por inés ofelia b. morzone y marta maría...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1983 - 2 Nro. 46

[1]

PUBLICIDAD HIPOTECARIA

por Inés Ofelia B. Morzone y Marta María Lescano

Monografía presentada en la cátedra de Introducción al Derecho Registral, a

cargo del profesor Dr. Luis Moisset de Espanés, en el curso de Doctorado en

Derecho Registral, de la Delegación Córdoba de la Universidad Notarial

Argentina. Marzo de 1982 - (N. de R.).

SUMARIO

I. Publicidad

A. Nociones Generales

B. Importancia de la Publicidad de los Derechos Reales

II. Publicidad Hipotecaria

A. Generalidades

1. Breves antecedentes históricos

2. La hipoteca en el Código de Vélez Sársfield

3. Critica al Código Civil

B. Inscripción

1. Requisitos

2. Procedimiento

3. Responsabilidad

C. Momento

1. Plazo - Retroactividad

2. Inscripción tardía

D. Efectos

1. Distinción

2. Duración

3. Computo del plazo

4. Renovación

5. Hipoteca constituida en el extranjero

E. Cancelación



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1. Cancelación de la inscripción

2. Anulación de la cancelación hipotecaría

Introducción

El tema de estudio, objeto de este trabajo, es una materia sumamente

explorada en nuestra bibliografía clásica y tradicional.

Tan sólo hemos tratado de comprenderlo, analizarlo y en lo posible

transmitir la importancia de las normas legales contenidas en nuestro admirable

Código Civil, en lo que respecta a la publicidad hipotecaria, que sentó los

principios rectores de lo que actualmente es la publicidad registral.

Partiendo de la noción de publicidad y específicamente en lo que se

refiere a publicidad hipotecaria, nos ha interesado, no sólo el aspecto teórico y

doctrinario que supone su estudio, sino también la parte práctica impulsada por

los requerimientos que día a día se van sumando en esta materia.

Comenzamos por un ligero lineamiento histórico del derecho real que nos

ocupa, para llegar al régimen hipotecario elaborado por Vélez Sársfield, que

consideramos uno de sus más felices aciertos. A este respecto y fundándonos

en el carácter excepcional con que fue tratado, la crítica que pueda hacerse, es

la que en general ha predominado entre los juristas, poniendo de relieve la

desigualdad de la hipoteca con relación a los demás derechos reales, en punto

a su registración.

Siendo la inscripción un medio de publicidad eminentemente necesario,

corresponde considerar algunos extremos que hacen al contenido de ésta,

tales como el momento en que debe llevarse a cabo, sus distintos aspectos

procesales, la responsabilidad emergente de la misma, hasta alcanzar las con-

secuencias derivadas de ella, a través de sus efectos.

Sabemos que quien adquiere un derecho debidamente inscripto, queda a

cubierto de eventuales contingencias que puedan resultar de los temibles de-

rechos ocultos y de otros en mejores condiciones legales, de allí que nos

ocupáramos con esmero y detenimiento en este aspecto; por cuanto su tras-

cendencia en el plano registral es un factor decisivo para ver concretada la



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seguridad y garantía, que imprime al derecho la fuerza corpórea que necesita

para que exista como tal.

Al final, abordamos escuetamente el problema de la cancelación de la

inscripción hipotecaria, con lo que esbozamos brevemente el contenido de este

trabajo, circunscribiéndonos a dar una idea sumaria que sirva de punto de

partida para el desarrollo de los temas.

En la creencia de poder salvar las dificultades que se presenten en razón

de los límites lógicos y naturales con los cuales nos tuvimos que enfrentar al

incursionar en el arduo y escabroso arte de la comunicación, ofrecemos este

simple estudio, con la esperanza de que quien lo juzgue a la luz de sus

conocimientos y experiencia, sepa darlo por válido en lo que pueda tener de

utilidad para él.

Es deseo y razón de ser de nuestro esfuerzo.

Córdoba, 15 de marzo de 1982.

Inés Ofelia Beatriz Morzone

Marta María Lescano

1. PUBLICIDAD

A. Nociones Generales

La importancia política, económica y social que revisten los derechos

reales, determina que su régimen esté precedido por la noción de orden

público, por lo que es menester que ellos sean conocidos y ese conocimiento

se cumple a través de su publicidad. En la nota al artículo 577, segunda parte,

del Código Civil, Vélez Sársfield, nos dice: “Por la naturaleza de las cosas... se

comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse

por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal y

que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos como sea posible. No se

concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no se



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conoce”.

La principal razón de que exista la publicidad se debe al interés público,

en cuanto la comunidad social encuentra necesario que para asumir la función

de protectora de los derechos reales -que se contraten, provengan de una

sucesión hereditaria o dimanen de una sentencia judicial- el Estado se ha visto

compelido a creación de un organismo de carácter público que tenga por único

y exclusivo objeto la inscripción de los instrumentos públicos.

Con respecto a los bienes que nos rodean es imprescindible conocer el

estado del dominio; esto comprende tanto la propiedad misma como los gravá-

menes que la afectan y que disminuyen su valor.

Habiendo destacado someramente la trascendencia de la publicidad, po-

demos decir con Felipe Pedro Villaró, que en un sentido amplio, publicidad

significa llevar a conocimiento de todos un determinado acontecimiento; con

más precisión; llevarlo a conocimiento o posibilitar ese conocimiento, por parte

de todos los Integrantes de una comunidad”1.

En el mismo sentido, “Publicidad es una actividad dirigida a hacer notorio

un hecho, una situación o una relación jurídica”2

En definitiva, es el sistema en virtud del cual puede llegarse al

conocimiento preciso, rápido, del estado de los derechos reales, con la

exactitud que puede ser asegurada por el propio poder público.

B. Importancia de los Derechos Reales

Los derechos reales, al igual que los personales o creditorios, son por su

contenido económico, derechos patrimoniales; frente a esta semejanza, son

numerosas las diferencias que los separan, ocupando primordial importancia, el

carácter absoluto (erga omnes) que reviste el derecho real al ser oponible a

1 Villaró. Felipe Pedro: "Elementos de Derecho Registral Inmobiliario". Ed. Colegio de Escribanos de laProvincia de Buenos Aires, La Plata. 1980, pág. 15.2 Moisset de Espanés. Luis: "Dominio de Automotores y Publicidad Registral", Ed. Hammurabi, BuenosAires, 1981, pág. 194.



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todos los integrantes de la sociedad, trayendo aparejada la necesidad de

hacerlos cognoscibles, en oposición al derecho personal que tan solo puede

hacerse valer contra obligados determinados (relativos).

“La publicidad en los derechos reales es la actividad dirigida a hacer cog-

noscible una situación jurídica real y que persigue como finalidad primordial la

protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico”3.

En materia de derechos reales, la publicidad puede versar

indistintamente, sobre derechos reales inmobiliarios o mobiliarios, a pesar de

que se le dio mayor importancia a la publicidad de los derechos inmobiliarios en

épocas pretéritas, actualmente el valor económico de los bienes muebles es,

en ocasiones, paralelo o superior al de los bienes inmuebles. Por ello es

insuficiente la clasificación de las cosas en muebles e inmuebles, advirtiendo

Hernández Gil, la necesidad del tratamiento unitario de la publicidad para

ambas cosas, ya que presentan hoy iguales exigencias publicitarias y no puede

diferir sustancialmente el régimen de publicidad establecido para éstos4.

En la doctrina y en la legislación, ha ocupado el primer lugar la

clasificación de los derechos o bienes registrables y no registrables, en virtud

de la importancia económica, su fácil individualización y existencia duradera.

En cuanto a la publicidad de los derechos reales, podemos destacar su

importancia jurídica, en el sentido que mientras más perfecta es esa publicidad

se está en condiciones de poder conocer de inmediato el estado de dominio de

los bienes registrados5.

Desde el punto de visto económico, la publicidad facilita enormemente los

negocios jurídicos sobre bienes inmobiliarios y mobiliarios.

La seguridad económica de estas inversiones, implica disponer de

grandes capitales, haciéndose imprescindible para quien realiza el negocio

conocer el perfecto estado del derecho de quien lo transmite.

3 Moisset de Espanés, Luis, obra citada en nota anterior. pag. 194.4 Hernández Gil, Francisco: “introducción al Derecho Hipotecario”, Ed. Rev. Derecho Privado. Madrid,1963, pág. 6.5 Lafaille, Héctor: "Tratado de los Derechos Reales", t III, Ed. Ediar S.A., Buenos Aires. 1945, pág. 272.



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En definitiva para Salvat, el problema de la publicidad de los derechos

reales, afecta un triple interés: “1°. El interés de las partes; 2°. El interés de los

terceros; 3°. El interés social que se beneficia con la mayor actividad

económica y jurídica de las operaciones sobre inmuebles6

II. PUBLICIDAD HIPOTECARIA

A. Generalidades

1. Breves antecedentes históricos

En punto a antecedentes históricos decimos: Que a partir de las colec-

tividades helénicas se conocía un sistema incipiente de publicidad para estos

gravámenes, que en algunas ciudades había llegado hasta la formación de

registros y en otras se reducía, como sucedió en un principio, a meros signos

colocados en lugar visible dentro de los inmuebles sometidos a tales cargas.

No se sabe con exactitud, si la hipoteca que practicaban los romanos es

una creación técnica surgida de su propio derecho, o es una derivación de la

que ejercían los griegos. Marina Mariani de Vidal, nos dice: “Que la hipoteca

fue conocida en Grecia antes que en Roma -por lo menos le debe su nombre,

ya que 'Hipoteca' es un vocablo de origen griego- sustancialmente este

derecho de garantía es romano, tanto por su nacimiento como evolución”7.

En el derecho romano la hipoteca era general o especial, según que la

garantía afectase todo o parte de los bienes patrimoniales; podía constituirse

por convención de partes o por legados; judicialmente, cuando el acreedor era

puesto en posesión de los bienes del deudor, u obtenía sentencia favorable en

el embargo trabado al deudor; y legalmente, en todos o algunos de los bienes.

En caso de mora el acreedor podía entrar en posesión de la cosa

6 Salvat, Raymundo L., y su anotador Manuel J. Argañaras:"Tratado de Derecho Civil Argentino. D.R.T. IV,Ed. Tea, Buenos Aires, 1960, págs. 455 y 456.7 Mariani de Vidal, Marina: "Derecho Hipotecario", Ed. Víctor P. de Zavalia. Buenos Aires, 1972, pág. 20.



[7]

gravada y ejecutar la venta actio hipotecaria8

Conclusión: 1) La hipoteca nació en el derecho griego, antes de su

adopción por el derecho romano. 2) Entre uno y otro derecho hubo

diferenciaciones, en particular en el derecho griego donde la hipoteca -que se

asemejaba a la dación en pago- dependía de la publicidad que los romanos no

llegaron a exigir. 3) Pese a la similitud que ofrecen distintos aspectos jurídicos,

la hipoteca que practicaron los romanos fue creación de su genio. 4) A

diferencia del derecho griego, la publicidad de la hipoteca en Roma no era

obligatoria.

En España, encontramos una mezcla de publicidad y clandestinidad.

Mientras que la Ordenanza de Alcalá de Henares, prevé los registros y

dispone su creación, las Partidas, en cambio, se apartan por completo de ellos

y consideran que con el solo consentimiento de las partes se puede adquirir la

propiedad, luego se permite que se realice la tradición, pero es una tradición

tan clandestina, que ni siquiera se hacía en forma efectiva, la entrega de la

posesión, consistiendo ésta en hacer mirar de lejos el inmueble, de manera que

las terceras personas no tenían ningún conocimiento de esa transmisión.

A pesar de ello, el legislador español se preocupó por dar publicidad a la

hipoteca, organizando regímenes con destino a tal fin. Encontramos así el

Fuero Juzgo, Fuero Real, Ordenamiento de Alcalá, Ordenanzas de Castilla,

Novísima Recopilación, los que en términos más o menos parecidos

establecían: “La prenda, debe estar manifiesta y no escondida9.

Cabe destacar en esta oportunidad, la variada terminología, que con

relación a esta medida de garantía, se usó en la legislación hispana, así

prenda, vocablo que a raíz de las Leyes de Partida aparece confundido con el

de hipoteca, o usualmente peño, traducción romance de la palabra latina

pignus, tiene su origen en el derecho romano de donde las Leyes de partida

tomaron su regulación, siendo las Leyes de Toro, las que por primera vez

8 Hernández Gil, Francisco, obra ya citada en nota 4, pág. 169; Salvat, Raymundo M. y su anotadorManuel J. Argañarás, obra ya citada en nota 6, pág. 14 y 15.9 Mariani de Vidal, Marina, obra ya citada en nota 7, pág. 23.



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mencionan la palabra hipoteca10.

En nuestro país la legislación hipotecaria imperante hasta la sanción del

Código Civil, fueron las leyes españolas, proyectadas a través de Reales

Cédulas dictadas con fechas 9 de mayo y 16 de abril de 1783, que se

reglamentaron definitivamente con la Real Cédula del 25 de setiembre de

180211.

La hipoteca podía constituirse: 1) Voluntariamente, es decir en virtud de la

soberana voluntad de los otorgantes, sobre bienes del deudor, por contrato o

por testamento; 2) legalmente, sin la voluntad de las partes, o sea, ministerio

legis, cuando la mujer o el marido, recíprocamente se prometían dote; sobre

bienes del guardador de los menores, cuando garantizaba los saldos de las

cuentas de su administración; sobre sus bienes, cuando los padres vendían

bienes de sus hijos, heredados de la madre; sobre los bienes comprados,

cuando se adquirían con dinero de huérfanos; y 3) judicialmente, sobre los

bienes del deudor y previa sustanciación del juicio por dispensa a solicitud de

partes, o a título pretorio, por continuación del deudor.

Durante el período de la emancipación y organización institucional,

diversas leyes aisladas vinieron a preceptuar el régimen hipotecario (Ley de la

Provincia de Buenos Aíres del22 de julio de 1822 y 4 de julio de 1856, y Ley de

la Provincia de Santa Fe, del 22 de julio de 1869) que reglamentaron este

régimen de aplicación práctica, debido a la inmediata sanción del Código12.

2. La hipoteca en el Código de Vélez Sársfield

Si bien Vélez en la nota final al Título de la Hipoteca, prescindió de los

Registros para la generalidad de los derechos reales, en cambio, adoptó con

10 Díaz González. Carmelo: "Iniciación a los Estudios del Derecho Hipotecario", T. III, Ed. Revista deDerecho Privado, Madrid, 1967, pág. 3.11 Salvat, Raymundo L. y su anotador Manuel J. Argañarás, obra ya citada en nota 6, pág. 142, Colegio deEscribanos de la Provincia de Buenos Aires, "Digesto de Registración Inmobiliaria en la Pcia. de BuenosAires", La Plata, 1971, pág. 15.12 Salvat. Raymundo L. y su anotador Manuel J. Argañarás, obra ya citada en nota 6, pág. 17. Lafaille.obra ya citada en nota 5, pág. 14.



[9]

carácter excepcional el sistema de registración para la hipoteca. Esto se

explica porque la tradición era una publicidad suficiente de la transmisión de los

derechos reales; pero la tradición no se opera en la hipoteca, que si no se

registra, permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor y para la

protección de terceros contra eventuales maniobras del propietario, era impres-

cindible crear el Registro de Hipoteca y así lo hizo Vélez en los artículos 3134 y

siguientes.

Adoptó los lineamientos de las leyes españolas que establecían la

creación de un registro en cada cabecera de departamento, pero delegó a las

provincias legislar sobre la organización de los registros. Las provincias

extendieron este sistema de registración al dominio y otros derechos reales,

particiones hereditarias, embargos, sentencias ejecutoriadas, etc.; haciendo

una legislación local complementaria, provocando su enfrentamiento con el

régimen de transmisión de los derechos reales, estructurados en el Código

Civil.

Nuestra ley de fondo, reglamenta en una forma completa la hipoteca

(título XIV, del Libro Tercero) incorporando las orientaciones de las

legislaciones y las doctrinas modernas, dejando de lado la tendencia de la

antigua legislación española.

El Código de Vélez, presenta tres grandes caracteres fundamentales:

1) Sólo pueden ser constituidas hipotecas convencionales, no existiendo las

tácitas o legales ni judiciales (artículo 3115); 2) remarca el carácter especial

enfocado en un doble sentido: a) especialidad en cuanto a la determinación del

inmueble y b) especialidad en cuanto a la determinación del crédito garantizado

(artículos 3109, 3131 y 3132 y 3) sólo la inscripción en el registro, cumpliendo

con el principio de la publicidad, la torna oponible a terceros (artículo 3135).

3. Crítica al Código Civil

Vélez Sársfield, debió armonizar el Código con las fuentes nacionales y

haber comprendido el criterio de Freitas, en quién se inspiró. Un registro,

aunque sin personal técnico necesario para llevarlo, era fatalmente



[10]

indispensable y cabalmente factible, en ese momento. Si el dominio del

inmueble es la base necesaria para establecer sobre él una hipoteca válida, de

poco sirve instituir un régimen de publicidad con destino a este derecho real de

garantía, si no se crea un sistema registral para el dominio.

Esta situación que creó el Código, al omitir el registro fundiario, acarreó

serios inconvenientes a las transacciones sobre la propiedad raíz. Empero, el

malestar derivado no se prolongó por mucho tiempo. Como solución las pro-

vincias comenzaron a echar mano a la sanción de leyes y decretos y en su

virtud, organizaron y reorganizaron su propio registro de publicidad.

El papel de la publicidad en el régimen hipotecario, es el de dar la

seguridad más completa, sobre el estado jurídico del inmueble. ¿De qué valdrá,

por ejemplo, que se publiquen las hipotecas, si la propiedad, las servidumbres

reales, el usufructo, etc., no son publicados?, ¿Qué seguridad obtendrá con

ello el acreedor hipotecario? por ello, el mejor sistema de publicidad es el que

permite a los terceros conocer con mayor seguridad este estado, traducido en

la inscripción de todos los derechos reales.

El sistema de registro establecido en el Código Civil, ha sufrido el impacto

de la Ley 17.801, que ha ratificado algunas de sus disposiciones y modificado

otras, como así también la Ley 20.089 que reformó los artículos 3137 y 3149.

B. Inscripción

1. Requisitos

El mencionado artículo 3134, impone el deber de inscribir el derecho real

que se va a publicar y la principal consecuencia de la inscripción hipotecaria es

la de tornar oponible el derecho real contra los terceros (artículo 3135).

La inscripción no es necesaria para las partes contratantes, sus herederos

y los que han intervenido en el acto, como el escribano y los testigos y respecto

de ellos la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada

(artículo 3135).

No es indispensable todos los extremos que el artículo 3131 exige para el



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acto constitutivo, pero si la finalidad que se persigue, es el conocimiento exacto

de la hipoteca por parte de los terceros, el artículo 3139 determina: “La toma de

razón ha de reducirse a referir la fecha del instrumento hipotecario, del

escribano ante quien se ha otorgado, los nombres de los otorgantes, su

vecindad, la calidad de la obligación o contrato y los bienes raíces gravados

que contiene el instrumento, con expresión de su nombre, situación y linderos

en la misma forma que se exprese en el instrumento”.

Es necesario agregar, respecto de este último requisito, que conforme con

el sistema de la Ley 17.801, todos estos datos de identificación del inmueble

están ya contenidos en el folio real en el que se anota la hipoteca.

Con respecto al objeto de la hipoteca, es decir el “bien raíz” que se grava,

surge la importancia del principio especialidad. Pero dentro de esas enuncia-

ciones, se ha omitido algo fundamental que es lo que se refiere al monto de la

hipoteca, si bien se encuentra dentro de las condiciones de forma, no está

previsto en cuanto al aspecto de la publicidad.

Cammarota, dice que no es necesario, ya que ello está contemplado al

hacer referencia a la calidad del contrato al que accede, involucrándose así el

importe de la misma13.

Pero tratándose de un elemento sine qua non, que hace a la existencia

misma de la hipoteca -es así que la especialidad también la encontramos en

cuanto a una suma cierta y determinada- evidentemente debió figurar entre las

condiciones de la publicidad hipotecaria,

2. Procedimiento

En cuanto al procedimiento a seguir respecto de la inscripción de la

hipoteca, el Código Civil en su artículo 3138 dice que para hacer el registro se

presenta al oficial público, encargado del oficio de hipoteca, la primera copia o

testimonio de la escritura matriz de la obligación. Además, establece que en las

anotaciones, debe haber solución de continuidad, vale decir, que no debe

13 Cammarota, Antonio "Tratado del Derecho Hipotecario". Ed. Compañía Argentina de Editores S.R.L.,Buenos Aires. 1942, pág. 532.



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haber espacios en blanco, no deben existir claros para evitar la intercalación de

otras operaciones (artículo 3144), esta disposición coincide con el artículo 14

de Ley 17.801. El anotador de la hipoteca, debe dejar sentado en la copia de

12 escritura hipotecaria, la fecha en que se inscribe, como también el folio en la

que ella se anota (artículo 3145) concuerda con esta disposición el artículo 28

de la Ley 17.801. Exigiendo además que se exprese en la nota que debe poner

el registrador en el documento, el número de orden de la registración

practicada. El artículo 40 de la Ley 17.801, nos dice: “El registro, por los

procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local llevará un

sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los

documentos por orden cronológico; asignándoles el número correlativo que les

corresponda”.

En cuanto a las personas que pueden solicitar el registro, lo establece el

artículo 3140 en cuatro incisos, que dispone: “La toma de razón podrá pedirse:

1° Por el que transmite el derecho; 2° Por el que lo adquiere; 3° Por el que

tenga representación legítima de cualquiera de ellos y 4° Por el que tenga

interés de asegurar el derecho hipotecario”. Autores como Segovia, advierten

que esta enunciación no es restrictiva, porque no se vale el texto de la palabra

“solamente”, u otra que así lo exprese.

En forma implícita, se autoriza al escribano, cumplir con esta diligencia

(artículo 3141) y correlativamente, así lo establece el artículo 6° de la Ley

17.801 -esto es lo corriente en la práctica-.

Salvat y Cammarota, estiman que no es lícito que la registración sea

realizada de oficio por el encargado del registro14

Una objeción en cuanto a la terminología usada en el inciso primero del

artículo 3140, puede advertirse en la palabra “transmite”, y si en la hipoteca no

se produce traspaso de derechos, sino que tan solo consiste en una limitación

o gravamen al dominio, debemos interpretar que la ley se refiere al

constituyente de la hipoteca y no al transmitente.

Con respecto a las certificaciones que habla el artículo 3146, han sido

14 Cammarota, Antonio, obra ya citada en nota 13. págs. 528 y 529. Salvat. Raymundo M. y su anotadorManuel J. Argañarás. obra ya cita en nota 6. pág. 166.



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muy limitadas por nuestra ley, porque a través de ellas, podía divulgarse el

estado de la fortuna de los particulares y para prevenir esos inconvenientes,

dicho artículo prohíbe que se den certificados sobre las hipotecas inscriptas sin

orden del juez.

¿En qué situación quedarían los escribanos? Cuando se trata de

constitución de derechos reales, el escribano tiene la obligación de requerir el

certificado correspondiente, en cuanto al dominio y gravámenes. Aquí hay una

diferencia entre la ley orgánica y el Código Civil en el sentido de que la

reglamentación local tiene una disposición general, no solamente en cuanto a

la transmisión de bienes Inmuebles sino también a la constitución de derechos

reales inmobiliarios, en virtud por la cual, el escribano tiene la facultad de

requerir ese Informe del registro cuando se trate de escrituras a su cargo (Ley

17.801)

3. Responsabilidad

La responsabilidad y deberes del encargado del registro de la hipoteca,

está regulado en el Código como medida de resguardo y mejor garantía de la

institución, También reglamentaciones de tipo provincial se han ocupado de la

materia, especialmente en nuestro caso, la Ley 5771, que en lo atinente a la

responsabilidad de los funcionarios y empleados del registro general, nos ha

brindado las pautas a seguir según se desprende de los términos de su artículo

65,

En lo que hace a la responsabilidad del encargado del registro, la ley de

fondo, en su artículo 3147 nos dice: “El es responsable de la omisión en sus

libros de las tomas de razón, o de haberlas hecho fuera del término legal. Es

responsable también del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de

mención en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razón existentes,

o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello”,

Se trata de dos responsabilidades distintas: Una administrativa que surge

de la simple omisión del cumplimiento de las inscripciones en forma legal, a ella

se refiere la primera parte del artículo mencionado y la segunda parte, trata de



[14]

los defectos u omisiones en la forma de llevar los registros, causando perjuicios

a terceros, con lo que se configura una responsabilidad de tipo extracontractual

que exige la existencia y prueba de un daño,

La responsabilidad del oficial encargado, existe tanto respecto al acreedor

como a toda persona que debido a su actitud sufriera un perjuicio, por consi-

derársela una responsabilidad delictual, fundada en la violación de los deberes

de funcionario, aplicándosele también las normas generales, que rigen la res-

ponsabilidad de los hechos ilícitos (artículo 1067, 1109 Y 1112 del Código

Civil),

1. Plazo-Retroactividad

Al hablar de momento, respecto de la inscripción del derecho hipotecario y

especialmente al plazo, es necesario hacer notar que el tema apunta al término

en que debe efectuarse la inscripción y no como suele confundirse

normalmente al periodo en que la misma produce sus efectos,

Con relación al problema, el artículo 3137 del Código Civil dispone que:

“El registro debe hacerse dentro del término establecido en la Ley Nacional de

Registros de la Propiedad”, Esta norma fue sometida a reformas por el artículo

1º de la Ley 20.086, dejando de lado las viejas exigencias que contemplaba,

tales como el plazo de seis días para la registración, desde la fecha de

otorgamiento del acto, a los efectos de su oponibilidad, o la ampliación de dicho

plazo según que las escribanías se encontrasen más o menos cerca del oficio

de hipotecas, es decir que esta norma vino a unificar el criterio en cuanto al

plazo, respecto de su oponibilidad, fijando como término el de cuarenta y cinco

días, según lo preceptúa la Ley sobre Registro de la Propiedad Inmueble

número 17.801

Este tema del plazo, se encuentra estrechamente vinculado al de los

efectos que pueda producir la inscripción, respecto de terceros, por cuanto el

derecho real de hipoteca, se tornará con la fuerza suficiente para hacerse valer,

si la misma se registra dentro de los cuarenta y cinco días, considerándose

inscripta, en virtud del efecto retroactivo a la fecha de su celebración.



[15]

Asimismo, a raíz del empleo del vocablo “momento” , nos es dable citar la

norma del artículo 3141 de la ley de fondo, que menciona la obligación que le

compete al oficial anotador de tomar razón de la hipoteca en el término de

veinticuatro horas, da lugar a dudas, ya que la misma, no es del todo com-

prensiva, dejando abierta la expectativa de confusión, a consecuencia de ello,

fue, en el seno de la doctrina, motivo de críticas, arribando las mismas a la

conclusión de que la operatividad procesal del oficial registrador, no sólo debe

ser prevista de esta manera para el derecho real de garantía, sino que es

extensiva a la inscripción de cualquier otro derecho, por lo que hace

innecesaria y redundante esta exigencia en el artículo de que se trata.

Es menester destacar, también en este punto, cómo juega el “Principio de

Prioridad”, dentro de las veinticuatro horas que tiene el registrador para

proceder a la inscripción, plasmada en la segunda parte de la norma citada y

que reza: “Será de ningún valor toda otra toma de razón de hipoteca, sobre el

mismo Inmueble, hecha en el tiempo intermedio de las veinticuatro horas”.

La pérdida de eficacia a que alude el artículo, se produce sólo frente a la

solicitud de inscripción de varias hipotecas, siempre y cuando los gravámenes

sean de igualo mejor rango y, por supuesto, que recaigan sobre el mismo

inmueble. Siguiendo a Lafaille, quien a su vez se enrola en la misma corriente

jurídica de Raymundo L. Fernández, sosteniendo que: “Es evidente que si la

hipoteca fuese de grado inferior, nada obstaría al registro, pues no interesa al

solicitante”15

Para el caso de concurrencia de la inscripción, el artículo 3136 dispone

que: “Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada, la

hipoteca y corriendo el término legal para hacerlo un subsiguiente acreedor

teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciera primero registrar la

que en seguridad de su crédito le haya constituido, la prioridad del registro es

de ningún efecto, respecto de la primera hipoteca, si ésta se registrara en el

término de ley”, juegan aquí distintas situaciones que merecen ponerse de

resalto -a fin de establecer el grado de preferencia que gozan cada una de

15 Lafaille, Héctor, obra ya cita en nota 5, pág. 322.



[16]

ellas: a) Inscripción realizada antes por el primer acreedor, priva sobre del

oponente; b) inscripción realizada por el acreedor posterior, pero previa al de

fecha anterior, se debe distinguir si tenía o no conocimiento de la hipoteca, si

es afirmativo, prevalece la primera, quedando la suya relegada a un segundo

término -principio de la mala fe-; c) ídem anterior pero sin la existencia de mala

fe, prevalecerá la primera y d) el Código Civil contempla la posibilidad de

distribuirse el grado de preferencia, para caso de que la inscripción sea

realizada el mismo día, ambas concurren a prorrata.

Una brevísima referencia con respecto a la responsabilidad del deudor

que ha suscripto varias hipotecas a la vez sobre el mismo inmueble, nos lleva a

detenemos en los términos del artículo 3142, cuando califica de fraudulenta la

conducta del deudor, pudiendo derivar en distintas sanciones, como: Respon-

sabilidad civil por daños y perjuicios, responsabilidad criminal por la comisión

de estelionato incluso hasta pena privativa de la libertad. Este artículo nos pone

de manifiesto que la configuración de dolo cuando se actúa de mala fe -como lo

hablamos señalado precedentemente- puede aparejar graves inconvenientes

para el hipotecante16

2. Inscripción tardía

Si el acreedor deja pasar el término establecido por el artículo 3137, la

hipoteca no tiene efectos contra terceros, sino desde el día en que se la

registra, pudiendo hacerse este registro en todo tiempo, sin necesidad de

autorización judicial y por la sola presentación del título (artículo 3150).

Aunque el acreedor registre su hipoteca después de vencido el plazo

legal, ella es oponible a los terceros que no hayan adquirido derechos reales o

anotado medidas cautelares con respecto al inmueble, con anterioridad a la

inscripción de la hipoteca.

Es de fundamental importancia citar la responsabilidad del escribano, en

este tema, ya que a él generalmente le compete realizar el trámite, mientras

que el acreedor y el deudor, se limitan a firmar la escritura y esperar la remisión

16 Peña Guzmán, Luis Alberto: Derechos Reales T. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1975, págs. 373 y 374.



[17]

del primer testimonio con su inscripción debidamente formalizada.

D. Efectos

1. Distinción

La inscripción de la hipoteca en el registro, es un medio arbitrado por la

ley para poner en conocimiento de los terceros, la existencia de un gravamen

sobre la propiedad, es decir que cuando de publicidad se trata, sólo debemos

considerar los efectos frente a terceros, ya que el efecto entre partes es inde-

pendiente al registro y comienza desde que se formaliza la escritura.

Nuestra ley de fondo, contempla en cuanto a la oponibilidad a terceros, el

principio absoluto de la “inscripción”, sin ello el gravamen carecería de exis-

tencia válida y los terceros, por lo tanto, no estarían obligados a respetar un

derecho cuya existencia no se ha hecho cognoscible por el medio legal esta-

blecido, siendo obvia la imposibilidad de perjudicarlos.

El artículo 3135 nos dice: “La constitución de la hipoteca no perjudica a

terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros

tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han

Intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del

defecto de inscripción y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura

pública, se considera registrada”. De esta última parte del artículo, se deduce

que es absurdo negarle validez a la hipoteca, fundada en una circunstancia,

que solo milita para quienes la ignoran; por eso se la considera registrada. La

Ley 17.801, con su artículo 20, corrobora y reafirma las disposiciones de la ley

de fondo en este sentido.

Es necesario destacar aquí que con la reforma al Código Civil, la

participación de los testigos es algo que ya no tiene razón de ser en las

escrituras públicas, concretándose en definitiva los efectos entre partes -

acreedor, deudor- y escribano interviniente.

“EI Código Civil ha hecho de la inscripción de la hipoteca, un medio de

publicidad destinado a llevar a conocimiento de los terceros la existencia del



[18]

gravamen. Entre las partes que Intervienen en el otorgamiento de la hipoteca,

esta existe desde el instante mismo de su constitución, en la forma que la ley

exige. De ahí que entre las partes y sus sucesores universales, la falta de

inscripción o de renovación no afecta la hipoteca considerada en sí misma, la

cual queda Intacta.17

El concepto de terceros debe ser tomado con amplitud, al decir de Aubry

et Rau, “se entiende no solamente a los adquirentes de los inmuebles gravados

y a otros acreedores hipotecarios o privilegiados del deudor, sino también a los

acreedores quirografarios”.

Nos dice al respecto Peña Guzmán: “Por terceros acreedores debe

entenderse a quienes de una manera u otra pueden estar interesados en la

relación hipotecaria, descartando a las partes y a aquellas personas que han

intervenido en el acto constitutivo de la hipoteca, con lo que quedan

comprendidos los otros acreedores del deudor, fueren ellos titulares de otra

hipoteca o de un privilegio o simplemente quirografarios, así como los

adquirentes del inmueble hipotecado y el constituyente no deudor que dio un

inmueble en hipoteca para garantizar la deuda de otra persona18

Por tercero también debemos considerar al tercero poseedor, siendo este

un adquirente de la cosa hipoteca, que no se hace cargo de la deuda.

El artículo 3274, preceptúa la registración; no siendo esa enunciación

necesaria, ya que el tercer poseedor ocupa el lugar del deudor desde el punto

de vista del jus persequendi.

2. Duración

Las normas redactadas por el codificador referidas directamente a esta

cuestión, son los artículos 3151, 3197 y 3935. Estas disposiciones provocaron

una seria controversia doctrinaria en torno a si lo que debía renovarse era la

hipoteca o solamente su inscripción, todo ello ha perdido actualidad con motivo

de la reforma introducida por la Ley 17.711, al artículo 3151 que establece:

17 Cam. de Apel. de Rosario, 5.11, 29/7/1947, R.S.F., 17-7, Rep. L.L . XI, pag. 44818 Peña Guzmán, Luis Alberto, obra ya citada en nota 16, pág. 388



[19]

“Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte

años, si antes no se renovare”, La norma expresa con claridad que, lo que se

extingue no es la hipoteca sino su inscripción, a la vez que se eleva el plazo de

validez de ésta, de diez a veinte años.

Es de hacer notar que a pesar de lo acertado de la reforma en cuanto al

tema, el artículo 3151 se refiere a los “efectos del registro” de la hipoteca; y el

3197 ubicado en el capítulo de la extinción de la hipoteca, contempla los

“efectos de la inscripción”. Surge de estos preceptos una redundancia que

hubiera sido lógico suprimir, por cuanto los dos con distintos términos expresan

lo mismo.

3. Cómputo del plazo

Debemos analizar en este punto el término de duración de la inscripción

de la hipoteca, fijado por el Código, ya que la computación del plazo de veinte

años, tiene gran importancia práctica.

El Código no consagra reglas especiales al respecto y por consiguiente

corresponde la aplicación de los principios generales, establecidos en los

artículos 24 y 25,

Juzgamos que el plazo es fatal, en el sentido de que se trata de

caducidad y no prescripción, por lo que no sería posible su renovación,

Dice Salvat que “se ha admitido a veces -especialmente en la doctrina

francesa-, como una excepción al rigor de este principio, que la inscripción

podría tener lugar después de vencido el plazo, en la hipótesis de que el

acreedor hipotecario, no hubiera podido por caso fortuito o fuerza mayor llegar

a tiempo al registro, no bastando a este efecto, simples dificultades en las

comunicaciones, sino que es necesario que ellas hayan sido realmente

insuperables”,

4. Renovación

En relación al tema, Cammarota nos dice: “La extinción establecida por el

artículo 3197, se impide por la renovación de la inscripción del gravamen o, en



[20]

términos más breves, mediante la reinscripción, cuya importancia es decisiva”.

En cuanto a la forma de practicar la renovación, en principio, las personas

que pidieron la inscripción o quien mostrare tener un interés legítimo, puede

gestionar la renovación de la hipoteca, pero lo normal, es que la renovación de

la inscripción sea hecha a pedido del acreedor hipotecario, sus representantes,

herederos o cesionarios19.

El acreedor hipotecario para obtener la renovación, debe presentar al

registro el título hipotecario donde consta la inscripción que se renueva, no

siendo necesaria la conformidad del deudor, por ser ello una facultad de aquel

(medida de carácter conservatorio).

En caso de no renovarse, puede suceder: a) Que el acreedor hipotecario

pierda su rango, preferencia y la posibilidad de ejercer el derecho de

persecución y b) que el inmueble pueda incorporarse a la prenda común de los

acreedores.

Salvat, entiende que no es indispensable recabar orden judicial-aunque

en la práctica se haya introducido esa costumbre- por no existir disposición

legal que la haga necesaria.

El artículo 3935, norma que ha sido ubicada por el codificador en el

capítulo de los privilegios, se refiere al valor de la inscripción renovada. De esta

reinscripción debe surgir una relación y continuidad, indicando en forma

concreta la inscripción anterior, con el propósito de hacer conocer que es un

mero complemento de la primera para prolongar sus efectos. Caso contrario si

no se observa esta regla, vale como inscripción original y no produce la

consecuencia de prorrogar los efectos del derecho real.

Se hace legalmente imposible la renovación, por encontrarse cancelada la

deuda, una vez que el acreedor hipotecario ha ejecutado su garantía y se

hubiera cobrado con el precio obtenido de la venta del inmueble, su crédito. A

contrario sensu, la inscripción puede ser renovada, tantas veces sea necesaria.

19 Peña Guzmán. Luis Alberto, obra ya citada en nota 16. pág. 383.



[21]

5. Hipotecas constituidas en el extranjero

Para el Código Civil es licito la constitución de hipotecas en el extranjero,

sobre bienes existentes en la República, siempre y cuando constaren en ins-

trumentos públicos y se presentaren legalizados (artículo 3129 y su remisión al

artículo 1211); y la acepta siempre que no tenga una causa ilícita o contraria a

nuestras leyes.

El mencionado artículo exige que la inscripción de la hipoteca, sea

realizada dentro del término fijado a tal fin; si bien la Ley 20.089 modificó el

plazo dentro del cual debe hacerse el registro de la hipoteca (artículo 3137), no

lo hace con relación a este artículo, pensamos que tan sólo se trata de una

omisión involuntaria, por lo que debemos armonizarlo con lo preceptuado por el

ya citado artículo 3137.

E. Cancelación

1. Cancelación de la inscripción

Se hace necesario distinguir en este tema los conceptos de extinción de

la hipoteca y cancelación de la misma. Mientras que en el primero desaparece

la hipoteca con todos sus efectos; en la cancelación lo que se extingue es la

inscripción de la hipoteca en el registro.

En opinión de Cammarota, “La cancelación de la hipoteca, es el acto por

el cual se anula o se deja sin valor jurídico, la inscripción de ella; en términos

más breves, es la extinción jurídica de la inscripción de la hipoteca”.

Lo que nos interesa aquí, es que con la cancelación sólo se afectan los

efectos de la inscripción en el registro, es decir, los efectos de la hipoteca, con

relación a terceros, pero la hipoteca se mantiene viva entre las partes, quienes

de otra manera, juzgarían al gravamen todavía subsistente.

Debemos distinguir entre cancelación efectuada voluntariamente por las

partes y la llevada a cabo por vía judicial. Con respecto a la cancelación

voluntaria el artículo 3199 nos dice: “La hipoteca y la toma de razón se

cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar



[22]

bienes…” Como requisito de fondo se exige el consentimiento de ambas

partes, no supone ello que haya una simultaneidad de voluntades, puede

provocarse ese consentimiento ya sea de común acuerdo entre las partes o

puede emanar de un acto unilateral -caso de la renuncia del derecho del

acreedor hipotecario-, puede ser también que el acreedor se muestre remiso a

hacer cancelar la hipoteca y tenga el deudor que solicitar esa medida, porque

tiene interés que cuanto antes desaparezca el gravamen que pesa sobre sus

bienes, más rápido mejorará su crédito.

El mencionado artículo 3199, dispone que el consentimiento para la can-

celación podrá otorgarse gozando de la capacidad de enajenar sus bienes,

aquí se refiere al acreedor, que es quien por ese acto renuncia a los valiosos

privilegios que le confiere la hipoteca.

Continúa exponiendo la mencionada norma legal “....o por sentencia

pasada en cosa juzgada...”. En el caso de que el acreedor hipotecario no

quisiere o no pudiere prestar su consentimiento a los efectos de la cancelación,

puede solicitarla el constituyente, sus sucesores universales o particulares, por

vía judicial, demostrando que se encuentra configurada cualquiera de las

hipótesis previstas en el artículo 3200, es decir procede en los siguientes

casos. a) Cuando la inscripción no se ha fundado en instrumento suficiente

para constituir hipoteca, ejemplo: Cuando se haya inscripto la hipoteca en base

a un instrumento privado o en un registro distinto al del lugar del inmueble, o el

anulado en razón de que el notario estaba personalmente interesado, etc., b)

cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal. Cuando el

acreedor manifiesta su consentimiento y lo hace por instrumento público, el

registro puede proceder por si a la cancelación. Pero si no hay tal

consentimiento, deberá demostrarse Judicialmente la extinción de la deuda y la

cancelación sólo podrá hacerse por vía judicial. La ley hace referencia a

diversos casos de extinción de hipoteca por ejemplo: Si el gravamen ha sido

constituido en garantía de un crédito condicional y la condición falta; si el plazo

de duración de la hipoteca ha vencido Sin que la inscripción haya sido

renovada, etc. y c) pago del crédito. La hipoteca deja de existir -forma

indirecta-o mediante el pago del crédito, aunque podrá involucrarse en el inciso



[23]

anterior, ya que estaría perfectamente comprendida en lo de “cualquier causa

legal”. Debe acreditarse por vía judicial no sólo el pago del capital sino también

de todos los accesorios, intereses y costas.

El artículo 3203, nos pone frente a un cuarto caso de cancelación judicial,

para el supuesto de que el acreedor hipotecario se encuentre ausente y se

Ignore su domicilio.

Con respecto a la forma de practicar la cancelación, lo establecido por el

artículo 3201, exige la presentación de los instrumentos públicos de los cuales

resulte la cancelación voluntaria o judicial de la hipoteca con las formalidades

legales exigidas para el caso, a fin de garantizar que la cancelación conste en

forma auténtica.

En este caso hay una mayor responsabilidad para el encargado del

registro inmobiliario ya que debe examinar y observar los instrumentos que se

presenten al mismo, verificando si ellos reúnen los requisitos legales para

anotar la cancelación20.

2. Anulación de la cancelación hipotecaria

La cancelación de la inscripción puede ser anulada por diversas causas,

ya que como todo acto jurídico es susceptible de vicios que determinen su

nulidad, sea de pleno derecho o en virtud de sentencia. Es preciso determinar

las consecuencias de tal anulación con relación a terceros, materia que

concierne de un modo especial a la publicidad.

La anulación en virtud de sentencia judicial, ha sido causa de opiniones

divergentes en el seno de la doctrina nacional, dando origen a conflictos entre

el efecto retroactivo propio de la nulidad y los derechos de terceros inscriptos

durante el tiempo en que la hipoteca estuvo cancelada. Ambos aspectos dieron

nacimiento a diversas corrientes que podríamos encuadrar en tres teorías:

A) Una que califica la anulación como una nueva inscripción, readquiriendo el

acreedor sus derechos frente a terceros a contar de la fecha de rehabilitación

20 Salvat. Raymundo M. y su anotador Manuel J Argañaras obra Citada en nota 6. pag. 325



[24]

de la Inscripción. Esta tesis fue rebatida casi unánimemente, estimándose que

no hay tal nueva inscripción, sino solamente restablecimiento de la anterior.

B) Otra sostiene que anulada la cancelación hace nacer la Inscripción en su

anterior estado, considerándose que la hipoteca nunca fue cancelada. Esta

teoría rechazada en general por los tratadistas del derecho, torna oponible el

gravamen a terceros que adquirieron el inmueble a posteriori u obtuvieron una

nueva hipoteca: o al acreedor hipotecario que hubiera llegado a obtener un

grado superior, al tiempo de la cancelación, de no haberse operado esta.

C) Una tercera tendencia que cuenta con el consenso casi total de los juristas,

por considerarse la más acertada, sostiene que la distinción radica entre los

terceros que adquirieron derechos después de la inscripción y antes de la

cancelación, conociendo su existencia, de aquellos que adquirieron sus

derechos después de cancelada la inscripción y antes de anulada ésta.

Lógicamente se admite que la hipoteca establecida sólo puede ser oponible a

los primeros y no así a los segundos que depositaron su confianza en la fe

pública que merecen los asientos del registro21.

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21 Prayones. Eduardo R.: Dassen. Julio y Laquis, Manuel A.: "Tratado de Derecho Hipotecario", Ed.Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1961, pág. 217.



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[26]

por inés ofelia b. morzone y marta maría...

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