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PONENCIA: LAS INCUMBENCIAS PROBATORIAS. XX CONGRESO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. INSTI-

TUO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. SANTIAGO DE CHILE, AGOSTO DE 2007

Autor: Omar A. Benabentos1

SUMARIO INTRODUCCIÓN. EL PARADIGMA PUBLICISTA EN TORNO A LA INCUMBEN-CIA (EL PODER/DEBER DEL JUEZ) DE PROBAR OFICIOSAMENTE EN LOS PROCESOS CIVILES. I.1. EL IDEARIO GARANTISTA SOBRELAS INCUMBEN-CIAS PROBATORIAS. III. LA ESQUIZOFRENIA DE RECETAS DIFERENCIADAS EN TORNO A LAS INCUMBENCIAS PROBATORIAS DE LOS JUECES PARA LOS PROCESOS PENALES Y CIVILES ACTUALES. IV. PRIMERAS CONCLU-SIONES SOBRE LA INCUMBENCIAS PROBATORIAS EN EL PROCESO CIVIL. V. CONCLUSIONES FINALES DE LA PONENCIA

I. INTRODUCCIÓN. EL PARADIGMA PUBLICISTA EN TORNO A LA INCUMBENCIA (EL PODER/DEBER DEL JUEZ) DE PROBAR OFICIOSAMENTE EN LOS PROCESOS CIVILES.

El tema de la ponencia que me fuera adjudicado por los organizadores del Congreso

y que gustosamente preparé para presentar ante este calificado auditorio me llevó a

profundizar en el análisis de uno de los temas más apasionantes en el derecho pro-

cesal actual: las incumbencias probatorias de las partes y el órgano jurisdiccional en

los litigios civiles.

La cuestión hoy agita vivamente las aguas de las dos corrientes iusfilosóficas (ga-

rantistas/publicistas) que, como es de público conocimiento, se encuentran enfrenta-

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das ideológicamente en el procesalismo científico de las últimas décadas del siglo

XX, debate que se prolonga, aún con mayor intensidad, en estos primeros años del

siglo XXI.

Definitivamente es la hora del debate, de agitar las aguas, pero si dirigimos una bre-

ve mirada hacia el pasado nos muestra que antes de la irrupción de la corriente ius-

filosófica garantista no se había instalado la inquietud dogmática de repensar la

cuestión de las “incumbencias probatorias” de los sujetos procesales y, en especial,

la que le corresponde al órgano jurisdiccional. En efecto, para quienes durante un

largo lapso se aglutinaron en torno a la concepción publicita del proceso civil la mera

posibilidad de manejar otra alternativa (menos omnipotente) en la actividad estelar y

protagónica que en materia probatoria habían ganado los jueces civiles no era una

hipótesis computable.

En suma, buen parte de la comunidad científica había llegado a un consenso y, en el

plano legislativo, tal consenso se vio reflejado abrumadoramente en todos los orde-

namientos procesales (publicistas) de América Latina: el paradigma instalado impo-

nía el poder-deber del juez civil para probar oficiosamente (en busca de la verdad

histórica). Esta idea era pontificada –monolíticamente- como una de las “verdades

de puño” del ideario publicista. Nadie discutía que el juez puede, en rigor debe (le

incumbe) probar “oficiosamente” sobre los hechos afirmados o refutados en el pro-

ceso civil en que le tocará intervenir ya que “…el proceso no es sólo de las partes” y

que…”una vez afirmados y refutados los hechos estos quedaban incorporados al

mismo y, por ello, “la prueba” de los hechos adquiridos para el litigo ya incumbe

tanto a las partes como al propio juez “…

Además, se sostenía que el juez debe probar oficiosamente porque no puede re-

nunciar concientemente a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. El apotema se

fortificaba aún más a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que

se expidió en tal sentido (caso “Colalillo”)

1 Profesor Titular de las Cátedras de Teoría General del Proceso, Universidad de Belgrano, Capital Federal Argentina. Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal A, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho. Doctor en Leyes. Magister en Derecho Procesal.

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Este cúmulo de afirmaciones teóricas y jurisprudenciales orientadas a reforzar los

poderes-deberes del órgano jurisdiccional en materia probatoria, llegó a conformar,

como se dijo, un “paradigma”. El paradigma es una manera de ver la realidad. Si el

paradigma (en apariencia) funciona los científicos se ajustan a él y, en última instan-

cia, ajustan ciertos aspectos del paradigma, pero no lo contrastan.

En todo caso la vigencia del consenso va a continuar hasta que aparece una anoma-

lía en el paradigma: esa “falla” -al ser detectada- provoca que se comience a disentir

(total o parcialmente) con el paradigma instaurado. Se lo impugna, bien porque éste

exhibe su impotencia para afrontar problemas (que paradojalmente hasta pudo con-

tribuir a formar) y que no puede resolver, o bien por lo que parecía un sistema co-

herente ya no luce tan así.

Karl Popper, entiende que en esa instancia comienza la etapa de su refutación cien-

tífica Asumimos que en saber científico es difícil detectar el error en especial en

construcciones que se entienden ya consolidadas (y todavía se hace más difícil re-

conocerle para aquellos que gestaron o se abrazaron al paradigma instaurado). El

dogma se instala en la ciencia.

Pero también no es menos cierto que si un paradigma exhibe grietas muchos cien-

tíficos (en especial aquellos que no se encuentran comprometidos con la idea, o que

están dispuestos a abjurar de la misma mal que le pese a quienes a quienes forjaron

en paradigma). Los disidentes comenzarán con la introducción de reparos y con la

gestación de otras fórmulas para subsanar el o los problemas que se busca solucio-

nar. Sencillamente, se negarán a seguir creyendo en el paradigma que antes no se

discutía porque ya no es útil o eficiente. Comienza, entonces, una etapa de crisis,

de convulsión de dudas, para la comunidad científica.

En este contexto el paradigma publicista sobre la incumbencia probatoria “oficiosa”

de los jueces no cabe duda que está en esa etapa de crisis. Quizás esa crisis era

previsible desde el mismo momento en que nació la idea madre que lo engendró:

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bien mirado nunca el proceso pudo cumplir con su función de garantía si, a la par,

se impulsaba a los jueces que investigar y probar conjuntamente con las partes. En

este tramo comparto totalmente el extenso análisis que ha desarrollado de Alvarado

Velloso. 2

El punto de partida de esta tesis que, insisto, nació desviada se ubica a partir de la

concepción pública, en rigor, excesivamente publicista que se le otorgó al los siste-

mas de procesamiento civiles. Montero Aroca3 nos ilustra sobre las causas de este

desborde del “lo público sobre el interés privado de las partes “…Frente a la idea de

que el proceso es cosa de las partes, a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo refe-

rencia a la llamada publicización del proceso, estimándose que esta concepción

arranca de Klein y de la Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895. Las bases

ideológicas del legislador austriaco, enraizadas en el autoritarismo propio del imperio

austro-húngaro de la época y con extraños injertos, como el del socialismo jurídico

de Menger, puede resumirse en estos dos postulados: 1) El proceso es un mal, dado

que supone una pérdida de tiempo y de dinero, aparte de llevar a las partes a en-

frentamientos con repercusiones en la sociedad, y 2) El proceso afecta a la econo-

mía nacional, pues impide la rentabilidad de los bienes paralizados mientras se de-

bate judicialmente sobre su pertenencia. Estos postulados llevan a la necesidad de

resolver de modo rápido el conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es

que el juez no se limite a juzgar, sino que se convierta en verdadero gestor del pro-

ceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de ga-

rantizar, no sólo los derechos de las partes, sino, principalmente, los valores e inter-

eses de la sociedad.

A modo de resumen en este tramo introductorio: el ideario publicista sobre el proce-

so civil logró imponer varios paradigmas: uno de ellos se asentaba en que era una

incumbencia propia del juez civil probar oficiosamente en búsqueda de la verdad real

2 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, , El debido Proceso de las Garantías Constitucionales 3MONTERO AROCA, Juan, La nueva ley de enjuiciamiento civil española y la oralidad. Po-nencia presentada ante XVII Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal, realizado en Costa Rica, en el mes de octubre de 2000. Libro de Relatorías y Ponencias, Tomo II, pág. 319 y siguientes. Departamento de Publicaciones e Impresos del poder judicial de San José de Costa Rica.

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y para acceder a la justicia del caso concreto. El paradigma reinó durante décadas

en los sistemas de procesamiento latinoamericanos. La irrupción de las ideas garan-

tistas puso en tela de juicio el concepto que hoy resiste a duras penas los embates

que se le formulan.

I.1. EL IDEARIO GARANTISTA SOBRE LAS INCUMBENCIAS PROBATORIAS.

Por lo pronto, para los sostenedores de las ideas garantistas el poder judicial es po-

der “a secas”. A partir de tal concepto se entiende que para que el poder judicial

pueda privar a un demandado del “bien de la vida jurídica” que persigue el actor (en

procesos de conocimiento) le exigimos a los sistemas procesales que otorguen un

blindaje de condiciones necesarias y suficientes para legitimar la aplicación de la

pena civil que se impone heterónomamente. No hay en el modelo garantista “me-

dias tintas” o mixtura de conceptos en este punto. Se trata de un núcleo irrenuncia-

ble de nuestro ideario. Si debemos buscar un término que exprese en qué consiste

el proceso civil (y de suyo el proceso penal) debemos concluir que es nada más (y

nada menos) que una garantía para los justiciables, o dicho en otras palabras: un

sistema de exclusas, de control, que ponga coto al decisionismo judicial.

Y a modo de un catálogo (no taxativo) enuncio ciertas ideas fuerzas que requerimos

de un sistema procesamiento para que la garantía de la que hablamos no quede en

algo lírico. Veamos:

1) Leyes preexistentes que legitimen que el “bien de la vida” que se pretende por el

actor le puede ser concedido (principio de legalidad procesal o prohibición de leyes ex

post facto) ya que el demandado, si la conducta no era antijurídica al momento de

consumarla actuaba en el “ámbito de reserva” que le otorga todas las constituciones

de los Estados de Derecho.

2) Juez o tribunal competente, que quiere decir también y más urgentemente, “juez

independiente” (con independencia interna y externa en función de la realización de

su condición de garante de los derechos fundamentales), y con la irreductible posibi-

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lidad procesal de la recusación, precisamente para la ambientación de su indepen-

dencia y en términos de su credibilidad frente a los ciudadanos. Quizás sea así como

se puede construir la legitimidad del juez y su dimensión política. Como lo afirma

Carlos Nino, “no basta que hayan funcionarios que se denominan “jueces”, sino que

ellos satisfagan condiciones de independencia respecto de los demás poderes del

Estado”.

3) Plenitud de las formas propias de cada juicio, que en nuestra metodología quiere

decir, la definición de una estructura procesal siempre en favor de las garantías de la

contradicción, de la publicidad y de la defensa, técnica y material, y la prohibición de

dilaciones injustificadas. Y, en consecuencia, la prohibición de los procesos en don-

de el derecho de audiencia sea sólo una parodia de tal (medidas autosatisfactivas,

sentencia anticipada) y de la concentración en un mismo funcionario de las funcio-

nes de investigación, prueba y juzgamiento.

4) Vinculado con el punto anterior: la preservación del estado de inocencia, El prin-

cipio encuentra su negación, en términos lógicos y políticos (como principio), en

aquellos simulacros de procesos (en rigor procedimientos) en donde alegando un

derecho “fuertemente verosímil del actor” –en procesos de conocimiento- se suprime

el derecho de refutación del demandado (las ya mencionadas medidas auto –

sastifactivas /sentencias anticipadas).

6) Un proceso público y derecho de contradicción, que es oportunidad de conocer

las afirmaciones y los cargos de pedir pruebas de cara a los mismos, de participar en

la práctica de las pruebas, de alegar antes de la evaluación judicial de las mismas y

de impugnar. Se trata, ni más ni menos, de que si es el demandado quien habrá de

soportar la privación de un “bien de la vida” al final del proceso se le permita partici-

par en la elaboración de su propio caso.

7) La nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación de las garantías

del debido proceso. Supone despreciar que (frente al Estado de Inocencia que en

procesos de conocimiento civil asiste al demandado, salvo casos excepcionales que

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están contenidos en las leyes sustanciales, por caso, el daño provocado por el ries-

go o vicio de la cosa, donde se invierte la carga de la prueba) se puede formar con-

vicción por el Juzgador a base de su propia prueba de oficio. La prohibición del juez

de probar (supliendo la negligencia probatoria de la parte) es la única es la única

posibilidad legítima y coherente en un Estado social y democrático de derecho, para

que las garantías no pueden ser objeto de matices (a la mejor manera de Dworkin,

cuando nos habla de “derechos en serio”).

8) Ratificación del principio de inocencia en los procesos civiles. Carlos S. Nino es

quien en los últimos tiempos ha recordado que “el ideal de una democracia liberal es

que entre el individuo y la coerción estatal se interponga siempre un juez”, y, que

ese Juez prive de un bien de la vida sólo si el actor construyó la culpabilidad o res-

ponsabilidad endilgada al accionado, y que no es de ese juez, no es de su INCUM-

BENCIA QUE EL MISMO LA CONSTRUYA APELANDO A LAS PRUEBAS DE OFI-

CIO.

9) Principio de congruencia, que para evitar cualquier tipo indefensión procesal exi-

ge que el juez competente no dicte sentencia sino por los afirmaciones planteadas

por el supuesto titular de derechos sustanciales a base de los cuales pretende que el

demandado sea condenado a que le entregue un “bien de la vida”.

Luego de enunciar este catálogo de garantías es legítimo concluir que si el derecho

a gozar de un proceso justo y de jueces auténticamente imparciales (no tan podero-

sos, en especial en torno a su mal entendida incumbencia a la hora de probar ) no

fuera el último baluarte a resguardar para los justiciables, y si hoy -todavía- no se

considerase que esta garantía es bastante endeble, no tendría mayor explicación la

cantidad de normas expresas contenidas en los tratados supranacionales que se

esfuerzan por declamar garantías explícitas a favor del justiciable en ese punto. En

ese sentido reza la declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de

1948 “...toda persona tiene el derecho de ser oída en plena igualdad, públicamente y

con justicia por un tribunal independiente para la determinación de sus derechos y

obligaciones...”.

8

En la misma dirección prescribe el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8 inc. 1°)

“...Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas ga-

rantías y dentro de un plazo razonable por un juez o Tribunal competente, indepen-

diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de

cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus de-

rechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carác-

ter...”.

La contundencia del mensaje contenido en los pactos supranacionales dirigidos a los

propios poderes del Estado (para recortar sus límites) marca la preocupación que el

tema encierra para el derecho supranacional, previniendo que la legislaciones pro-

cesales locales no socaven la jerarquía de la pirámide normativa.

II. LA ESQUIZOFRENIA DE RECETAS DIFERENCIADAS EN TOR-NO A LAS INCUMBENCIAS PROBATORIAS DE LOS JUECES PARA LOS PROCESOS PENALES Y CIVILES ACTUALES

La posturas que enuncié en el parágrafo anterior son nucleares del ideario garantista

(para el proceso civil). Para completar mis conceptos me he permitdo tomar algunas

ideas sobre este punto deslizadas en mi tesis doctoral. 4.

Aclaro que las reflexiones que se deslizarán no aportarían novedad alguna en el

proceso penal de hoy en día. Notable paradoja la que marco y que paso a explicar:

en las modernas codificaciones procesales penales de fines del siglo XX, luego de

una titánica batalla que llevó décadas, ha triunfado en toda su extensión la tesis ga-

rantista y ha sido resumida magníficamente con la metáfora usada por el siempre

4 BENABENTOS, Omar, Tesis Doctoral: El garantismo Procesal, Rosario, Argentina, 2005.

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recordado Francisco D’Albora: el derecho procesal penal contemporáneo es -

simplemente- “derecho constitucional aplicado”.

Luego no resulta extraño que en el proceso penal se hubiera dejado de lado la peli-

grosa tesis de conferir poderes probatorios al juez. También es connatural que se

desprecie la idea que el juez puede investigar libremente bajo la justificación del

acceso a la mítica“verdad real”. Estos paradigmas del sistema autoritario han perdi-

do, directamente, credibilidad.

Pero extraña (¿o tendenciosamente?) en los códigos procesales, en buena parte de

la doctrina y de la jurisprudencia procesal civil, “no acusaron recibo” del cambio ideo-

lógico que se viene operando en el proceso penal y, siempre congruentes con el

ideario autoritario que todavía los alimenta han mantenido férreamente las “pruebas

de oficio”, elevándolas - inclusive- desde el carácter de “facultad” a la categoría de

un auténtico “deber” judicial. Así las cosas, la grotesca antinomia que reflejan las

distintas potestades probatorias en los procesos civiles y penales no pueden ser ex-

plicadas racionalmente por la ideología autoritaria. Por lo pronto, la agresión de los

bienes jurídicos tutelados por el derecho penal es la que -supuestamente- debe pro-

tegerse con mayor celo, pues el ilícito penal es el que provoca mayor “alarma social”,

entonces…

¿Cuál será la razón para que se prohíba al juez penal investigar y probar de oficio y,

a la par, se genere al juez civil -hasta en simples cuestiones de índole patrimonial-

el deber de probar oficiosamente para esclarecer la verdad de los hechos?

¿Será más importante -jurídica y socialmente- comprobar, por caso, si el demanda-

do le debe efectivamente al actor una suma de dinero o acreditar que el imputado

es autor del delito de homicidio?¿Resultan más trascendentes los conflictos civiles

que los conflictos penales para que el Estado, en representación de la sociedad,

esté más “interesado en llegar a la “verdad real” en el ámbito civil, autorizando prue-

bas de oficio en los primeros y prohibiéndolos en los segundos?

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¿Cómo se ha caído en la esquizofrenia científica de vetar en el campo procesal pe-

nal poderes probatorios a los jueces y, a la par, ampliarlos cada vez más en el pro-

ceso civil?

Pues bien, quienes postulan un derecho procesal civil publicistas, con jueces activis-

tas, con fuertes incumbencias probatorias, “buscadores de la verdad real” - insisto-

no pueden dar una respuesta coherente frente a las flagrantes contradicciones que

vengo marcando.

Por el contrario, la explicación de estas antinomias (desde la visión garantista) admi-

te una explicación plausible: ¿Qué otra razón - que no sea el respeto al debido pro-

ceso constitucional- puede llevar a los códigos procesales penales acusatorios para

“desinteresarse” de que el juez acceda a la “verdad real”(cuando el “precio a pagar”

es la pérdida de la imparcialidad, que le ha sido prometida constitucionalmente al

justiciable)?

El garantismo procesal al ser consciente de esta grosera fractura ideológica (que

dejar perplejo no solo a los procesalistas sino a los legos) viene redoblando sus es-

fuerzos para buscar soluciones que concilien el respetar puntillosamente los manda-

tos del debido proceso constitucional sin perder eficacia en la solución de los conflic-

tos. Dicho en otros términos: la apuesta pasa por resolver los conflictos jurídicos “en

un tiempo razonable” pero sin vulnerar las garantías de los justiciables. En esa inteli-

gencia, el garantismo mantiene un discurso coherente y, sin olvidar que los conflictos

civiles y penales tienen que solucionarse expeditivamente, no admite que el camino

sea seguir transitando por la tortuosa senda trazada hasta hoy. Por el contrario,

busca uniformar un ideario común en torno a los poderes de los jueces, limitándolos

y aplicándolos con simétrica intensidad, tanto en el proceso penal como en el

proceso civil. Y hay más todavía: al responsabilizar a la ideología publicista de las

antinomias provocada el garantismo asume la exigencia científica impostergable de

eliminarlas cuanto antes.

Y las hipótesis para terminar con las contradicciones denunciadas “serían”dos ( ex-

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puesta esta dualidad como simple método de trabajo)…

PRIMERA HIPOTESIS: mantener el sistema mixto (publicista) para todos los códi-

gos procesales civiles y penales (claro está, ahondando aún más los perjuicios pro-

vocados hasta hoy en los sistemas procesales);

SEGUNDA HIPOTESIS: dotar a ambos procesos de un diseño garantista/acusatorio

para el proceso penal y plenamente dispositivo para el proceso civil (obviamente ese

es EL ÚNICO CAMINO QUE GOZA DE LEGITIMACIÓN CONSTUTICIONAL).

Pero lo que no se tolera más es continuar con la ambigüedad ideológica y la contra-

dicción de la dogmática y normativa dual (según el discurso se refiera al proceso

penal o del proceso civil) .Es que el proceso penal moderno, lo digo una vez más,

la opción planteada se ha resuelto- decididamente- a favor del sistema garantis-

ta/acusatorio. Dentro de este esquema la investigación y pruebas de oficio forman

parte de, permítaseme la licencia idiomática, una auténtica “paleontología procesal”.

En el modelo procesal penal acusatorio, porque tan duramente se ha luchado en la

dogmática Argentina 5 el papel de los sujetos ha cambiado radicalmente (a los fines

de garantizar el derecho de defensa y la imparcialidad del tribunal). Este ideario pro-

vocó un re- posicionamiento de la función jurisdiccional, ubicándola en el papel

constitucional/ garantizador que nunca debió abandonar. El juez, en un proceso

“acusatorio puro” se limita a:

a) Durante la instrucción, a pedido de la fiscalía, dispone de aquellos actos que su-

ponen el ejercicio de la coerción o fuerza Estatal (allanamiento, prisión preventi-

va, procesamiento del imputado, etc.)

b) Garantiza que la investigación y la prueba a cargo del Ministerio Público Fiscal,

no se obtenga de un modo ilícito.

c) Jamás ofrece y produce pruebas de oficio.

d) En la etapa del Juicio, el órgano jurisdiccional se limita a recibir las pruebas

aportadas por las partes, a valorarlas y juzgarlas. También impide, en esta eta-

5 En imponer el sistema acusatorio tienen mucho que ver los afanes de Caferatta Nores, Maier, Binder y desde la Ciudad de Rosario, Superti, Corvalán, Cuenca, Puccinelli, entre tantos otros destacados procesalistas penales.

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pa, probar oficiosamente.

d) Finalmente, al momento de decidir la contienda, se debe fallar conforme lo afir-

mado, negado y probado en el litigio, preservando - celosamente- las consignas

constitucionales que proclaman el “estado de inocencia del imputado sometido a

proceso hasta que se dicte una sentencia firme en su contra (art. 18 de la Constitu-

ción Nacional).

Como directa consecuencia del “estado de inocencia” (que dicho sea de paso, lo

itero, rige tanto para el imputado en los procesos penales como para el demandado

en los procesos civiles de “conocimiento”) se impone que ante la mínima incerti-

dumbre sobre la culpabilidad penal del imputado o del demandado civil, se aplique

a su favor el “beneficio de la duda”, dictando sentencias absolutorias en ambos ca-

sos. También, por imperio de las exigencias constitucionales del debido proceso, se

re –posicionó la figura del actor penal.

a) Es el Ministerio Público Fiscal o el querellante (exclusivo o conjunto) los “en-

cargados” de iniciar y continuar la investigación y,

b) Son los únicos que pueden suministrar elementos probatorios “de cargo” co-

ntra el imputado (se insiste, está vedado al Juez investigar y probar “de ofi-

cio”)

Esta enumeración (no taxativa) de algunos de los cambios operados en el proceso

penal contemporáneo resulta más que expresiva de la portentosa mutación ideoló-

gica - que lenta pero paulatinamente- logró que el enjuiciamiento penal ajuste sus

prescripciones rituales al debido proceso constitucional. Por cierto, que el sistema

acusatorio/garantista debe todavía difundir mucho más el discurso que lo anima si

quiere “instalarlo” definitivamente. Pero el grueso de las conquistas logradas a favor

de la dignidad de la persona sometida a un proceso penal, ya tiene bien ganada

“carta de ciudadanía” en este ámbito. Estas consignas se extienden cada vez más

en la región y constituyeron la culminación de una larga lucha por fortificar los dere-

chos del individuo frente al poder punitivo del Estado.

La titánica evolución dogmática/normativa ilustrada logró desterrar el autoritarismo y

encarriló el proceso penal hacia una expresión jurídica válida y congruente con las

proclamas del Estado de Derecho. Cabe remarcar que antes de arribar a la racio-

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nalidad del sistema acusatorio, la “lógica” (irracional) de la ley autoritaria generaba

un forzado desdoblamiento de la personalidad del juzgador. En efecto, lo “vestía”

primero con el ropaje de acusador y, luego, con el envoltorio de la “autoridad”. En

otros términos, el Juez era un sujeto “parcial” en un tramo de la disputa y, a la vez

“mágicamente imparcial” en otra parte del mismo debate. La ciencia psicológica tipi-

fica a la persona que “desdobla su personalidad” como un sujeto sicótico. En este

caso, el desdoblamiento de la postura al que sometía y somete al juez la ley autori-

taria genera una “sicopatía jurídica” a partir de la cual se desestabiliza todo el siste-

ma.

De cara al futuro, no hay retorno posible al arcaísmo jurídico que sustentan los sis-

temas procesales penales neo –inquisitivos. La legitimidad del discurso garantista

logró desplazar a los sistemas procesales penales “mixtos”, impidiendo que el poder

jurisdiccional se lance a investigar y probar de oficio, es decir, “contaminarse” con

la investigación y prueba de un presunto ilícito penal cuando tiene, a su vez, que re-

solver sobre la “suerte” procesal del imputado. Se ha tomado plena conciencia de la

gravedad que encierra la violación constitucional a los derechos del justiciable, que

se torna patética cuando el mismo juez que investigó, colectó la prueba de cargo y,

además, procesó al imputado, resuelve luego la causa, como ocurre en los deslegi-

timados procesos correccionales Latinoamericanos donde el órgano jurisdiccional

acumula todas esas funciones.

Sin embargo, más allá de las patologías provocadas por el autoritarismo procesal y

del avance cada vez más sostenido del sistema procesal acusatorio, el modelo neo

–inquisitivo/autoritario todavía rige en la codificación procesal penal de muchas na-

ciones Latinoamericanas. Pero esta “convivencia forzada” no se prolongará por

mucho tiempo más. Los códigos procesales penales inspirados en el autoritarismo

no son más que “sobrevivientes transitorios”. Su ideología está destinada a engro-

sar el archivo de los despropósitos jurídicos, como, en su momento, se archivaron

las ideas de la confesión arrancada bajo torturas, el juzgamiento por comisiones es-

peciales, etc.

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En definitiva, quiero remarcar lo siguiente: ningún código procesal penal “nuevo” na-

cerá con el ropaje del viejo diseño “mixto”. Cuando se “reforma” en materia procesal

penal es, directamente, para suprimir los sistemas autoritarios y reemplazarlos por

sistemas garantistas. Demostrando el incontenible cambio de rumbo del proceso

penal en Latinoamérica me apoyo en una opinión doctrinaria que explica la nueva

filosofía del código procesal acusatorio/garantista que ha entrado en vigencia en

Chile a partir del año 2001.

“…Se ha operado un cambio completo en el sistema de recolección de las pruebas. El Có-

digo elimina el sumario judicial y entrega la tarea de recopilar los antecedentes del caso al

fiscal con la colaboración de la policía. La actividad del fiscal en la recolección de pruebas

es informal, no hay pasos obligatorios establecidos en la ley y debe ser conducida del modo

en que resulte más eficiente de acuerdo a los criterios que el propio Ministerio Público des-

arrolle. Esta actividad de preparación del juicio se desarrolla bajo el control de un juez, lla-

mado juez de garantías, que está encargado de resolver cualquier conflicto que se pueda

producir entre el fiscal y el imputado, en especial aquellos relacionados con la afectación de

derechos individuales. Toda esta actividad de recolección de pruebas tiene un carácter pre-

paratorio respecto del juicio, que constituye la etapa principal del proceso. En consecuen-

cia, la evidencia reunida por el fiscal no tiene valor alguno si no es presentada y examinada

en el juicio6.

Chile es una más de las naciones que ha defenestrado el sistema mixto del proceso

penal y, de suyo, los poderes probatorios de oficio del juzgador. La investigación, la

recolección de prueba y la decisión de promover la pretensión punitiva del Estado

ha quedado en manos del Ministerio Público. Se desplazó el eje del poder de lo ju-

risdiccional hacia el órgano acusatorio, y esta nueva concepción cuesta mucho pa-

ra que sea asumida pacíficamente por el poder judicial.

A modo de conclusión en este tramo de mi ponencia: el derecho procesal civil tiene

que adoptar el cambio ideológico y normativo operado en el derecho procesal penal.

6 La reforma procesal penal, por Cristián Riego. Ver Texto completo del artículo publicado en internet

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Por caso, las pruebas de oficio, que en el derecho procesal civil autoritario son con-

sideradas “la quinta esencia” de la modernidad procesal y representan el bastión

más emblemático del pensamiento publicista, en la medida que comiencen a ser

dejadas de lado por su notoria inconstitucionalidad (como ha ocurrido en la ley de

enjuiciamiento civil española) ayudarán a la superación de las antinomias de los

poderes/deberes de los jueces civiles y penales producto de una concepción dualis-

ta - dogmática y normativa- entre ambos sistemas.

IV. PRIMERAS CONCLUSIONES SOBRE LA INCUMBENCIAS PROBATORIAS EN EL PROCESO CIVIL Los poderes probatorios de los jueces (su incumbencia) surgen en toda su expresi-

vidad al abordar el tema de las medidas para mejor proveer. En efecto, el análisis de

estas medidas son realmente dirimentes de una gruesa antinomia: en tanto que

constitucionalmente a lo largo y ancho de Latinoamérica se robustece cada vez más

la figura del juez auténticamente imparcial, (potenciada por las prescripciones conte-

nidas en las normas fundamentales de los distintos Estados y por los pactos supra-

nacionales que ponen énfasis en este aspecto), por otra parte, en abierta contradic-

ción, los códigos procesales civiles admiten “complacientemente” y sin ningún con-

dicionamiento 7 (y allí está el quid de la cuestión) la entronización normativa de las

“pruebas de oficio” y de las llamadas medidas para “mejor proveer”, o para “mejor

sentenciar”, como otros las denominan.

También aceptan la “alteración de las reglas de la carga de la prueba”.

Por último, propugnan la supresión del “contradictorio” (medidas autosatisfactivas).

Toda esta batería emblemática del derecho procesal publicista ha provocando el

7 En este sentido, comparto el criterio de Alvarado Velloso que es posible despachar medidas para mejor proveer siempre que: 1) No se supla la negligencia probatoria de las partes. 2) Obe-dezca a un sentir espontáneo del Juez. 3) El juez se encuentra ante sobreabundancia de medios probatorios que lo dejen perplejo o con prueba contradictoria en sí (por caso dictámenes médicos ofrecidos y producidos por las partes que son oscuros). 4) Se dicten al momento en que el juez debe fallar la causa. 5) Permitan el control de la prueba por las partes.

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enorme disvalor que normas procesales de inferior jerarquía jurídica al conceder

este rosario de facultades (o incumbencias a los Jueces) generen un alzamiento co-

ntra las prescripciones constitucionales del juez imparcial y la debida igualdad de las

partes en el proceso.

En este contexto el tema que nos convoca a reflexión consiste en precisar una posi-

ción que ES CENTRAL A LOS FINES DE DEFINIR LA INCUMBENCIA DEL JUEZ A

LA HORA DE PROBAR: EL ESTADO DE INOCENCIA DEL DEMANDADO EN LOS

PROCESOS CIVILES. Volvemos sobre ese concepto que de aceptarse mutará para

siempre el ideario de las pruebas de oficio. Se insiste en la premisa de entender que

los procesos civiles declarativos o de conocimiento el demandado -al igual que el

imputado en los procesos penales- goza de una franquicia constitucional cuyo respe-

to es esencial para preservar la convivencia pacífica de los ciudadanos: el estado de

inocencia cuando contra él es pretendido un “bien de la vida jurídico”. Ese manto

constitucional protector, que viene desde la cima de la pirámide jurídica, debe pre-

servarse -normativa y operativamente- en toda la escala descendente del ordena-

miento legal. Es una obviedad enunciar que hasta tanto no se dicte sentencia con-

denatoria, en contra del demandado o reo, (como culminación de un debido proceso

judicial), el individuo no tiene que soportar sospecha alguna de su culpabilidad sino,

por el contrario, se debe reivindicar su estado de inocencia.

Y también parece una obviedad remarcar que el estado de inocencia de las perso-

nas es el que impone la actitud que debe asumir el juez al momento de sentenciar.

Sentada esta premisa, los invito a que nos aproximemos a las alternativas que le

cabe al juzgador, en un proceso civil si es que asume que debe respetar el estado

de inocencia del demandado.

PRIMERA PREMISA: de no arribar el juez, al momento de fallar, a una “certeza posi-

tiva de condena”, debería, sin más, rechazar la demanda contra el accionado.

Esta es la posición normativa que adopta el ART. 217 de La ley de Enjuiciamiento

Civil Española del año 2000 (APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTADO DE INO-

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CENCIA)

Carga de la prueba: Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución

semejante el Tribunal considerarse dudosos unos hechos relevantes para la deci-

sión, desestimará las pretensiones del actor o del reconvincente o las del demanda-

do o reconvenido según correspondía a unos u otros la carga de probar los hechos

que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

SEGUNDA PREMISA: Si llegara a un estado de “certeza positiva” que provocara el

dictado de una sentencia de condena, ese “estado de certeza” sólo debería formarse

a base de la actividad exclusiva y excluyente de las partes, sobre quienes pesa la

carga de cumplir acabadamente con la afirmación, confirmación y valoración de los

hechos y de las pruebas sostenidos e incorporadas al proceso : si la actora, por ca-

so, afirmó deficitariamente o no confirmó los hechos constitutivos de su pretensión,

por imperio del mandato constitucional ya comentado, el camino procesal a seguir

por el juzgador es legitimar (procesalmente) el estado de inocencia que -

constitucionalmente- beneficia al demandado dictando una sentencia absolutoria.

TERCERA PREMISA: si el juzgador llegara a un estado de certeza negativa, deberá

sin más rechazar la demanda, consagrando el estado de inocencia que le asiste al

demandado en los procesos civiles de conocimiento.

Ahora bien, cuando un juez despacha una “medida para mejor proveer” (supliendo la

negligencia probatoria de la parte) todo se trastoca. Si la negligencia de la parte, ori-

ginada en el incumplimiento de las cargas procesales de afirmar y probar, le impidió

al juzgador llegar al estado de certeza positiva y, en su lugar, se instaló la “duda”

jurídica, la pretensión (por respeto al estado de inocencia de las personas), insisto,

no debe ser acogida. Sólo subrogando indebidamente los roles procesales y rom-

piendo el fiel de la balanza puede torcerse el destino jurídico que el juzgador debía

respetar. Por tanto, debe quedarnos en claro que el precio a pagar (en términos de

supresión de garantías constitucionales, por esta insólita impostación de roles) es

muy alto, tan alto que no tiene que asumirse.

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Tenemos, entonces, que con el despacho “oficioso” de una “medida para mejor pro-

veer,” es posible que el juzgador forme esa “certeza positiva” (que antes de su “pro-

pia” actividad probatoria no tenía ya que estaba o “en estado de duda” o estado de

“certeza negativa”). Es más: también es factible que esa certeza (autoprovocada

“oficiosamente” por el juez) confirme la efectiva ocurrencia de los hechos articulados

en la demanda (que, de otra forma, no hubieran quedado demostrados). En otras

palabras, puede darse el caso que con la actividad probatoria desplegada por el juez

se llegue a la “verdad procesal” de lo acontecido (entendido el término “verdad” en el

sentido que exista correlación entre lo afirmado y confirmado en la causa, aunque,

insisto, esa confirmación llegue por vía indebida).

Precisamente, esa es la principal bandera levantada por quienes sostienen que con

el despacho “oficioso” de una medida probatoria (que a la postre otorgue al juez la

certeza que antes no tenía) se cristaliza el compromiso con “la verdad” y la “justicia”

a la que el juzgador no puede ni debe renunciar (por tratarse de un auténtico “deber

funcional”) y que tiene que ejercitarse siempre. En esa inteligencia, sostienen que las

medidas para mejor proveer no suponen contaminar de parcialidad del órgano juris-

diccional, por cuanto -al ordenarla- no sabe si esa medida va a beneficiar o perjudi-

car algunas de las partes.

Estamos ante un argumento engañoso. Es lógico que el juez no pueda conocer cuál

será el resultado de la medida oficiosa de prueba que despacha. Si, por caso, en un

litigio en el que se pretende el resarcimiento de lesiones corporales de la presunta

víctima no se produce la prueba pericial médica y el juez, advertido de ello, la des-

pacha de oficio, hasta tanto se materialice el dictamen no puede conocerse si esa

víctima padece o no las lesiones descritas en la demanda, o cuál es el grado inca-

pacitante de las mismas. Esto está claro. Pero sí se puede detectar, con relativa

facilidad, la finalidad procesal que persigue el juez al generar una prueba que no fue

ofrecida o producida por la parte (que tenía la carga de acreditar el extremo fáctico,

base de su pretensión). En efecto, e iterando lo antes expresado: si ante la insufi-

ciencia de prueba de la parte actora el juzgador tenía dudas en acoger la demanda

(en el ejemplo utilizado, la ausencia de la pericia médica) y, con el despacho de la

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medida las disipa. Así se llegará a una sentencia de condena en contra del deman-

dado producto de su propia actividad probatoria (cuando sin el concurso de esa “ac-

tividad oficiosa” se hubiera impuesto el rechazo de la pretensión). El juez, en este

caso, no se ha limitado a fallar el conflicto, sino que al probar (cuando la parte no lo

hizo) se ha involucrado en tal forma que torció el curso de su decisión inicial. Así se

pasó de un rechazo de la pretensión (que conforme a lo afirmado y probado se im-

ponía) ¡al dictado de una sentencia favorable para el accionante!

A su vez, si el juzgador hubiera adquirido la “certeza positiva de condena”, va de su-

yo que el despacho de la medida probatoria sería innecesario, simplemente debe

dictar el pronunciamiento en contra del accionado. Y si el juzgador tenía la certeza

necesaria para admitir la demanda, pero se le ocurre librar una medida para mejor

proveer que, a la postre, destruye esa certeza, la “duda” (que auto provocó) termina-

rá con el rechazo de la pretensión deducida por el actor. Luego, considerado el caos

reinante en la función judicial ¡no se sabe contra quien litiga la parte, si con el de-

mandado o contra el tribunal!

En tren de justificar lo injustificable, se dice que de la mano de las pruebas de oficio

se llegaría (supuestamente) a la “justicia” en el caso concreto, que el juez no puede

renunciar a la búsqueda de la “verdad jurídica objetiva”. Pero ya vimos que a esa

presunta “verdad jurídica objetiva” se accede con el abrupto sacrificio de garantías

constitucionales, precio que, lo repito, no puede ni debe pagarse en un Estado de

Derecho 8.En efecto, ese juez que se promete a sí mismo una cruzada en pos de la

“verdad” y la “justicia” (en rigor “su verdad y su “justicia”), se equivoca en los medios

y en los fines. Si calibramos la actividad cumplida desde la mira de la igualdad de los

litigantes y la imparcialidad del tribunal (que el juzgador debería ser el primero en

respetar), lo que se deja al desnudo es el intolerable costo que supone la formación

de una “certeza judicial” que nace completamente amañada por los mecanismos es-

purios utilizados para generarla. En efecto: desde el punto de vista constitucional no

puede sostener que para resolver un litigio que le toca resolver (en su sentir, “justo” y

8 He tomado algunas ideas del excelente Tesis de Magíster y obra publicada de HUGO BOTO OA-KLEY “La inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer”

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ceñido a la “verdad”) el juzgador descienda, insólitamente del vértice del triángulo

equilátero que gráficamente dibujara Chiovenda, para terminar ubicándose en uno

de los lados de la base del mismo. El paralelismo y simetría de la figura que garanti-

za al justiciable mantener la equidistancia del juez, presupuesto de un debido proce-

so, se destruye por completo.

Siendo verdad que el sistema de procesamiento dispositivo no es un “principio pro-

cesal” (y en esto coincido con Arazi), no por ello es menos importante que el racimo

de principios procesales que antes enunciara. En mi concepto es más importante

aún. El sistema de procesamiento dispositivo es el único que constituye un auténtico

freno al poder judicial. Además, es el que impide que se instaure el paternalismo y el

decisionismo que hoy es pan nuestro de cada día en el ámbito jurisdiccional. Toda-

vía más: el sistema de procesamiento dispositivo conjuga su ideario con las pres-

cripciones constitucionales. No puede, por tanto, ser dejado de lado sin una gruesa

fractura de las garantías de igualdad e imparcialidad procesal que -operativamente-

pone en movimiento. En mi idea sólo un sistema netamente dispositivo terminará

con los híbridos ideológicos y las normas de corte inquisitivo.

Resumiendo: las propuestas procesales sustentadas en un doble discurso (“garantis-

ta” en los postulados constitucionales de toda América Latina e “inquisitorial” en los

códigos procesales civiles y penales de la región), desencadena una cascada de

prescripciones normativas tan contradictorias que confunden -por igual- a los ope-

radores del sistema y a los usuarios del servicio de justicia. Ese modelo de juez,

tiene extraños poderes, pues parecería que antes de fallar, como lo explica Ciuro

Caldani18, tuvo una conversación mística con Dios y fue iluminado por él para encon-

trar la “única e irrebatible” verdad y justicia del caso concreto. No debe resultar extraño que

a partir de propuestas incompatibles, inconciliables y antagónicas, emanen de los

órganos judiciales, comportamientos teñidos de fuertes componentes autoritarios o,

en el mejor de los casos, impregnados de un marcado hibridismo ideológico.

Inmerso en ese desconcierto (que el antinómico sistema procesal engendra) el juez -

civil y penal- se lanza a investigar o probar “de oficio”, (porque así lo autorizan las

normas procesales inspiradas en sistemas inquisitivos), pero, a su vez, un elemental

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compromiso con la imparcialidad y la igualdad debida a las partes (impuesta consti-

tucionalmente como una garantía procesal) lo condiciona a respetar ese deber fun-

cional y no dañar ese claro derecho que le asiste a los mismos.

La figura del juez, aprisionado en este forzado dualismo, se asemeja a un jinete

montado sobre dos caballos que galopan abriendo su rumbo, circunstancia que pro-

vocará, en forma inevitable, su caída. El resultado de ese anormal desdoblamiento

implica que el juez no realiza bien ni la función de investigar (que de suyo es ajena a

él y propia de las partes) ni la de fallar (porque ya, con la investigación previa o el

despacho de medidas probatorias de oficio, contaminó irremediablemente su impar-

cialidad).

Así, el sistema de procesamiento, como se dijo más arriba, se vuelve esquizofrénico

y altamente inestable. La clientela “cautiva” del monopolio de la justicia estatal pre-

sencia absorta cómo se desploma sobre ella una catarata de confusos criterios lega-

les y jurisprudenciales que contribuyen a generar modelos de enjuiciamiento alta-

mente imprevisibles.

Antes de entrar en las conclusiones finales de la ponencia se impone una reflexión

que trata de englobar el desarrollo efectuado: la incumbencia probatoria de las par-

tes procesales no puede desprenderse de un marco ideológico más amplio en el

que están involucrados las dos corrientes que hoy pugnan por mantener los para-

digmas en los sistemas de procesamiento sentados para el proceso civil (ideario pu-

blicista) y quienes, entre los que me incluyen proponemos introducir paradigmas de

un signo radicalmente distinto a los vigentes para los sistema de procesamiento civil,

ya que en el proceso penal moderno esos paradigmas ya se han impuesto desde

hace décadas.

V. CONCLUSIONES FINALES DE LA PONENCIA En rigor, más que arribar a una síntesis de lo expuesto entiendo que es más útil para

graficar mis reflexiones “jugar” con una suerte teatralización, con algo de humor (al

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que no deberíamos renunciar por más “serias” que fueren las cuestiones que se de-

baten). Esta suerte de alegoría la he rotulado “Los Rotwailer de los dientes afilados

y de los dientes limados”

PRIMERA CONCLUSIÓN. EL ESCENARIO DE ACTUACIÓN DE LOS ROTAWAI-LER EN EL PROCESO CIVIL PUBLICISTA

Si se me permite la licencia idiomática de emparentar a los litigantes y al juez (en

los procesos civiles de corte publicitas) con el símil tres perros Rowailer se puede

verificar que la trilogía de los sujetos procesales tienen los dientes muy afilados…

El actor con esos dientes afilados ataca al demandado afirmando, confirmando y

probando contra el mismo, es decir dispara varias dentelladas contra su oponente.

El demandado, también con el filo de sus dientes se defiende con las mismas dente-

lladas cuando refuta, buscando probar los eximentes por medio de los cuales pre-

tende liberarse de ser condenado a otorgar al accionante un “bien de la vida jurídica”

En cuanto al Juez Civil del proceso (publicista) también, ostenta el mismo o mayor

filo en sus dientes. Luego, si el actor no despacha dentelladas certeras contra el

demandado (no ofrece, por caso, negligencia una prueba que es esencial para con-

firmar de sus dichos), entonces emerge el Juez que estará presto para morder al

demandado con sus propios dientes porque el accionante no logró convencerlo y no

puede acceder su verdad y entiende que debe buscar su justicia en el caso concre-

to…. Entonces muerde (para convencerse) despachando pruebas de oficio, casi

siempre bajo la forma de medidas para mejor proveer tratando de salir de ese estado

cognoscitivo de duda…

En este enrarecido escenario el demandado se enfrenta a dos feroces canes, lo que

lo provoca una enorme confusión ya que daba por descontado que en su pelea pro-

cesal se enfrentaría sólo con uno de ellos. Amargamente comprende que no es así

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y, para más, que no puede siquiera prevenir de cual de los canes provendrán las

dentelladas….

SEGUNDA CONCLUSIÓN. EL ESCENARIO DE ACTUACIÓN DE LOS ROTA-WAILER PROCESO PENAL MODERNO

Apelando al comportamiento de los Rowailer, pero ahora luchando en el marco del

proceso penal moderno, el actor penal (El Ministerio Público) se presenta como un

can con los dientes muy afilados. Se tiene claro que solo que él, exclusivamente el

puede intentar morder al imputado.

Mientras tanto, durante la etapa de investigación el Juez de Garantías es un Rotwai-

ler con los dientes limados, en el sentido que jamás morderá al demandado (no lo

investigará ni probará en contra del mismo). En todo caso usará sus dientes para

asegurar que la persecución del imputado se concrete respetando sus garantías

procesales-constitucionales.

A su turno, el imputado, haciendo gala de la tradición de la raza rotwailer podrá dis-

parar sus dentelladas contra quién lo agrede (el fiscal).

Durante el juicio el esquema será el mismo. El Fiscal, con el comportamiento típico

de un Rotwailer pretenderá alcanzar al imputado con sus dientes persiguiendo que

se lo condene. El imputado se defenderá de igual forma pretendiendo su absolución.

Por último el juez o los jueces del juicio penal observarán, solo observarán este jue-

go de mordiscos, sin despachar una sola dentellada. En todo caso si se persuaden

que quién ataca lleva la razón para agredir y confirma esa razón de su embestida

acogerán su pretensión punitiva, en caso contrario, si no llegan al grado de certeza

positiva de condena, si están en la duda o tienen certeza negativa sencillamente ab-

solverán al imputado ya que a quién le correspondía destruir ese estado no lo consi-

guió. En este modelo jamás se les ocurriría lanzar una dentellada contra el imputado

(probando de oficio) es decir subrogarse en el papel del fiscal.

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TERCERA CONCLUSIÓN EL ESCENARIO DE ACTUACIÓN DE LOS ROTAWAI-LER EN EL PROCESO CIVIL DE CORTE GARANTISTA

En un proceso civil de corte garantista el actor, comportándose como un autentico

Rotwailer será el único que puede atacar al demandado (afirmar, probar, alegar).

A su turno el demando, como todo can, deberá tener la oportunidad de defender “su

territorio” en igualdad de condiciones en esa dura pelea que debe afrontar.

Finalmente, el juez será un rotwailer de dientes limados que no probará por sí, ofi-

ciosamente y no se convencerá por sí, sino que debe ser convencido que ha existi-

do un ganador y un perdedor. Si no llega a la convicción que el demandado ha per-

dido la pelea deberá absolverlo puesto que el accionado no ha perdido su condición

de inocente por estar sometido en un proceso de conocimiento. En este sentido la

función del juez en los sistemas de procesamiento civiles garantistas está claro que

no se diferencia en nada a la actuación que le cabe a los jueces penales en el mode-

lo acusatorio.

CUARTA CONCLUSION ¿CUÁL DE LOS DOS ESCENARIOS DE ACTUACION DE LOS ROTWAILER GUARDA SIMETRIA CON EL DISEÑO DEL DEBIDO PRO-CESO CONSTITUCIONAL?

La respuesta casi se produce por decantación: el único escenario posible donde

existen dos contendientes, dos poderosos rotwailer con dientes afilados, es no afilar

los dientes del tercer rotwailer, ante quien se discute, para evitar que muerda alguno

de los dos canes que llevan adelante su propia pelea.

Es que si afilamos los dientes al tercero, impartial, imparcial e independiente y lo

convencemos que el también puede morder a cualquiera de las partes, en lugar de

un combate con reglas claras en la lucha generaremos un pelea inestable, imprede-

cible, anárquica, en donde la condición de ganador o perdedor se habrá logrado en

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todo caso con un mordiscón que provino de aquel que nunca se le debió permitir

afilar sus dientes y mucho menos usarlos, así afilados, para morder a quienes esta-

ban enfrascados en su propia pelea.

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