Master Droit Economique et des Affaires 2007/2008

SOMMAIRE

SOMMAIRE …………………………………………………………………………………………………..1

ABREVIATIONS……………………………………………………………………………………………….2

INTRODUCTION……………………………………………………………………………………………….3

PARTIE I - L’INTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE MAROCAIN AU DEFI DE LA PREUVE ELECTRONIQUE……………………………………………………………………………..14

CHAPITRE I – Les conditions de la preuve littérale électronique : le procédé de l’assimilation………………………..………………………………………………..14

CHAPITRE II – La mise en œuvre des règles relatives à la preuve électronique : les conséquences du procédé de l’assimilation…………….…..….…………25

   CONCLUSION PARTIE I……………………………………………………………………………..….34

PARTIE II - L’AMPLEUR DES MESURES D’INTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA PREUVE ELECTRONIQUE EN DEHORS DU FORMALISME PROBATOIRE LEGAL…………………….………35

CHAPITRE I - L’intégration du document électronique : la question de sa fiabilité…………………………………………………………………………………….35

CHAPITRE II - L’intégration du document électronique : quant à sa représentabilité et sa recevabilité en tant que moyen de preuve ………………………….47

     CONCLUSION PARTIE II………………………………………………………………………………55

CONCLUSION GENERALE……………………………………………………………..…………..56

BIBLIOGRAPHIE ….………………………………………………………………………….………..58

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    TABLE DES MATIERES……………………………………………………………………………….65LISTE DES ABREVIATIONS

a.  : Article.ANRT : L'Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications.B.O.  : Bulletin officiel du Royaume du Maroc.C.A.  : Cour d’appel.C.C.  : La loi n° 15-95 formant code de commerce.Civ. : Chambre civile.CNUDCI  : Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international.C.P.  : Code pénal.C.P.C.  : Code de procédure civile. C.R.D.I.  : Centre de Recherche pour le Développement International.C.S.  : La Cour suprême.Dah.  : Dahir.D.O.C.  : Dahir (12 août 1913) formant code des obligations et contrats.Éd.  : Edition.GPS : Global Positioning System ; système de positionnement universel

par satellite.G.T.M.  : Gazette des tribunaux du Maroc Casablanca.Ibid.  : Du latin « ibidem », « le même endroit »Il signifié que la source

correspondante est celle qui apparaît dans la référence précédente.La loi   : la loi n° 53-05 relative à l'échange électronique de données

juridiques.N.T.I.C.  : Nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication.O.C.D.E.  : L’Organisation de coopération et de développement économiques.O.M.C.  : L’Organisation Mondiale de Commerce.Op. Cit.  : Abréviation latin opere citato ouvrage cité ; passage cité.p.  : Page.R.A.C.S.  : Recueil des arrêts de la cour d’appel de Rabat.s.  : Suivant.trib.   : Tribunal.t.  : Tome.T.V.A. : Taxe sur la Valeur Ajoutée.

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WWW : World Wide Web, Désigne le réseau géant support de l'Internet.

INTRODUCTION

“ Toute loi écrite est déjà périmée. Car la main du scribe est lente. ”Anatole France1

L’âge de l’information. Dés les dernières décennies du second millénaire, l’humanité est entrée dans l’âge de l’information et de la connaissance numérique2. Cette ère ce caractérise par la mondialisation de l’économie et l’avènement des nouvelles Technologies de l’Information et de la Communication (NTIC) et l’avènement par conséquent de la société de l’information3.

Aujourd’hui, les NTIC sont présentes dans la plupart des activités humaines. Issues du monde de l’informatique4, de l’audiovisuel et des télécommunications, on les retrouve dans les entreprises, mais aussi au sein même des ménages et dans le fonctionnement de nombreux secteurs comme l’enseignement ou la médecine par exemple5.

Les raisons de leur formidable développement sont triple : le progrès technique d’abord avec la généralisation de la numérisation, l’évolution du cadre réglementaire ensuite qui a permis l’ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications et enfin et surtout la transformation de la mentalité qui a aboli

1 Anatole France, de son nom exact François-Anatole Thibault, est un écrivain français, né le 16 avril 1844 à Paris, quai Malaquais, mort le 12 octobre 1924 à Saint-Cyr-sur-Loire (Indre-et-Loire). Lauréat du Prix Nobel de littérature en 1921.2 Florence EBAM ETTA et Sheila PARVYN-WAMAHIU, les technologies de l’information et de la communication pour le développement en Afrique, publication du Centre de Recherche pour le Développement International (CRDI), 2005, Dakar Sénégal, p.18.3 Pour plus d’explications sur la société d’information voir : Thibault VERBIEST et Etienne WERY, le droit d’Internet et de la société de l’information – droit européen belge et français -, éd. LARCIER, mars 2001.4 Pour plus d’explications sur la société d’information voir : Thibault VERBIEST et Etienne WERY, le droit d’Internet et de la société de l’information – droit européen belge et français -, éd. LARCIER, mars 2001.5 Lionel BOCHURBERG, Guy Cotton, Jean-Louis CHANDELLIER, Sabine LAGARDE, Internet et commerce électronique –- Site Web - Applications multimédia - Contrats - Responsabilité - Contentieux --, éd Dalloz, 1999, p. 109.

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certaines résistances aux changements qui freinaient leur développement6 et celui des nouvelles technologies7 et enfin le développent du commerce électronique8.

À présent, il est en effet possible de remplir sa déclaration d’Impôt9 sur Internet10, d’échanger des données et des informations de manière quasi-instantanée avec une personne pouvant se situer à des milliers de kilomètres.

Et Internet fut. A l’heure de l’ère de l’information et de l’informatique11, Internet est une véritable révolution. Cet outil touche tous les domaines et ses potentialités paraissent infinies. Internet, c’est aussi une nouvelle manière de faire du commerce, d’envisager des relations clients fournisseurs, de partager l’information dans l’entreprise et à l’extérieur12. L’humanité connaît, avec Internet, en effet une véritable révolution, à l'instar de ce qu'elle a vécu lors de la révolution industrielle. Il a fallu prés de cinq cents ans à la machine à vapeur pour s’imposer à travers le monde, alors qu’Internet, qui a été développé dans les années 1970, a déjà touché tous les continents et continue son expansion d’une manière fulgurante13.

Internet constitue à la fois un moyen de communication, une source d’informations, de documentations et un moyen de commercer. Les institutions, les administrations, les associations et les entreprises ont d’ailleurs rapidement créé leur sites afin d’utiliser au maximum ce nouvel outil technologique14. Mais dans cette guerre les Etats entendent ne pas perdre une once de leur souveraineté alors un droit matériel du commerce international électronique se dessine peu à peu15.

6 Godefroy DANG NGUYYEN, l’entreprise numérique, éd. ECONOMICA, 2001, Paris, p. de préface.7 L’expression « nouvelles techniques » désignerait mieux un ensemble où le rôle du savoir-faire est important ; on aurait dû réserver le terme « technologie » aux procédés physiques fondamentaux. 8 Guy HERVIER, le commerce électronique – vendre en ligne et optimiser ses achats - , éd. Editions d’Organisation, Paris, 2001, p. 5 et s.9 Par exemple au Maroc le télé-service Simple TVA pour la télé-déclaration et le télépaiement de la Taxe sur la Valeur Ajoutée à travers Internet est actuellement ouvert aux Grandes Entreprises de Rabat et Casablanca qui réalisent un chiffre d'affaires annuel supérieur ou égal à 50 Millions de dhs. Sur: http://portail.tax.gov.ma/ -10 Octobre 2008-.10 Frédéric HUET, la fiscalité du commerce électronique, éd. Litec, 2000, Paris, p.16. 11 M. VOLLE,  e-conomie, éd. ECONOMICA, 2000, Paris, p. 1.12 Jean-François SUSBIELLE,  comprendre la bourse sur Internet, éd. Editions d’organisation, 2001, Paris, p.1.13 M. VOLLE, op. Cit., p. 17.14 Voir les relations entre les entreprises, les citoyens et l’e-administration: G. HERVIER, op. Cit., p. 85 et s.

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Toutefois, l’espace ouvert que constitue Internet est porteur de risques16 car il peut permettre l’exercice d’activités illicites, la propagation rapide de virus informatiques ou encore la circulation d’informations à plus d’un titre contestables17.

Internet et le droit. Si à la base la sphère Internet et la sphère du droit n’ont rien de commun, il était utopique de penser qu’Internet pouvait rester en dehors du droit. Actuellement, les énergies se concentrent sur le développement des règles juridiques applicables au du commerce électronique.

D’un autre côté, les différents systèmes judicaires sont appelés à trancher les litiges relatifs à ces nouvelles réalités juridiques sur le fondement des règles de conflits en vigueur. Mais, outre les délocalisations possibles des prestataires de services de société de l’information, notamment les fournisseurs d’accès et d’hébergement, il reste que les personnes, elles-mêmes deviennent nomades grâce à la portabilité des terminaux de communication (téléphones mobiles, ordinateurs portables). Il est désormais possible d’échanger et contracter de n’importe quel point du globe et à n’importe quel moment (24/24, 7/7).

Tout ceci peut permettre non seulement la traçabilité de l’individu mais également sa localisation géographique (ex : le système américain GPS et à terme le système européen Satellite Navigation System Galileo18).

La germination de lex electronica. Quoi qu’il en soit, une éthique des

marchands a été élaborée par les commerçants pour favoriser la consommation mais aucune sanction efficace n’est prévue au départ19 et elle est élaborée par ceux 15 E. A. CAPRIOLI, règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce électronique, éd. Du Juris-classeur, Litec, 2002, Paris, p. 1. 16 Abdelakarim GHALI, des thèmes dans l’informatique et le droit, Imprimerie, BOUKILI IMPRESSION, 1997, Kenitra, p.219.17 Abdelfateh BAYOUMI HIJAZI, le commerce électronique dans la loi type arabe de lutte contre la criminalité informatique et d’Internet, éd. DAR EL FIKR EL JAMIAI, Alexandrie, 2006, en Arabe, p. 7 et s. 18 Le Maroc est le "premier pays en Afrique et dans le monde arabe à rejoindre le projet Galileo", Galileo est le nom du futur système de positionnement par satellites européen, en test depuis 2004, qui commencera à être utilisable en 2010 et le sera pleinement en 2013. Ce système de positionnement par satellite est destiné à supprimer la dépendance de l'Europe vis-à-vis du système américain, le GPS (Global Positioning System).19 Ce phénomène ne serai-ce pas un simple moyen d’attirer l’attention du consommateur avant de passer ensuite au mode de la sanction. L’exemple le plus éloquent est la tolérance au départ du téléchargement gratuit de la musique sur Internet plus tard ce geste simple serai incriminé. Malgré que, l’existence de la théorie des droits d’auteurs depuis le début. Ce qui est vrai pour la

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qui l’appliquent et fait donc souvent l’objet de critiques. Tout cela participe à l’autorégulation d’Internet. Comme pour la lex mercatoria20, on se dirige vers une lex electronica21 ou lex informatica. Ceci même que les usages ne sont pas une source qui recueille généralement l’intérêt des juristes. La méfiance provenant de son évanescence, de sa moindre fixité normative.

Le professeur Vincent GAUTRAIS aller même a pensé que ces règles informelles qui s’appliquent au commerce international possèdent une normativité propre, indépendante de la volonté des parties22. Sans interventions nationales au internationales, au départ, des entités d’influence variables établissent quantité de normes qui par le poids de leur persuasion, souvent économique, parviennent à obtenir une reconnaissance parfois très grande auprès de l’ensemble de la communauté du cyberespace23.

L’influence Internet. Peut-être plus que tout autre développement technologique l’ayant précédée, l’explosion des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) a semblé questionner tant la pertinence que l’efficacité du droit comme instrument de régulation de l’espace social24. Par sa plasticité, sa reproductibilité et sa libre circulation au travers de réseaux toujours plus étendus et interconnectés, l’information numérique a semblé, pour un instant du moins, remettre en question certaines des institutions juridiques les plus importantes du monde industriel : propriété intellectuelle, contrat et régulation des marchés etc.

Mais, toutes les questions juridiques suscitées par le développement d’Internet et des réseaux numériques ne sont pas de nature à remettre en cause les fondements mêmes de notre droit, mais qu’au contraire, elles confirment la pertinence de la

musique aujourd’hui s’appliquera demain aux livres, films, aux journaux et à la télévision ce système de liaison finira par forcer des changements radicaux dans les vieilles structures. 20 Selon le dictionnaire «Lexique des termes juridiques », de Raymond GUILLIEN et Jean MONTAGNIER, éd. DALLOZ, 14ème éd, 2003, 350 et 351 : « Expression désignant les règles aménagées par les professionnels, en matière des contrats internationaux et suivis spontanément parles milieux d’affaires. Cette loi marchande devient dans une large mesure indépendante des règles étatiques ».21 En dépit du fait que ce concept est une notion récente et peu étudiée, les usages commerciaux donnèrent lieux à bien des développements tant dans les différents droits nationaux que dans les textes de portée internationale.22 Vincent GAUTRAIS, le contrat électronique international encadrement juridique, éd. DELTA, 2ème éd. revue, 2003, Beyrouth, p. 27 et s.23 J. F. SUSBIELLE, op. cit., p.3.24 Manuel CASTELLS, la galaxie Internet, éd. Fayard, Paris, 2001, p.131 et 132.

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plupart des concepts généraux, parfaitement transposables à ce nouvel environnement, même si certaines adaptations sont nécessaires.

L’administration de la preuve. Les répercutions, sans doute les plus profondes de la technologie et de la spécialisation du droit se sont traduites, sur le plan du droit de la preuve. La difficulté d’administration de la preuve est marquée aujourd’hui par l’impossibilité, ressentie tant par le juge que par les parties d’appréhender par eux même la totalité des éléments d’un litige. Car le problème de l’administration de la preuve s’étend dans une perspective nouvelle. Mais aussi, aux rôles procéduraux du juge et des parties dans un procès éventuel s’ajoute à eux ceux de l’expert25. Surtout lorsque la solution du litige suppose la mise en œuvre d’information à caractère scientifique ou technique ou encore l’application de nouvelles lois.

La sécurisation matérielle des opérations numérisées. Pour obtenir La sécurisation des échanges électronique on utilise les techniques de cryptographie. C’est l'art de transformer des informations lisibles (texte) en des informations que seules les personnes autorisées peuvent lire. Au cours de ce processus, l'information est codée (chiffrée) de façon à ce que seul le destinataire puisse lire ou altérer le message. Il peut être intercepté mais n'est intelligible que pour la personne qui est capable de le décoder (déchiffrer). Le chiffrement et le déchiffrement nécessitent une formule mathématique (ou algorithme) pour convertir les données lisibles en un format codé et une clé. Une clé est un nombre unique, combiné avec du texte pour produire un message chiffré ou une signature électronique.

La création d’une autorité spécialisée. Le législateur marocain prévoit la

création d’une Autorité Nationale d’Agrément et de Surveillance de la certification qui aura pour mission de proposer au gouvernement les normes d’un système d’agrément et d’agréer les prestataires de services de certification de signature électronique et de contrôler leurs activités. Sur le terrain, ce sera l’ANRT26 qui exercera ce rôle.

25 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.77. 26 L'Agence Nationale de Réglementation des Télécommunications, ANRT, est un établissement public institué auprès du Premier Ministre, doté de la personnalité morale et de l'autonomie financière. L'ANRT a été mise en place en février 1998, en application de la Loi n°24-96 relative à la Poste et aux Télécommunications qui a fixé les contours généraux de la réorganisation du secteur des postes et des télécommunications au Maroc. Cette Loi a été modifiée et complétée en novembre 2004 par la promulgation de la Loi 55-01. www.anrt.net.ma -10 Octobre 2008-.

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Le droit de la preuve clé de voûte de la sécurité des affaires. Le phénomène informatique contredit les règles traditionnelles de preuve car elle touche les bases de la preuve qui sont l’écrit (en principe sur support papier) et la signature en introduisant de nouveaux moyens électroniques27.

La doctrine classique de la preuve. Alors peut-on assister à une évolution de la doctrine classique de la preuve et des moyens de preuve afin d’intégrer les nouvelles techniques imposées par l’ère actuelle ? La théorie classique de l’attestation de la sincérité d’un document quelconque ce focalise sur la trace tangible qui fait preuve. Ce rôle est assuré par le mécanisme de la signature ou d’une manière secondaire de l’empreinte28. Or, la signature, qui constitue le moyen d’identification par excellence de l’identité de la personne se définit comme étant une marque distinctive, propre à son auteur, et sous laquelle la personne se fait habituellement connaître.

La signature est un moyen efficace de preuve. Alors, de manière classique la signature est manuscrite et le document signé est un écrit sur papier29. La signature est d'abord un signe d'identification et de confirmation entre les parties, c'est-à-dire un élément de sécurité. Entendu de façon extensive, la signature peut être non seulement manuscrite, revêtir la forme d'un sceau, d'un cachet mais aussi d'une matricule ou d'un code d'identification. La signature électronique est l'un des codes ; d'où l’origine de l’idée de la recevabilité de la signature électronique.

Le développement de la théorie de la preuve. La sécurisation des voies électronique est nécessaire pour garantir la fiabilité du système et la possibilité d’installation d’un régime rigoureux de preuve électronique. La preuve elle aussi a subi une longue évolution suivant le développement des supports utilisés et leur fiabilité. Traditionnellement et dans un sens large, la preuve se définie comme étant l’établissement de la réalité d’un fait ou de l’existence d’un acte juridique et dans un sens plus restreint est le procédé utilisé à cette fin30.

Le passage à la signature électronique. La question de la preuve et parmi les problèmes qui se posent avec acuité dans le domaine des règles juridiques

27 A. GHALI, op. cit., p.46. 28 Dans quelques législations, or, ce n’est pas le cas au Maroc où la jurisprudence a considéré que l’empreinte n’a pas la valeur probatoire de la signature. Arrêt de la Cours suprême n° 2223 du 12 novembre 1989 publié dans la collection des arrêts de CS des années 1983 à1991 p. 606 et s.29 Ibid, Arrêts de la C.S.,p.59 et s. 30 Lexique des termes juridiques, op. cit.

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applicable aux échanges effectués par voie électronique. La signature électronique est un moyen technique qui permet d'identifier et d'authentifier l'auteur d'un document électronique31 sur le réseau. Elle permet donc de résoudre le problème de l'écrit signé, ayant vocation à être en principe fiable et infalsifiable. L'usage de la signature numérique est de nature à favoriser les contrats négociés à distance puisqu'elle garantit l'identité des parties au contrat et l'origine des messages et protège contre les intrusions indues.

D’un point de vu pratique. La base de cette évolution est qu’en principe, la loi ne fait pas entièrement dépendre la crédibilité d’un mode de preuve de ses qualités intrinsèques. La primauté de l’écrit ne repose pas, contrairement à ce qui est affirmé parfois, sur ses seules qualités techniques. Ceci est dans l'absence d’une définition légale précise de la signature, ce qui fait que rien ne semble s'opposer à ce que de nouvelles formes de preuves soient recherchées et employées tant qu'elles ne s'opposent pas à un texte précis.

Le principe est que, la signature doit rester immuable dans sa fonction mais sa forme peut varier selon l'évolution de la science et des connaissances. L'admission d'une signature autre que sous la forme manuscrite doit se faire en considération d'une analyse fonctionnelle de la signature. Cette dernière n'équivaudra à une signature véritable que si elle constitue une marque strictement personnelle et incontestablement distinctive de nature à attester la volonté du signataire.

Le passage du support papier vers d’autres horizons. Les domaines du multimédia, de l’informatique et de l’Internet illustrent le développement des techniques. Le droit se retrouve alors forcé de suivre cette évolution en tentant de définir et de délimiter ces techniques et les pratiques afférentes.

Grâce à la connexion des réseaux numériques (informatique et télécommunications) tant au niveau planétaire qu'au niveau local, les communications s’opèrent à distance, sans support papier comme on a analysé plus haut. L'accélération du temps et la réduction de l'espace ont d'importantes conséquences juridiques. Les transmissions et l’accès aux informations sont devenus quasi instantanés. A la fiabilité et la sécurité techniques doit s’ajouter la sécurité juridique. La sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur juridique des outils d’une transaction sur la toile font partie des principaux objectifs

31 M. H. KASSIM, le droit de la preuve dans les matières civiles et commerciales, éd. MANCHOURAT EL HALABI EL HOKOKIA, Alexandrie, p. 242.

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poursuivis depuis le lancement de ce nouveau monde virtuel32. C’est l’essentiel de la problématique de la preuve sur Internet.

La sécurité des transactions est la règle. Dans le droit marocain, en principe, la sécurité juridique résulte de la primauté de la preuve écrite. Car, sans sécurité pas de confiance ; et sans confiance pas de commerce qu’il que soit le genre d’opération commerciale, des moyens et les supports utilisés. Il s'agit donc pour le commerçant et pour le consommateur de s'assurer que leurs engagements mutuels sont valablement formés. Or, à l'heure où les transactions commerciales s'effectuent de plus en plus souvent par la communication électronique, faisant ainsi disparaître tout support papier, il convient de faire coïncider une telle organisation avec les obligations légales en matière de preuve.

Le cadre juridique international33. Le Maroc, en tant que membre actif de la communauté internationale, suit les recommandations des organismes internationaux dont ceux de la CNUDCI sur le droit électronique : -1985- Recommandation de la CNUDCI relative à la valeur juridique des enregistrements informatiques ;- 1996- Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation, avec article 5 bis tel qu'ajouté en 1998 ; - 2001- Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques ; Ce cadre propose de reconnaître une valeur juridique aux outils utilisés pour la réalisation des transactions électroniques34 ;-2005- Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux.

Droit comparé : droit européen et français35. Quant au législateur de notre voisin français de son calendrier législatif, trois dates marquent, à ce jour, la définition du nouveau cadre juridique du droit de la preuve : - le 13 décembre 1999, avec la publication de la Directive européenne « sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques » ; - le 13 mars 2000, avec la loi « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique»;

32 Cette virtualité de l’économie est à discuter au temps de la crise économique actuelle. 33 5ème rencontre internationale de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis, le droit international face aux nouvelles technologies, éd. A. PEDONE, Paris, 2002, p. 149 et s. 34 A. BAYOUMI HIJAZI, op. cit., p. 299. 35 Patrick THIEFFRY, commerce électronique : droit international et européen, éd. Litec, 2002, Paris, p. 168 et s.

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- le 30 mars 2001, avec l'adoption du décret « pris pour l'application de l'article1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique»36.

Ces textes ont marqué une évolution remarquable en matière de la preuve, car à travers ces textes et d’autres encore plus récents la France a pu entrer dans la société de l’information. Malgré le retard et l’hésitation signalaient au départ. Or, cet état de chose n’est pas nouveau sur le caractère français ; car la France reste une des quelques rares pays ou le droit évolue à fur et à mesure du développement de la littérature juridique et du besoin social.

La date événement au Maroc. Du point de vue législatif, une date marque, à ce jour, la définition du nouveau cadre juridique du droit de la preuve : le 19 kaada 1428 (30 novembre 2007), avec la publication du Dahir n° 1-07-129 portant promulgation de la Loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques37.

Cette date fournie une grille de lecture supplémentaire au contenu juridicorégulatoire du texte en question : elle encadre le début, milieu et fin de la fièvre spéculatrice sur les technologies de l’Internet, et son extraordinaire emprise sur le discours public au Maroc 38et ces partenaires durant cette période. Cette euphorie dissipée, il devient à présent possible d’examiner plus sereinement la question des paramètres de cette transposition et de cette adaptation.

La place de la signature électronique dans la nouvelle donne. Tout comme les signatures manuscrites39 sur papier40, les signatures électroniques peuvent être utilisées pour identifier les auteurs, cosignataires d'un e-mail ou d'autres données 36 Ibid.37 Nous vivons bien en effet à l’ère du marketing législative. Les lois ne se contentent plus aujourd’hui d’améliorer les rapports locatifs ou de transmettre certaines formes de créances. L’ambition est plus haute. Elle modernise la société, développement de nouvelles régulations ou l’initiative économique, ou bien encore favorisant la solidarité ou le renouvellement urbaine. Nul ne s‘étonnera de saluer, dans ce contexte, une loi pour la confiance dans l’économie numérique : Publication de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers – Journées d’études du 10 mars 2005, sur le contrat électronique, Collection de et 18 mars 2004-, éd. Université de Poitiers (France), 2005, p. 74. 38 Ahmed EL BAKHTI, l’utilisation des moyens électroniques dans les transactions commerciales, mémoire de DESA Droit des affaires, Université. Mohammed V Rabat-Souissi, en Arabe, p.40.39 I. A. ABDALAOUI, Les moyens de preuve en droit marocain, op. cit., p.85. 40 Tarek Abdelrahmne NAJI, la force probante de la signature électronique, thèse de doctorat, filière Droit des entreprises, Université Mohammed V Rabat-Agdal, faculté de droit, 2008, en Arabe, p.245.

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électroniques et numériques. Les signatures électroniques sont créées et vérifiées grâce aux certificats numériques. Pour signer des informations, pour opérer des transactions de façon sécurisée, chaque personne dispose de son propre et unique certificat numérique.

De la sorte, les signatures électroniques offrent des fonctions telles que : authentification, confidentialité et intégrité des données41. L'authentification est la vérification de l'identité d'une personne (ou d'un hôte : serveur et client). Cela garantit l'identité de la personne qui a signé les données ; de cette façon, on sait qui a participé à une transaction et que celle-ci n'a pas été falsifiée. Cela permet de déterminer de façon irrévocable l'utilisateur qui tente d'accéder à un système grâce à la confirmation de son identité. La signature électronique protège l'intégrité des données, cela signifie que le message reçu n'a pas été altéré, volontairement ou involontairement. D'un point de vue technique, la signature électronique contient une empreinte numérique de l'ensemble du message qui a été signé. Toute modification apportée à ce document après signature rend cette empreinte invalide.

Et le contrat électronique. Le législateur marocain a vite compris qu'il était devenu nécessaire et important de veiller à ce que la législation rend possible les contrats par voie électronique et que leur régime juridique ne conduise pas à priver d'effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu'ils sont passés par voie électronique. C'est ainsi qu'une loi relative aux messages de données a introduit une présomption42 de crédibilité au profit des signatures électroniques et a établi une équivalence entre signature manuscrite et signature électronique.

L’intérêt d’aborder un tel sujet. Ce travail essaye de discuter les conditions de la transposition et de l’adaptation de la plupart des concepts généraux, transposables à ce nouvel environnement, même si certaines adaptations sont nécessaires dans le contexte de la théorie du droit la preuve. Contexte particulièrement intéressant parce qu’il n’est pas seulement territoire d’application du droit, il est également celui de son exercice : d’une part, le droit de la preuve est un mécanisme de régulation sociale constitué de règles simples — au premier chef, celle de la préconstitution de la preuve par confection d’un écrit papier signé — permettant aux contractants d’éviter ou de résoudre les contentieux; d’autre part, l’exercice même du droit est indissociable des multiples formes de l’écrit juridique — rédigé, signé, et archivé par les autorités compétentes.

41 Nour Eddine ENNACIRI, les transactions et la preuve dans les nouveaux moyens de communication, 2007, en Arabe, p. 26. 42I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.47.

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La problématique soulevée. Ce travail essaye de souligner que, dans un cas comme dans l’autre, la transposition et l’adaptation des principes du droit de la preuve au contexte des transactions électroniques, loin d’un simple aménagement mécanique, est synonyme de bouleversements profonds qui n’épargnerons ni les principes qui sous-tendent, ni les pratiques qui entourent le droit de la preuve.

Dans ce sens d’idées, le texte de la Loi 53-05, portant les jalons d’une adaptation du droit marocain de la preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique, devait exprimer la force d’adaptation du droit marocain face à la nouvelle tendance de la mondialisation et informatisation des échanges commerciaux. Dans ce travail, nous suggérons que les deux principaux éléments de cette réforme — définition de l'écrit et de la preuve électronique — origines de problématiques distinctes, aux solutions ultimement incompatibles.

Le plan choisi. Ce travail se propose l’étude de la preuve dématérialisée par l’évocation de la théorie classique de la preuve suivant le parcours du concept de l'écrit électronique tel qu’articulé par les juristes ; la mise en œuvre des règles relatives à la preuve électronique (PARTIE I). Puis, une réflexion sur les conséquences du procédé de l’assimilation; L’ampleur des mesures d’intégration des règles de preuve par document électronique (PARTIE II) à travers un survol de la question de la preuve électronique en dehors du formalisme probatoire légal et certains nombres de principes à même de guider la transition du droit de la preuve marocain vers l’univers de l’écrit « dématérialisé » sans qu’il en soit lui-même dénaturé on proposant l’étude de cas concrets d’application des notions traitées.

PARTIE I - L’INTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LE SYSTEME PROBATOIRE MAROCAIN AU DEFI DE LA PREUVE ELECTRONIQUE

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Nous examinerons dans ce chapitre à quel moment la version électronique de la preuve littérale peut être reconnue par le droit (Chapitre I), afin de voir comment appliquer ensuite les règles relatives à la mise en œuvre de la preuve électronique (Chapitre II). 

CHAPITRE I – Les conditions de la preuve littérale électronique : le procédé de l’assimilation

Nous voudrions dans notre analyse revisiter le concept du fondement de la preuve à travers la spécificité du moyen électronique qui nous concerne (Section I) pour passer par la suite à l’application des règles relatives à la preuve électronique (Section II).

SECTION I – Le fondement de la preuve électronique

La preuve est une reconstitution sensorielle d’un événement. L’objet de la preuve consiste communément à établir la réalité43, il s’agit en effet tout d’abord classiquement d’établir dans un contrat à titre d’exemple, d’une part l’identité de l’auteur de l’offre et de l’acceptation44, donc de disposer d’informations qui permettent d’individualiser et de reconnaître ces personnes du point de vue de l’état civil, tels que leurs noms et prénom, leur dénomination sociale, leur adresse et, d’autre part, l’acceptation des parties des termes du contrat proposé45.

La preuve des ces éléments se traduit ensuite, dans le monde particulier des réseaux46, par une exigence supplémentaire consistant en un double besoin de d’authentification du document électronique qui constitue le support.

Le fondement du mécanisme d’intégration du document électronique résulte de la combinaison d’un principe d’équivalence fonctionnelle47 et d’un second principe de neutralité technologique. Mais avant d’en parler, il importe de se

43 L. GRAYBAUM, loi 13 mars 2000 : consécration de l’écrit et la preuve électronique au prix de la chute de l’acte authentique, ( p. 14 ), propos rapportés par : Mohamed DIYAÂ TOUMLILT, le commerce électronique au Maroc – Aspects juridiques-, Imprimerie les Editions Maghrébines, Casablanca, 2008, p.459.44 Publication de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 62.45 Pour plus de détails sur l’offre et l’acceptation par voie électronique voir : Revue de la jurisprudence et de la législation 44ème année Novembre, Tunis, 2002, p. 21. 46 Avec les nouveaux moyens de communication la notion de réseau devient plus large dans le cadre de la cyber-organisation de l’entreprise en réseau. Pour plus de d’explication sur ce point voir M. CASTELLS, op. cit., p. 86 et s. 47 Florence MAS, la conclusion des contrats du commerce électronique, éd. L.G.D.J-E.J.A., Paris, 2005, p. 235.

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familiariser avec deux notions créées par la Loi : le document et le document électronique.

Paragraphe 1 – Les notions de « document » et de « document électronique »

La signification étymologique. Dans son acception courante un document est généralement défini comme le support physique d'une information. Plus précisément on peut le définir comme un ensemble de données informatives présentes sur un support, sous une forme permanente et lisible par l’homme ou par une machine. Un document est constitué d’information portée sur un document en support papier ou électronique. En informatique, le mot document ou document électronique est généralement synonyme de fichier, bien que la notion de fichier soit plus large. (PDF 48, Word, Excel…). L’information y est délimitée et structurée, de façon tangible ou logique selon le support qui la porte, et elle est intelligible sous forme de mots, de sons ou d’images49. L’information peut être rendue sous l’une de ces formes ou en un autre système de symboles.

Un document peut être fourni par les parties : leur communication peut être exigée des parties ou des tiers par le juge ou par le technicien lors d’un procès. Avec, si besoin, est l’intervention du juge50. Et assimilée au document toute banque des données51 dont les éléments structurants permettent la création de documents par la délimitation et la structuration de l’information qui y est inscrite. Un dossier peut être composé d’un ou de plusieurs documents.

Le terme document n’est pas nouveau. Basiquement, élémentairement et très simplement parlant, comme disait Me H. SEFRIOUI, le document sur support papier se lit sur un papier52. Comme on vient de dire plus haut En matière d’instance judiciaire on parle volontiers de production de documents ou de

48 Document PDF est un document codé selon les spécifications du système d’échange de documents Acrobat de Adobe. Les documents PDF reprennent l’intégralité de la mise en page du document d’origine (marges, polices, couleurs, etc.). Il n’est pas possible de modifier ces documents, mais on peut néanmoins effectuer des copier-coller à partir de leur contenu (Autres termes utilisés : document au format PDF et fichier Acrobat). Source : Office québécois de la langue française.49 Mohammed Hassan KASSIM, Le droit de la preuve - en droit civil et commercial, éd. PUBLICATIONS EL HALABI EL HOKOUKIA, Beyrouth, 2001, en Arabe, p. 232.50 Dictionnaires lexique des termes juridiques, op. cit. p. 219. 51 Tayssir EL GHOMRI, Le cadre juridique des bases de données numériques, mémoire de recherche approfondies en droit des Entreprises, Université Mohammed V Rabat-Agdal, 2007, en Arabe.

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communication de pièces dans un procès ; un autre terme très général qui inclut éléments matériels de preuve et documents de toute nature.

Et le document électronique fut. La 53-05 vise principalement l’information sur support électronique, en matière de preuve et de permettre de favoriser et d’encadrer la preuve par document électronique. C’est sûrement là la technologie la plus envahissante et celle qui a provoqué cette initiative législative. Le terme document électronique ne faisait pas partie du vocabulaire juridique marocain. Le langage du droit utilise à nos jours ces termes, mais il faudra se souvenir qu’il est inclus dans une catégorie plus générale celle du document informatique.

En tant qu’instrument privilégié des relations économiques dématérialisées, le document électronique comporte des spécificités particulières : langage binaire, indépendance par rapport au support au (un haut risque d’altération), présence de métadonnées53 (qui peuvent être manipulées), le détachement d’une structure permanente (structure diffuse, complexe, conservation délicate). Pour réaliser un degré de sécurité satisfaisant, le document électronique doit être sécurisé, d’abord au niveau de sa conservation, ensuite au niveau de sa transmission54.

Extension de l’univers de la preuve. On voit en effet, que l’énumération des technologies ne se limite pas à celles reliées à l’informatique. La photographie, inventée il y a plus d’un siècle, mais elle en fait partie. En outre, l’énumération n’est pas exhaustive. Forcé de réviser le D.O.C., le législateur se montre prudent et veut couvrir même les technologies aujourd’hui inconnues, qui sont susceptible d’être découvertes. D’où l’expression «ou de tous autres»55 qu’il emploie.

Paragraphe 2 – Les principes de neutralité, d’équivalence et de non- discrimination.

52 Houssine SEFRIOUI, le notariat actuel face à l’avenir – d’après les expériences pratiques vécus j’y croix-, éd. Imprimerie Anajah El Jadida, Casablanca, 2005, p. 37.53 Les métadonnées sont des informations cachées qui permettent de donner des renseignements sur le contenu du document, sur l’auteur, les mises à jours, l’horodatage. Autrement dit, ce sont des informations sur le document. Elles identifient le document et décrivent certains aspects de son contenu.54La revue Tunisienne de Droit 2004, Centre de Publication Universitaire, Tunis, 2005, pp.45-46.55 L’art 417, modifié, du DOC stipule : « la preuve littérale ………………….sous seing privé.Elle peut résulter également ………………………….et documents privés ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.

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L’apport de la Loi. La 53-05 affirme explicitement lorsqu’il s’agit de déterminer le degré de l’admissibilité, à titre de preuve, de l’écrit sous forme électronique, sa parfaite équivalence avec l’écrit sur support papier56. Les directives européennes sont dans le même sens exigent des Etats membres, de veiller à ce que les signatures électroniques avancées soient réputer répondre aux exigences légales d’une signature à l’égard de données électroniques de la même manière qu’une signature manuscrite répond à ces exigences à l’égard de données manuscrites ou imprimées sur papier57.

Cette assimilation, très novatrice dans le D.O.C., malgré la différence de nature entre les deux types d’écrits, dont la comparaison du point de vue de la sécurité de l’information se ferait au départ de l’écrit électronique. Du fait que le premier maillon de la chaîne des éléments formant le phénomène du négoce qui a été touché par l’échange électronique est sans contexte le support qui assoit le contrat58. D’un support généralement papier on passe à la télétransmission. Ainsi, on peut désormais considérer que le support numérique est un écrit59.

Selon la Loi 53-05 la vocation du document électronique, sera d’avoir la même valeur juridique que le document papier60, tant sur le plan de ses effets que sur celui du régime de preuve auquel il sera soumis. Il est généralement reconnu que la Loi est fondée sur deux principes directeurs : la neutralité technologique et l’équivalence fonctionnelle61. Il est possible de les reconnaître dans les articles 1 et 417 modifiés du D.O.C.

Les influences législatives. Le monde numérique consacré par Internet qu’est ce vaste espace de rencontre en navigant62, on y trouve le bon et le mauvais, le réel

56 El Arbi GANANE, op. cit., p.22.57 P. THIEFFRY, op. cit., p.179.58 Revue de la jurisprudence et de la législation, 42ème année, février 2000, p. 11.59 P. THIEFFRY, op. cit., p.189.60 Le document papier est devenu la règle depuis pour une longue période car au départ la preuve testamentaire était privilégiée dans des sociétés dont la communication orale est la pierre angulaire. Pour pus d’information sur la place de la preuve écrite voir : I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.59. 61 Pour plus de détail voir : V. GAUTRAIS, op. cit, p. 27 et s. 62 Internet joue un rôle considérable dans l’ère de l information dans l ensembles des activités économiques ; tous les secteurs se doivent désormais d’être présent sur la toile ; il n’est plus question de se demander s’il faut faire avec ou sans Internet mais de savoir quoi en faire. J. FARCHY, Internet et le droit d’auteur La culture Napster, éd. CNRS EDITIONS, Paris, 2003, p. 18. « Le terme Internet recouvre un réseau, des langages de programmation et des services » : disait M. VOLLE, op. cit., p.267.

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et le virtuel, le vrai et le faux le légal et l’illégal, le pacifique et le terroriste, le gentil et le méchant, l’angélique et le démoniaque, e-payant et le gratuit, le beau et le laide, le religieux et l’athée, …63 L’Internet, par sa dimension transfrontière, facilite la rencontre des règles créées pour un espace juridique à l’origine géographiquement identifié64. Le monde numérique n’est pas un monde à part il n’est surtout pas caractérisé dans l’absolu par un vide juridique. Car Internet est une infrastructure qui constitue le support d’activité humaine et de ce fait doit être régie par des règles de fonctionnement65. Ce qui fait que ces principes avancés ne sont pas d’invention marocaine. Ils étaient déjà présents dans la loi type sur le commerce électronique proposée par la CNUDCI en 199666, la loi type sur le la signature électronique de 2001, la loi type des pays arabes sur la lutte contre la cybercriminalité67 et d’autres législations notamment les directives européennes68 en la matière. Ces textes ont fortement influencé la plupart des initiatives législatives qui ont été prises depuis lors69.

L’égalité entre les supports de preuves les nouvelles dispositions à la lumière de la loi type du CNUDCI. La loi-type sur le commerce électronique de la CNUDCI sur le commerce électronique adoptée le 16 décembre 1996 et la Loi type sur le la signature électronique de 2001, observent une neutralité technologique et médiatique70 afin de ne pas créer d’obstacle à l’évolution des techniques ni d’imposer une adaptation résultante des dispositions légales71. Cette neutralité s’exprime notamment en droit positif par la définition ambulante de la preuve littérale ou par écrit de l’art. 417-1 du D.O.C.

Il signifie que le législateur déclare n’avoir aucun parti pris envers une option de preuve particulière et qu’il entend traiter sur un pied d’égalité le document papier et le document électronique, sans favoriser l’un au détriment de l’autre. Par conséquent, le justiciable aura la liberté de choisir l’une ou l’autre forme de document, comme support d’une information ; il pourra même choisir de mettre la même information sur un document papier et un document électronique et il aura

63 5ème rencontre internationale de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis, op. cit., p.151.64 E. A. CAPRIOLI, op. cit., p.39. 65 5ème rencontre internationale de la faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis, op. cit., p. 152.66 N. ENNACIRI, op. cit., p. 54 et s.67 Pour plus de détail voir: Abdelfateh BAYOUMI HIJAZI, op. cit., p. 58. 68 P. THIEFFRY, op. cit., p. 167.69 Tarek Abd Al Rahman NAJI, op. cit., pp. 25-26.70 P. THIEFFRY, op. cit., p. 146 et s.71 Ibid.

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toute liberté d’utiliser l’un ou l’autre, ou les deux simultanément. L’un n’a pas préséance sur l’autre.

Ce texte écarte toute restriction à la reconnaissance d’une pleine égalité entre la preuve sur support électronique et celle sur support papier. Les deux conditions édictées par l’art.417-1, modifié, du D.O.C. étant satisfaisante, l’écrit électronique est en effet élevé au rang de preuve littérale. Cette équivalence entre preuve écrite et électronique – instaurée en France initialement par la loi du 13 mars 2000 que la loi marocaine n’a fait que reproduire- ne fait pas l’unanimité au sein de la doctrine française et il ne sera pas autrement au Maroc72.

L’équivalence fonctionnelle est mentionnée dans l’énumération des buts de la Loi 53-05 (art. 1). Il peut paraître difficile d’y voir un principe distinct du premier. On peut le considérer comme un moyen retenu pour réaliser le premier. Il y a deux façons de comprendre l’équivalence fonctionnelle. La première est étroite.Deux documents sont équivalents s’ils ont comme fonction de véhiculer la même information, même si leur forme est différente. La Loi leur accorde la même valeur juridique : ils produisent les mêmes effets juridiques et sont égaux sur le plan de la preuve.

Bénéficiant d’une équivalence fonctionnelle, le message de données doit être réputé satisfaire à l’exception d’un écrit si l’information qu’il contient est accessible pour être consulter ultérieurement (art. 6-1 de la loi-type sur le commerce électronique). La signature électronique est, par suite, consacrée dés lors qu’une méthode suffisamment fiable est utilisée pour indiquer qu’elle approuve l’information contenue dans le message des données (art. 7.1 de la loi type). Et la recevabilité d’un message de données comme preuve ne peut être refusé au seul motif qu’il s’agit d’un message de données ou, s’il s’agit de la meilleure preuve que celui qui la présente peut raisonnablement escompter obtenir, qu’il n’est pas sous sa forme originale (art. 9 de la loi type)73.

Les difficultés pratiques. La seconde interprétation est plus large. Elle est implicite dans l’aménagement de la Loi 53-05. Car il ne suffit pas de déclarer l’équivalence : encore faut-il la réaliser et l’organiser. Car, c’est tout le but de cette gymnastique de qualification juridique.

La qualification par assimilation. Dans les deux cas, la qualification mène tout droit à un régime particulier de recevabilité et de force probante, qui n’est pas 72 M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.73 P. THIEFFRY, op. cit., p.148.

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le même. Le document électronique reçoit un traitement semblable dans l’aménagement de la Loi. Cet exercice de qualification dépend de la fonction que l’on reconnaît au document électronique, et non de ses caractéristiques matérielles comme support de l’information. La qualification sera alors la même que si l’information était sur support papier. Une façon commode de faire la qualification sera de se demander comment serait qualifié tel document électronique si c’était un document papier. On peut voir dans cette méthode une conséquence du principe d’équivalence fonctionnelle.

La reconnaissance de toutes autres technologies. Cette solution apportée par la Loi 53-05 satisfait un besoin de reconnaissance des nouvelles technologies, dans la mesure où les données informatiques peuvent faire l‘objet, comme nous l’avons évoqué, de mesures de protection efficaces destinées à assurer justement leur intégrité. Bien entendu ces mesures peuvent être déjouées par des pirates informatiques ou autres fouineurs74, ayant des compétences techniques et les moyens matériels et logiciels de manipuler des données protégées. Mais existe-il pas également des faussaires hautement qualifiés, capables de produire des documents écrits sur support papier, pouvant parfaitement tromper ceux auxquels ils ont présenté ?la probabilité d’une telle manipulation du contenu du document ne devrait pas êtres sensiblement différente dans l’un et ou l’autre cas, les acteurs de réseaux et du commerce électronique75 n’étant pas plus malhonnêtes que ceux opérants hors réseau ; ils ne sont ils pas par ailleurs pour la plupart les même personnes.

La non-discrimination. La signature électronique76 simple bénéficie d’une reconnaissance en tant que telle77. En vertu de la règle de non-discrimination, l’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniés au

74 F. MAS, op. cit., 219 et s.75 « Le commerce en ligne est à la révolution de l’information ce que le chemin de fer a été à la révolution industrielle – un développement sans précédent, inattendu. Et comme le chemin de fer il y a 170 ans, le commerce électronique est en train de créer un nouveau boom qui va bouleverser l’économie, la société et la politique » : estime P. DRUCKER et G. HERVIER, op. cit., p. 20.76 Pour les actes notariés il y a la méthode de l’apostille : L’apostille est la reconnaissance formelle et expresse de la signature du notaire, sur un acte authentique, reçu et dressé, par lui, et ce, suivant la procédure de la convention de la Haye, du 5 Octobre 1961. L’apostille donnée électroniquement par l’autorité qui a le contrôle et la certification d’identité du notaire. Autrement dit, le notaire établit le « certificat d’identité notariale » de la manière électronique et numérique ; sa signature numérique se trouve donc un document totalement protégé de toute manipulation. Me H. SEFRIOUI, op. cit., pp. 44 et 45.77 P. THIEFFRY, op. cit., pp.178 et 148.

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seul motif que cette information est sous forme de message de données (art. 20 de la loi type). De manière complémentaire, la loi type a été augmentée en 1998 d’une nouvelle disposition sur l’incorporation par référence, chère aux américains en général et qu’ils ont en particulier implantée dans le commerce électronique en raison de la surface limitée de lecture à l’écran, de la lenteur de chargement des textes longs à son origine et du confort des liens hypertextes78.

C’est ainsi que l’information n’est pas privé de ces effets juridiques, de sa validité ou de sa force exécutoire au seul motif qu’elle n’est pas incorporée dans le message de donnée supposé produire ces effets juridiques, mais qu’il y est uniquement fait référence (art. 5 de la loi type).

La clause de non-discrimination s’applique lorsque les conditions auxquelles est subordonnées l’application des la clause d’assimilation ne sont pas remplies. Dans ce cas l’efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice de la signature électronique ne soit pas refusées pour le seul motif que la signature se présente sous forme électronique79.

SECTION II – L’application des règles relatives à la preuve électronique : le document qualifié d’écrit

Paragraphe 1- l’étendu de la notion d’écrit

Une sphère de définition plus large. Le document électronique est qualifié d’écrit lorsqu’il accomplit l’une des fonctions habituellement remplies par un document papier. Le législateur retient une approche fonctionnelle de l’écrit en affirmant la place essentielle accordée à l’information, à sa signification et à intelligibilité du contenu sémantique des signes utilisés pour formaliser cette information, plus qu’aux modalités d’expression de cette dernière80.

78 Ibid.79 T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 343.80 P. LE TOURNEAU, op. cit., p. 8.

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Ces modalités sont évoquées dans une énumération largement ouverte à toute sorte d’écrit puisqu’il inclut non seulement les lettres, les caractères les chiffres, mais également « tout autre signes ou symboles ». La nature des signes reste indifférente, peuvent être admis à ce titre les données numériques, comme leur version cryptée. Ce qui importe c’est que ces signes constitutifs de l’écrit soient « dotés de signification intelligible » ; tel est le cas des données chiffrées qui restent quand même intelligible pour les seules parties concernées, à savoir par exemple l’auteur et le destinataire de cet écrit, ce qu’est dans ce cas le but de l’opération.

Le support. Concernant ensuite le support de l’information, si longtemps assimilé, implicitement ou pas, ou papier, celui-ci devient dorénavant explicitement parfaitement indifférent ; tout comme d’ailleurs les modalités de transmission de ces lettres, caractères, chiffres etc. Cette définition légale de l’écrit valant preuve permet, par sa dimension très générale, d’admettre à ce titre l’écrit électronique de la même façon que l’écrit sur support papier81.

L’étendu de l’écrit. En origine L’écrit est un moyen de preuve quel que soit le support du document, Lorsque le support de l’écrit fait appel aux technologies de l’information, l’écrit est qualifié de document électronique au sens de la loi relative à l’échange électronique de données juridiques. Dire qu’un document électronique est un écrit, plutôt qu’un témoignage par exemple, détermine sa recevabilité comme moyen de preuve.

Paragraphe 2- L’application de la notion d’écrit électronique aux modèles classiques d’écrits

L’écrit peut être instrumentaire ou non instrumentaire. Dans la logique du D.O.C., un écrit peut être instrumentaire ou non instrumentaire82. Un écrit instrumentaire est celui que confectionne une personne pour faire preuve de l’acte juridique qu’elle accomplit, comme par exemple un contrat électronique ; la pratique de tel contrat s’effectue dans le cadre de coopération, qui ne permet d’évaluer l’instrument juridique selon une simple vision individualiste traditionnelle83. Un écrit non instrumentaire est un écrit que confectionne une personne pour noter ou communiquer un fait.

81 Publication de la Faculté de Droit et des Sciences sociales de Poitiers, op. cit., p. 24 et s.82 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 65 et s. 83 V. GAUTRAIS, op. cit., p. 30.

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L’écrit authentique. Certainement le notariat moderne, ne se passera pas, dans tout proche avenir, l’acte électronique. Il s’efforcera bien entendu de s’adapter au progrès électronique avec objectif primordial de ne pas dénaturer surtout la force de l’authenticité qui demeure la sienne84. Le législateur n’a pas trouvé le moment bon pour poser le principe de la dématérialisation des l’acte authentique 85 - 86et de la signature électronique de l’officier public87. Ainsi, étant donné l’importance de ce type d’actes et la nécessité de veiller à ce que sa dématérialisation ne remette pas en cause les garanties d’authenticité, le législateur semble donner au Maroc le temps d’effectuer un travail d’approfondissement, tant sur le plan juridique que technique.

Ainsi pour les copies88 de lois et aux actes authentiques à caractère public89, il faut trouver et adopter le mécanisme garantissant l’authenticité de l’écrit qu’il produit et transmet sous la forme de document numérique, la Loi semble donner le feu vert mais de telle forme de preuve exige un cadre technique et institutionnel capables de garantir une telle opération. Ainsi, L’acte authentique à caractère privé est aussi en attente de moyens de réalisation. Dans quelques pays, plus avancé dans la matière, on a ouvert la porte à l’acte notarié fait sur support numérique, suivant des formalités garantissant sa fiabilité. De la sorte qu’il est même accepté que le notaire puisse recueillir la signature d’une partie à distance, sans en être le témoin90.

Le tiers authentificateur. L’intervention du tiers pour l’authentification peut toujours s’employer dans le cadre d’une communication sporadique, est celle ou l’on fait appel aux services de ce qui est communément dénommé le « notaire électronique ». Plus que la compréhension restrictive de cette notion, il faut comprendre par cette acception un juriste capable d’authentifier toutes sortes de documents sur demande de partenaires commerciaux. Alors que dans les autres situations, le tiers de certification 91est un support à l’authentification du message,

84 Me H. SAFRIOUI, op. cit., p. 37.85 L’article 443, modifié, du D.O.C. : « Les conventions et autres faits juridiques...............et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique.».86 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 67. 87 T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 353.88 El Arbi GANANE, op. cit., pp. 3 et 31.89 Ibid, El Arbi GANANE. 90 Au Canada par exemple la parution de deux décrets du 10 Août 2005 (les décrets n°  2005-972 et 2005-973) permet de réaliser des acte authentique sous forme électronique et à distance, il faut d’abord indiquer que les dispositions prévues par ces décrets ne seront applicables qu’à compter du 1 février 2006 pour laisser le temps aux professionnels de s’équiper en conséquence.91 El Arbi GANANE, op. cit., p. 52.

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précisément de ses destinataires, dans la deuxième, il est plutôt utilisé comme un outil d’archivage92.

La Chambre du Notariat Moderne du Maroc travaille activement a rapproché les notaires des contrats électroniques, pour les préparer à un texte qui se fait encore attendre. Le défi est de taille, puisqu’il faut assurer l’authenticité des signatures, par le truchement des autorités de certification, et le respect des caractéristiques de l’acte notarié en minutes : caractère original et unique, intégrité93, protection contre les altérations, permanence.

Mais, suivant l’avis de plusieurs professionnels, l’authenticité ne peut inévitablement se passer de la comparution physique, par-devant le notaire témoin privilégié. Toutefois, il n’y a pas non plus de difficulté particulière, lorsque l’acte notarié est reçu simultanément par deux notaires différents éloignés l’un de l’autre, et on présence, chacun de son côté des parties comparantes à l’acte dématérialisé94.

Le document électronique peut être qualifié d’écrit sous seing privé s’il est confectionné par les parties pour faire preuve en matière commerciale ou civile95, de l’acte juridique qu’elles accomplissent et s’il comporte leur signature96.

CHAPITRE II - Mise en œuvre des règles relatives à la preuve électronique : les conséquences du procédé de l’assimilation

Après avoir résolu les questions de qualification du document électronique il y a lieu maintenant d’en tirer les conséquences sur sa recevabilité comme moyen de preuve et sur sa force probante. Dans les deux cas, le régime applicable est emprunté directement au moyen de preuve dont il accomplit la fonction.

SECTION I – La recevabilité du document électronique en tant que moyen de preuve des actes électroniques : les contours de la Loi 53-05

Paragraphe 1 – Le champ d’application de la Loi 53-05

92 V. GAUTRAIS, op. cit., p. 122.93 El Arbi GANANE, op. cit., p. 23.94 Me H. SEFRIOUI, op. cit., p. 42.95 La preuve par les écrits transcrit sur les registres des commerçants. I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 92. 96 El Arbi GANANE, op. cit., p. 25.

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La preuve d’un acte juridique par écrit instrumentaire signé ou non signé. La preuve d’un acte juridique peut être porté par un document électronique qualifié soit d’écrit instrumentaire signé ou non signé, soit d’élément matériel.L’écrit instrumentaire signé, fait sur papier, est en principe recevable pour faire preuve d’un acte juridique. Bien que le législateur n’ait pas cru nécessaire de le dire explicitement, on peut faire découler ce principe des dispositions relatives à l’acte sous seing privé97 (art. 417 du D.O.C.) et à la prépondérance de l’écrit 98(art. 404 du D.O.C.) après la place donnée à L'aveu de la partie et sous réserve d’exception. La Loi (art. 1) a fait en sorte que le document électronique puisse faire preuve de l’acte juridique qu’il constate aussi valablement que s’il avait été fait sur papier.

L’acte authentique. Pour les actes authentiques que pour Maître Oudot, notaire, l’opération peut s’effectuer de la manière suivante : d’abord il y a une différence entre un tiers certificateur, qui témoigne de la réalité des faits et de leur sincérité à un instant donnée grâce à un logiciel, et le tiers authentificateur qui reconnaîtra une valeur probante au contrat. Le premier pourra être un organisme tel que la Poste, le second peut être un notaire99.

L’équivalence pure et simple. La Loi prévoit l'équivalence des documents établis sur papier et sur support électronique les actes à la forme sous seing privé100, sans négliger l’acte authentique établi sur un support électronique101, ainsi l’art. 417-2 dispose : « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité a certifier, elle confère l'authenticité à l'acte.Lorsqu'elle est électronique, il convient d'utiliser un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.»102.

97 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 25.98 Pour plus d’explication sur les actes écrits voir : F. MAS, op. cit.,, p. 233.99 L. Bochurberg, G. Cotton, J. L. Chandellier, S. Lagarde, op. Cit., p.124.100 Pour plus d’explications sur l’écrit de l’acte sous seing privé électronique voir : M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 443 et s.101 El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.102 Cette équivalence est garantie par une tendance de technisation des lois. Toutefois, ce processus est marqué par un dilemme entre la neutralité technologique, que sont sensées assurer les définitions techniques finalistes, et la prévisibilité juridique, que suppose l’incorporation législative de technologies spécifiques grâce à des normes de moyens. L’intégration de plus en plus fréquente de l’idée d’efficacité technique en est une intéressante illustration. En effet le souci majeur du législateur est avent tout d’assurer l’efficacité des normes qu’il édicte. Revue

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Cette équivalence de principe entre l’écrit sur papier et l’écrit sur support électronique comporte des exceptions. Dans certains cas, le législateur a voulu maintenir l’exigence d’un écrit « sur support papier ». Il prend alors la précaution de le dire expressément en cette exception.

Les exceptions. La loi 53 – 05 prévoit des exceptions à l’application pure et simple de la règle de l’équivalence :

Paragraphe 1 – Les exceptions prévues par la Loi 53-05

L’exception du code de la famille. les règles qui concernes l’état civil, le mariage, le divorce, les successions et la filiation ont une relation étroite avec les règles de la e droit musulman et de ce point de vu ils sont d’ordre publiques103 et qu’il n’est pas possible d’utiliser Internet pour conclure un acte de mariage a distance, du fait de la solennité de cet acte et de sa sacralité, et de son effet psychologiques sur les gens et c’est la même situation pour le divorce, les succession et al reconnaissance parentale.

L’exception les actes sous seings privés relatifs aux sûretés personnelles ou réelles. Le législateur à fait le choix de protéger ces sûretés du fait qu’elles portent sur des actions très complexes, et qui mettent en danger les intérêts des parties concernées et leur patrimoine ce qui exige des négociations très complexes et la présence matérielle des partie au moment de l’acte. Toute fois ces garanties ne sont pas d’une grande importance entre professionnels104. Mais ce point de vu reste de rougeur bien que dans la vie des hommes il y a des contrats encore plus importants dont la nouvelle loi a permet la implicitement le caractère électronique et la possibilité de les établir à distance105.

L’exclusion des contrats solennels du champ d’application de la Loi 53-05. La solennité du contrat sur lequel il porte justifie cette exception. Il existe dans le droit contractuel une distinction traditionnelle entre les contrats pour lesquels la forme écrite est une condition de validité et ceux pour lesquels l’écrit n’est qu’une « condition de preuve ».

tunisienne de droit 2004, op. cit., p. 61. 103 El Arbi GANANE, op. Cit., pp.11et 12.104 Ibid. 105 Ibid.

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L’écrit a donc soit une valeur probatoire, soit une fonction solennelle. Le formalisme106 relève, dans ce dernier cas, d’un souci de protection du consentement des personnes lorsqu’elles contractent des engagements particulièrement importants. L’écrit est exigé ad validitem pour tels contrats et ceci, pour assurer la validité juridique de l’acte. En l’absence de cet écrit le contrat, est réputé nul.

L’exemple des cas de contrats formels Le D.O.C. offre de nombreux exemples de contrats dont la validité se trouve subordonnée à l’exigence d’un écrit. Le cadre de cette étude s’intéresse principalement au contrat de vente électronique, nous nous contenterons de citer l’art. 489 qui dispose que :« Lorsque la vente a pour objet des immeubles, des droits immobiliers ou autres choses susceptibles d'hypothèque, elle doit être faite par écriture ayant date certaine et elle n'a d'effet au regard des tiers que si elle est enregistrée en la forme déterminée par la loi». 

Apres l’adoption du D.O.C., le législateur a considérablement étendu le domaine du formalisme de validité en subordonnant la formation de nombreux contrats à la rédaction d’un écrit. Il en est par exemple ainsi de la vente du fonds de commerce qui, aux termes de l’article 81 du Code de commerce :« Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée par acte en la forme authentique ou sous seing privé.».

A priori, et compte tenu de la définition préconisée par la Loi relative à l’échange électronique de données juridiques concernant la preuve littérale, le champ d’application du nouvel écrit « électronique » reste vaste. Cependant, il y a une ombre au tableau, en tout cas une nuance à apporter, « à destination de ceux qui croiraient verser du jour au lendemain dans e « tout numérique ».

Les changements proposés par la réforme sont limités au domaine probatoire. Rien n’est dit sur la validité des actes lorsqu’un écrit électronique et celui établi sur support papier que si la forme n’est requise qu’à titre probatoire ; autrement dit, le document établi sur support électronique ne pourra être tenu pour un véritable écrit lorsque la forme est requise pour la validité même de l’acte.

En revanche, la position adoptée par les rédacteurs de la Loi marocaine reste contestable, du fait qu’elle conduit à une situation pour le moins illogique :

106 Pour une approche théorique et pratique du formalisme contractuel électronique voir : V. GAUTRAIS, op. cit., p. 85 et s.

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comment admettre en effet qu’un acte électronique vaudra preuve, alors qu’est nul sur le plan de sa substance matérielle, de l’instrumentation ?

Ainsi, il y a une marque manifeste de défiance de la part des rédacteurs précités vis-à-vis de l’écrit électronique. Comment pourraient-ils dés lors espérer que le texte qu’ils ont élaboré parvienne à effacer toute contrainte de l’esprit de simple profane ? S’ils estiment effectivement que la fiabilité du système mise en pace par la Loi 53-05 n’est pas suffisante pour assurer la sécurité nécessaire aux contrats solennels, il aurait suffi de poser des exigences techniques supplémentaires ou renvoyer à ce propos aux textes d’application de la Loi.

De la reconnaissance de l’acte authentique électronique. « Tout droit de preuve reconnaît une hiérarchie entre les moyens de preuve, et a meilleur preuve des pays de droit écrit est et restera l’acte authentique » Cette affirmation est conformée par les arts. 418, 419 et 420du D.O.C. Qui traite des conditions que l’acte doit remplir pour acquérir le caractère authentique et la force probante accordée aux actes qui satisfont à ces exigences.

Dans le cas où les conditions requises ne seraient pas remplies, par suite de l’incompétence ou de l’incapacité de l’officier, ou d’un défaut de forme, l’acte ne pourra pas prétendre à l’authenticité et il vaudra comme écriture privée107, sous réserve toutefois qu’il ait été signé par les parties, le consentement de celle-ci étant nécessaire pour la validité de l’acte108.

La naissance de l’acte notarié dématérialisé. Ainsi, et suivant la Loi 53-05, l’acte notarié ne doit pas nécessairement être encore sur support papier. Or, en cette situation on est devant des écrits instrumentaires signés, de sorte que l’on comprend que le document électronique, pour avoir une valeur équivalente, doit aussi comporter une signature au sens de la Loi. Sur le plan de la recevabilité comme moyen de preuve, il suffit que le document qui exprime un acte juridique porte apparemment une signature, pour lui valoir la qualification d’écrit instrumentaire signé. Cette exigence est satisfaite minimalement, s’il y a un nom dactylographié à la fin du document, à l’endroit où l’usage place la signature manuscrite qui exprime le consentement aux propos qui la précèdent.

C’est ce qui permit de dire qu’un contrat formé par un échange de courriels comportant chacun le nom de son auteur, à la fin, peut constituer un contrat fait par

107 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 84. 108 L’art 423 du DOC.

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écrit sous seing privé109. Cette qualification est indépendante du problème de la preuve110 de l’authenticité des signatures, qui peut d’ailleurs faire l’objet d’une admission des parties. Le législateur ne fixe pas de condition particulière de forme pour la reconnaissance de l’acte public étranger ou de la procuration faite à l’étranger111, portant la signature de l’officier public étranger112.

L’acte signé qui ne vaut pas pour acte authentique vaut-il comme acte sous seing privé ? Le document électronique qui portera apparemment cette signature sera qualifié d’un commencement de preuve par écrit113, sous réserve de la preuve de son authenticité114.

On ne ce demandera plus s’il faut traiter ce document comme un commencement de preuve par écrit ou comme une exception à l’exigence d’un écrit. Il est un titre écrit. Apportant à celui qui s’en prévaut une preuve pleine et entière115.

L’acte instrumentaire non signé. Le document électronique est qualifié d’écrit instrumentaire non signé lorsqu’il est créé par les parties pour faire preuve de l’acte qu’elles accomplissent, mais qu’il ne comporte pas de signature. La forme principale de ce moyen de preuve est le document « habituellement utilisé dans le cours des activités d’une entreprise pour constater un acte juridique ». Le coupon de caisse produit par l’ordinateur du préposé aux ventes à la sortie d’un magasin et remis au consommateur en est l’exemple le plus courant.

Il est parfaitement recevable pour faire preuve de l’acte entre les parties. Le législateur a malheureusement omis d’édicter une règle expresse pour le dire, mais cette solution, que la cohérence impose, peut trouver son fondement dans les dispositions générales de la Loi.

SECTION II - Appréciation de la force probante du document électronique

109 El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.110 Ahmed EL BAKHTI, op. cit., p.40.111 Sauf convention internationale.112 L’exemple de l’apostille proposée par Me H. SEFRIOUI, supra.113 M. D. TOUMLILT, op. Cit., p.422.114 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 120 et s.115 M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 458.

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Paragraphe 1– la question de force probante

L’ambiguïté sur la force probante du document électronique. L’autre conséquence du rattachement du document électronique à l’un des moyens de preuve est de déterminer sa force probante.En effet, le D.O.C. précise, pour chaque moyen de preuve, les règles de la force probante qui vont encadrer l’appréciation finale du tribunal. Toutefois, l’application de ces règles au document électronique n’est pas évidente.

Il n’y a pas de règle explicite qui dit que le document électronique a la force probante du moyen de preuve auquel il est assimilé. En énonçant le principe d’équivalence116, la Loi ne mentionne pas la force probante, ainsi, La valeur juridique d’un document, notamment le fait qu’il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n’est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu’un support ou une technologie spécifique a été choisi.

La terminologie de la Loi 53 -05. Le terme effets juridiques serait mal choisi pour désigner la force probante. Les faits et les actes ont des effets juridiques une fois qu’ils sont prouvés. Le processus de preuve qui précède comporte deux phases distinctes qu’il aurait été préférable de bien identifier : la recevabilité des éléments de preuve et l’appréciation de leur force probante.

Quoi qu’il en soit, le la formulation rend l’énumération non limitative et permet d’inclure la force probante dans l’appellation générale de valeur juridique. Il n’y a pas non plus dans la Loi des règles particulières de force probante édictées pour le document électronique. Elles sont entièrement empruntées au droit commun de la preuve qui était déjà édicté au D.O.C. Elles varient en fonction du moyen de preuve qui sert de support à l’élément de preuve. Si le support est un document électronique, il suffit de trouver sa juste qualification comme moyen de preuve pour déterminer avec certitude sa force probante. Ce qui suit constitue un rappel rapide de règles connues.

Paragraphe 2 - Force comme écrit

L’acte notarié. L’acte notarié117 peut être valablement fait sur support numérique, alors il aura la même force probante que l’acte notarié traditionnel sur

116 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 21.117 Le notariat Marocain (est de type latin) institué au Maroc par : Le dahir du 4 mai 1925 portant organisation du notariat. Ce dahir est une copie intégrale de la loi dite : « Ventôse », du 25 Ventôse an XI (16 mars 1803).

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papier. Il fait preuve, à l’égard de tous, des faits que l’officier public avait mission de constater ou d’inscrire118, ainsi que de l’acte juridique qu’il renferme et des déclarations des parties qui s’y rapportent directement.

L’écrit instrumentaire sous seing privé. L’écrit instrumentaire sous seing privé, sur support numérique, fait preuve, à l’égard de ceux contre qui son authenticité est prouvée, de l’acte juridique qu’il renferme et des déclarations des parties qui s’y rapportent directement, sous réserve de la date qui doit être prouvée autrement.

Les parties signataires des actes instrumentaires que nous venons de voir ne peuvent pas, par témoignage, les contredire ou en changer les termes, à moins qu’il y ait perte du document par force majeur ou cas fortuit119. La Loi prévoit le cas où la perte du titre résulte d’un cas fortuit ou d’une force majeur, ou d’un délit qu’il n’a pas été au pouvoir de celui qui veut se prévaloir de son contenu de prévenir120. C’est donc dire que cette règle s’applique au document électronique qui a valeur d’écrit instrumentaire121.

La preuve par témoignage. La preuve par témoignage est possible contre les actes même au-delà de 10 000 dh exceptionnellement122, pour ne pas faire perdre

118 L’acte authentique, est défini, au Maroc, aux termes de l’article 418 du D.O.C(Dahir des obligations et contrats), promulgué sous le protectorat français le 12 août1913, par le sultan Moulay Youssef. Il est calqué et textuellement copié mot à mot sur l’article 1317 du code civil napoléonien de 1804. Tous deux définissent l’acte authentique comme étant : « celui qui a été reçu, avec les solennités requises par les officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé ». Me H. SEFREOUI, op. cit. 119 Le législateur marocain a défini la force majeur dans l’art.269 du DOC: « La force majeure est tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation.N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir.N'est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur ». Mais n’a pas donné une définition du cas fortuit du fait qu’il les considère synonyme.120 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 125. 121 J.-C. ROYER, op. cit., p. 367.122 De la loi 53-05 : « Article 443. - Les conventions et autres faits juridiques...............et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique».

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les droits des parties123. Le commencement de preuve est un aveu, un écrit ou un témoignage venant de la partie adverse, ou bien un élément matériel, qui rend vraisemblable le fait allégué124. Pour que cette règle s’applique à ces écrits, il faut que leur authenticité ait été dûment prouvée ou reconnue par la partie adverse. Contredire l’écrit veut dire ici prouver qu’il ne représente pas la convention véritable des parties et non pas prouver qu’il s’agit d’un faux ou qu’il a été altéré, questions qui relèvent exclusivement du débat sur l’authenticité de l’écrit, le cas échéant125.

Le commencement de preuve par écrit. Un auteur126 remarque que la possibilité d’appliquer la théorie de commencement de preuve par écrit exige d’abord l’existence d’un écrit sur support papier (Aujourd’hui la Loi ajoute ou sur support électronique). Ainsi, l’existence de fait matériel ne suffit pas pour donner la preuve du fait contesté. Mais il est encore admis qu’un écrit peut être retenu à titre de commencement de preuve même si celui à qui on l’attribue n’a pas matériellement participé à sa confection dés lors qu’il en ait l’auteur intellectuel, par exemple lorsqu’il en a dicté la substance à un tiers127.

L’écrit instrumentaire non signé, au lieu de constater le fait dont la preuve est nécessaire au gain du procès, il constate un fait qui rend vraisemblable le fait allégué. Avec la nouvelle Loi le support numérique aussi devait faire preuve de son contenu, s’il s’agit d’un écrit habituellement utilisé dans le cours des activités d’une entreprise pour constater un acte juridique supra. Le coupon de caisse remis au client d’un magasin au moment où il paye et emporte le bien de consommation qu’il achète est typique de cette catégorie. Un auteur exige que le commerçant

123 Suivant les dispositions de l’art.448 du D.O.C. : « La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus :1° Toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littérale de l'obligation ou de la libération en conséquence d'un cas fortuit, d'une force majeure, d'une soustraction frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales ;2° Lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation ; tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des délits ou quasi-délits et celuioù il s'agit d'établir une erreur matérielle commise dans la rédaction de l'acte, ou des faits de violence simulation, fraude ou dol dont l'acte est entaché ou bien, entre commerçants, dans les affaires où il n'est pas d'usage d'exiger des preuves écrites.L'appréciation des cas où il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve écrite est remise à la prudence du juge ».124 N. ENNACIRI, op. cit., p. 128. 125 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 79. 126 ABDERAZAK SANHOURI, Al Wassite, tome II, p. 417 et s. 127 A. SANHOURI, op. cit., p. 429

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porte cet écrit à la connaissance de son client pour qu’il lui soit opposable, alors qu’un autre n’en voit pas la nécessité128.

Il semble en effet que ce serait là ajouter une condition que la Loi n’exige pas. Il serait très onéreux d’imposer à une entreprise de faire la preuve du consentement du client pour que le coupon de caisse fasse preuve contre lui. Le régime de force probant de ce type d’écrit semble suffisant pour permettre au tribunal de rétablir l’équilibre en appréciant l’ensemble de la preuve, puisque l’écrit instrumentaire non signé peut être contredit par tous les moyens.

CONCLUSION PARTIE I

Ces premiers constats nous amène à des solutions nouvelles. Le formalisme des contrats est essentiellement basé sur la preuve littérale ou la preuve par écrit. L’adoption de ce principe de la validité de l’écrit et de la signature électronique, par le moyen de la clause d’assimilation consiste à assimiler purement et simplement la signature électronique à la signature manuscrite lorsque certaines conditions sont cumulativement remplies.

La Loi du 30 novembre 2007, par sa formulation, a introduit, par assimilation aux 5 moyens de preuve classiques, dans la D.O.C. les notions d’écrit et la signature électroniques.

Or, cet aménagement de la Loi n’est pas suffisant. Car il ne suffit pas de déclarer l’équivalence : encore faut-il la réaliser et l’organiser. Si l’on dit que le document électronique est soumis au même régime de preuve que le document papier la difficulté demeure entière car ce dernier ne constitue pas un moyen de preuve reconnu au D.O.C. Et n’a pas de régime déterminé. Le document papier peut tout aussi bien être un écrit, une preuve matérielle, un témoignage ou un aveu

128 J.-C. ROYER, op. cit., p. 249.

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extrajudiciaire129. Tout dépend du fait que vise à prouver l’information qu’il véhicule. Tout dépend, autrement dit, de sa « fonction » dans le procès. S’il vise à prouver un contrat, il sera qualifié d’écrit. S’il vise à prouver que le défendeur a admis, dans une lettre missive130, un fait contraire à ses intérêts dans le litige, il sera qualifié d’aveu extrajudiciaire. Cet état ouvre la voie à des ambiguïtés dés l’entrée en vigueur de la Loi.

Il paraît plus efficace de parler d’une méthode de qualification par assimilation. Ainsi, le document électronique reçoit la qualification correspondant au moyen de preuve dont il accomplit la fonction et auquel il est alors assimilé.On pourra dire du document électronique qu’il est un support « caméléon ». Il prend la couleur et la forme du moyen de preuve auquel il ressemble.

PARTIE II - L’AMPLEUR DES MESURES D’INTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LA PREUVE ELECTRONIQUE EN DEHORS DU FORMALISME PROBATOIRE LEGAL

L’intégration de la réforme. En modifiant le droit de la preuve pour y faire pénétrer le document électronique, le législateur devait prendre soin de l’intégrer en respectant les principes de base et la cohérence interne du système.

S’il a relativement bien réussi quant à sa recevabilité comme moyen de preuve et quant à l’appréciation de sa force probante, il a eu plus de difficulté à bien intégrer le document électronique dans deux autres volets importants : sa recevabilité quant aux conditions préalables de fiabilité et, à un degré moindre, le problème de la preuve du document électronique. En première partie, nous avons vu que l’approche, fort ingénieuse, avait été d’assimiler le document électronique à un moyen de preuve traditionnel et de lui appliquer, sans modification, le régime de recevabilité et de force probante inhérent à ce moyen de preuve. En deuxième partie, la démarche est inversée. Il s’agit de partir du moyen de preuve et de revenir sur sa nature de document électronique, pour trouver des solutions qui tiennent compte de ses caractéristiques distinctives, sans compromettre son intégration harmonieuse dans l’ensemble du système.

129 I. A. ABDALAOUI, op. cit., 59 et s. 130 C’est un écrit émanant d’une personne déterminée et adressé à une autre personne.

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Nous examinerons ainsi l’intégration du document électronique : question de sa fiabilité (Chapitre I), afin de voir l’intégration du document électronique : quant à sa recevabilité (Chapitre II). 

CHAPITRE I - l’intégration du document électronique : la question de sa fiabilité

Si un élément de preuve a comme support un moyen de preuve recevable en

principe, ce support doit néanmoins être soumis à un test concret de fiabilité. Les règles de recevabilité quant à la fiabilité varient en fonction du moyen de preuve et découlent donc de la qualification que l’on donne au départ au support d’un élément de preuve. Le document électronique, nous l’avons vu, peut prendre plusieurs qualifications. Les règles de fiabilité vont donc varier, selon qu’on le qualifie d’écrit instrumentaire signé ou non signé, d’écrit non instrumentaire ou d’élément matériel.

SECTION I - Écrit instrumentaire

Paragraphe 1 - Écrit instrumentaire signé

La prééminence de l’écrit. L’écrit avait toujours une prééminence sur les autres moyens de preuve vu sa haute valeur sécuritaire, caractérisée par la permanence, par une signature dans laquelle l’auteur se reconnaît et parce qu’il apparaît comme un support efficace à l’information des parties. Ce principe est toutefois tempéré par plusieurs exceptions131. Pour comprendre le régime de fiabilité adopté pour le document électronique qualifié d’écrit instrumentaire signé, il est nécessaire de rappeler le régime de droit commun applicable aux écrits papier.

Le risque du faux. Comment savoir si un écrit papier qui constate un contrat et crée des obligations pour les parties signataires n’est pas un faux, signé par un usurpateur, ou n’a pas été altéré après sa signature, de manière à trahir la volonté commune des parties exprimée à l’origine ?La réponse du droit commun se trouve dans l’exigence d’une preuve d’authenticité, comme condition de recevabilité. Cette condition est d’ailleurs commune à toutes les espèces d’écrits, instrumentaires ou non.

131 T. VERBIEST et E. WERY, op. cit., p. 333.

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La Loi crée une nouvelle ambiguïté en matière de présomption. L’acte dit « authentique », comme l’acte notarié, jouit d’une présomption légale d’authenticité qui équivaut à cette preuve132. Elle peut être contestée par la voie d’une procédure très formaliste appelée l’inscription de faux133.

La procédure d'inscription de faux permet de qualifier un acte authentique de faux. L'inscription de faux est une procédure périlleuse et coûteuse. Le législateur a, en effet, souhaité qu'elle ne soit pas mise en œuvre de manière inconsidérée.

Exceptionnellement, dans le cadre de cette procédure, c’est celui qui conteste l’authenticité qui a le fardeau de prouver le faux ou l’altération. Cette règle s’explique par la confiance que l’on porte à l’officier public, le plus souvent Notaire ou Adoul, qui a confectionné l’écrit et qui a été témoin de la signature des parties.

Le régime commun, applicable à tous les autres écrits sur papier, est différent. C’est celui qui invoque un écrit ou qui le produit en preuve qui a le fardeau d’en prouver l’authenticité. Même en cas de contestation, par exemple, il n’y a pas de déplacement du fardeau de la preuve de l’authenticité.

Le souci de sécurisation de l’acte authentique électronique. L’écrit authentique électronique doit remplir toutes les conditions d’un écrit électronique sous seing privé134 valable et en rajouter une condition rapportée par l’art 417-2 du D.O.C. est celle qu’il soit signé au par devant un officier public compétent135. La preuve se fait concrètement par le témoignage136 de quiconque a assisté à la

132 N. ENNACIRI, op. cit., p. 9.133 En droit civil, un acte constitue un faux lorsqu'il a été fabriqué ou modifié, soit que le faussaire ait cherché à établir la preuve d'un événement qui ne s'est pas produit, soit qu'il ait entendu par ce moyen, se constituer à lui-même la preuve d'un droit ou un avantage destiné à être opposée autres parties, à leurs héritiers ou à leurs ayants cause ( voir aussi le mot "auteur"). Le faux subsiste, alors même que celui qui en est l'initiateur ne l'aurait réalisé que pour en faire état auprès de tiers. A cet égard la contre-lettre qui a bien été consentie par toutes les parties au contrat qu'elle annule ou qu'elle modifie, ne constitue pas un faux. Elle conserve toute sa valeur entre les parties qui ont concouru à l'acte. De même les erreurs matérielles, ou dans le cas des actes authentiques, les déclarations faites par un notaire relativement à des faits qui lui ont été déclarés mais dont il n'a pas été le témoin et qui se sont ensuite révélés inexacts, par exemple le versement d'une partie du prix hors la vue du notaire, ne constituent pas un faux engageant sa responsabilité .134 N. ENNACIIRI, op. cit., p. 10.135 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 26.136 Article 448. - La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus :1° Toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littérale de l'obligation ou de la libération en conséquence d'un cas fortuit, d'une force majeure, d'une soustraction

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confection de l’écrit et peut le « reconnaître » au moment du procès puisque si cette possibilité n’y était pas des droits seront perdus137. Elle peut aussi se faire par un expert en comparaison d’écriture138. De telles preuves sont rares. Le plus souvent, l’authenticité de l’écrit est admise par la partie adverse explicitement ou implicitement. Toutefois, en l’absence de preuve d’authenticité ou d’admission de la partie adverse, l’écrit est déclaré irrecevable et dépourvu de force probante.

Comment intégrer le document électronique dans un tel système ?C’est ce qu’a tenté de faire le législateur dans la partie la plus difficile de la Loi, qui a introduit le régime des articles 440 et 441 du D.O.C. :

Article 417-2, modifié, du D.O.C. : «  La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité à certifier, elle confère l'authenticité à l'acte ».

Article 417-3, modifié, du D.O.C. : « La fiabilité d'un procédé de signature électronique est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique sécurisée.Une signature électronique est considérée comme sécurisée lorsqu'elle est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte juridique garantie, conformément à la législation et la réglementation en vigueur en la matière ».

Article 417, modifié, du D.O.C. : « Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres règles et, à défaut de convention valable entre les parties, la juridiction statue sur les conflits de preuve littérale par tous moyens, quel que soit le support utilisé ».

Article 440, modifié, du D.O.C. : « Les copies faites sur les originaux des titres authentiques ou des écritures privées ont la même valeur que les originaux lorsqu'elles sont certifiées par officiers publics à ce autorisés dans les pays où les

frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales ;2° Lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation ; tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des délits ou quasi-délits et celui où il s'agit d'établir une erreur matérielle commise dans la rédaction de l'acte, ou des faits de violence simulation, fraude ou dol dont l'acte est entaché ou bien, entre commerçants, dans les affaires où il n'est pas d'usage d'exiger des preuves écrites.L'appréciation des cas où il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve écrite est remise à la prudence du juge.137 N. ENNACIRI, op. cit., p. 158. 138 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p. 77.

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copies ont été faites. La même règle s'applique aux photographies de pièces faites sur les originaux.Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique sont admises en preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès ».

Article 441, modifié, du D.O.C. : « Les copies des actes privés ou publics existant dans les archives publiques, faites conformément aux règlements par l'archiviste qui les a en dépôt, font la même foi que les originaux. La même règle s'applique aux copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles sont certifiées conformes par ces derniers ».

Pour l’étudier, il convient de parler successivement des notions d’authenticité et d’intégrité, de la présomption légale d’intégrité, de la contestation de cette présomption et enfin de l’authenticité quant à la source du document.

1 – Les notions d’authenticité et d’intégrité

Le passage du terme authenticité à la notion d’intégrité. D’entrée de jeu, on observe que le législateur n’emploie pas le terme authenticité139 sauf on ce qui concerne les actes authentiques. Il est préférable de parler d’intégrité140. Il est nécessaire de tenter de cerner l’un et l’autre terme. La notion classique d’authenticité comporte deux volets. On qualifie d’authentique un écrit, d’une part, dont la source apparente est la source réelle, c’est-à-dire qu’il a véritablement été fait et signé par la personne identifiée par la signature et, d’autre part, qui n’a pas été altéré, c’est-à-dire qui est dans le même état qu’au moment où il a été signé. La preuve de l’authenticité doit couvrir ces deux volets : le témoin, qui « reconnaît »

139 Une seule utilisation : article 417-2 du D.O.C. : «  La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité a certifier, elle confère l'authenticité à l'acte … ».140 Le temps est venu de nous interroger sur la question de la source du document électronique, que nous avions laissée en suspens. Nous avons vu que le législateur a délaissé le terme authenticité pour articuler tout le mécanisme de vérification de la fiabilité du document électronique autour de la notion nouvelle d’intégrité. Ce choix est ambigu, puisque la notion traditionnelle d’authenticité comporte deux volets : d’une part, la conformité de la source apparente d’un élément de preuve avec sa source réelle et, d’autre part, son intégrité, c’est-à-dire l’absence d’altération de son état originel.

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l’écrit, reconnaît à la fois l’authenticité de la signature et l’absence d’altération de l’écrit, c’est-à-dire son intégrité.

L’intégrité d’un document est assurée, lorsqu’il est possible de vérifier que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. Ainsi, la notion d’intégrité vise l’absence d’altération du document et qu’elle est distincte de la question de la conformité entre la source réelle et la source apparente du document.

2 – La présomption légale d’intégrité

La règle. L'intégrité de l'écrit sous forme électronique incarne une fonction juridique essentielle. L’intégrité de l’écrit est une fonction qui, en réalité, est traditionnellement attachée à la notion d’original. Après avoir fait de l’intégrité141 le pivot du système, le législateur adoucit ses exigences quant à la preuve de cette intégrité. L’article 417-3 de la Loi crée une présomption légale d’intégrité142 du document électronique valablement signé143. Celui qui invoque le document électronique signé est dispensé d’en prouver l’intégrité.

La contestation de l’intégrité. Si la partie adverse conteste son intégrité et fait objection à sa recevabilité pour ce motif, elle a le fardeau de prouver par prépondérance de preuve qu’il y a eu atteinte à l’intégrité du document dûment signé. Il s’agit, en fait, d’une dérogation fondamentale à l’économie générale du droit de la preuve. Tous les éléments de preuve sont soumis à une condition commune de recevabilité : il faut que leur fiabilité soit prouvée ou admise.

Pour tous les éléments de preuve dont le support est autre que le témoignage rendu en présence du tribunal, cette preuve de fiabilité prend la forme d’une preuve d’authenticité. La seule exception est celle de l'acte dont la signature est légalisée et de date certaine144 dont l’acte dit authentique : même que ce dernier jouit d’une présomption d’authenticité jusqu’à ce que le tribunal l’ait déclaré faux au terme d’une procédure formaliste où c’est la partie qui conteste l’écrit authentique qui a le fardeau de prouver le faux.

141 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 22.142 Article 417-3 de la Loi: « La fiabilité d'un procédé de signature électronique est présumée, …Tout acte sur lequel est apposée une signature électronique sécurisée et qui est horodaté à la même force probante que l'acte dont la signature est légalisée et de date certaine ».143 Une signature électronique évidemment. 144 I. A. ABDALAOUI, op. cit., p.87.

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L’apport de la Loi. Par sa réforme, le législateur accorde au document électronique dûment signé le bénéfice de la même présomption, sans même l’entourer du même cadre procédural ni de l’acte authentique ou dont la signature est légalisée et de date certaine. Il s’agit d’une dérive inexplicable. Cette présomption est justifiée dans le cas de l’écrit dit « authentique », comme l’acte notarié. Ce dernier est confectionné par l’officier public ou sa surveillance. En concourant à l’acte, il en garantit l’authenticité.

La spécificité de l’acte notarié. Dans le cas de l’acte notarié, le notaire est le témoin des signatures : il garantit le consentement et l’identité des signataires. Il n’y a rien de comparable pour le document électronique, et pour les actes légalisés le fonctionnaire public joue ce rôle. Il n’y a pas d’intervention d’un officier public. Le document demeure l’affaire privée des parties ou de l’une d’entre elles. Il semble étonnant de permettre à une partie d’opposer à un cocontractant ou même à un tiers étranger, un document électronique, sans preuve d’authenticité ou d’intégrité, alors qu’il demeure chargé d’une telle preuve lorsqu’il produit un document papier.

3 - Contestation de cette présomption

Pour contester la présomption d’intégrité du document électronique, il existe un mécanisme complexe : le mécanisme se décompose en trois temps.

La preuve de l’atteinte à l’intégrité. Dans un premier temps, la partie qui conteste l’intégrité du document électronique, que l’on a produit contre elle, doit alléguer expressément, dans un acte de procédure, les faits et les motifs qui rendent probable l’atteinte à l’intégrité du document. Elle doit prouver par prépondérance de preuve l’atteinte à l’intégrité du document.

L’appréciation de cette preuve conduit à l’un des deux résultats suivants. D’une part, si la partie omet d’appuyer sa contestation ou si elle ne réussit pas à prouver l’atteinte à l’intégrité du document, « les écrits sont tenus pour reconnus ». Où l’intégrité du document est « assurée ». Le document est alors reçu en preuve. D’autre part, si la partie qui conteste réussit à prouver par prépondérance l’atteinte à l’intégrité du document, il y a alors nécessité, dans un deuxième temps, d’une contre preuve de la part de la partie qui cherche à produire le document électronique.

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Pour la partie adverse ; la contre preuve d’intégrité. Dans cette hypothèse, la partie qui cherche à produire le document électronique doit prouver, que l’intégrité du document est assurée, c’est-à-dire qu’il est possible de vérifier que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulues. Une telle preuve devrait normalement se faire par témoin expert145.

Une position critiquable. A la vérité, le juge sera souvent amené à ordonner l’intervention d’un expert judiciaire afin de pouvoir établir que l’écrit n’est pas valable en tant que preuve ou que la signature résulte d'un procédé fiable.

Les limites d’une telle solution. D’autre part, le contenu de la preuve requise ne manque pas aussi d’étonner. Imaginons l’expert qui témoigne comme suit : « M. le juge, je suis d’avis qu’il est possible de vérifier que l’information véhiculée par le document n’est pas altérée et qu’elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulues ». Il risque de se faire répondre par le juge : «Si une telle vérification est possible, l’avez-vous faite et, si oui, quel en est le résultat »? Sur le plan du fond, il est douteux que la preuve qu’il « est possible de vérifier que le document est intègre » puisse contrer la preuve préalable, faite par prépondérance, qu’il y a eu atteinte à son intégrité.

Sous réserve de ces critiques, le résultat de la contre preuve peut conduire quelques possibilités :

La première voie. Comme première possibilité, le promoteur du document électronique réussit dans sa preuve d’intégrité.Dans un tel cas, la présomption d’intégrité est maintenue et le document est reçu en preuve.

La deuxième voie. Comme deuxième possibilité, celui qui veut produire le document ne réussit pas à prouver que son intégrité est assurée. Le document, dans sa forme altérée, devrait alors être déclaré irrecevable.

145 C’est à raison de sa compétence à l’effet d’éclairer le juge, que l’expert ou le technicien est désigné. Donc, c’est cette qualification qui justifie sa nomination. Explique Ezzeddine HANNACHI, (République tunisienne Ministère de la justice Centre des études juridiques et judiciaires, revue de jurisprudence et de législation, n°5, 1999, p. 111).

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La preuve du contenu original du document devra être fait autrement. Cette preuve risque d’être impossible si, par exemple, le document a été altéré par la faute de la partie qui l’invoque. La rigueur de cette solution devrait toutefois être tempérée, en prenant en compte l’incidence de l’altération.

Une analogie avec l’acte notarié est possible. Il y a lieu de faire une analogie avec les conséquences du jugement de faux dans le cas de l’acte notarié. La validité de l’acte est maintenue, si le faux touche un élément sans conséquence sur l’objet du litige. Tel serait le cas d’un prêt dont la date inscrite par le notaire est erronée, si par ailleurs la date est admise par les parties ou si elle ne change rien au sort du litige. Il en irait de même pour un prêt par document numérique dont la date aurait été altérée, si la date ne fait pas partie des faits en litige.

La preuve testimoniale de l’acte. Le commencement de preuve est une notion classique du droit de la preuve146 cette voie est possible lorsque l’écrit rend l’acte ou le fait objet de la preuve probables147. Il est défini à l’article 447du D.O.C. : « Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit. On appelle ainsi tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué, et qui est émané de celui auquel on l'oppose, de son auteur, ou de celui qui le représente. Est réputé émané de la partie toute acte dressé à sa requête par un officier public compétent, dans la forme voulue pour faire foi, ainsi que les dires des parties consignés dans un acte ou décision judiciaire réguliers en la forme ».

Une utilité restreinte. Son utilité est restreinte. Elle se manifeste uniquement dans le cas d’un acte que les parties n’ont pas constaté par un écrit et qui par ailleurs ne peut pas être prouvé par témoin. Le commencement de preuve est complété dans un procès par la preuve testimoniale et les présomptions148.

Le commencement de preuve vient faire exception au principe, en donnant ouverture à la preuve testimoniale de l’acte. Or, la règle est formulée à l’article 443 du D.O.C. : « Les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou valeur de dix mille dirhams, ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique».

146 N. ENNACIRI, op. cit., p. 9.147 Ibid, p. 141.148 A. ESSANHOURI, op. cit., p. 437.

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On peut aussi, en principe, prouver par témoignage, contre une personne, tout acte juridique passé par elle dans le cours des activités commerciale, suivant le principe de la liberté de preuve en la matière commerciale.

Le commencement de preuve n’est pas nécessaire pour prouver un acte dans un litige dont la valeur est égale ou inférieure à 10 000 dh ou un acte fait dans le cours des activités commerciales. Lorsqu’il est nécessaire, le commencement de preuve ne fait rien d’autre qu’autoriser la preuve de l’acte par témoin. Cette preuve est entendue de manière contradictoire, chaque partie faisant entendre ses propres témoins le cas échéant. Le résultat de l’appréciation des témoignages par le tribunal est aléatoire. Il est clair que le fardeau de prouver l’acte appartient à celui qui en réclame le bénéfice, en application de la règle de base du droit commun :

Article 399 du D.O.C. : « La preuve de l'obligation doit être faite par celui qui s'en prévaut ».

Article 400 du D.O.C. : « Lorsque le demandeur a prouvé l'existence de l'obligation, celui qui affirme qu'elle est éteinte ou qu'elle ne lui est pas opposable doit le prouver ».

En cas d’absence de prépondérance de la preuve testimoniale, il est possible que l’élément de preuve, invoqué comme commencement de preuve, puisse servir à faire pencher la balance en faveur de la partie qui l’a produit, selon l’appréciation que le tribunal peut faire de sa force probante. Mais il s’agit d’une hypothèse plutôt marginale, puisque le commencement de preuve est généralement un élément de preuve faible.

Le commencement de preuve dans la preuve électronique. Le recours du législateur à la notion de commencement de preuve semble continuer dans la Loi du fait que la règle du D.O.C. reste applicable. Or, on peut ce demander légitiment des raisons de ce silence, puisque, cet état de fait peut être différent d’un support papier et un autre électronique. Alors, on peut en arriver à la conclusion que le législateur a sans doute voulu utiliser la notion de commencement de preuve dans son intégralité : il doit rendre vraisemblable l’acte à prouver.

Aussi, la Loi ne précise pas si le document, pour servir de commencement de preuve, doit nécessairement émaner de la partie contre laquelle on cherche à prouver l’acte juridique. Il faut se livrer au même jeu d’interprétation que ci haut

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pour répondre affirmativement. Le document doit nécessairement émaner de la partie adverse.

Paragraphe 2 – L’écrit instrumentaire non signé

L’originalité de l’écrit instrumentaire non signés Après avoir couvert le régime de preuve de l’authenticité de l’écrit instrumentaire signé, on s’attend à n’avoir aucune difficulté à régler le sort des écrits instrumentaires non signés. On se heurte, au contraire, à un autre problème d’interprétation. Le législateur n’a prévu aucune disposition expresse pour qualifier d’écrit instrumentaire non signé le document électronique qui accomplit cette fonction, notamment celle d’écrit non signé habituellement utilisée dans le cours des activités commerciales. Bien qu’il s’agisse là d’une forme de document très répandu dans les usages du commerce de détail, comme par exemple les innombrables tickets de parking.

Ce régime recopie, dans un ordre et des mots différents, la substance du régime d’authenticité des écrits signés. Il y a sans doute lieu de l’appliquer, par défaut et à titre supplétif, aux écrits instrumentaires non signés.

SECTION II – La représentation matérielle de la preuve électronique

Paragraphe 1 - La matérialisation d’une notion par nature immatérielle

La vie du document dématérialisé. Le réseau est une donne mettant en cause la nature volontaire du contrat ce réseau peut être ouvert ou fermer149. A travers ce réseau la représentation matérielle peut consister en un objet, de même qu’en la représentation sensorielle de cet objet, d’un fait ou d’un lieu. Un élément matériel peut avoir un support électronique et constituer, par conséquent, un document électronique. Sous la condition que ce document sous forme électronique doive être établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité car l'écrit est appréhendé dans tout son cycle de vie, de la création de l'enregistrement informatique jusqu'à l'expiration de sa conservation. Cela permet de changer de support pendant cette période de temps qui peut être plus ou moins longue. Le

149 « Cette notion de réseau est indissociable de l’informatique moderne et comprend une succession d’interventions dans le processus de communication. Notons que leur intervention est véritable tant dans les situations de contrats en réseaux fermés que celles en réseau ouvert. Le cas classique où deux parties sont jointes entre elles par un serveur, titulaire de services, offrant à ceux-ci une sécurité ou un confort dans l’échange de leur correspondance … » : disait V. GAUTRAIS, op. cit., p. 31.

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contenu informationnel de l'acte juridique pourra migrer en fonction de la qualité et de la durée de vie des supports pour autant que son intégrité soit préservée.

On autre, les autres formes de représentation sous formes les plus courantes sont la photographie et les enregistrements du son ou de l’image, par quelque procédé que ce soit. Leur usage devant les tribunaux a pré- cédé de beaucoup l’avènement de la nouvelle Loi et constituait une réalité familière. Il était clair que quiconque voulait produire en preuve une photographie ou un enregistrement devait en prouver l’authenticité. Dans ce contexte, l’authenticité veut dire simplement la conformité au réel qu’on a voulu représenter et l’absence d’altération du support que l’on a choisi. La règle était uniforme et s’appliquait autant au vase tombé sur la tête de la victime depuis un balcon qu’à la photographie du vase ou à l’enregistrement fait par la caméra numérique qui a filmé l’événement.

En conséquence de la nouvelle Loi, le régime de preuve du document électronique qualifié d’admissible la reproduction électronique des titres art. 440 du D.O.C. :« Les copies...........................originaux.Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique sont admises en preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès ».

Le nouveau régime crée une présomption d’authenticité en faveur de l’élément matériel qualifié de document électronique.

Paragraphe 2 - Le fardeau de la preuve

Le fardeau de la preuve incombe à la partie adverse. Il appartient à la partie adverse de contester cette présomption et elle assume le fardeau de la preuve. Elle doit faire la preuve soit que le support ou la technologie ne permet ni d’affirmer, ni de dénier que l’intégrité du document est assurée (... dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès). Soit que le document est altéré, soit que ce qu’il représente n’est pas conforme à la réalité. Si elle ne réussit pas à faire une telle preuve, la présomption d’authenticité est maintenue et le document est reçu en preuve. Si au contraire elle réussit, la présomption d’authenticité tombe et le promoteur du document est contraint d’en prouver l’authenticité. Le tribunal devra alors apprécier l’ensemble de la preuve de façon contradictoire.

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Trois situations sont envisageables. Les efforts du promoteur du document peuvent conduire à trois résultats. En premier lieu, si le promoteur échoue dans sa preuve d’authenticité, le document est rejeté. En deuxième lieu, s’il prouve l’authenticité du document, ce dernier est reçu en preuve.

La Loi ne dit pas clairement à qui va le fardeau de la preuve à ce stade du débat sur l’authenticité. Il le droit commun apporte toutefois un troisième résultat en cas d’absence de supériorité de preuve d’intégrité. En effet, si les efforts du promoteur du document sont infructueux et qu’il s’avère que le support ou la technologie ne permet ni d’affirmer, ni de dénier que l’intégrité du document est assurée, il pourra demander de faire admettre le document à titre de commencement de preuve.

Situations supplémentaires. Les cas où le document électronique pourra utilement être invoqué comme commencement de preuve sont plutôt rares. Or, pour prouver un fait, la preuve par témoin est, en principe, toujours recevable : on n’a pas besoin de commencement de preuve. Il y a toutefois des cas où le document peut faire preuve partielle ou entière d’un acte juridique. Il prend alors la forme de l’enregistrement des conversations par lesquelles un contrat a été formé ou de l’enregistrement d’un aveu extrajudiciaire qui s’y rapporte. Cet enregistrement doit être qualifié de document électronique150. Même si la preuve par écrit est obligatoire.

CHAPITRE II - l’intégration du document électronique : quant à sa représentabilité et sa recevabilité en tant que moyen de preuve

SECTION I –La recevabilité pratique du document électronique comme moyen de preuve des actes dématérialisés

Paragraphe 1 – La production du document dématérialisé

150 Le développement actuel de l’informatique va encourager sûrement l’évolution de supports contractuels nouveaux. Ceci sera possible par une application du principe de la flexibilité contractuel  ; ce principe s’impose aujourd’hui avec force sur la scène nationale que internationale. Selon V. GAUTRAIS, (op. cit., p. 35.) chaque contrat doit avoir une capacité d’adaptation suivant le développement de la pensée et la conception humaine.

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La preuve d’un acte juridique par écrit instrumentaire signé ou non signé. La preuve d’un acte juridique peut être porté par un document électronique qualifié soit d’écrit instrumentaire signé ou non signé, soit d’élément matériel.L’écrit instrumentaire signé, fait sur papier, est en principe recevable pour faire preuve d’un acte juridique. Bien que le législateur n’ait pas cru nécessaire de le dire explicitement, on peut faire découler ce principe des dispositions relatives à l’acte sous seing privé151 (art. 417 du D.O.C.) et à la prépondérance de l’écrit 152(art. 404 du D.O.C.) après la place donnée à L'aveu de la partie et sous réserve d’exception. La Loi (art. 1) a fait en sorte que le document électronique puisse faire preuve de l’acte juridique qu’il constate aussi valablement que s’il avait été fait sur papier.

L’acte authentique. Pour les actes authentiques que pour Maître Oudot, notaire, l’opération peut s’effectuer de la manière suivante : d’abord il y a une différence entre un tiers certificateur, qui témoigne de la réalité des faits et de leur sincérité à un instant donnée grâce à un logiciel, et le tiers authentificateur qui reconnaîtra une valeur probante au contrat. Le premier pourra être un organisme tel que la Poste, le second peut être un notaire153.

L’équivalence pure et simple. La Loi prévoit l'équivalence des documents établis sur papier et sur support électronique les actes à la forme sous seing privé154, sans négliger l’acte authentique établi sur un support électronique155, ainsi l’art. 417-2 dispose : « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose et exprime son consentement aux obligations qui découlent de cet acte.Lorsque la signature est apposée par devant un officier public habilité a certifier, elle confère l'authenticité à l'acte.Lorsqu'elle est électronique, il convient d'utiliser un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.»156.

151 El Arbi GANANE, op. Cit., p. 25.152 Pour plus d’explication sur les actes écrits voir : F. MAS, op. cit.,, p. 233.153 L. Bochurberg, G. Cotton, J. L. Chandellier, S. Lagarde, op. Cit., p.124.154 Pour plus d’explications sur l’écrit de l’acte sous seing privé électronique voir : M. D. TOUMLILT, op. Cit., p. 443 et s.155 El Arbi GANANE, op. Cit., p.26 et s.156 Cette équivalence est garantie par une tendance de technisation des lois. Toutefois, ce processus est marqué par un dilemme entre la neutralité technologique, que sont sensées assurer les définitions techniques finalistes, et la prévisibilité juridique, que suppose l’incorporation législative de technologies spécifiques grâce à des normes de moyens. L’intégration de plus en plus fréquente de l’idée d’efficacité technique en est une intéressante illustration. En effet le souci majeur du législateur est avent tout d’assurer l’efficacité des normes qu’il édicte. Revue tunisienne de droit 2004, op. cit., p. 61.

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Cette équivalence de principe entre l’écrit sur papier et l’écrit sur support électronique comporte des exceptions. Dans certains cas, le législateur a voulu maintenir l’exigence d’un écrit « sur support papier ». Il prend alors la précaution de le dire expressément en cette exception (infra. p.25).

Paragraphe 2 – La représentation sous d’autres supports du document électronique

L’intégration du document électronique dans notre système de preuve soulève une autre difficulté : celle de la preuve du document électronique, une fois que ce dernier a triomphé de tous les obstacles que nous avons étudiés plus haut. La difficulté tient à la nature dématérialisée du document électronique, et notamment du document numérique produit par ordinateur. L’état dans lequel se trouve le document à l’intérieur de l’ordinateur est tel qu’il ne peut pas être lu ou entendu par les sens de la personne humaine. Il faudra faire apparaître l’image du document sur un écran ou sur une feuille de papier pour que le tribunal puisse prendre connaissance de l’information qu’il véhicule. Toutefois, il ne faut pas confondre le document lui-même avec sa représentation sensorielle sur écran ou sur papier. Si l’on détruit le papier, on ne détruit pas le document.

Cette difficulté est spécifique du document électronique. Cette difficulté est inhérente au document électronique. Elle n’existe pas pour les moyens de preuve traditionnels. Le juge entre en contact direct avec eux. Il peut lire de ses propres yeux le contrat écrit et signé sur papier. Il voit et entend le témoin à l’audience. Il peut tenir dans ses mains l’élément matériel157. Lorsqu’elles sont admises en preuve, la partie qui veut s’en servir doit en faire la preuve au moyen d’éléments de preuve eux-mêmes recevables.

La solution possible. Heureusement, des solutions sont utilisées pour prouver le témoignage extrajudiciaire sur papier ou sur enregistrement, ou encore l’aveu extrajudiciaire en matière procédurale en audience. Comme le législateur n’a pas expressément prévu de telles solutions pour le document électronique, nous devons nous mettre à la recherche du régime applicable. Dans cette recherche.

157

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Lorsque le document électronique remplit l’une des multiples fonctions du document sur papier, il est qualifié d’écrit et on doit lui appliquer les règles qui visent ce moyen de preuve.

Pour appliquer ces dispositions, il est nécessaire d’étudier successivement la préférable preuve du document électronique, la preuve secondaire recevable en certaines circonstances et enfin le cas de la coexistence du document électronique et du document papier.

Section II – L’intégration effective du document électronique 

Paragraphe 1 – La « meilleure preuve » du document électronique

La force probante de la preuve. L’application de la règle de preuve, se heurte à une contrainte de taille : il est impossible de prouver le contenu d’un écrit numérique en produisant l’original du document source, mais le juge serait incapable de le lire. Pour faire preuve, une partie devra nécessairement produire une image lisible du document numérique soit sur écran, soit sur papier produit par une imprimante branchée sur l’ordinateur.

La présentation du document électronique en instance. Comme le tribunal fonctionne encore dans un univers de papier, la forme de preuve privilégiée sera encore le document papier. Comment justifier sa recevabilité pour faire preuve du document source et comment s’assurer de sa propre authenticité, c’est-à-dire de sa conformité au document source ?

Comme première possibilité, sur le plan de la recevabilité, on peut dire puisqu’il est impossible, en pratique, de produire le document numérique lui-même, la preuve de son contenu pourrait être faite par tous moyens. Ce serait là ouvrir la porte à la preuve par témoin du contenu de tout écrit numérique. Cette solution répugne en ce qu’elle créerait un écart considérable, sur le plan de la sécurité des parties, entre celles qui ont écrit leur convention sur papier et celles qui auraient préféré le support numérique.

Comme deuxième possibilité, et considérer le papier sorti de l’imprimante comme une copie qui « légalement » tient lieu d’original du document numérique du fait de l’authenticité et l‘intégrité présumées de la source, On doit alors composer avec le langage du législateur :

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Article 440, modifié, du D.O.C. : «  Les copies faites sur les originaux des titres authentiques ou des écritures privées ont la même valeur que les originaux lorsqu'elles sont certifiées par officiers publics à ce autorisés dans les pays où les copies ont été faites. La même règle s'applique aux photographies de pièces faites sur les originaux. Les copies d'un acte juridique établi sous forme électronique sont admises en preuve dès lors que l'acte répond aux conditions visées aux articles 417-1 et 417-2 et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès.

Article 441, modifié, du D.O.C. : «  Les copies des actes privés ou publics existant dans les archives publiques, faites conformément aux règlements par l'archiviste qui les a en dépôt, font la même foi que les originaux. La même règle s'applique aux copies des actes transcrits sur les registres des cadis, lorsqu'elles sont certifiées conformes par ces derniers ».

Article 442, modifié, du D.O.C. : « Dans les cas prévus aux articles précédents, les parties ne peuvent exiger la représentation au tribunal de l'acte original déposé aux archives, mais elles ont toujours le droit de demander la collation de la copie sur l'original et, à défaut, sur la copie déposée aux archives. Elles peuvent aussi en demander à leurs frais une reproduction photographique.A défaut de l'original et d'une copie déposée dans les archives publiques, les copies authentiques faites en conformité des articles 440 et 441 font foi si elles ne présentent ni ratures, ni altérations, ni aucune autre circonstance suspecte».

La copie du document électronique. La copie est définie comme la reproduction d’un document sur un même support ou sur un support qui ne fait pas appel à une technologie différente. Ainsi que, la reproduction sur support papier ou sur un support qui fait appel à la technologie de l’imprimante sur papier. Si le législateur n’a pas évoqué l’impression sur papier du document numérique ne constitue pas le recours à une technologie différente, alors, cette copie certifiée par la personne autorisée et dans les formes prescrites pourra tenir lieu d’original du document électronique.

Si au contraire, la reproduction sur papier fait appel à une technologie différente, la copie d’un document numérique sera nécessairement un autre document numérique, ce qui laisse entier le problème de son exploitation devant le tribunal. Traditionnellement c’est la signature qui fait que la copie soit élevée au

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rang de l’original. Mais la difficulté avec le support numérique c’est a possibilité de reproduction de l’original en un nombre infini de copies158.

Le changement de support. Dans ce dernier cas, il faudrait plutôt se tourner vers la notion de transfert du document d’un support électronique à un autre. Dans cette hypothèse, il est également possible que le document résultant du transfert puisse légalement tenir lieu d’original du document numérique, dans la mesure où il est certifié par la personne autorisée. Il semble toutefois que les formalités de certification soient plus complexes, si le document source est détruit avant que le document résultant du transfert ne soit utilisé en preuve dans le procès.

Selon l’interprétation retenue, le document papier est recevable pour faire preuve du document numérique, soit à titre de copie, soit à titre de document résultant d’un transfert. Si les formalités de certification ont été respectées, le document papier peut alors légalement tenir lieu du document électronique qui a été reproduit.

La force légale de la reproduction du document électronique. Il faut maintenant se pencher sur la question de la preuve d’authenticité du document papier, c’est-à-dire sa conformité au document numérique. Cette preuve peut sans doute être faite de plus d’une façon.

La première consiste certes à observer les formalités de certification.

Comme deuxième façon, on devrait aussi admettre que l’auteur de la reproduction sur papier vienne en témoigner en personne. Comme il sera assermenté et soumis au contre-interrogatoire de la partie adverse, son témoignage offre des garanties de fiabilité au moins égales à celle du certificat écrit.

La troisième façon consiste à rechercher le secours d’une présomption légale. Il faut écarter la présomption légale d’authenticité ou d’intégrité. Elle vise le document électronique lui-même et non pas le document papier fabriqué pour prouver son contenu. Pour assurer l’intégrité de la copie d’un document électronique, le procédé employé doit présenter des garanties suffisamment sérieuses pour établir le fait qu’elle comporte la même information que le document source. Il est tenu compte dans l’appréciation de l’intégrité de la copie

158 E. A.GANANE, op. cit., p. 31.

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des circonstances dans lesquelles elle a été faite ainsi que du fait qu’elle a été effectuée de façon systématique et sans lacunes ou conformément à un procédé qui s’appuie sur des normes ou standards techniques approuvés par un organisme reconnu art. 15 et suivant de la Loi 53-05. Cependant, lorsqu’il y a lieu d’établir que le document constitue une copie, celle-ci doit, au plan de la forme, présenter les caractéristiques qui permettent de reconnaître qu’il s’agit d’une copie, soit par l’indication du lieu et de la date où elle a été effectuée ou du fait qu’il s’agit d’une copie, soit par tout autre moyen.

Une quatrième façon de prouver le document électronique serait de faire témoigner l’auteur du document électronique ou toute personne qui a assisté à sa fabrication. Ce témoin pourrait affirmer que le document papier est conforme au document électronique tel que produit à l’origine. Un tel témoignage a l’avantage de faire tout à la fois la preuve de l’authenticité du document source et de sa reproduction sur papier.

Une cinquième façon serait de demander formellement à la partie adverse de reconnaître l’authenticité du document papier (entendue comme sa conformité au document source). À défaut de contestation spécifique, l’authenticité est réputée admise. Le mécanisme de la Loi vise la contestation de l’intégrité du document électronique lui-même. Ces termes restrictifs ne permettent pas d’y inclure la contestation de l’authenticité du document papier reproduisant le document électronique.

Paragraphe 2 – La « preuve secondaire » du document électronique

La reconstitution de la preuve du document électronique. Parmi les solutions possibles est de considérer si le document électronique lui-même ou la reproduction qui pourrait légalement en tenir lieu ne peut pas être produit, une partie pourra en faire la preuve par tout autre moyen si elle prouve sa bonne foi et sa diligence. Cette règle peut s’appliquer au document électronique qualifié d’écrit, comme aux écrits papier. Cette preuve dite secondaire vise à reconstituer le contenu du document électronique. Elle peut être constituée d’une reproduction sur papier non certifiée conforme au document source, ou du témoignage de toute personne qui a vu le document source sous une forme ou sous une autre. La preuve est entendue de façon contradictoire et livrée à l’appréciation du tribunal.

Les risques informatiques. Cette situation risque d’être fréquente. On connaît la vulnérabilité du document numérique à l’erreur humaine. Combien de fichiers sont effacés ou perdus par inadvertance ! Le transfert des fichiers à l’occasion de

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l’achat d’un nouvel ordinateur est un moment propice à l’erreur. Un virus venu de l’extérieur peut contaminer ou détruire des fichiers. Si l’erreur ou l’agression est commise par un tiers, elle pourra généralement être qualifiée de force majeure et donner ouverture à la preuve secondaire du document perdu. Si l’erreur est celle de la partie elle-même qui a effacé le document par inadvertance, son comportement est plus délicat à apprécier. La situation ne serait toutefois pas différente de celle de la personne qui envoie un papier important à la déchiqueteuse par distraction ou par imprévision. Il revient alors au tribunal de décider si un tel comportement passe le test de la bonne foi et de la diligence requise.

Coexistence du document électronique et du papier. L’existence deux versions une numérique et l’autre sur papier est une solution. Certes, la preuve de faits liés à l’environnement numérique peut se révéler plus difficile que dans l’environnement «papier»159 mais il est possible d’envisager l’hypothèse où les parties à un contrat choisissent d’en faire deux versions, l’une sur document électronique, l’autre sur papier. Tel serait le cas si deux personnes, après avoir formé leur contrat par courriel, décident d’en faire un exemplaire propre et signé, sur papier, ou, mieux encore, de se rendre chez le notaire pour le faire en forme authentique160.

Ces dispositions concernent l’équivalence de documents servant aux mêmes fonctions et découlent du principe de l'équivalence de l’article 1er de la Loi. En cas de coexistence de deux écrits qui ont le même contenu, l’un en forme numérique, l’autre sur papier, il n’y a pas une meilleure preuve : il y en a deux.

Toutefois. Cette solution est indiscutable si les parties confectionnent les deux versions du contrat simultanément et si les deux documents ont le même contenu.

Si les deux copies ne sont pas instantanées. Il faut admettre que lorsqu’un certain temps sépare la confection du document électronique et du document papier dont le contenu est identique. À moins que les parties n’aient manifesté une volonté contraire, il y a lieu d’appliquer la règle d’équivalence de et de considérer que les deux versions sont recevables à titre de meilleure preuve si leur contenu est identique, sans égard au temps qui les sépare. Il en va différemment si la formation d’un acte juridique amène les parties à faire successivement deux écrits

159 L. Bochurberg, G. Cotton, J-L. Chandellier, S. Lagarde, op. cit., p. 227.160 Le retard dans l’application de l’acte authentique est peut être du a la place relativement négligeable concernant le commerce électronique lui-même ; du fait que la forme authentique est rarement exigé en ce domaine. De l’avis F. MAS, op. cit., p. 246.

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instrumentaires dont les contenus diffèrent. Lequel des deux écrits constituera la meilleure preuve de l’acte que les parties ont accompli ? Il s’agit là d’une question de fond qui sera appréciée par le tribunal, et non d’une question de recevabilité en lien avec la forme des documents (numérique ou papier) ou la règle de la meilleure preuve.

Enfin, si le document numérique est un projet de contrat qui a précédé le contrat définitif signé sur papier ou s’il constitue une copie numérisée d’un contrat papier, faite par une seule partie pour fin de mémoire, le principe d’équivalence de la Loi ne s’applique plus car il s’agit de documents qui n’ont pas le même contenu.

CONCLUSION PARTIE II

Cette analyse nous amène au résultat suivant. L’intervention de l’expert d’une manière continue afin de pouvoir établir que l’écrit n’est pas valable en tant que preuve ou que la signature résulte d'un procédé fiable ne va, dans le cas du Maroc, que retarder encor plus le travail des tribunaux. Et ajouter une source de complications supplémentaire. Et aussi, cette hypothèse appelle deux critiques de plus. D’une part, elle est invraisemblable. En effet, comment concevoir que le promoteur du document puisse prouver qu’il est intègre, après que la partie adverse ait prouvé, par prépondérance de preuve, qu’il y a eu atteinte à son intégrité ?

La prépondérance de preuve est normalement réservée au cas où la preuve a été produite de manière contradictoire par les deux parties et appréciée de façon finale par le tribunal. Si la partie qui a le fardeau de la preuve a apporté une preuve plus lourde que celle de son adversaire, il est trop tard pour la combattre par une preuve additionnelle.

Alors il semble que le législateur veut appliquer la norme générale du degré de preuve requis en D.O.C. 161: celui de la simple probabilité du fait.

161 Pour les actes sous seing privé et Authentiques.

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La problématique du support sur lequel le document est reproduit devant le juge pose aussi problème. Est-ce nos juges seront amener à utiliser plus fréquemment des ordinateur, dans l’enceinte du tribunal, est-ce que ces ordinateurs seront sécurisés contre toute infiltration extérieure ? Est ce que la reproduction du document sur un autre support garantie l’intégrité du document original ? Tant de question du fait que ces situations risquent d’êtres fréquentes. On sait la vulnérabilité du document numérique à l’erreur humaine. Combien de fichiers sont effacés ou perdus par inadvertance ! Le transfert des fichiers à l’occasion de l’achat d’un nouvel ordinateur est un moment propice à l’erreur. Un virus venu de l’extérieur peut contaminer ou détruire des fichiers.

Si l’erreur ou l’agression est commise par un tiers, elle pourra généralement être qualifiée de force majeure et donner ouverture à la preuve secondaire du document perdu. Si l’erreur est celle de la partie elle-même qui a effacé le document par inadvertance, son comportement est plus délicat à apprécier.

Toutefois, la situation ne serait toutefois pas différente de celle de la personne qui envoie un papier important à la déchiqueteuse par distraction ou par imprévision, mais cette situation est moins fréquente du cas de supprimer un fichier sans se déplacer. Qui de nous n’a jamais regretté un paragraphe, qui n’a pas pu enregistrer faute d’oublie ou d’une coupure d’électricité ? Dans toutes ces situations il revient alors au tribunal de décider si un tel comportement passe le test de la bonne foi et de la diligence requise.

CONCLUSION GENERALE

La fin de la tyrannie de l’écrit mais à quel prix. Celui que l´on considère comme ayant la plus grande force probante, c´est-à-dire l´écrit vient de faire l´objet d´importantes modifications législatives. En effet, la Loi 53-05, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l´information et relative à la signature électronique, a conféré à la signature électronique la qualité de preuve.

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Cette réforme du droit de la preuve à pour but de favoriser le développement du commerce électronique puisque la modification de certains articles du D.O.C. a eu pour effet d´intégrer les documents et la signature électroniques dans le chapitre relatif à la preuve.

Les transactions électroniques constituent un grand avancement et font preuve dans bien des cas de plus de sécurité technique qu’un contrat papier car ces derniers sont plus susceptibles de falsification que les contrats électroniques signés avec des clefs privées de chiffrement adéquatement certifiées. Cependant, certaines dispositions législatives portent à confusion et sont souvent en marge du système utilisé par les acteurs du commerce électroniques.

Le législateur s’est limité à changer ce qui était incompatible avec l’ère nouvelle, mais les critères visant à encadrer de manière sécuritaire le commerce électronique font parfois défaut. Il faudra attendre dans un premier temps que les tribunaux se prononcent et interprètent ces nouvelles dispositions et dans un second l’éventuelle entrée en vigueur de décrets d’applications de la Loi dans différents domaines. Finalement, le législateur marocain, dans son souci de suivre la démarche civiliste française, en adoptant les nouvelles dispositions traitant de la preuve a adopté une approche moderniste en voulant donner un cadre complet aux acteurs du commerce électronique.

Comme le principal frein au commerce électronique est le manque de confiance, il faudra que l’interprétation des dispositions concernant la preuve soit faite en conséquence. Nous pouvons conclure en soulignant que malheureusement, souvent la preuve des documents électroniques est une question de coûts est essentiellement de culture ; La nouvelle économie, au fond, est une question de culture : elle repose sur la culture de l’innovation, la culture du risque, la culture des anticipations et finalement la culture de l’espoir en l’avenir162.

Nous suggérons que, malgré la nécessité de ce pas fait par le Maroc l’incohérence de cette réforme menace, tant matériellement que conceptuellement, un fondement du droit de la preuve marocain, son intelligibilité.

162 M. CASTELLS, op. cit., p. 141.

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Le Dictionnaire Juridique en ligne : http://dictionnaire.phpmyvisites.net (10 Juillet 2008 – 15h : 11).

TABLE DES MATIERES

SOMMAIRE …………………………………………………………………………………………………..1

ABREVIATIONS……………….……………………………………………………………………….……..2  

INTRODUCTION……………………………………………………………………………………………….3

PARTIE I - L’INTEGRATION DE LA PREUVE PAR DOCUMENT ELECTRONIQUE : LE SYSTEME   PROBATOIRE   MAROCAIN   AU   DEFI   DE   LA   PREUVE ELECTRONIQUE……………………………………………………………………………..14

CHAPITRE I – Les conditions de la preuve littérale électronique : le procédé de l’assimilation………………………………………………………………………..14

  SECTION I – Le fondement de la preuve électronique  …………………………………14 Paragraphe 1 - Les notions de document et de document électronique……....15  Paragraphe 2- Les principes de neutralité, d’équivalence et de non-

discrimination…………….………….……………………………………….…17

SECTION   II   –   l’application  des   règles   relatives  à   la  preuve  électronique :   le document qualifié d’écrit………………………………………..……………22

              Paragraphe 1- L’étendu de la notion d’écrit…….…………………….……………………22Paragraphe 2- L’application de la notion d’écrit électronique aux modèles

classiques d’écrits ………………………………………………………………23

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CHAPITRE II – La mise en œuvre des règles relatives à la preuve électronique : les conséquences du procédé de l’assimilation……………..….…………25

SECTION I – La recevabilité du document électronique en tant que moyen de preuve   des   actes   électroniques :   les   contours   de   la   Loi   53-05……………………………………………………………………………………………25

Paragraphe 1 - Le champ d’application de la Loi 53-05 ……………….…….….….….25Paragraphe 2 - Les exceptions prévues par la Loi 53-05……………………….……...26

  SECTION II – L’appréciation de la force probante du document électronique….30       Paragraphe 1 – La question de force probante…………..……………..………………..30      Paragraphe 2 – La force comme écrit …………………………………...……..…..……….31

CONCLUSION PARTIE I……………………………………………………………………………..….34PARTIE   II   -   L’AMPLEUR   DES  MESURES   D’INTEGRATION   DE   LA   PREUVE   PAR 

DOCUMENT   ELECTRONIQUE :   LA   PREUVE   ELECTRONIQUE   EN DEHORS DU FORMALISME PROBATOIRE LEGAL…………………………35

CHAPITRE   I   -   l’intégration   du   document   électronique :   la   question   de   sa fiabilité……………………………………………………………………………………35

   SECTION I – L’écrit instrumentaire …………………………………………………………….36 Paragraphe 1 – L’écrit instrumentaire signé …………………………………….…………36

1- Les notions d’authenticité et d’intégrité…………….………………………..…39      2 – La présomption légale d’intégrité………………………………….…………….….39      3 – La contestation de la présomption……………………….………….…….………41 

        Paragraphe 2 – L’écrit instrumentaire non signé……………………………………….44

SECTION II – La représentation matérielle de la preuve électronique…..…….45Paragraphe 1 - La matérialisation d’une notion par nature immatérielle…….45 Paragraphe 2 - Le fardeau de la preuve ………………………………………..…..…….46

CHAPITRE   II   -   l’intégration   du   document   électronique :   quant   à   sa représentabilité   et   sa   recevabilité   en   tant   que  moyen   de preuve……………………………………………………………………………….47

               SECTION I – La recevabilité pratique du document électronique comme moyen de preuve des actes dématérialisés……………………….……47

Paragraphe 1 – La production du document dématérialisé……………….….….47

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Master Droit Economique et des Affaires 2007/2008

Paragraphe 2 – La représentation du document électronique sous d’autres supports ……………………………………………………………………….49

        SECTION II – L’intégration effective du document électronique…………….…49   Paragraphe 1 – La « meilleure preuve » du document électronique…..……49  Paragraphe 2 – La « preuve secondaire » du document électronique……….53

    CONCLUSION PARTIE II………………………………………………………………………………55CONCLUSION GENERALE……………………………………………………………..…………..56BIBLIOGRAPHIE ….…………………………………………………………………………………..58

     TABLE DES MATIERES……………………………………………………………………………….65

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