se por utilizar as propriedades definidas por Jannuzzi ( 2005,

p.139 e 140), que são as seguintes:

a) Relevância para a agenda política. Esta propriedade é fundamental para,

evitar que durante o processo ocorra mudanças de rumo devido a alterações na

agenda governamental.

O grau de aderência pode ser mensurado partindo do modelo de múltiplos

fluxos abordado no estudo de Capella (1995), onde os problemas, soluções e dinâ-

mica política interagem possibilitando uma oportunidade de inclusão do tema na

agenda política.

Assim as questões relevantes seriam fruto de uma série de forças que intera-

gem entre si na busca do coupling, que seria a junção dos fluxos, que se tornaram

importantes a ponto de serem consideradas na composição da agenda governamen-

tal. Desta forma na definição da política a ser aplicada deve ser considerado os di-

versos atores que vão interagir com o sistema.

156

Neste sentido a determinação do artigo 39 da lei 8.666/93, determina que

quando o valor da licitação for superior a R$150.000.000,00 (cento e cinquenta mi-

lhões de reais), deve ocorrer previamente audiência pública com antecedência mí-

nima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital.

b) Validade de representação do conceito. O indicador deve manter estreita

relação com o objeto para qual foi concebido. No caso da concessão de serviço pú-

blico de saneamento básico o número de economias atendidas com a rede coletora

em relação à população local, tem mais validade do que um indicador que mensure

as rendas percebidas pela população em relação à população local.

c) Confiabilidade da medida. Para ter aderência os dados utilizados como ba-

se para a construção do indicador tem que partir de uma fonte confiável. Desta for-

ma deve ser elaborado através da construção de série histórica e utilização de técni-

cas estatísticas.

d) Cobertura populacional. Outro aspecto a ser considerado nos indicadores

para a prestação do serviço público e que este deve buscar abranger a totalidade

dos usuários do serviço, não devendo considerar a população como um todo, uma

vez que o sistema concessionado é fechado.

e) Sensibilidade às ações previstas. Este item está relacionado a dinâmica do

serviço público. O indicador deve demonstrar como as ações implementadas influ-

enciam o serviço público e como a adoção destas ações estão repercutindo na pres-

tação do serviço público.

De nada adiantaria um indicador que não demonstrasse de forma rápida o

comportamento de determinada ações no sentido de contribuir de forma positiva na

melhoria do serviço ou caso contrário que a ação representou uma piora do serviço

prestado

f) Especificidade ao programa. A concessão de serviço público é uma espécie

do gênero política pública. Sendo que essa ainda possui diversas subespécies que

seriam a natureza do serviço a ser concedido.

Desta forma uma concessão para o transporte coletivo possui diversas espe-

cificidades que são inerentes a esta prestação de serviço. Da mesma forma a con-

cessão na área de saneamento básico que possui a lei nº 11.445/07, traz consigo

157

diversas especificidades, que devem ser consideradas quando da construção do

índice.

g) Transparência metodológica na sua construção. Quando da construção do

indicador é de fundamental importância que seja elaborada a memória de cálculo,

descrevendo todas as etapas e cálculo que foram utilizados na elaboração deste

indicador.

Sem a memória de cálculo todo o processo fica comprometido, pois este é

condição de validade para a confiabilidade da medida. Sem ter como verificar a for-

ma como foi elaborado o indicador é impossível aceitar este como sendo válido.

h) Facilidade operacional para sua obtenção. Esta propriedade também guar-

da relação com a confiabilidade da medida, uma vez que é necessário ter uma base

de dados disponível para elaborar os indicadores.

No caso da prestação direta esses dados podem ser elaborados pelo poder

concedente. No caso das concessionárias, cabe ao poder concedente através de

seus agentes de regulação determinar a elaboração dos dados que possam ser utili-

zados nos indicadores elaborados.

i) Periodicidade na sua atualização. Conforme descrito no item anterior é fun-

damental os dados referente ao acompanhamento do serviço público sejam infor-

mados ao poder concedente de forma regular e constante, possibilitando desta for-

ma dar possibilitar a avaliação dos indicadores..

k) Desagregabilidade populacional e territorial. Como a população de usuários

não é homogênea torna-se necessário na construção do indicador que este reflita a

especificidade de cada amostra, levando em consideração as características de do

grupo em relação ao serviço a ser concedido, direcionando desta forma do indicador

para a população alvo e não para a coletividade de forma geral.

l) Comparabilidade da série histórica. Para a construção do indicador é ne-

cessário que exista dados de anos anteriores para que possam ser realizadas com-

parações como forma de avaliar se houve progressão ou retrocesso no aspecto ava-

liado por este indicador.

158

A ausência de dados anteriores dificulta a compreensão da efetividade da

ação que foi desenvolvida incluindo a criação de parâmetros dos objetivos e metas a

serem alcançados.

Além destas propriedades os indicadores devem ser de fácil compreensão e

entendimento para o usuário, devendo trazer elementos que seja importante na per-

cepção destes, sendo de fundamental importância para o acompanhamento e fisca-

lização do serviço concedido, seja pelo poder concedente, seja pelos órgãos de con-

trole externos.

4.5 Formalidades legais

Devido ao princípio da legalidade a Administração Pública deve observar os

mandamentos legais quando da elaboração do edital, visando evitar a ocorrência de

erros formais, que apesar de não trazerem prejuízos de forma direta ao certame

quando são detectados na análise efetuada pelo Tribunal de Contas são objeto de

restrição e devem ser corrigidos.

A necessidade do Tribunal de Contas de apontar erros formais se justifica

uma vez que as disposições editalícia devem ser observadas pela Administração

que não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estrita-

mente vinculada, nos termos do artigo 41, da lei 8.666/93.

Sobre o tema cabe citar Gasparini (2005), para quem as formalidades devem

ser observadas, com a finalidade de preservar a segurança jurídica da relação, não

sendo desta forma possível a adoção de outros critérios por conta de uma dada si-

tuação. De sorte que não cabe, por exemplo, à Comissão de Licitação, na fase da análise e julgamento dos documentos de habilitação, considerar habilitada uma proponente que tenha apresentado somente 2 dos 5 atestados de ca-pacidade técnica exigidos pelo edital, por entender que tal exigência afronta o princípio da competitividade, sendo, portanto, ilegal. Se assim não for de-ve-se aceitar, não o rigor, mas a flexibilização do princípio da estreita vincu-lação de todos ao edital, o que sobre ser um manifesto equívoco levaria to-tal insegurança ao regime licitatório, pois todos estariam submissos às in-terpretações de momento feitas por esse órgão colegiado responsável pela direção e julgamento do certame.

Desta forma existindo a necessidade de corrigir algum item do edital, a Admi-

nistração deveria promover a anulação da licitação e conforme o caso elaborar novo

edital, conforme a previsão do artigo 49, da Lei 8.666/93.

159

Assim, considerando a grande ocorrência de restrições de ordem formal que

foram detectadas quando da realização deste trabalho, cabe destacar alguns aspec-

tos a serem observados pela Unidade.

O primeiro seria quando a Administração ao elaborar o edital, acaba por exer-

cer uma função típica do poder legislativo, impondo normas, que não constam da lei

e que devem ser seguidas pelos licitantes.

Como exemplo foi determinado no edital que a licitante deverá apresentar a

sua proposta em três vias grampeadas no canto superior direito com todas as folhas,

rubricadas no canto inferior esquerdo, encadernada com capa na cor preta e devi-

damente assinada.

A determinação sobredita não teve como origem o legislador, mas sim partiu

da Administração, responsável pela elaboração do edital e caso não sejam seguidas

os licitantes, pode ser desclassificado com base no artigo 41, da Lei nº 8.666/93, que

determina que as regras do edital não possam ser descumpridas.

Assim, verifica-se que muitas vezes estas normas são irrelevantes, imperti-

nentes e até mesmo, inúteis, ao certame. Nestes casos o Tribunal de Contas avoca

o inciso I, do § 1º, do artigo 3º, da Lei 8.666/93 e constitui uma irregularidade.

Para evitar estes fatos é necessário que a Unidade entenda que a principal

função do edital e seus anexos e a escolha da proposta mais vantajosa. Desta forma

este deve ser um instrumento simples e conciso, sendo impossível que o edital, tra-

ga todos os casos possíveis e imagináveis, que podem ocorrer durante a execução

do serviço.

No caso das concessões de serviço público, as normas de execução do con-

trato é tarefa dos órgãos reguladores, devendo a Administração se ater quando da

elaboração do edital aos artigos 18, da Lei nº 8.987/95 e 40 da Lei nº 8.666/93 e no

caso da minuta do contrato os artigos 23 da Lei nº 8.987/95 e 55 da Lei nº 8.666/93.

A seguir consta a lista de itens que devem ser considerados quando da mon-

tagem do procedimento licitatório, visando evitar a existência de irregularidades de

ordem formal. Ressalvando que nos casos de concessão dos serviços de sanea-

mento básico devem ser observados também os ditames da lei nº 11.445/07 e que

esta lista não é exaustiva podendo no caso concreto ser ampliada.

160

Itens a serem considerados no edital de concessão de serviço público

Artigos Lei nº 8.987/95 Art. 18, I Objeto, metas e prazo da concessão; Art. 18, II Descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

Art. 18, III Prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

Art. 18, IV Prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

Art. 18, V Critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

Art. 18, VI Possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

Art. 18, VII Direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continui-dade da prestação do serviço;

Art. 18, VII Critérios de reajuste e revisão da tarifa;

Art. 18, IX Critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

Art. 18, X Indicação dos bens reversíveis;

Art. 18, XI Características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

Art. 18, XII Expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações

Art. 18, XII Condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permi-tida a participação de empresas em consórcio;

Art. 18, XIV Minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 na lei nº 8.987/95, quando aplicáveis;

Art. 18, XV

Nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto bá-sico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra.

Art. 18-A, O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julga-mento;

Artigos Lei nº 8.666/93

Art. 40, Caput

Número de ordem em série anual . Repartição e seu setor. Modalidade . Regime de execução. Tipo de licitação. Local/dia/hora, para o recebimento e para abertura das propostas.

Art. 40, I Objeto sucinto, porém descrito de forma clara. Art. 40, II Prazo e condições para a assinatura do contrato. Art. 40, III Sanções por inadimplemento da obrigação contraída Art. 40, VI Condições de Habilitação e forma de apresentação das propostas Art. 40, VII Critérios de Julgamento claros e objetivos

Art. 40, VIII Locais, horas e códigos de acesso às informações nos casos de utilização de comunicação a distância.

Art. 40, XI Critérios de reajuste monetários claros e índices corretos Art. 40, XV Normas para recursos

161

Itens a serem considerados na elaboração da minuta do contrato de conces-

são

Artigos Lei nº 8.666/93 Art. 23, I Objeto, à área e ao prazo da concessão; Art. 23, II Modo, forma e condições de prestação do serviço; Art. 23, III Indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

Art. 23, IV Preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

Art. 23, V

Direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e am-pliação dos equipamentos e das instalações;

Art. 23, VI Direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

Art. 23, VII Forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos compe-tentes para exercê-la;

Art. 23, VIII Penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

Art. 23, IX Casos de extinção da concessão; Art. 23, X Bens reversíveis;

Art. 23, XI Critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

Art. 23, XII Condições para prorrogação do contrato;

Art. 23, XIII Obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da conces-sionária ao poder concedente;

Art. 23, XIV Exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da con-cessionária.

Art. 23, XV Foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Art. 23, Pará-grafo único

Contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

Art. 23, Pará-grafo único, I

Estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vincula-das à concessão;

Artigos Lei nº 8.666/93

Art. 55, I Objeto e seus elementos característicos descrito de forma clara Art.55, VII Direitos e deveres das partes Art. 55, IX Reconhecimento dos Direitos da Administração Art. 55, XI Vinculação ao edital de concorrência Art. 55, XII Legislação aplicável ao contrato, em especial aos casos omissos.

Art. 55, XIII Obrigação de o contratado manter-se durante toda a execução do contrato em compatibilidade com as obrigações assumidas (habilitação e qualifica-ção)

Art. 55,2° Constar que o Foro será a sede da Administração Art. 61 Publicação resumida na Imprensa Oficial

4.6 Divulgação efetiva das irregularidades observadas na análise prévia

Uma medida que poderia ser tomada pelo Tribunal de Contas, visando a re-

dução da repetição das irregularidades, seria um aumento da forma de divulgação

das decisões exaradas pelo Tribunal Pleno.

162

Essas decisões apesar de serem disponibilizadas através do veículo oficial de

publicação do Tribunal de Contas do Estado e das sessões estarem sendo transmi-

tidas ao vivo pela TVAL e internet ainda não estão sendo observadas pelas Unida-

des por dois motivos.

O primeiro é que quando o julgamento do Tribunal Pleno se refere a proces-

sos de outra Unidade, e por não dizer respeito diretamente à própria Unidade, esta

não tem interesse em saber o assunto analisado.

O segundo seria o desconhecimento das restrições que estão sendo objeto

de apreciação e julgamento, bem como quais foram as decisões emanadas pelo Tri-

bunal Pleno sobre estas matérias.

Assim como forma de suplantar esta dificuldade, poderia ser criado um link no

site do Tribunal que contivesse a informações sobre os resultados das decisões do

Tribunal Pleno quando da apreciação dos processos que tratam das concessões de

serviço público possibilitando que a informação fosse disponibilizada, de forma dire-

cionadas as Unidades.

Como complemento ao link, o Tribunal de Contas, que possui o endereço de

email de todos os responsáveis pelo controle interno das Unidades, poderia elaborar

uma lista de email para remeter um quadro com as restrições referente a área de

concessão de serviço com link de acesso ao site do Tribunal para que haja um

acesso rápido e direto das restrições apontadas.

Este expediente já é utilizado pelo Tribunal de Contas da União que através

do email, infojuris@tcu.gov.br, remete para os interessados o Informativo de Juris-

prudência sobre Licitações e Contratos.

A disponibilização da busca por palavras chave na pagina de pesquisa dos

processos do Tribunal de Contas, que é voltadas para o público externo, seria outra

medida que poderia ser adotada como forma de aumentar as informações das deci-

sões do Tribunal Pleno para que as Unidades tomasse ciência das irregularidades

apontadas nos processos julgados. Este funcionalidade também consta do site

https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:6, do Tribunal de Contas da União.

163

5 CONCLUSÃO No Estado de Santa Catarina o processo de concessões vem ocorrendo de

forma lenta, porém com claros sinais de aceleração, seja na área do transporte pú-

blico com o vencimento dos prazos das antigas concessões, seja na área de sane-

amento com os municípios optando pela concessão ao invés da gestão associada

com a companhia de água e saneamento do Estado.

Algumas iniciativas de reduzir a ocorrência da repetição de irregularidades, já

estão sendo tomadas, como exemplo, a realização dos ciclos de estudos municipais,

evento que ocorre anualmente, onde houve apresentação sobre as concessões de

serviços públicos, bem como a realização de consultas informais, antes da publica-

ção do edital.

Porém este estudo denota que estas iniciativas ainda são insuficientes para

eliminar a ocorrência da repetição de irregularidades nos editais que são analisados

previamente, uma vez que na amostra realizada, foi verificado que:

a) As irregularidades referente ao fluxo de caixa, ocorreu em 94,11%,dos pro-

cessos. Para evitar este fato é necessário que o Tribunal de Contas, realize antes da

publicação do edital a análise dos estudos econômico-financeiros da concessão. Já

a Unidade deve verificar a capacidade técnica das empresas responsáveis pela ela-

boração desses estudos;

b) A utilização de critérios subjetivos foi apontada em 64,70% dos processos

analisados. Para evitar a ocorrência desta restrição a Unidade poderia adotar o mo-

delo de julgamento da proposta técnica constante no item 4.2, deste estudo;

c) Já para evitar a ocorrência de restrição referente a adoção de índice de

reajuste, que não reflete a realidade dos custos envolvidos, que ocorreu em 35,29%,

dos processos, foi proposta a adoção de uma fórmula de reajuste paramétrica mó-

vel, utilizando como base os dados do fluxo de caixa, conforme exposto no item 4.3

deste estudo.

d) A Ausência de Indicadores, metas e objetivos que possibilitem o acompa-

nhamento e fiscalização da prestação da concessão dos serviços, ocorreu em

23,52% dos processos, porém cabe ressaltar que este é uma restrição com forte

tendência a crescimento, devendo para evitar esta ocorrência que a Unidade verifi-

164

que a capacidade técnica das empresas responsáveis pela elaboração desses estu-

dos.

e) A não observância das formalidades legais, que não trazem prejuízos a

competitividade ou ao processo, ocorreu em 100% dos processos analisados, de-

vendo, a Unidade para evitar este fato observar as prescrições dos artigos 18 e 23

da Lei nº 8.987/95 e 40 e 55, da Lei nº 8.666/93, podendo utilizar o check-list cons-

tante no item 4.5.

Além dessas medidas que podem ser adotadas tanto pelo Tribunal de Contas

como pela Unidade, cabe ressaltar que a busca pelo atendimento ao interesse públi-

co não deve ocorrer somente pelo aspecto da fiscalização, mas também pela orien-

tação as Unidades que é uma linha de atuação que está se desenvolvendo em todos

os Tribunais de Contas.

Assim o Tribunal de Contas além da realização dos ciclos municipais e da

consulta informal, também pode adotar outras formas mais efetivas de divulgar as

irregularidades que foram objeto de apreciação quando do julgamento no Tribunal

Pleno, tais como: criação de um link com decisões sobre concessões; lista de email,

com as decisões e disponibilizar a busca por palavras chave na pagina de pesquisa

dos processos do Tribunal de Contas.

Outro fato, seria é a busca por uma maior especialização do corpo instrutivo,

que ocorreu como exemplo com a abertura do curso de pós graduação na área de

Controle Externo nas Concessões de Serviços Públicos, este projeto coordenado

pelo Instituto de Contas, que deve dar uma substanciosa melhora na análise técnica,

dos processos de concessão no Estado.

Cabe ressalvar a carência de servidores que acaba por impossibilitar uma

atuação mais ampla do Tribunal de Contas que se vê na necessidade de adotar cri-

térios cada vez mais rígidos para selecionar os editais a serem analisados previa-

mente.

Todas as medidas sugeridas neste estudo visam contribuir para que as Uni-

dades quando do lançamento dos editais de concessão de serviço público não te-

nham o processo atrasado por restrições que ocorrem rotineiramente e poderiam ser

evitadas, caso tivessem ciência dos julgamentos dos editais de outras Unidades e

165

adotassem as devidas medidas corretivas e que o Tribunal de Contas do Estado de

Santa Catarina possa maximizar a análise cumprindo o seu papel constitucional.

166

6 REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Célia Maria Oliveira Passos. Terceirização. Informativo de Licita-ção e Contratos. Ed. São Paulo: Zenite, 1997. ANDRADE, Régis Stephan de Castro (org.). Processo de governo no município e no estado: uma análise a partir de São Paulo. Ed. São Paulo: EDUSP/FAPESP, 1998. ARAÚJO Marcos Paulo Marques, ZVEIBIL Victor Zular. A relação titular-prestador na contratação dos serviços de saneamento básico, Lei nacional de saneamen-to básico perspectivas para as políticas e a gestão dos serviços públicos, Ed. Brasília: Brasília, 2009. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 30ª Ed. Rio de Janeiro: Globo, 1993. Brasil. Agência Nacional de Energia Elétrica, Nota Técnica nº 066/2006-SRT/ANEEL, disponível em: <http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/audiencia/arquivo/2006/007/documento/anexo_vi-outras_receitas.pdf >. Acesso em: 21 de jul. de 2011 ____________. Câmara da Reforma do Estado, Plano diretor da reformado aparelho do Estado, Brasília – 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI.HTM >. Acesso em: 21 de jul. de 2011. ____________. Conselho Nacional de Trânsito, Resolução nº 358/10. Disponível em: < http://www.denatran.gov.br/resolucoes.htm>. Acesso em: 21 de julho de 2011 ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1824. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de ago. de 2011. ____________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1891. Dispo-nível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de ago. de 2011. ____________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1934. Dispo-nível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de ago. de 2011. ____________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1937. Dispo-nível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de ago. de 2011. ____________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1946. Dispo-nível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de ago. de 2011. ____________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Dispo-nível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 27 de ago. de 2011. ____________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Dispo-nível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 fev. de 2011. ____________. Decreto Federal nº 1.910/96. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 de fev de 2011. ____________. Decreto Federal nº 3.100/99. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 de julho de 2011. ____________. Decreto Federal nº 6.017/07. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 11 de jun. de 2011. ____________. Decreto Lei nº 200/67. Disponível em: <www.planalto.gov.br>.

167

Acesso em: 04 de mar. de 2011. ______. Defensoria Pública Geral da União, Pregão Eletrônico nº 43/2011, Dispo-nível em: < http://www.dpu.gov.br/images/stories/licitacoes/2011/pregao_43_2011.pdf >. Acesso em: 14 de jul. de 2011. Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, Instrução Normativa MT nº 001/2007. Disponível em: < http://www2.transportes.gov.br/BaseJuridica/2Relatorio.asp >. Acesso em: 03 set. de 2011. Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, Edital de concorrência 356/2010-00, Brasília 2010. Disponível em: < http://www1.dnit.gov.br/anexo/Edital/Edital_edital0356_10-00_0.pdf >. Acesso em: 03 set. de 2011. ____________. Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, Ministério dos Transportes realiza audiência pública sobre concessões de rodovias, Bra-sília 2004. Disponível em: <http://www1.dnit.gov.br/imprensa/resultInfo.asp?id=911>. Acesso em: 03 set. de 2011. ____________. Emenda nº 01/1969 a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 de jul. de 2011. ____________. Emenda nº 19/98 a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 de ago. de 2011. ____________. Emenda nº 45/04 a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 de fev de 2011 ______. Gabinete da Presidência, Mensagem nº 1.141/06, Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Msg/Vep/VEP-1141-06.htm> acesso em 20/10/2011. ______. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística Censo 2010, Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/caracteristicas_da_populacao/tabelas_pdf/tab1.pdf>. Acesso em 06 de jun de 2011 ______. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística Indicadores IBGE, 2011, RJ Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/pib/pib-vol-val_201101caderno.pdf>. Acesso em 09 de jun de 2011 ______. Secretaria da Receita Federal, Instrução Normativa nº 106/00. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br>. Acesso em 13 de jul de 2011. ______. Lei Federal nº 4.320/64. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 02 mai 2011. ______. Lei Federal nº 8.429/92. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 15 mai 2011.

168

______. Lei Federal nº 8.666/03. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 17 mai 2011. ______. Lei Federal nº 8.987/95. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 02 jun 2011. ______. Lei Federal nº 9.307/96. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 04 abr 2011. ______. Lei Federal nº 9.074/95. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 02 jul 2011. ______. Lei Federal nº 9.637/98. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 14 set 2011. ______. Lei Federal nº 9.970/99. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 13 out 2011. ______. Lei Federal nº 10.438/02. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 22 set 2011. ______. Lei Federal nº 10.735/03. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 11 mai 2011. ______. Lei Federal nº 11.079/04. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 02 ago 2011. ______. Lei Federal nº 11.107/05. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 21 out. 2011. ______. Lei Federal nº 11.445/09. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 20 mai. 2011. ______. Lei Federal nº 11.947/09. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 10 jun. 2011. ______. Lei Federal nº 12.309/10. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 19 abr. 2011. ______. Lei Federal nº 12.349/10. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Aces-so em: 27 mar. 2011. ______. Lei Complementar Federal nº 101/00. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2011. ______. Lei Complementar Federal nº 131/09. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 27 mai. 2011. ______. Lei Complementar Federal nº 123/06. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 28 abr. 2011. ______. Ministério da Administração federal e reforma do Estado – Mare, Questões sobre reforma administrativas, caderno 10, Brasília 1997. ______. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. O desafio do planeja-mento governamental. Brasília: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, 2002. Disponível em: <http://www.abrasil.gov.br/publicacoes/download/public.htm> Acesso em 03 ago. 2011.

169

______. Supremo Tribunal federal, Súmula Vinculante 13/STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anex. 11.2008.pdf> Acesso em 10 abr. 2011. ______. Supremo Tribunal federal, Agravo Regimental Reclamação 6.650-9. Dis-ponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=563349> Acesso em: 08 jul 2011. ______. Tribunal de Contas da União. Instrução Normativa Nº 27/98. Brasília, 2010. Disponível em:

< http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/IN/20090624/INT1998-027.doc >. Acesso em: 29 mar. 2011. ______. Tribunal de Contas da União. Manual de Auditoria Operacional. Brasília, 2010. Disponível em: <http://www.tce.pr.gov.br/downloads/Manual_de_Auditoria_Operacional_TCU_versao_2010.pdf>. Acesso em: 29 mar. 2011. _____, Tribunal de Contas da União, TC 003.334/1997-0. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/portal textual/PesquisaFormulario>. Acesso em 15 de out. de 2011. _____, Tribunal de Contas da União, TC 023.627/2007-5. Disponível em: < http://contas.tcu.gov.br/portal textual/PesquisaFormulario>. Acesso em 15 de Nov. de 2011. CAMPANTE, Rubens Goyatá. Patrimonialismo em Faoro e Weber e a Sociologia Brasileira. – Revista de Ciências Sociais. Rio de Janeiro, v. 46, n.º 1, 2003. CAPELLA, Ana Cláudia N. Formação da Agenda Governamental: perspectivas teóricas. XXIX Encontro Anual da ANPOCS (GT19 - Políticas Públicas). Agosto de 2005

CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de, Regulação de serviços públicos, na pers-pectiva da constituição econômica brasileira. Belo Horizonte, Del Rey, 2007. CARVALHO FILHO, José dos Santos: Curso de Direito Administrativo. Rio de ja-neiro: Lúmen Júris, 1999. CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à Teoria. Geral da Administração. 7ª Ed Rio de Janeiro. Campus, 2003. CITADINI, Antonio Roque. O Controle Externo da Administração Pública. São Paulo: Ed. Max Limonad, 1995. COELHO, Sanay Bertelle. Evolução Histórica da Moeda, Monografia apresentada no Curso de Ciência Econômica da Universidade Federal do Tocantins, 2008. CONFORTO Glória, Descentralização e regulação da gestão de serviços públi-cos. Revista de Administração Pública. Rio de Janeiro: v. 32, 1998. COSTA Silvano Silvério da, A lei 11.107/2005 e a gestão associada dos serviços públicos de manejo dos resíduos sólidos, disponível em: http://www.abes-dn.org.br/ixseminario. Acesso em 18 de maio de 2011

170

D’AVILA FILHO, O clientelismo e o exercício de poder no Brasil, 2008 disponível em: < http://base.d-p-h.info/pt/fiches/dph/fiche-dph-8518.html>. Acesso em 04 de ago de 2011. DALARI Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, São Paulo: 3º ed Saraiva, 1998. DAMASCENO, João Batista Coronelismo, urna eletrônica e voto: a Abin e o re-gime democrático no Brasil, disponível em: < http://www.achegas.net/numero/um/j_damasceno.htm>. Acesso em 04 de ago de 2011 DARELLI Lúcio Eduardo, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O NOVO SERVIÇO PÚ-BLICO - em Denhardt, 2011, UFSC, disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/cap%C3%ADtulo-vii-administra%C3%A7%C3%A3o-p%C3%BAblica-e-o-novo-servi%C3%A7o-p%C3%BAblico-em-denhardt DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. ______. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4 ed. São Pau-lo: Atlas, 2002. FAORO Raymundo. Os donos do poder. 13ª ed. Rio de Janeiro: Globo, 1998. FARIA José Henrique de, Weber e a sociologia das organizações.Revista de Ad-ministração, volume 18(2), abril/junho 1983. Galvão Júnior, Alceu de Castro Regulação: indicadores para a prestação de serviços de água e esgoto. SILVA Ricardo Toledo, Aspectos conceituais e teóricos: Ex-pressão Gráfica e Editora Ltda. Fortaleza 2006. Galvão Júnior, Alceu de Castro Regulação: indicadores para a prestação de serviços de água e esgoto. MOLINARI, Alejo Panorama mundial, Expressão Gráfica e Edito-ra Ltda. Fortaleza 2006. Gasparini Diógenes, Instrumento Convocatório das Licitações, Informativo de Licitação e Contratos 05/131/JAN/2005, Editora Zênite. GUERRA, Evandro Martins. Os Controles Externo e Interno da Administração Pública. 2ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. GUIMARÃES, Flávio Barcellos Manual de desburocratização e desregulamenta-ção: como tornar burocracias ineficientes em eficiente e com isso facilitar o desenvolvimento da atividade empreendedora em seu município. Coordenação, Jefferson Ney Amaral. – Belo Horizonte: SEBRAE/MG, 2008, disponível em: <http://www.sebraemg.com.br/arquivos/leigeral/Manual%20de%20Desburocratiza%C3%A7%C3%A3o%20e%20Desregulamenta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Vol.%205%20-%20vers%C3%A3o%20final%20-05-02-09.pdf> acesso em 19 de jul. de 2011 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. JAMBEIRO, Othon, Fábio Ferreira, Comunicações como Serviço Público no Bra-sil: configuração contemporânea, Revista brasileira de políticas de comunicação, n. 1, jan/jun. 2011.

171

JANNUZZI, Paulo de Martino, Indicadores para diagnóstico, monitoramento e avaliação de programas sociais no Brasil, Revista do Serviço Público, nº 56, Abr/Jun 2005, Fundação Escola Nacional de Administração Pública, Brasília. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis-trativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. Paulo: Dialética, 2002. LEAL, Vitor Nunes, Coronelismo, enxada e voto. São Paulo: Nova Fronteira, 1997. LIMA, George Marmelstein, A hierarquia entre os Princípios e a colisão de Nor-mas Constitucionais, 2002, disponível em: http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=1330>. Acesso em 08 de jun de 2011. MARTINS Humberto Falcão, Ética do patrimonialismo - e a Modernização da Administração Pública Brasileira. São Paulo: Atlas, 1997. Mato Grosso, Secretaria de Estado de cultura minuta do contrato de gestão, dis-ponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/7324967/doemt-22-04-2009-pg-25>. Acesso em 25 de agosto de 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MENEGHETTI Francis Kanashiro. Trabalho e educação em Maurício Tragten-berg. Tese de doutoramento apresentada no PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM EDUCAÇÃO da Universidade Federal do Paraná. UFPR, 2009. NETO, Indalécio Gomes, Terceirização – relações triangulares no direito do tra-balho, Informativo de Licitação e Contratos 57/155/jan/2007. OLIVEIRA Fernão Justen de. Parcerias Público - Privadas - Aspectos do Direito Público Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2007. OLIVEIRA, Daniel Barile de. Patrimonialismo e a formação do Estado brasileiro: uma releitura do pensamento de Sérgio Buarque de Holanda, Raymundo Faoro e Oliveira Vianna, disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/Daniel%20Barile%20da%20Silveira.pdf , acesso em: 08 agosto de 2011 PEREIRA, Luis Carlos Bresser. Da Administração pública burocrática à gerenci-al. Revista do Serviço Público, Brasília, n.1, jan./mar. 1998. ______. “Do estado patrimonial ao gerencial”. Brasil: Um Século de Transfor-mações, organizado por Paulo Sérgio Pinheiro, Ignacy Sachs e Jorge Wilheim. São Paulo: Companhia das Letras, 2001, disponível em <www.bresserpereira.org.br>. Acesso em 02 de agosto de 2011 ____________. Ideologias econômicas e democracia no Brasil, 1989, disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-40141989000200004&script=sci_arttext. Acesso em 04 de agosto de 2011 ______. Reflexões sobre a reforma gerencial brasileira de 1995. Revista do Ser-viço Público, Brasília, n.4, out/dez 1999. PEREGRINO Fernando Otávio de Freitas (2009) A nova administração pública no Brasil (1995/2009): Uma avaliação do modelo de organização social na área da

172

ciência & tecnologia, Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-graduação cm Engenharia de Produção. COPPE da Universidade Federal do Rio de Janeiro – RJ, disponível em: http://cbpfindex.cbpf.br/publication_pdfs/TESE060809-vF.2009_11_05_18_30_30.pdf> PINTO, Victor Carvalho. A privatização do saneamento básico. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1115, 21 jul. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8673>. Acesso em: 23 nov. 2011 PUSCH, Jaime, Ética e Organização Profissional do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro agrônomo Revista CREA-PR. ed n° 37, Curitiba, 2007. QUARESMA Silvia Jurema Leone O Estado e dominação nos pressupostos de Marx, Weber e Durkheim Revista de Ciência Política Rio de Janeiro nº 43, janeiro / dezembro 2010. RIBEIRO Marcos Abraão Fernandes O patrimonialismo na sociologia de Fernan-do Henrique Cardoso e o atraso brasileiro, Revista Eletrônica de Ciências Soci-ais, ano 4, ed. 9, jan./abr. 2010. Rio Grande do Sul, Carazinho, Lei nº 5.957/03, disponível em:< http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/342621/lei-5957-03-carazinho-rs>, acesso em 27 de julho de 2011. ROCHAEL, Carlos Henrique Reis. As agências de regulação brasileiras. Jus Na-vigandi, Teresina, ano 9, n. 697, 2 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6822>. Acesso em: 04 set. 2011 ROSSETTI, J. P. & Lopes, J. C. Moeda e Bancos. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1983. SABÓIA, Ana Lúcia & COBO Barbara, Uma Contribuição para a Discussão sobre a Construção de Indicadores para Implementação e Acompanhamento de Polí-ticas Públicas, Anais do XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais Caxam-bu, 2006 Associação Brasileira de Estudos Populacionais, disponível em: http://www.abep.nepo.unicamp.br/encontro2006/docspdf/ABEP2006_411.pdf. Aces-so em 12 de dezembro de 2011 SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia e Administração. São Paulo: Abril, 1996.Santagada, Salvatore, Indicadores sociais: Contexto social e breve histórico, Revistas Eletrônicas FEE, 1993 Porto Alegre - RS. SABÓIA, Ana Lúcia & COBO Barbara, Uma Contribuição para a Discussão sobre a Construção de Indicadores para Implementação e Acompanhamento de Polí-ticas Públicas, Anais do XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais Caxam-bu, 2006 Associação Brasileira de Estudos Populacionais, disponível em: http://www.abep.nepo.unicamp.br/encontro2006/docspdf/ABEP2006_411.pdf. Aces-so em 12 de dezembro de 2011 Santa Catarina, Companhia catarinense de água e saneamento, Relatório Anual 2008, disponível em: < http://www.casan.com.br/index.php?sys=294>, acesso em 25 de outubro de 2011 ______. Criciúma, lei nº 3.895 1.388/08, Disponível em: < http://www.leismunicipais.com.br/>. Acesso em: 01 de dezembro de 2011 ____________. Constituição do Estado de Santa Catarina, Disponível em: < http://www.alesc.sc.gov.br/portal/legislacao/constituicaoestadual.php>. Acesso em: 22 jul. 2011.

173

______. Decreto Estadual nº 1.388/08, Disponível em: < http://www.pge.sc.gov.br>. Acesso em: 22 jul. 2011. ______. Departamento Estadual de Infraestrutura, Concorrência 09/2010, Disponí-vel em: < http://www.deinfra.sc.gov.br/licitacoes/buscarEditais.do?#Titulo>. Acesso em: 02 jun. 2011. ______. Departamento Estadual de Infraestrutura, Tomada de preço 20/2010, Dis-ponível em: < http://www.deinfra.sc.gov.br/licitacoes/buscarEditais.do?#Titulo>. Acesso em: 10 mai. 2011. ____________. Lei Estadual nº 4.547/70, Disponível em: < http://://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 09 jul. 2011. ____________. Lei Estadual nº 8.249/92, Disponível em: < http://://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 13 set. 2011. ____________. Lei Estadual nº 12.929/04, Disponível em: < http://://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 08 jun. 2011. ____________. Lei Estadual nº 13.721/06, Disponível em: < http://://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 01 abr. 2011. ____________. Lei Complementar Estadual nº 255/04, Disponível em: < http://://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 03 fev. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Decisão nº 438. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 22 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Instrução Norma-tiva 01/02. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 23 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Instrução Norma-tiva 05/08. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 23 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Plano estratégico 2008-2011. Tribunal de Contas, 2007. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Portaria nº 135/07. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Portaria nº 275/11. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mar. 2010. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Prejulgado nº 869. Flori-anópolis, 02 de setembro de 2002. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 28 mai. 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Prejulgado nº 1.419. Florianópolis, 02 de setembro de 2002. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mai. 2011.

174

______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Prejulgado nº 1776. Flo-rianópolis, 02 de setembro de 2002. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 23 mai 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Prejulgado nº 1939. Flo-rianópolis, 02 de setembro de 2002. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 25 mai. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 0346400/89. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 02 abr. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 6603904/93. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 04 abr. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 6651404/95. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 22 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 02/00330012. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 24mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 03/06216906. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 25 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 03/06740265. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 27 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 03/07442888. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 28 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 04/06165416. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 26 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 05/00799210. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 07/00366750. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 03 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 07/00367993. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 04 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 07/00445110. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 05 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 08/00069307. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 08/00085183. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 30 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 08/00162439. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 08/00343069. Disponível em: <http://consulta.tce.sc.gov.br/processosNovo/asp/tramitacao.asp?nu_proc=800242467&ano=0. Acesso em 08 fev.2012 ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 08/00343069. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 02 abr. 2011.

175

____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 09/00320559. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 03 abr. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 09/00471921. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 05 abr. 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 09/00494204. Disponível em: www.tce.sc.gov.br. Acesso em 16 de out. de 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 10/00066719. Disponível em: www.tce.sc.gov.br. Acesso em 18 de out. de 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 10/00515610. Disponível em: www.tce.sc.gov.br. Acesso em 11 de out. de 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 10/00747821. Disponível em: www.tce.sc.gov.br. Acesso em 20 de out. de 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 11/00125857. Disponível em: www.tce.sc.gov.br. Acesso em 02 de nov. de 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Processo 11/00484822. Disponível em: www.tce.sc.gov.br. Acesso em 05 de nov. de 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Relatório de Ati-vidades do 2º trimestre de 2011. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 out. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Resolução 14/96. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 29 mar. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Resolução 07/2001. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 30 mar. 2011. ______. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Resolução 10/2004. Dis-ponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em: 02 abr. 2011. ____________. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Tribunal de Con-tas: 50 anos de história. Tribunal de Contas, 2006. _____. Prefeitura Municipal de Criciúma, Lei nº 3.895/99. Disponível em: http://www.leismunicipais.com.br Acesso em: 28 de mai. 2011. _____. Prefeitura Municipal de Santo Amaro do Imperatriz, Lei Complementar nº 57, de 26 de Novembro de 2009, Disponível em: http://www.leismunicipais.com.br Acesso em: 05 abr. 2011. _____. Prefeitura Municipal de Santo Amaro do Imperatriz Lei Complementar nº 51, de 18 de Fevereiro de 2009, Disponível em: http://www.leismunicipais.com.br Aces-so em: 11 abr. 2011. Santagada Salvatore, Indicadores sociais: contexto social e breve histórico, Re-vista Indicadores Econômicos, Fundação de Economia e Estatística, Porto Alegre, Vol. 20, nº 4, 1993. SCHWARTZMAN Simon, Bases do autoritarismo brasileiro 3ª. Ed. Rio de Janeiro: Campus, 1988. SHAW Carl K Y Teoria hegeliana da burocracia moderna, Revista Análise e Con-juntura, Fundação João Pinheiro, Belo Horizonte, nº 1, v 7, jan/abr 1992.

176

SILVEIRA Daniel Barile da, Patrimonialismo e a formação do estado brasileiro: uma releitura do pensamento de Sergio Buarque de Holanda, Raymundo Faoro e Oliveira Vianna. SOUZA, Celina, Demandas regionais no processo decisório nacional, 1999, XXIII Encontro Anual da Associação Nacional de Pós-Graduação em Ciências Soci-ais (ANPOCS) Disponível em: < http://www.bvshistoria.coc.fiocruz.br/lildbi/docsonline/get.php?id=160>. Acesso em: 03 ago. 2011. Thomé Nilson A escola pública na região do contestado: do coronelismo ao ad-vento do neocoronelismo, Disponível em: < http://www.achegas.net/numero/onze/nilson_thome_11.htm>. Acesso em: 05 de ago. de 2011 Turnes, Adilson, 99% das licitações analisadas pelo TCE têm irregularidades, Jornal A Comarca, Ituporanga, 2008. VARGA, Cilos Roberto & SCATOLIN, Fabio Doria, Investimentos em transportes, desenvolvimento e o papel do Estado na economia paranaense na segunda metade do século XX, Revista paranaense de desenvolvimento, Curitiba, n.113, p.83-102, jul./dez. 2007. VIEIRA Rejane Esther, Administração pública de caráter democrático participa-tivo no estado de direito no Brasil: o novo serviço público face a constituição de 1988, Revista Direitos Fundamentais e Democracia, vol. 4, 2008. WEBER Max, Economia e sociedade. São Paulo: UNB, 2004.

177

7 APÊNDICE